RESUMO
A presente pesquisa busca fazer primeiramente uma reconstrução histórica acerca dos crimes
sexuais para analisar a evolução dos tipos penais com o decorrer das décadas, após essa
reconstrução verifica-se que os delito de Estupro e o novo tipo penal de Importunação possuem
em seus textos-base uma tipicidade ampla e abrangente, utilizando inclusive o termo “ato
libidinoso” em ambos tipos, esse é o problema principal da pesquisa, pois através dele
vislumbra-se a hipótese de desclassificação do delito de maior gravidade para o de menor
potencial, devido a livre interpretação dos magistrados no que concerne o termo “ato
libidinoso”. O objetivo principal desta é revelar decisões que possuem condutas iguais
enquadradas em tipos penais diferentes, para isso utiliza-se do viés bibliográfico qualitativo em
conjunto com o método hipotético-dedutivo e procedimento comparativo, para que através das
comparações seja elucidado o problema.
Palavras-chave: Crimes Sexuais. Estupro. Importunação. Proporcionalidade.
ABSTRACT
The present research seeks to carry out a historical reconstruction on sexual crimes in order
to analyze the evolution of criminal types over the decades, after this reconstruction, to verify
whether the rape offense and the new criminal import type are imported in their basic texts.
broad and comprehensive, using the term “libidinous act” in both types, this is the main problem
of the research, as it is envisioned with a hypothesis of disqualification from the most serious
offense to the least potential, due to the free interpretation of the magistrates not related to the
term “libidinous act”. The main objective of this demonstration is to decide which items are
considered equivalent to different types of characters, so that you can use the same qualitative
bibliographic documents in conjunction with the hypothetical deductive and hypothetical
method and comparative procedure, for which the comparisons are elucidated or problematic.
Keywords: Sexual Crimes. Rape. Harassment. Proportionality.

1 Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em
Direito pela Universidade de Cruz Alta.
2 Acadêmico do 9º semestre do curso de Direito da Unicruz. E-mail: [email protected]
3 Doutor em Ciências Criminais pela PUC/RS e Docente do Curso de Direito da Unicruz E-mail:
[email protected]
2
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Os crimes contra a Liberdade Sexual sempre causaram grande clamor público por
justiça por serem delitos de grande reprovação popular merecendo uma atenção redobrada
durante o devido processo legal, verificada tal importância o presente trabalho propõe um
estudo acerca dos possíveis reflexos de uma Lei recém-criada em outra já antiga e com um
histórico dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
É o caso da nova Lei de Importunação Sexual4
, que se choca com o delito de Estupro5
,
tendo em vista que ambos os delitos relatam em seus tipos penais o termo “ato libidinoso”,
fazendo com que a conduta praticada pelo agente da ação possa ser interpretada de maneiras
diferentes pelo Magistrado (ou até mesmo pelo acusador), ou seja, o estudo busca localizar
através de uma revisão bibliográfica e análise jurisprudencial atos e contextos praticados que
se assemelham em sua conduta, porém, com tipificações diferentes.
Primeiramente será feito um estudo acerca da evolução dos crimes sexuais, passando
desde a antiguidade pelos aspectos históricos, discorrendo brevemente sobre os crimes no
direito brasileiro até a contemporaneidade e a criação do tipo penal de Importunação Sexual.
Após, o estudo fará uma análise do tipo penal de cada delito para assim entender em
quais casos pode ocorrer à desclassificação do crime de Estupro para o delito de Importunação.
Uma das hipóteses para a resposta desse problema pode ser a livre interpretação do
Magistrado no julgamento ou do acusador na denúncia e até mesmo a falta de caracterização
do ato libidinoso em si, afinal não se tem determinado quando que um ato libidinoso supera a
mera Importunação e se torna um Estupro.
O viés escolhido será o bibliográfico qualitativo, tendo em vista que essa metodologia
traz a riqueza de dados necessários para a análise metodológica, já o método a ser utilizado será
o hipotético-dedutivo, para se evidenciar as decisões em que a conduta praticada pelos agentes
da ação fora tipificada em delitos diferentes, o procedimento a ser trabalhado será o
comparativo, pois será através da comparação de decisões dentro do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul que localizaremos as condutas assemelhadas.
Ademais, um dos pontos principais dessa pesquisa é demonstrar o ferimento do
princípio da proporcionalidade dentro dos crimes contra a Liberdade Sexual, pois os crimes de
Estupro e de Importunação possuem penas-base diferentes, ou seja, como condutas iguais
podem ser enquadradas em delitos diferentes?

4 Lei 13.718/2018.
5 Art. 213 do Código Penal.
3
Por fim, salienta-se na importância do presente, tendo em vista que os crimes sexuais
sempre causam um clamor público por justiça fazendo-se assim de extrema importância uma
análise de um tipo penal recém criado para localizar possíveis problemas tanto em sua
tipificação quanto na interpretação, ademais cabe salientar a relevância da presente pesquisa
para as mulheres, que historicamente buscam melhores condições de vida, seja no âmbito
pessoal ou profissional, que durante anos não tinham os mesmos direitos que o sexo oposto.
A pesquisa encaixa-se na linha de pesquisa de Constituição, Processo e Democracia do
GPJur, pois é através da Constituição Federal que se localiza os princípios fundamentais da
dignidade humana, é através do Processo que o acusado sofre a pena privativa de liberdade e é
através da democracia que se muda as leis e autoridades do País.
4
2 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Os crimes contra a Liberdade Sexual sempre causaram grande indignação, e por
consequência clamor por penas cada vez mais severas contra o agente da ação. Os delitos
englobados dentro dos crimes contra a dignidade sexual variam entre Estupro, Violação Sexual
Mediante Fraude, Importunação, Assédio Sexual, Registro não Autorizado da Intimidade
Sexual, Estupro de Vulnerável, Corrupção de Menores, Satisfação de Lascívia Mediante
Presença de Criança ou Adolescente, Favorecimento da Prostituição ou de Outra Forma de
Exploração Sexual de Criança ou Adolescente ou de Vulnerável e Divulgação de Cena de
Estupro ou de Cena de Estupro de Vulnerável, de Cena de Sexo ou de Pornografia.
