Constitucional

A Máxima dos Precedentes no Direito Brasileiro: uma fusão entre Common e Civil Law?

Publicado

26 de novembro de 2018

Por

Redação Direito Diário

Atualizado pela última vez em

7 de março de 2024 por Bianca Collaço

THE DOCTRINE OF PRECEDENTS IN BRAZILIAN LAW: A MERGER BETWEEN COMMON AND CIVIL LAW?

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo discutir a nova doutrina de precedentes no ordenamento brasileiro com discussões acerca de uma possível fusão entre os sistemas legais de common e civil law, bem como formar, mediante análise crítica, opiniões acerca das influências sofridas historicamente no direito brasileiro pelo sistema das cortes britânica e estadunidense; principalmente no que se refere às condutas recentes do Supremo Tribunal Federal e a criação de súmulas vinculantes.

Palavras-chave: Sistemas legais; Common law; Civil Law; Precedentes.

ABSTRACT: The purpose of this article is to discuss the new doctrine of precedents on Brazilian legal system with discussions about a possible merger between the common and civil law legal systems, as well as to form, through a critical analysis, opinions about the historical influences suffered by Brazilian law by the system of the British and American courts; especially with regard to the recent conduct of the Federal Supreme Court and the creation of binding precedents.Key-words: Legal systems; Common law; Civil Law; Precedents.

INTRODUÇÃO:

Sistemas jurídicos entendem-se por serem conjuntos de normas interdependentes, reunidas segundo determinados princípios unificadores. Estes princípios, assim sendo, por vários motivos foram surgindo ao redor do mundo seguindo contextos políticos e culturais particulares. O conceito de civil law deriva da influência que o Direito Romano exerceu sobre os países da Europa e suas colônias ao longo da história, obedecendo quase que integralmente a seus princípios, priorizando desde então a elaboração de leis e códigos.

Na visão de Guido Fernando Silva Soares (1999):

[…] a compilação e codificação do Direito Romano cristalizou, em textos harmônicos, normas costumeiras, normas escritas esparsas, decisões jurisprudenciais e doutrinárias, juntamente com a obra dos glosadores que, aos poucos foram, em particular nas universidades medievais, dando uma feição racional às soluções causuísticas e assistemáticas dos romanos[…] Na sua gênese, portanto, nota-se a preocupação com uma ordem racional de conceitos, aparecendo o direito como um sistema: um conjunto de preceitos que deveriam estar agrupados,tal qual um organismo vivo.

Destarte, acreditava-se que somente o direito poderia assegurar a ordem e a segurança necessárias ao progresso (DAVID, 2002). Assim, a tradição romanística passou a se caracterizar pela supremacia atribuída à lei e ao direito positivado, conferindo às demais fontes valor meramente complementar e que portanto perdurou com o passar dos séculos.

Apura-se que os brasileiros, pelo menos das primeira gerações de legisladores e juristas são fruto dos ideais portugueses de compilar as regras jurídicas em uma espécie de codificação, para reformular o ensino do direito nacional. Isso porque esses operadores do direito foram formados em Coimbra, ambiente no qual os primeiros cursos jurídicos brasileiros refletem esta reserva oitocentista ao direito romano. (LOPES, 2012). Logo observa-se, a nítida intervenção que o direito brasileiro recebeu dos princípios de interpretação advindos do Direito Romano clássico e posteriormente do juspositivismo.

A Revolução francesa também pretendeu proibir o juiz de interpretar a lei. Imaginava-se que, com uma legislação clara e completa, seria possível o juiz simplesmente aplicar a lei e, desta maneira, solucionar os casos litigiosos sem a necessidade de estender seu alcance sem nunca se deparar com ausência ou conflito entre as normas (MARINONI, 2009). Claramente o sistema brasileiro, até os dias atuais, permanece com essa tese e estrutura jurídica extremamente densa, vide a enorme quantidade de códigos, leis, decretos e resoluções criadas com o intuito de garantir a máxima efetivação do direito e o mínimo de lacunas possíveis.

Daí há o que se falar em críticas e falhas desse sistema, sobretudo no ordenamento brasileiro que, além de apresentar o que muitos acreditam ser um excesso normativo, também evidencia pouquíssima eficácia no plano concreto. Ora, os excessos de leis trazem incontáveis contradições, seja no trato com a sociedade, seja no ambiente acadêmico, seja no próprio entendimento dos Tribunais; e o resultado disso tudo, para o sistema, é o descrédito na efetividade social ou até mesmo o não conhecimento das leis existentes pela grande maioria da população e, no âmbito jurídico, a criação desenfreada de teorias e mais teorias, entendimentos e infindáveis correntes doutrinárias (RIBEIRO, 2011).

A distinção entre os sistemas da civil law e da common law, portanto, excede o nível dos conceitos, alcançando a própria estrutura, entendida como o modo básico de elaboração e difusão do conhecimento jurídico bem como das relações entre as fontes do direito que se mostram antagônicas, como se relata a seguir…

O DIREITO INGLÊS, E A CULTURA DO CASE LAW

As primeiras noções de Common Law derivam de “direito comum”, que a priori, advinham dos julgados de cortes constituídas pelo rei e a ele subordinadas, representando portanto, a implantação de direitos costumeiros e peculiares de cada tribo de povos da Inglaterra. O marco fundamental para a formação do sistema jurídico baseado no common law foi a conquista normanda da Inglaterra em 1066. Com a chegada dos normandos ocorreu o fim de uma sociedade tribal, caracterizada pelo direito fragmentado e local, que cedeu espaço para uma sociedade feudalista e organizada, com grande experiência administrativa. (DAVID, 2006)

Já sob o respaldo da dominação da normanda e a criação dos Royal Courts of Justice, ou Tribunais de Westminster, houve a produção das doutrinas e teorias que constituíam os fundamentos e os mais importantes preceitos de common law. Constituiu-se assim, um direito comum a toda Inglaterra, unificado, em oposição aos diferentes costumes locais; isto é, uma centralização própria de variadas decisões que antes eram distintas e válidas para cada uma das tribos da ilha britânica. Nos séculos que se seguiram, o aumento progressivo da atuação dos tribunais, além de propiciar uma maior concentração de poderes em geral, resultou em significativa disseminação de estudo jurídico.

Embora os primeiros juízes da common law tenham aplicado regras de origem romana – princípios que a priori serviram de alicerce ao sistema jurídico inglês ainda muito basal -, verifica-se que o sistema da common law, desde sua formatação inicial, era considerado tão adequado às necessidades e estava tão bem inserido na realidade social do seu tempo. (TUCCI, 2004) Assim, Tucci explica que a unidade jurídica, a configuração geográfica, a centralização judiciária e a homogeneidade da classe forense justificam a recepção falhada das fontes do direito romano-germânico na Inglaterra.

Além disso, observa:

[…] que na common law já havia nítida preocupação com o problema dos julgamentos contraditórios, surgindo estudos sobre a importância de ater-se, na decisão de casos similares, àqueles que já tinham sido antes decididos.

Inegável é a importância que o stare decisis teve para o desenvolvimento do common law, e também os precedentes, que ao lado da lei e dos costumes, constituem fonte de direito neste sistema. O magistrado inglês teve fundamental importância na consolidação do common law – daí se falar em judge make law (MARINONI, 2009). Não obstante, o poder do juiz era o de afirmar suas decisões, as quais se sobrepunham ao legislativo, que, por isso, deveria atuar apenas de modo a complementar as lacunas que pudessem surgir.

Dessa forma, nota-se que o sistema anglo saxônico sempre demonstrou natural vocação para ser um sistema de case law, pois, embora ainda não houvesse um efeito vinculante ao precedente, os operadores do direito inglês já ressaltavam a relevância dos julgados em cada caso concreto e a importância de que tais decisões deviam ser seguidas para conferir certeza e continuidade ao direito. (TUCCI, 2004).

AS PECULIARIDADES DO DIREITO BRASILEIRO

Sabe-se que, no sistema nacional, o fato de o controle da constitucionalidade poder ser feito por qualquer juiz ou tribunal, e não apenas por um Tribunal Constitucional, confere ao juiz brasileiro um papel de destaque no sistema civil law. Ao contrário do que ocorre em grande parte do direito europeu, em que o controle da constitucionalidade não é permitido à magistratura ordinária, todo e qualquer juiz brasileiro tem o poder-dever de realizar o controle da constitucionalidade nos casos concretos. Isto confere ao sistema judicial brasileiro uma grande particularidade, na medida em que o juiz de 1º grau de jurisdição, ao decidir os casos concretos, tem o poder de negar a lei desconforme a Constituição, assim como de dar sentido judicial à lei por meio das técnicas da interpretação conforme e da declaração parcial de nulidade, além de suprir a omissão do legislador em face dos direitos fundamentais (MARINONI, 2009).

Trata-se de um poder de muito mais amplo do que o observado diante de outros sistemas legais pelo mundo, que faz do juiz brasileiro um personagem que em nada se assemelha ao magistrado comumente idealizado nos padrões do civil law. Nesse sistema o juiz de primeiro grau tem poder para deliberar sobre a constitucionalidade da lei, enquanto no outro não. O sistema híbrido de controle de constitucionalidade adotado no Brasil é um exemplo de heterogeneidade e da contínua evolução cultural e que têm passado os diferentes sistemas de jurisdição constitucional pelo mundo.

Segundo Luiz Guilherme Marinoni:

Quando o controle da constitucionalidade é deferido ao Supremo Tribunal e à magistratura ordinária, a necessidade de um sistema de precedentes é ainda mais evidente, já que não está em jogo apenas a unificação da interpretação do direito infraconstitucional, mas também a própria afirmação judicial do significado da Constituição […]

A jurisprudência, por sua vez, no Brasil nunca foi totalmente uniforme e sempre demonstrou falta de norte (não de leis), já que, muito frequentemente, os tribunais superiores alteram bruscamente decisões já firmadas, sucessivamente. Não é raro encontrar casos que, por mais que tratassem de matéria idêntica, tiveram desfechos diversos.
Esse era um dos aspectos dos sistemas jurídicos que vinham preocupando estudiosos e juristas; a insegurança que gera nos jurisdicionados o fato de pessoas em situações análogas sofrerem efeitos de decisões completamente diferentes…

A IDEIA DE PRECEDENTES VINCULANTES

Não há o que se confundir quando se fala de common law e precedentes vinculantes. O primeiro, como já mencionado, surge em um contexto histórico e cultural que contribuiu apenas para a unificação do sistema jurídico vigente da época, servindo também de diretriz para prevenir casos semelhantes e decisões contraditórias. Já o stare decisis representa, em linhas gerais, a possibilidade jurídica de que o julgado futuro declare-se vinculado a decisão anterior, em face da identidade de casos.