Importante ressaltar que a presente pesquisa utiliza apenas os delitos de Estupro,
Importunação Sexual e Estupro de Vulnerável, tendo em vista que o objetivo principal é
localizar condutas que ora são caracterizadas como Importunação e ora são consideradas como
Estupro (tanto na sua forma principal quanto no Estupro de Vulnerável.
Com efeito, desde a antiguidade existe grande reprovabilidade dos crimes dessa
natureza na sociedade em geral, importante ressaltar que devido a tamanha desaprovação dentro
da sociedade na antiguidade o crime de Estupro geralmente era punível com a morte, um
exemplo é a “Lei de Moisés” onde os crimes sexuais também tinham tipificação e penas,
contudo, sempre fazendo uma diferenciação entre as mulheres virgens, noivas e até mesmo
prevendo o pagamento de “dote” ao pai da mulher violentada, nesse sentido Prado (2001, p.
193 – 194) explica:
Os crimes sexuais, entre eles o estupro, foram severamente reprimidos pelos povos
antigos. Na legislação mosaica, se um homem mantivesse conjunção carnal com uma
donzela virgem e noiva de outrem que encontrasse na cidade, eram ambos lapidados.
Mas se o homem encontrasse essa donzela nos campos e com ela praticasse o mesmo
ato, usando de violência física, somente aquele era apedrejado. Se a violência física
fosse empregada para manter relação sexual com uma donzela virgem o homem ficava
obrigado a casar-se com ela, sem jamais poder repudiá-la e, ainda, a efetuar o
pagamento de 50 ciclos de prata ao seu pai.
Ou seja, apesar de prever a pena de morte para o acusado a vítima poderia ter que se casar com
seu estuprador caso fosse virgem, mesmo sem a sua livre escolha, demonstrando como as
mulheres eram tratadas como meros objetos na antiguidade.
Nesse mesmo diapasão, no direito Romano o crime de Estupro também era punível com
a morte, segundo Canela (2012, p. 34): “A pena aplicada ao condenado, independentemente do
seu estado ou condição, que violentasse mulher casada, religiosa, virgem ou viúva que vivia
honestamente, era a morte” também não há nenhuma referência acerca da violência ou grave
ameaça para incidência no delito de Estupro, ademais, verifica-se o caráter possuidor do marido
ou pai para com a mulher.
5
Nesse sentido Bitencourt (2015, p. 48):
[…] no antigo direito romano, procurou-se distinguir adulterius e stuprum,
significando o primeiro a união sexual com mulher casada, e o segundo, a união sexual
ilícita com viúva. Em sentido estrito, no entanto, considerava-se estupro toda união
sexual ilícita com mulher não casada. Contudo, a conjunção carnal violenta, que ora
se denomina estupro, estava para os romanos no conceito amplo do crimen vis, com a
pena de morte.
Nas ordenações Filipinas encontramos referência aos crime de Estupro no Livro V,
Título XVIII6
, que referia: “ Do que dorme per força com qualquer mulher, ou trava della, ou
a leva per sua vontade.” Nesse mesmo diapasão o autor Machado refere: “Para aquele que
cometesse tal crime com qualquer mulher, seja ela honesta ou não, prostituta ou escrava, seria
punido com pena de morte. Mesma pena seria aplicada para o partícipe que tivesse dado ajuda,
favor ou conselho. ” ou seja, nas ordenações Filipinas independe a profissão da vítima ou até
mesmo o estado civil, o criminoso era condenado a morte, o que não acontecia no Brasil do
Império.
No direito brasileiro, no Código Criminal do Império7
a violência sexual era prevista no
Capítulo II, artigos 219 a 225, porém com diferenças entre a mulher estuprada casar com o
acusador, ou ser virgem, ou até mesmo penas menores para quem estuprasse as prostitutas:

6 Código Filipino (Livro V, do Rei Filipe II).
7 Código Criminal do Império (16/12/1830).
6
Art. 219. Deflorar mulher virgem, menor de dezasete annos.
Penas – de desterro para fóra da comarca, em que residir a deflorada, por um a tres
annos, e de dotar a esta.
Seguindo-se o casamento, não terão lugar as penas.
Art. 220. Se o que commetter o estupro, tiver em seu poder ou guarda a deflorada.
Penas – de desterro para fóra da provincia, em que residir a deflorada, por dous a seis
annos, e de dotar esta.
Art. 221. Se o estupro fôr commettido por parente da deflorada em gráo, que não
admitta dispensa para casamento.
Penas – de degredo por dous a seis annos para a provincia mais remota da em que
residir a deflorada, e de dotar a esta.
Art. 222. Ter copula carnal por meio de violencia, ou ameaças, com qualquer mulher
honesta.
Penas – de prisão por tres a doze annos, e de dotar a offendida.
Se a violentada fôr prostituta.
Penas – de prisão por um mez a dous annos.
Art. 223. Quando houver simples offensa pessoal para fim libidinoso, causando dôr,
ou algum mal corporeo a alguma mulher, sem que se verifique a copula carnal.
Penas – de prisão por um a seis mezes, e de multa correspondente á metade do tempo,
além das em que incorrer o réo pela offensa.
Art. 224. Seduzir mulher honesta, menor dezasete annos, e ter com ella copula carnal.
Penas – de desterro para fóra da comarca, em que residir a seduzida, por um a tres
annos, e de dotar a esta.
Art. 225. Não haverão as penas dos tres artigos antecedentes os réos, que casarem
com as offendidas.