Sua proposta é, portanto, de que nos países onde se seguissem a tradição anglo-saxônica da common law, que a decisão jurisdicional assuma a função não só de sentenciar determinada lide posta à apreciação do juiz, mas, além disso, também desempenhar a tarefa de estabelecer um precedente com força vinculante, de modo a assegurar no futuro, em caso semelhante,que nenhum venha a ser decidido de maneira contraditória; em face das possíveis interpretações que uma lei e o direito podem gerar. Por mais que a ideia de embasamento geral da criação de um direito jurisprudencial seja, mais do que tudo, garantir à parte mais fraca, que se submete à apuração do judiciário, a maior garantia possível pautada na segurança jurídica, estabelece-se, todavia, que tal propósito não é garantia absoluta e insuperável; não havendo, então, obediência cega uma vez que são possíveis decisões distintas dos precedentes costumeiros, se verificada ausência de razoabilidade e/ou erro na sentença anterior.

Ainda, em concordância com Sérgio Gilberto Porto pode-se afirmar que:

[…] o precedente representa, em verdade, um ponto de partida para a análise e julgamento do caso concreto e não uma restrição ao poder de julgar, deixando, desse modo, bem claro a diferença entre o stare decisis e a chamada súmula vinculante que, nesta quadra da história, preocupa a comunidade jurídica nacional. Note-se, pois, diferença fundamental entre uma e outra situação. Na espécie stare decisis a decisão de adotar o precedente, como já registrado, cabe ao juiz posterior, ou seja, aquele que esta no momento julgando e não se constitui numa imposição do juízo anterior como no caso da edição de súmula, máxime quando e se de caráter vinculante.

Desse modo, a grande diferença entre o stare decisis fundado segundo contextos do direito inglês, e a ideia dos precedentes vinculantes é: que este, gera nada mais do que uma faculdade do juiz posterior, de empregar ou não os preceitos já ocorridos e documentados anteriormente, tendo-os então como fato que serve apenas como norte para suas decisões. As súmulas, todavia, representam um instituto com muito mais poder e força normativa; pois derivam de juízo superior e constituem ordem de caráter vinculante e absoluto; no qual as cortes inferiores se veem obrigadas a agir de acordo.

Tércio Sampaio Ferraz Jr, também faz referência entre costume e jurisprudência, citando:

Apesar disso, é inegável o papel da jurisprudência romanística na constituição do direito. Se é verdade que o respeito à lei e a proibição da decisão contra legem constituem regras estruturais fortes do sistema, não se pode desconhecer, de um lado, a formação de interpretações uniformes se constantes que, se não inovam a lei, dão-lhe um sentido geral de orientação; é a chamada jurisprudência pacífica dos tribunais […] Mais recentemente, porem, tem-se assistido ao aparecimento de fenômenos novos , com,o é o caso da uniformização da jurisprudência por força da própria lei processual e das súmulas dos tribunais superiores […]

A ideia de manutenção de jurisprudência estável nas Cortes Superiores gera segurança jurídica e se consolida, como já observamos, até mesmo em pressuposto para que essa jurisprudência seja respeitada. Essa é a única forma de se dar plena aplicação ao princípio da isonomia, ou seja, garantir que todos tenham igualdade de tratamento na busca pelo Judiciário. O princípio da legalidade e o da isonomia, verdadeiros pilares da civilização moderna, levam a que se considerem adequadas soluções que tendam a evitar que ocorram essas discrepâncias. É a necessidade de uniformizar a jurisprudência (WAMBIER, 2011). Contudo, o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 vem trazer um instituto que, para alguns, confere ao Judiciário poderes normativos, ferindo de antemão o princípio da separação dos poderes; além de tirar a autonomia dos magistrados, quando da análise dos casos concretos, estreitando suas decisões ao que postula a Súmula Vinculante, se esta tiver como objeto o direito em questão.

Todavia, devemos primeiramente observar os motivos que levaram a votação da EC 45/04, e que em síntese, foram: conferir maior celeridade, efetivar o acesso a justiça, garantir maior segurança jurídica, e, sobretudo por consequência, o cumprimento do princípio da isonomia, atestando a igualdade de tratamento, sem discriminação de qualquer natureza, na análise de casos concretos análogos. Quanto a diligência, deve evitar com que casos que poderiam ser decididos conforme determinado precedente, não irão seguir por instância desnecessária, vez que o desfecho já será conhecido no primeiro grau de jurisdição.

Salienta-se ainda, sobre a questão do judiciário estar “criando normas”, ferindo então o princípio da separação dos poderes, submetendo seus magistrados tão somente à aplicação da lei e dos precedentes vinculantes que, o art. 103-A, § 1º da Constituição determina que as súmulas vinculantes “terão por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas”, sendo vedado, portanto, ao Supremo editar qualquer súmula sem prévio suporte legal em sentido amplo. Ademais, o próprio dispositivo ainda estabelece que, se revogada ou modificada a lei em que se fundou o enunciado da súmula; o tribunal, de ofício ou por provocação, ainda poderá proceder à sua revisão ou cancelamento se for o caso, na forma da lei. Logo, não há o que se falar em criação normativa do judiciário.

Na visão de Teresa Wambier, (2011):

[…] O sistema da súmula vinculante talvez seja um dos métodos mais eficientes para essa finalidade. O Estado de Direito pode ser visto como uma conquista dos povos civilizados, que gera segurança, previsibilidade, e se constitui numa defesa contra a arbitrariedade. Devem-se, portanto, prestigiar os princípios que estão em sua base.

Na verdade, o que se verifica é que as súmulas vinculantes, conforme o texto constitucional, foram introduzidas como um modelo alternativo derivado de uma fusão entre o sistema histórico brasileiro (Romano), e do modelo anglo-americano, mas que evoluiu para elaboração nitidamente original sobre reiteradas decisões baseadas, principalmente, nos fundamentos do direito constitucional, que então obtiveram “força de lei” ou efeito vinculante sobre todo o poder Judiciário e à Administração, direita e indireta, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

CONCLUSÃO

Na sociedade contemporânea todo e qualquer avanço, seja no meio social, cultural ou jurídico, deve levar em consideração a posição que ocupa no contexto globalizado. Ademais, percebe-se diante de tudo que foi exposto, que o nosso ordenamento jurídico permanece em indiscutível mudança, deixando de lado algumas antigas premissas características do sistema civil law e submetendo-se cada vez mais às tendências do stare decisis. Para os estudiosos e operadores do direito, fica a impressão de que o sistema se rende a doutrina de precedentes, lentamente. Nesse prisma as mudanças, de fato, precisam ser feitas aos poucos, todavia, depois de promulgada a EC 45/04 não há mais o que se falar de sistema puro, nem sequer de tradicionalidade pautada na escusa de falta de leis atuais. Cumpre dizer que também essa tendência não abrange somente a incorporação de práticas anglo saxônicas pelos países que tiveram a máquina jurídica derivada do direito romano, mas também vice e versa, uma vez que os países adotantes do sistemas de precedentes cada vez mais apresentam ampliação de seus códigos.

Assim, o ordenamento jurídico brasileiro apresenta ser um sistema melhorado de fusão entre civil law e da common law, tendo em vista que os nosso institutos jurídicos estão entre os melhores do mundo. Todavia, o ordenamento vem sendo operado por meio de imensa produção doutrinaria e uma ampla jurisprudência de forma harmônica, ao passo que posição do pensamento jurídico forma um novo modelo legal, existente somente no Brasil e que evoluirá em todo momento.

Dessa forma, em virtude de tudo o que foi mencionado, o processo deve sempre estar aberto à discussão, principalmente no que se refere ao uso e troca de experiências entre outros sistemas; de nada adianta criar barreiras doutrinárias sem estratégia de debate e busca de conhecimento. A importância da controvérsia é sempre refletir e buscar evolução, evitando assim o engessamento da matéria jurídica.

REFERÊNCIAS

CANÁRIO, Pedro. Caminhamos a passos largos para a common law. afirma Teori Zavascki. Consultor Jurídico, 2015. Disponível em : <http://www.conjur.com.br/2015-nov-10/caminhamos-passos-largos-common-law-teori-zavascki>

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução por Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

DOS SANTOS, Ramon Alberto; DE ARAÚJO, Renê José Cilião. Common law e civil law: uma análise dos sistemas jurídicos brasileiro e norte-americano e suas influências mútuas. 2010. Disponível em: <http://www.cesumar.br/prppge/pesquisa/epcc2011/anais/ramon_alberto_dos_santos.pdf>

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito : técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2001.

GALIO, M. H. História e formação dos sistemas civil law e common law: a influência do direito romano e a aproximação dos sistemas. 2014. In: Apresentação de Trabalho/Congresso). Disponível em: http://www. publicadireito. com. br/artigos.

LOURENÇO, Haroldo. Precedente judicial como fonte do Direito: algumas considerações sob a ótica do novo CPC. Revista Eletrônica Temas Atuais de Processo Civil, 2011 – academia.edu.

LIMA JÚNIOR, Cláudio Ricardo Silva. Formação histórica e caracteres essenciais do sistema jurídico anglo-saxônico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4080, 2 set. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/29419>. Acesso em: 20 set. 2017.

LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, v. 49, 2009.

MARQUES, Fernando Cristian. Supremo Tribunal Federal: Aproximação do Common law e Civil law. Jus.com.br. 2014. Disponível em:< https://jus.com.br/artigos/28904/supremo-tribunal-federal-aproximacao-do-common-law-e-civil-law> Acesso em: 20 set, 2017.

OLIVEIRA, ANA CAROLINA. Diferenças e Semelhanças entre os Sistemas da Civil Law e da Common Law. Direito Público, v. 12, n. 64, 2016.

PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. Estudos de Direito Processual Civil em homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: RT, 2005.