Ou seja, mesmo sendo a vítima de tal ato praticado pelo criminoso a mulher poderia ter
que se casar com quem lhe violentou, simplesmente para manter a mulher como propriedade,
seja do pai, seja do marido. Fica cristalino que as normas regidas pelo Código de 1830 se
misturavam com as normas criadas pelos homens para com as “suas mulheres” (esposa, filha),
o que não fazia o mínimo de sentido, haja vista que as normas eram utilizadas de modo a
proteger a honra do homem, pouco importando para a vítima em si o crime que a mesma havia
sofrido.
2.1 Do Crime de Estupro
Dentro do ordenamento jurídico brasileiro podemos dividir a evolução histórica do
crime de Estupro em três fases: a fase colonial, a do império e a fase republicana, a primeira
delas com a utilização das ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Em relação a essas
ordenações Fayet leciona: “O crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral,
punindo-se severamente os hereges, os apóstatas, os feiticeiros e os benzedores com penas
cruéis. ” (FAYET, 2011). Além disso, importante ressaltar que o “ato libidinoso” também era
punível no período compreendido como fase colonial, tendo em vista a influência da igreja
católica que via a relação sexual como objetivo da procriação, ou como reflete o autor: “É que,
por influência da doutrina católica, distinguiam-se os comportamentos sexuais em naturais
(relações sexuais entre o homem e a mulher que objetivavam a procriação) e contra natureza
7
(ato libidinoso distinto da conjunção carnal, cuja finalidade, não era a procriação).” (FAYET,
2011), ou seja, a igreja condenava o ato libidinoso por este não ter a finalidade de procriação.
Já no período conhecido como fase do Império o país obrigou-se a criar o seu próprio
Código Criminal, pois a Constituição de 1824 previa um Código Penal do Império, este por sua
vez foi sancionado em 1830, por D. Pedro I. O referido código era caracterizado pela
individualização da pena, a existência de atenuantes e agravantes e a previsão da pena de morte.
Em relação ao crime de Estupro, o Código Criminal do Império8
previa em seu art. 222
a pena em relação ao delito, diferenciando, porém quanto à “mulher honesta”, senão vejamos:
“Ter copula por meio de violencia, ou ameaças com qualquer mulher honesta. Penas
de prisão por tres ou doze annos; e de dotar a offendida; se a violentada fôr prostituta:
pena de prisão por um mez a dous anos”, isto é, a pena do agente poderia cair
drasticamente mesmo se o ato praticado contra “mulher honesta” fosse o mesmo
praticado contra uma prostituta. Já o art. 223 do mesmo diploma legal fazia menção
quanto ao ato libidinoso, se não vejamos: “Quando houver simples offensa pessoal
para fim libidinoso, causando dôr ou algum mal corporeo a alguma mulher, sem que
se verifique a copula. Penas: de prisão por um a seis mezes, e de multa correspondente
á metade do tempo, além das em que incorrer o réo pela offensa”.
Ou seja, o código criminal do Império fazia a diferenciação entre a conjunção carnal e
o ato libidinoso, diferença essa de extrema importância, tendo em vista que uma conduta é
muito mais danosa que a outra.
O Código Criminal da República9
trouxe consigo algumas modificações quanto ao
período do Império, uma das principais foi a abolição da pena de morte e de penas cruéis, em
relação aos crimes sexuais o Código ainda fazia diferenciação quanto à “mulher honesta” senão
vejamos: “Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta: Pena de prisão cellular por
um a seis anos. Além disso, o termo “Estupro” possuía artigo próprio para definir o tipo, qual
seja: “Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violência de uma
mulher, seja virgem ou não”, isto é, o próprio artigo trazia a definição do Estupro.
O Código Republicano de 1940 representava um avanço técnico imensurável, inclusive
dentro dos Crimes contra a liberdade sexual. O crime de Estupro era previsto no art. 213 que
referia: “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, ou seja,
sem o “ato libidinoso” que por sua vez era previsto no delito de atentado violento ao pudor do
art. 214 que refletia: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou

8 Código Criminal do Império (16/12/1830).
9 Código Criminal da República (11/09/1890).
8
permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”, seguido de uma
pena. Segundo o doutrinador (FAYET, 2011):
[…] O estupro e o atentado violento ao pudor são crimes que não se confundem, apesar
de ambos ofenderem a liberdade sexual e serem praticados mediante violência ou
grave ameaça. A diferença essencial entre os dois é que, no estupro, o dolo consiste
na vontade livre e consciente de constranger a vítima à conjunção carnal (introdução
do pênis no corpo da vítima por via vaginal), e no atentado violento ao pudor, a
intenção do agente é a prática de ato libidinoso diferente da conjunção carnal.
Após o Código de 1940 que perdura até hoje, os crimes contra a liberdade sexual
sofreram algumas modificações através das Leis 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos) e
principalmente na Lei 12.015/09 que trouxe uma nova redação ao delito de Estupro, redação
essa que é utilizada até hoje, qual seja: “Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso. Pena: reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”. Ou seja, o “ato libidinoso” passou a
fazer parte do crime de Estupro, fazendo-se assim desnecessária a conjunção carnal para a
caracterização do crime, importante também salientar que foi através dessa Lei que fora criada
a nova figura do Estupro de Vulnerável, que se observa a seguir.
2.2 Do Estupro de Vulnerável
O delito de Estupro de Vulnerável foi incluído pela Lei 12.015/2009 a qual abandonou
a ideia da presunção de violência estabelecendo objetivamente como crime a relação sexual
com as pessoas vulneráveis do tipo penal, qual seja, menores de quatorze anos, deficientes
mentais e pessoas impossibilitadas de oferecer resistência, mesmo que com o consentimento da
vítima.
Nesse sentido reflete Bittencourt (2018, p. 28): “Se o agente sabia tratar-se de pessoa
definida na lei como vulnerável, não poderia manter ato sexual com ela. Se o fez, responde pelo
crime”. Ou seja, nem o consentimento, relacionamento amoroso entre a vítima e o agente ou
experiência sexual anterior ao fato excluem a ocorrência do crime.
Quanto a sujeito ativo temos que pode ser praticado por qualquer pessoa, tanto o homem
quanto a mulher. Já o sujeito passivo deve ser qualquer pessoa vulnerável independente do sexo,
o crime é admitido em sua forma tentada, tendo em vista que o agente da ação pode iniciar a
prática do crime e ser interrompido por alguma causa adversa a vontade do agente. O crime
também admite as qualificadoras, que se baseiam nas condições que o sujeito ativo deixa a
vítima, ou seja, caso resulte lesão corporal ou até mesmo morte.
9
Em relação a presunção relativa e absoluta tem-se um entendimento jurisprudencial do
STF que elimina a presunção relativa quando ocorre a conjunção carnal (Lei 12.015/2019), ou
seja, basta a simples conjunção carnal entre o agente e a vítima menor de 14 anos para a
violência ser considerada absoluta, senão vejamos:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO. VIOLÊNCIA
PRESUMIDA. MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. PRECEDENTES. ORDEM
DENEGADA. 1. Interpretação do art. 224, a, do Código Penal, relativamente à
presunção de violência quando a vítima não for maior de 14 (quatorze) anos de
idade. 2. A vítima, com apenas onze anos de idade na época dos fatos, não tinha
discernimento suficiente para consentir com a prática do ato sexual. 3. É pacífica a
jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o eventual consentimento
da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal e mesmo sua experiência
anterior, não elidem a presunção de violência, para a caracterização do estupro. 4.
Ordem denegada.
(STF – HC: 94818 MG, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento:
24/06/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-152 DIVULG 14-08-2008
PUBLIC 15-08-2008 EMENT VOL-02328-04 PP-00719)
Porém, existe um entendimento do STJ, com decisões que entendem que a violência
precisa ser relativizada, nesse sentido SOUZA e JAPIASSÚ (2020, p. 799):
A título ilustrativo, há um julgado do STJ que sustenta que a presunção de violência
deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, quando se trata de vítima
menor de 14 e maior de 12 anos de idade. Sustentou-se que a vítima, na data dos fatos,
possuía 13 anos de idade, e mantinha um envolvimento amoroso de aproximadamente
dois meses com o acusado, tendo fugido espontaneamente da casa dos pais para com
ele residir, consentido com atos libidinosos.
Ou seja, mesmo com entendimento Jurisprudencial por parte do STF ainda existem
divergências com o STJ quanto a presunção de violência no delito de Estupro de Vulnerável,
afinal existem as mais variadas possibilidades de caracterização do delito, como por exemplo
as meninas que mentem sua idade, ou tem um corpo que não condiz com sua idade final e até
mesmo os casos em que a vítima concorda com todos os atos praticados pelo agente
Por fim é de extrema valia repetir mais um trecho dos autores SOUZA e JAPIASSÚ
pois refletem sobre o ato libidinoso em si dentro do delito de Estupro de Vulnerável qual seja:
Quanto ao estupro de vulnerável, trata-se de tipo autônomo que pune a realização de
qualquer ato libidinoso contra aquele que se encontrar em situação de vulnerabilidade,
ainda que temporária. O bem jurídico protegido é a dignidade sexual do vulnerável,
ou seja, a intangibilidade sexual e sua liberdade de autodeterminação, comprometida
por sua incapacidade absoluta de consentir para o ato sexual.
Portanto, qualquer ato libidinoso praticado contra quem se encontra em situação de
vulnerabilidade deve se encaixar como Estupro de Vulnerável, tendo em vista a proteção da
dignidade sexual de pessoa menor de 14 anos ou incapacitada para discernir os atos praticados.
10
2.3 Do Crime de Importunação
O crime de Importunação Sexual foi trazido através do advento da Lei 13.718/2018,
cabe ressaltar que anteriormente o delito era punível através do art. 61 da Lei 3.688/4110 que
em seu texto base referia: “Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de
modo ofensivo ao pudor: Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis”, ou seja,
verificamos que apesar da conduta do agente ser de importunar a vítima de forma ofensiva ao
pudor a pena cominada para o autor era apenas de multa, fazendo assim com que o criminoso
tornasse a repetir o crime.
Nesse sentido, ficou cristalina a necessidade de nova Lei que satisfizesse o princípio da
Proporcionalidade (a qual tinha pena muito branda para a Importunação) e a Teoria da
prevenção geral (a qual não intimidava o agente a praticar os crimes).
Promulgada em setembro de 2018, a Lei de Importunação Sexual foi vista como uma
grande vitória das mulheres, principalmente daquelas que necessitam diariamente de
transportes públicos, e que estão à mercê de ataques e importunações sexuais. Ainda assim, o
texto-base utilizado em sua tipificação refere um termo anteriormente conhecido no Código
Penal, qual seja “ato libidinoso”, já citado anteriormente, na tipificação do delito de Estupro.
O bem jurídico é a Liberdade sexual, tendo em vista que todos somos livres para
escolher os parceiros sexuais bem como o momento em que queremos exercer sendo assim um
bem jurídico autônomo, devendo assim receber a proteção penal.