RIBEIRO, Bruno Servello. O Excesso de Leis e sua Inefetividade Social. Âmbito jurídico, 2011. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9332>.

SOARES, Guido Fernando Silva. Common law: introdução ao direito dos EUA. Editora Revista dos Tribunais, 1999.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: RT, 2004

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Súmula vinculante: figura do common law?. Revista de doutrina da 4ª Região, 2011. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao044/teresa_wambier.html>

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Entenda o que é Nacionalidade em 2024

Publicado

4 meses atrás

5 de agosto de 2024

Por

Redação Direito Diário

Toda pessoa tem uma origem que sempre será lembrada, nem que seja somente em seu íntimo. Onde nasceu, onde mora, a terra natal, a que família pertence, enfim, são fatores que influenciam na formação da identidade do indivíduo. Mas afinal, o que é a nacionalidade?

Pelo Dicionário Aurélio, por exemplo, o conceito está relacionado à independência política, à pátria, à naturalidade e ao caráter nacional. Juntando o sentido dessas palavras, podemos conceituar simplesmente como sendo um estado de pertencimento do cidadão a determinada nação.

O que é nação?

Apesar de existir inúmeras formas de conceituação, basicamente podemos sintetizar ao afirmar ser um hiper grupo político individualizado (e soberano), de complexidade imensurável que é definida pela cultura, pelas leis, pelos governos e por inúmeros outros fatores. Sendo assim, participar de um grupo único faz com que seus integrantes também o sejam em relação a outros agrupamentos.

Esse conceito também é aplicado em escalas menores, não tão somente entre as duas partes do globo terrestre (ocidente e oriente), mas, também, entre países, regiões, estados, cidades e assim sucessivamente. A cultura local e inclusive a história, contribuem para isso.

A Nacionalidade

A nacionalidade por estar ligada fortemente ao indivíduo, é exteriorizada por muitas vezes como um sentimento, sendo usada inclusive como ponto de ignição para justificar ou causar determinadas atitudes, como por exemplo, iniciar movimentos revolucionários, participar da política e, até mesmo para alimentar as guerras.

Assim, devido à relevância dessa condição, todos os países a valorizam. Essa valorização é sutil, mas quando é percebida vale a reflexão sobre a sua importância de ser tão mostrada. Em grandes eventos, tais como os esportivos e científicos de grande notoriedade, sempre há um participante que representa sua nação e que faz questão de mostrar a qual país pertence, independente da vitória ou da derrota.

Nacionalidade no Brasil

O Brasil, apesar de ser um país novo em relação aos demais, garante a nacionalidade como um direito constitucional nos artigos 12 e 13 da Constituição Federal.

Art. 12. São brasileiros:

I – natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

II – naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Também é estabelecido regramento especial para os portugueses, além de estipular que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, exceto nos casos previstos na própria Carta Magna, elencar quais os cargos privativos dos brasileiros natos e estipular os casos em que haverá a perda da nacionalidade.

Um caso bastante emblemático que aconteceu nos últimos anos foi a concessão da extradição de uma brasileira que tinha sido naturalizada americana. Você pode ver mais sobre esse assunto aqui.

Além disso, é determinado o idioma oficial, os símbolos da República Federativa do Brasil e ainda diz que o Distrito Federal, os Estados e Municípios podem ter símbolos próprios. Mais uma forma de manifestação da nacionalidade em escala menor.

Diferente de outras nações, o Brasil adota o critério ius solis para determinar a nacionalidade de seus indivíduos. Tal critério tem a territorialidade como referência, fazendo um contraponto a outro método chamado de ius sanguinis, o qual toma como referência o vínculo sanguíneo, independente do lugar onde o indivíduo nasceu. Vamos entender um pouco melhor esses conceitos.

Ius Solis e Ius Sanguinis

Os critérios de nacionalidade “ius soli” e “ius sanguinis” são princípios fundamentais utilizados pelos países para determinar quem são seus cidadãos. Ambos os critérios têm diferentes abordagens para definir a nacionalidade e a cidadania de uma pessoa.

O ius soli, que em latim significa “direito do solo”, é um princípio que confere a nacionalidade a qualquer pessoa nascida no território de um determinado país, independentemente da nacionalidade dos pais. Esse critério é baseado no local de nascimento e é amplamente adotado por países como os Estados Unidos, Canadá e vários países das Américas.

O ius sanguinis, que em latim significa “direito de sangue”, é um princípio que confere a nacionalidade com base na ascendência ou linhagem. Segundo esse critério, a nacionalidade é herdada dos pais, independentemente do local de nascimento. Muitos países europeus, asiáticos e africanos adotam esse critério, como a Itália, Alemanha e Japão.

É possível perceber que o ius soli tende a ser mais inclusivo, pois qualquer pessoa nascida no território do país é considerada cidadã, facilitando a integração de imigrantes, contribuindo para a formação de sociedades mais diversificadas e multiculturais.

Já o ius sanguinis pode ajudar a preservar a identidade cultural e a continuidade de comunidades nacionais além das fronteiras, mas pode envolver procedimentos legais mais complexos para o reconhecimento da cidadania, especialmente para descendentes nascidos no exterior.

É curioso esses critérios, pois observam referências que também integram a nacionalidade: o território e o vínculo sanguíneo (a família). Ambos são fatores que individualizam a pessoa, esta que por sua vez tenta incansavelmente responder a pergunta: “Quem eu sou?”.

Diante disso, depois dessa breve reflexão sobre o conceito da nacionalidade, não resta dúvidas de que ela transcende o espaço-tempo, podendo alcançar escalas ainda maiores e ainda menores. Não por ser apenas um sentimento, mas, também, por ser uma necessidade política (ainda que possa ser amadora), para juntar e ampliar determinado grupo a fim de ganhar força, prestígio e atender às necessidades da figura fictícia do Estado.

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Especificações

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Referências:

AURÉLIO. Dicionário Aurélio. Disponível em: <https://dicionariodoaurelio.com> Acessado em: 31 ago. 2016.BRASIL.

Constituição (1988). Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado Federal 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm> Acessado em: 31 ago. 2016.

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Constitucional

Reputação Ilibada: Compromisso com a Ética e a Transparência

Publicado

5 meses atrás

11 de julho de 2024

Por

Redação Direito Diário

Reputação ilibada refere-se a uma reputação que é inteiramente limpa, sem mácula ou mancha. Esse termo é utilizado com frequência em contextos legais e profissionais para descrever um indivíduo cuja conduta é considerada irrepreensível e moralmente íntegra.

No contexto legal, a reputação ilibada é um requisito fundamental para juízes e advogados, cuja integridade é vital para a justiça. Na política, a confiança do público em seus representantes depende fortemente da percepção de sua reputação. Profissionais como médicos e contadores também dependem de uma reputação sem mácula para assegurar a confiança de seus clientes e pacientes.

Em se tratando mais especificamente da realidade jurídica, trata-se de um conceito importante, particularmente no contexto do direito público e privado, figurando como requisito para a investidura em diversos cargos públicos.

Definição de Reputação Ilibada

Não existe especificamente uma definição legal para o termo “reputação ilibada”, de modo que podemos nos perguntar como é possível

A palavra “ilibado” deriva do latim “illibatus”, referindo-se a algo limpo. Segundo o Dicionário Aurélio (2010, online), o termo significa “não tocado”, ou mesmo “puro, incorrupto”.

Manter uma reputação ilibada requer um compromisso contínuo com a ética, a transparência e a responsabilidade. Práticas como a honestidade, o cumprimento das leis e a manutenção de padrões profissionais elevados são essenciais. Além disso, é importante evitar comportamentos que possam comprometer a integridade pessoal e profissional.

Em 1999, em resposta à consulta formulada pelo então presidente do Senado, Antônio Carlos Magalhães, a Comissão de Constituição Justiça e Cidadania (CCJ), elaborou uma definição para o termo. De acordo com a CCJ, no intuito de aclarar o conceito constitucional, “considera-se detentor de reputação ilibada o candidato que desfruta, no âmbito da sociedade, de reconhecida idoneidade moral, que é a qualidade da pessoa íntegra, sem mancha, incorrupta”.

Trata-se de uma condição subjetiva, que se associa à boa fama, ao comportamento público e à respeitabilidade do pretendente. A reputação do candidato deve inspirar a estima de seus pares, ante sua conduta proba, compatível com o cargo (RODRIGUES JUNIOR; AGUIAR, 2009).

O aludido requisito relaciona-se com os princípios da Administração Pública, ante a função a qual se pretende exercer. Vincula-se, principalmente, ao princípio da moralidade, o qual exige a atuação ética dos agentes públicos. Dessa forma, deve-se observar os antecedentes profissionais dos candidatos a cargos públicos, atentando se há máculas em sua atuação pregressa.

Destaque-se que o princípio da presunção de inocência não possui caráter absoluto neste contexto, de acordo com a jurisprudência. Assim, em caso de dúvida fundada sobre a reputação ilibada do candidato, é possível sobrepor o interesse público ao privado. Desse modo, evita-se que um indivíduo, ainda que apenas possivelmente, inapto assuma a função pública.

Reputação Ilibada na Legislação Brasileira

É possível encontrar menção em diversos momentos à reputação ilibada do indivíduo como necessária em certas ocasiões. A Constituição federal menciona a necessidade de “reputação ilibada” nos seguintes casos:

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

[…]

Art. 128 § 1º O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN)

Além da Carta Magna, podemos mencionar legislação infraconstitucional que, apesar de não trazerem literalmente o termo “reputação ilibada”, fazem menção à necessidade de se manter a imagem proba, reforçando o compromisso com a ética.

Assim, podemos citar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), que visa proteger o patrimônio público e punir atos de improbidade, sendo que a prática de tais atos pode comprometer a reputação ilibada do servidor público.

Também a Lei de Licitações estabelece critérios para a participação de empresas em licitações públicas, exigindo que as empresas participantes de licitações comprovem sua idoneidade e regularidade fiscal.

Ainda, mencionemos a Lei da Ficha Limpa, uma lei de iniciativa popular, que busca tornar mais rigorosos os critérios de inelegibilidade para cargos eletivos, visando melhorar a moralidade e a ética na política brasileira.