Em relação a classificação doutrinária Bitencourt (2019, p. 77) reflete:
Trata-se de crime subsidiário, que é subsumido por eventual crime mais grave,
v. g., estupro em qualquer de suas modalidades; crime comum (não exige qualquer
condição ou qualidade especial do sujeito ativo); crime material (para consumar-se
exige, como resultado, a prática efetiva de ato libidinoso, independentemente da
efetiva satisfação de sua lascívia ou da de terceiro, que, se acontecer, caracterizará
apenas o seu exaurimento); de forma livre (pode ser praticado por qualquer meio ou
forma escolhida pelo agente); comissivo (as ações representadas pelos verbos nucleares implicam ação positiva do agente); unissubjetivo (que pode ser praticado por
apenas um agente); plurissubsistente (a conduta pode ser seccionada em mais de um
ato); instantâneo (o resultado se produz de imediato, numa relação de proximidade
entre ação e consequência).
Ou seja, segundo o autor o crime de Importunação pode ocorrer mesmo sem a satisfação
da lascívia do criminoso (o que está descrito no tipo penal), tendo em vista que a sua
consumação ocorre no momento que acontece a prática efetiva do ato libidinoso, ademais,

10 Lei 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).
11
importante ressaltar que em caso de eventual crime mais grave o delito de Importunação será
absorvido pelo de maior gravidade.
Por fim, é de extrema valia refletir na importância da Lei 13.718/18, tendo em vista que
foi através dela que foram preenchidas as brechas que existiam dentro da Contravenção de
Importunação Ofensiva ao pudor11, pois, mesmo após a vítima ter sido humilhada, diminuída,
ultrajada e vilipendiada o autor quando repreendido era enquadrado no art. 61 da Lei de
Contravenções penais que previa apenas a aplicação de multa ao agente.
Um dos termos utilizados pelo legislador dentro do tipo penal de Importunação é o “ato
libidinoso” que fica por vezes vago dentro do delito, tendo em vista que não há uma
determinação, rol ou até mesmo uma jurisprudência definida de quando o mero “ato libidinoso”
ultrapassa a simples Importunação, como explanaremos na seção a seguir.
2.4 Do Ato Libidinoso
Este tópico está reservado para o estudo do termo “ato libidinoso”, tendo em vista que
o mesmo é referido em artigos diferentes dentro do Código Penal, fazendo com que alguns
magistrados possam ter a livre definição do que seria realmente o ato libidinoso, não tão
somente no ato de decidir, bem como no momento de oferecer a denúncia.
Em breve consulta ao dicionário12 ocorre que ato libidinoso refere-se ao prazer ou
vontade sexual, ou até mesmo quem expressa desejos sexuais fortes e permanentes, mas e para
o Direito? Para a área jurídica, essa definição também vale?
Para Bitencourt (2019, p. 83):
Ato libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, erótico, concupiscente, que pode ser,
inclusive, a conhecida conjunção carnal (cópula vagínica) ou qualquer outro ato
libidinoso diverso dela, v. g, a ejaculação, praticada na presença da vítima e até mesmo
nela, “mas não com ela”, e sem a sua anuência. Dentre os atos de libidinagem,
podem-se destacar como os mais graves, quando praticados mediante violência física
ou moral, o sexo anal e sexo oral, por representarem, nessas circunstâncias, para os
mais conservadores, pelo menos, um desvirtuamento de sua finalidade funcional, e,
por isso, violentarem de forma mais grave a liberdade sexual individual do ser humano
e a sua dignidade sexual e, por extensão, a própria dignidade humana.
O autor acima considera apenas os atos mais graves como ato libidinoso, a mera
passagem de mão na vítima não caracterizaria a libidinagem, e esse é um dos grandes problemas
do termo “ato libidinoso” pois a definição é diferente para diversos autores, senão vejamos:

11 Art. 61 da Lei 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).
12 Dicionário online Dicio – 2020.
12
Nucci (2010, p. 948), entende que atos de pouca importância, ainda que ofensivos ao
pudor, não devem ser classificados como Estupro, e sim como Importunação, utilizando-se do
princípio da proporcionalidade, não se podendo ignorar o desvalor da conduta e do resultado,
exigindo punições distintas e menos severas à daqueles que, de fato, violam a dignidade sexual
da vítima, constrangendo-a, forçando-a, a prática de determinados atos.
Já Mirabete (2013, p. 415) possui posicionamento diverso, asseverando que devem ser
considerados atos libidinosos o tateio das nádegas, o ato de quem, com as mãos, procura
alcançar as partes pudicas da vítima, tocando em seus seios e coxas, beijos e abraços.
E quando não ocorre sequer o ato voluptuoso? Ou seja, quando o agente delituoso
ejacula na vítima sem sequer tocá-la, qual crime se caracteriza? A definição do termo “ato
libidinoso” é o principal problema para a caracterização de condutas.
Isto posto, como classificar uma conduta de um agente que sequer encosta na vítima?
Melhor falando, como definir quais atos são considerados libidinosos ou quais atos não se
caracterizam como tal? Um exemplo a ser relatado é o da ejaculação em uma vítima dentro de
um transporte público, a conduta praticada não se amolda como conjunção carnal e tampouco
a grave ameaça, pois o ato praticado pelo agente não teve sequer o toque na vítima, mas o ato
praticado foi lascivo, voluptuoso e erótico, com a finalidade de satisfazer sim a sua própria
lascívia, mas quem define qual ato é libidinoso e qual não? Existe algum rol taxativo ou
exemplificativo para expor qual ato é e qual, não é?
2.6 Do Princípio da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade) refere quanto a pena a ser cominada
para o agente da ação delituoso, ou seja, as penas devem ser congruentes com a gravidade da
infração cometida, para assim não existir exagero nem injustiça quanto a punição ao criminoso,
seria correto dizer que o princípio da proporcionalidade serve para garantir que um ato delituoso
de maior gravidade seja punido de uma forma maior do que aqueles de menor potencial
ofensivo, segundo Nucci (2019, p. 112)
Significa que as penas devem ser harmônicas à gravidade da infração penal cometida,
não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação
das penas nos tipos penais incriminadores. Não teria sentido punir um furto simples
com elevada pena privativa de liberdade, como também não seria admissível punir
um homicídio qualificado com pena de multa.