Sobre a Lei da Ficha Limpa, podemos ver aqui algumas mudanças que ela trouxe no ordenamento jurídico pátrio.

Análise Jurisprudencial

A reputação ilibada também é foco de decisões judiciais que buscam pacificar o entendimento sobre quando se considera configurada a reputação ilibada, bem como verificar os critérios objetivos para que se possa esclarecer para a sociedade quando se tem ou não a índole necessária para assumir o cargo público.

Mencionem-se decisões sobre o assunto:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO PARA CARGOS ESTATUTÁRIOS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. RESOLUÇÃO Nº 3041/02-BACEN. REPUTAÇÃO ILIBADA NÃO COMPROVADA. SEGURANÇA DENEGADA. […]

3. O fundamento do ato requestado foi a ausência da reputação ilibada do impetrante em decorrência do fato de sua conduta estar sendo objeto de investigação em processo administrativo, que lhe infringiu uma penalidade. Há que se saber que mesmo não estando concluído o processo, e estando pendente de recurso, com possibilidade de julgamento favorável ao impetrante, ainda assim, a reputação dele estaria maculada, não mais se configurando como ilibada.

4. Não obstante o caráter subjetivo que envolve o conceito de reputação ilibada, ele sempre vai implicar em limpidez de conduta, na ausência de mácula e de impureza para sua configuração. Na hipótese vertente, ante a relevância do cargo a ser assumido pelo postulante, fica evidente que o processo investigatório a que ele está sendo submetido o coloca sob suspeita, o que não se compatibiliza com as exigências legais para o preenchimento do referido cargo. […]

6. Diante das próprias circunstâncias em que se ergue o sistema financeiro nacional, que tem como pilar fundamental a confiança, não se pode prescindir do rigor dos critérios para se analisar o perfil daqueles que vão representá-lo perante toda a sociedade, razão pela qual, não se reveste de ilegalidade o ato apontado como coator. Apelação improvida. (TRF-5, Apelação nº 19236-68.2012.4.05.8300, Relator: Des. Fed. José Maria Lucena, Primeira Turma, Data de Julgamento: 27.03.2014, Data de Publicação: 04.04.2014, grifo nosso).

Ainda, podemos mencionar:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADES COATORAS. LEGITIMIDADE PASSIVA. CARGOS DE DIREÇÃO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NÃO HOMOLOGAÇÃO DE NOME DE CANDIDATO ELEITO. REPUTAÇÃO ILIBADA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. […]

É cediço, na jurisprudência e doutrina pátrias, que o conceito de reputação ilibada é amplo e indeterminado, permitindo uma correlata avaliação discricionária da Administração Pública. Conquanto a prévia condenação criminal transitada em julgado seja imprescindível para o Estado forçar o acusado a cumprir pena privativa de liberdade, tal exigência não se estende à imposição de restrições de outra ordem (não criminal, ou seja, restrições administrativas, creditícias etc.), as quais não se equiparam a ‘execução provisória de decisão condenatória penal’, constituindo, antes, medida de natureza cautelar em prol do interesse público. (TRF-4, Apelação nº 5048060-62.2013.4.04.7000, Relatora: Des. Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, Quarta Turma, Data de Julgamento: 01.07.2014, Data de Publicação: 02.07.2014, grifo nosso).

Destarte, constata-se que a reputação ilibada trata-se de requisito subjetivo para investimento em cargo público. Portanto, para ser detentor de reputação ilibada, deve-se pautar pela ética exigida para o exercício do cargo pretendido, não se permitindo corromper e nem envolver em escândalos que atentem contra o interesse público.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ILIBADO. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio. 5. Ed. Positivo, 2010. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/dicionario/home.asp>. Acesso em: 29 dez. 2016.

RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; AGUIAR, Alexandre Kehrig Veronese. Vaga no Supremo: Críticas a Toffoli não se sustentam diante da CF. Revista Consultor Jurídico, 23 set. 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-23/criticas-toffoli-nao-sustentam-diante-constituicao>. Acesso em: 29. dez. 2016.

SENADO FEDERAL. Reputação ilibada é a qualidade da pessoa íntegra, define CCJ. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/1999/09/29/reputacao-ilibada-e-a-qualidade-da-pessoa-integra-define-ccj/>. Acesso em: 29 dez. 2016.

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Constitucional

O efeito backlash: a reação a decisões judiciais

Publicado

7 meses atrás

18 de maio de 2024

Por

Redação Direito Diário

No direito, o efeito backlash, também conhecido como efeito rebote, se refere à reação negativa causada por decisões judiciais, principalmente as decisões que envolvem temas polêmicos e controversos na sociedade.

O termo backlash é definido pelo Dicionário de Cambrigde, de inglês britânico, como “um sentimento forte entre um grupo de pessoas em reação a uma mudança ou a um evento recente na sociedade ou na política”.

Quando a sociedade é confrontada com determinado assunto polêmico, ela tende a se dividir. Parte das pessoas acredita que aquele tema não deveria ser alvo de mudanças legislativas ou judiciais, enquanto outra parcela da população acredita que o tema precisa de revisão, de modo a se adequar a um novo modelo de sociedade, que seria mais justa e igualitária.