Nesse mesmo diapasão salienta-se que até mesmo a avaliação da culpabilidade
influencia no princípio da proporcionalidade, pois a diferenciação entre dolo e culpa culmina
com uma pena mais severa para o que age com a intenção de realizar tal delito ou melhor
13
dizendo, cada ato lesivo deve ser individualizado para assim criar uma sanção proporcional a
aquele ato praticado pelo agente, de nada adianta criar penas leves para um delito de extrema
ofensividade, bem como o contrário.
O princípio em si baseia-se em passagens da própria Constituição Federal que preveem
normas a serem seguidas, como por exemplo a individualização da pena (art.5º, XLVII) e maior
rigor para casos de maior gravidade (art.5º, XLII, XLIII, XLIV), além disso o referido princípio
possui três destinatários: o legislador, o juiz da ação penal e os órgãos da execução penal, nessa
mesma linha explica MASSON (2019, p. 45):
Na proporcionalidade abstrata (ou legislativa), são eleitas as penas mais apropriadas
para cada infração penal (seleção qualitativa), bem como as respectivas graduações –
mínimo e máximo (seleção quantitativa). Na proporcionalidade concreta (ou
judicial), orienta-se o magistrado no julgamento da ação penal, promovendo a
individualização da pena adequada ao caso concreto. Finalmente,
na proporcionalidade executória (ou administrativa) incidem regras inerentes ao
cumprimento da pena, levando-se em conta as condições pessoais e o mérito do
condenado.
Ou seja, o princípio se subdivide em três espécies, uma de responsabilidade de quem
cria a Lei, outra de quem julga o acusado e por fim as inerentes ao cumprimento da pena.
Em referência ao ferimento do princípio da proporcionalidade evidencia-se através de
pesquisa bibliográfica autores que exemplificam alguns delitos que ferem o princípio, nesse
sentido refletem SOUZA e JAPIASSÚ (2020, p. 52):
Um caso que parece evidenciar a violação do princípio da proporcionalidade é a
norma penal contemplada no art. 273, § 1o
-A, do CP, qual seja, a de falsificação de
cosméticos ou saneantes (v.g., um esmalte de unhas, um creme contra celulites, ou um
desinfetante doméstico), equiparada, desproporcionalmente, com a falsificação de
medicamentos, e submetida à pena privativa de liberdade de dez a quinze anos de
reclusão, além de multa.
Ou seja, como um falsificador de esmaltes para unha pode sofrer a mesma sanção penal
de um falsificador de medicamentos? Sendo que aquele age de maneira externa ao corpo
humano e este de maneira interna, podendo inclusive levar a uma intoxicação e a morte.
Já na atual pesquisa o princípio da proporcionalidade pode ser ferido conforme a decisão
de desclassificação de um crime para outro, pois através dessa desclassificação se pune dois
atos iguais em tipos penais diferentes, inclusive com penas cominadas bem diferentes.
Portanto, no presente estudo verifica-se a possibilidade do ferimento do princípio acima,
pois o objetivo principal é revelar decisões em que o ato lesivo praticado pelo agente da ação
tenha sido igual em dois casos distintos, porém com a tipificação diferente, melhor dizendo,
14
como seguir um princípio implícito pelo direito penal se duas condutas iguais estão sendo
punidas com penas diferentes?
2.7 Dos casos onde as condutas se assemelham
Nesse tópico faremos o estudo dos delitos de Estupro, Estupro de vulnerável,
Importunação Ofensiva ao Pudor e Importunação Sexual para localizar em quais casos que as
condutas podem se assemelhar a ponto de serem tipificadas em artigos diferentes, ferindo o
princípio da proporcionalidade, acima explanado.
Em relação ao delito de Estupro, verificamos a necessidade da conjunção carnal13 e
violência ou grave ameaça para a sua caracterização, ou seja, não há como uma dessas condutas
praticadas pelo réu (conjunção carnal, violência ou grave ameaça) se chocar com algum tipo de
Importunação, tendo em vista que se houver quaisquer das condutas referidas o delito
necessariamente será de Estupro, ou seja, para a pesquisa é necessário localizar crimes de
Estupro que tenham sido praticados sem a conjunção carnal e sem a violência ou grave ameaça,
apenas o ato lascivo e libidinoso pela parte ré, podendo inclusive ser o delito de Estupro em sua
forma tentada.
Em relação ao crime de Estupro de Vulnerável, verificamos que para sua caracterização
não há a necessidade de violência ou grave ameaça, tendo em vista que a vítima no delito
previsto no artigo 217-A é criança menor de 14 anos, ou seja, caso haja a conjunção carnal
contra menor de 14 anos não há o que se falar de Importunação, pois a conjunção carnal
ultrapassa e muito a simples Importunação. Isto posto é de extrema importância para a presente
crimes de Estupro de Vulnerável em que não tenha ocorrido a conjunção carnal, apenas o ato
lascivo e libidinoso contra a vítima, podendo também ser o delito de Estupro de Vulnerável em
sua forma tentada.
Já quanto ao delito de Importunação Ofensiva ao Pudor14 previsto anteriormente nas
Leis de Contravenções Penais podemos referir que para sua caracterização se faz necessária a
importunação de forma ofensiva e em local público ou acessível ao público, ou seja, na presente
pesquisa se faz necessária achar decisão no tribunal de justiça do RS em que o réu tenha
importunado ofensivamente a vítima e sua ação não tenha sido desclassificada.
Por fim, o novo delito de Importunação Sexual, presente no artigo 215-A do Código
Penal, reflete apenas sobre o “ato libidinoso”, ou seja, deveremos buscar dentro do site do

13
“Conjunção carnal é o coito vagínico, a introdução do pênis na vagina da mulher” – Dicionário informal
14 Art. 61 da Lei 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).
15
Tribunal de Justiça do RS decisões de todos os crimes aqui referidos onde a conduta praticada
pelo réu tenha sido a mesma, porém com tipificações diferentes.
Isto posto, levando em consideração as características necessárias para a busca dentro
do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul necessitamos de condutas específicas
praticadas pelo agente da ação que possam ser tipificadas em artigos diferentes. Para essa busca
dentro do tribunal, separamos alguns filtros necessários para que essa busca seja exitosa, qual
seja: delitos de Estupro e Estupro de Vulnerável onde não tenha ocorrido a conjunção carnal e
nem mesmo a violência ou grave ameaça.
Primeiramente é necessário localizar um delito que pode ser tanto o Estupro quanto o
Estupro de Vulnerável que não tenha sido praticado mediante violência ou grave ameaça e que
a conduta praticada tenha sido tão somente o ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Ademais, necessitamos que a decisão do magistrado tenha sido a de não desclassificar o delito
para o crime de Importunação Sexual e tampouco para a antiga contravenção penal do artigo
61 da LCP para que possamos também localizar depois as situações em que a mesma conduta
praticada tenha sido tipificada de maneira diferente.
Em uma breve busca dentro do site do tribunal de justiça do RS localizamos a seguinte
ementa:
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL E CONTRA
A PESSOA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E LESÃO CORPORAL NO AMBITO
DOMÉSTICO. ARTIGO 217-A E ARTIGO 129, §9º, AMBOS DO CÓDIGO
PENAL. PROVA CONCLUSIVA. CONDENAÇÃO RATIFICADA.
IMPOSSIBLIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA UMA DAS
CONTRAVENÇÕES DO REVOGADO ARTIGO 61 OU DO ARTIGO 65 DA LCP.
TENTATIVA RECONHECIDA COM REFLEXO NA PENA E NO REGIME.
PENAS BASILARES E AGRAVANTE MANTIDAS. 1. A prova carreada aos autos
demonstra, de forma segura e conclusiva, que o réu passou a mão nas nádegas da
vítima por cima da roupa com o intuito de retirar a sua bermuda e com ela praticar
conjunção carnal ou outros atos libidinosos, somente não logrando o seu intento em
razão da reação desta última e da intervenção de sua companheira, conduta que
caracterizou o delito de estupro de vulnerável na forma tentada em detrimento da
forma consumada, pelo que reclassificada a conduta com a consequente redução da
pena de um terço e a alteração de seu regime inicial de cumprimento. 2. Mantida a
condenação pelo delito de lesão corporal em violência doméstica praticado contra a
companheira, com base na prova oral e no boletim de atendimento médico atestando
as diversas lesões sofridas pela vítima. 3. Inviável a desclassificação do crime de
estupro para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor já revogada ou
para a de perturbação da tranquilidade, tendo em vista que a conduta perpetrada
caracterizou o crime de estupro de vulnerável na forma tentada, ultrapassando, em
muito a mera importunação ofensiva ao pudor ou à tranqüilidade da vítima, previstas
nos artigos 61 e 65 do Decreto-Lei nº. 3.688/41. 4. Mantida a agravante prevista no
artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal porque evidente que o réu se
prevaleceu da relação de hospitalidade e do fácil acesso à vítima para perpetrar o delito
de tentativa de estupro, sendo ainda mantido o quantum de exasperação da pena, que
atendeu ao princípio da proporcionalidade. 6. Penas basilares dosadas de forma
fundamentada, dentro do discricionarismo legalmente regulado conferido ao
Magistrado, não merecem reparos, eis que adequadas aos critérios de necessidade e
16
suficiência para a prevenção e a reprovação do delito. RECURSO DEFENSIVO
PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Criminal, Nº 70078743358, Quinta
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales,
Julgado em: 25-09-2019, grifo nosso)
Data de Julgamento: 25-09-2019 Publicação: 01-10-2019
Em uma breve análise da ementa acima explanada verificamos que a conduta praticada
pelo réu foi tão somente: “que o réu passou a mão nas nádegas da vítima por cima da roupa
com o intuito de retirar a sua bermuda e com ela praticar conjunção carnal ou outros atos
libidinosos”, ou seja, localizamos um delito de Estupro de Vulnerável, sem a violência ou grave
ameaça e tampouco a conjunção carnal que não foi desclassificada para a Importunação Sexual
(art. 217-A) e nem para a antiga contravenção de Importunação Ofensiva ao Pudor (art. 61. da
LCP).
Agora, faz-se necessária a busca de uma decisão em que a conduta praticada pelo agente
da ação tenha sido igual ou extremamente parecida com a conduta praticada pelo réu acima,
ademais, indispensável também que essa decisão tenha sido desclassificada para o crime de
Importunação Sexual ou para a contravenção penal de Importunação Ofensiva ao Pudor. Em
busca ao site do Tribunal de Justiça do RS identifica-se a seguinte decisão:
Ementa: APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL
MATERIALIDADE E AUTORIA PLENAMENTE COMPROVADAS. O acusado,
aproveitando-se do período em que estava prestando serviço de taxista, contratado
pela mãe da vítima para pegar a menina na escola, passou a mão por cima da calça
na vagina e nas nádegas da criança. Palavra da vítima corroborada pela prova
testemunhal, atestado médico e avaliação interdisciplinar. Conjunto probatório que
confirma a prática delitiva, em que pese a negativa do acusado.