Assim, quando o Judiciário busca, por meio de decisões judiciais, modificar o status quo da sociedade, por vezes ocorre uma reação por partes de pessoas que não concordam com a decisão ou discordam da forma como a decisão foi tomada.

O que é o efeito backlash segundo doutrinadores

Em termos jurídicos, para os professores estadunidenses, Post e Siegel, backlash expressa o desejo de um povo livre de influenciar o conteúdo de sua Constituição, mas que também ameaça a independência da lei.

Já Greenhouse e Siegel, apontam que a contra-mobilização e a intensificação de conflitos (muitas vezes referido como backlash) é uma resposta normal ao crescente apoio público à mudança que pode ter uma relação com o judicial review.

Cass Sunstein define o referido efeito como a intensa e contínua desaprovação pública de uma decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para resistir a esta decisão, buscando retirar sua força jurídica.

Dessa forma, pode-se resumir o efeito backlash como uma forma de reação a uma decisão judicial, a qual, além de dispor de forte teor político, envolve temas considerados polêmicos, que não usufruem de uma opinião política consolidada entre a população.

Em decorrência desta divisão ideológica presente de forma marcante, a parte “desfavorecida” pelo decisum faz uso de outros meios para deslegitimar o estabelecido ou tentar contorná-lo. Em suma, backlash relaciona-se com alguma forma de mudança de uma norma imposta.

Observamos esse acontecimento acompanhado do fenômeno conhecido como ativismo judicial. Podemos estudar um pouco mais sobre ele aqui.

O efeito backlash para George Marmelstein

Com o escopo de melhor compreender o efeito backlash, é fundamental destacar um breve resumo feito por Marmelstein, o qual descreve, de forma sucinta, como ocorre o fenômeno.

Segundo George Marmelstein, a lógica do efeito backlash funciona da seguinte forma: há determinada matéria que divide a opinião pública, e cabe ao Poder Judiciário proferir uma decisão liberal, assumindo a posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais.

Em consequência, como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, cheios de falácias com forte apelo emocional. A crítica à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população.

Desse modo, os candidatos que aderem ao discurso conservador conquistam maior espaço político, conquistando votos. Vencendo as eleições e assumindo o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondem à sua visão de mundo.

Assim, como o poder político também influencia a composição do Judiciário, abre-se um espaço para a mudança de entendimento dentro do poder judicial. Pode então haver um retrocesso jurídico, que pode prejudicar os grupos que seriam beneficiados com aquela decisão.

Assim, os opositores ao novo regime legal instaurado rejeitam publicamente alguns dos elementos centrais, fundamentando a sua rejeição em afirmações de legitimidade ou superioridade do quadro social-legal anterior, objetivando, consoante exposto acima, deslegitimar o decisum.

Portanto, a decisão judicial, a qual buscava proporcionar direitos às minorias, atinge, muitas vezes, o contrário do que objetivava, gerando, como efeito colateral, insatisfação por parte da população mais conservadora, o que propicia um ambiente possível de derrocar os direitos arduamente adquiridos, tendo como consequência mais forte o retrocesso.

Casos notáveis

Podemos destacar alguns casos práticos em que foi possível observar o efeito backlash no Direito, ou seja, casos jurídicos em que houve uma mudança significativa em determinada norma jurídica.

Nos Estados Unidos, este tipo de reação adversa ocorreu em leading cases como Roe v. Wade (legalização do aborto), Obergefell v. Hodges (casamento entre pessoas do mesmo sexo) e Brown v. Board Education (segregação racial em escolas públicas).

Em tais casos, a bancada mais conservadora tentou reverter as decisões, além de tê-las usado estrategicamente como forma de eleger mais candidatos Republicanos, pois se alegava que os Democratas apoiavam estas decisões “contramajoritárias”, as quais representavam uma ameaça à família tradicional e à religião.

Também no Brasil, podemos elencar a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de forma unânime, equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres, reconhecendo, assim, a união homoafetiva como um núcleo familiar. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

Também é possível observar o trabalhos das Cortes Internacionais na defesa de direitos fundamentais, como vemos aqui.

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Referências

BACKLASH. Dicionário online de Cambridge. Disponível em < http://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/backlash >. Acesso em 5 abr. 2017.

GREENHOUSE, Linda e SIEGEL, Reva. Before (and after) Roe v. Wade: New questions about backlash. Yale Law Journal, Yale, v. 120, n. 8, 2011. Disponível em: <http://www.yalelawjournal.org/feature/before-and-after-roe-v-wade-new-questions-aboutbacklash>. Acesso em: 15 jan. 2017. p. 2077.

KRIEGER, Linda Hamilton. Afterword: Socio-Legal Backlash. In: Berkeley Journal of Employment and Labor Law, v. 21, n. 1, 2000, p. 476-477.

MARMELSTEIN, George. Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas ao ativismo judicial. Texto-base de palestra proferida durante o Terceiro Seminário Ítalo-Brasileiro, proferida em outubro de 2016, em Bolonha-Itália.

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage. Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper, nº 131, p. 4.

STF. Mês da Mulher: há 12 anos, STF reconheceu uniões estáveis homoafetivas. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=504856&ori=1>. Acesso em 18 mai 2024

SUNSTEIN, Cass R. Backlash’s Travels. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, março 2007, p. 436.

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