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A CONTRAVENÇÃO DE
IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. CABIMENTO. O acusado acariciou
as nádegas e a bunda da vítima por cima da roupa. A conduta do denunciado não foi
praticada mediante violência ou grave ameaça, bem como não ficou demonstrada a
lascividade acentuada, o que não permite a prolação de um édito condenatório pelo
art. 217-A do Código Penal, que possui pena mínima de 08 anos de reclusão. Assim,
possível a desclassificação do delito previsto no art. 217-A do Código Penal para a
contravenção penal do art. 61 do Decreto-Lei nº 3.688/41, uma vez que a conduta do
réu não ultrapassou a esfera da importunação ofensiva ao pudor. PRESCRIÇÃO
RETROATIVA. PENA EM ABSTRATO. A pena cominada para a contravenção do
artigo 61 é apenas de multa. Transitada em julgado a sentença condenatória para a
acusação. Prescrição da pretensão punitiva – passados mais de 02 anos entre a data
do recebimento da denúncia e da sentença condenatória, deve ser declarada extinta a
pretensão punitiva do Estado. Aplicação do art. 110 do CP. Prescrição com base no
art. 114, inciso I, do Código Penal. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
DECRETADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM ABSTRATO. (Apelação Crime, Nº
70065309619, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em: 11-12-2015). Assunto: DIREITO
PENAL. ESTUPRO. VÍTIMA VULNERÁVEL. PROVAS SUFICIENTES.
DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIDA. CONTRAVENÇÃO PENAL.
PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Referência legislativa: DLF3688 de 1941 ART-61 CP-114 INC-I CP-217-A CP-110. Jurisprudência: ACR70044081669 ACR-70051391399 ACR-70053576716 ACR-70049539851
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Referência Legislativa: DLF-3688 de 1941 ART-61 CP-114 INC-I CP-217-A CP110
Assunto: DIREITO PENAL. ESTUPRO. VÍTIMA VULNERÁVEL. PROVAS
SUFICIENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIDA. CONTRAVENÇÃO
PENAL. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
Data de Julgamento: 11-12-2015
Publicação: 21-01-2016
Jurisprudência: ACR-70044081669 ACR-70051391399 ACR-70053576716 ACR70049539851
Isto posto, comparando as decisões aqui explanadas verificamos que ambos são crimes
de Estupro de Vulnerável com condutas assemelhadas, na primeira o réu passou a mão nas
nádegas da vítima por cima da roupa e não teve o pedido de desclassificação reconhecido, já na
segunda ementa verificamos que a conduta do réu foi passar a mão nas nádegas da vítima e
também na vagina, contudo seu pedido de desclassificação para a contravenção penal foi aceita,
mesmo com sua conduta sendo mais lasciva que a do primeiro réu.
Não suficiente, em nova consulta dentro do tribunal de justiça do RS, localiza-se nova
ementa do delito de Estupro em sua forma tentada, em que a ação praticada pelo agente da ação
foi assemelhada a conduta das ementas acimas, senão vejamos:
Ementa: APELAÇÃO CRIME. ESTUPROS TENTADOS. CONDENAÇÃO.
Mantida a condenação, quando devidamente demonstradas a ocorrência dos delitos e
a autoria, pela confissão espontânea do acusado, palavra das vítimas e depoimento do
pai da ofendida do fato 02. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO
DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. ARTIGO 61 DA LCP. A conduta
do réu não caracteriza a mera contravenção do artigo 61 do Decreto-Lei n.º 3.688/41,
e, sim, o delito tipificado no artigo 213 do Código Penal na forma tentada, eis que ele
chegou a tocar nas vítimas, agarrou e prensou seu corpo contra o de D.F., já encostada
no muro e passou a mão nas nádegas de J.R.C.. PENA. DOSIMETRIA. Pena de
reclusão mantida no mínimo legal de seis anos, posto que os vetores do artigo 59 do
Código Penal não são desfavoráveis ao acusado. REGIME CARCERÁRIO. Mantido
o regime aberto, tendo em vista o “quantum” da pena, a primariedade do acusado e de
as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal serem favoráveis ao acusado.
PRESCRIÇÃO. CONCURSO MATERIAL. Aplicada a pena de 02 anos para cada
um dos fatos, improvido o recurso ministerial, é de se declarar extinta a punibilidade
pela ocorrência da prescrição retroativa ocorrida entre a data do recebimento da
denúncia e a data da publicação da sentença condenatória. RECURSO DEFENSIVO
E MINISTERIAL IMPROVIDOS. PRESCRIÇÃO DECLARADA.(Apelação-Crime,
Nº 70079975835, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Genacéia da Silva Alberton, Julgado em: 08-05-2019)
Data de Julgamento: 08-05-2019
Publicação: 15-05-2019
Ou seja, mais uma ementa que reflete uma conduta assemelhada pelo agente da ação,
porém, nessa última ementa explanada novamente não houve a desclassificação para o delito
de Importunação Sexual, evidenciando assim que independentemente do delito (Estupro ou
Estupro de Vulnerável) a desclassificação para o delito de Importunação Sexual está nas mãos
de quem interpreta o termo “ato libidinoso” e quando o mesmo ultrapassa a mera importunação.
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3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto, após toda uma reconstrução histórica acerca dos delitos de Estupro, Estupro
de Vulnerável e Importunação Sexual localizamos ementas que refletem condutas
assemelhadas, praticadas por pessoas diferentes e que foram caracterizadas em tipos penais
diferentes. Tais decisões expõem o reiterado descumprimento do também explanado princípio
da proporcionalidade, um dos pilares do Direito Penal que é utilizado como base para definir
penas harmônicas, justas e que satisfaçam o princípio da prevenção geral, utilizando de sanções
coerentes para com o ato lesivo.
Uma das maiores contribuições para tal inobservância é a definição do termo “ato
libidinoso”, tendo em vista que não existe nenhum rol (seja taxativo ou exemplificativo) para
definir qual ato libidinoso se encaixa como Importunação e qual ato libidinoso extrapola a
simples Importunação e se caracteriza Estupro. Tal modelo poderia ser utilizado como
fundamento para as decisões dos magistrados, eliminando assim a possibilidade da livre
interpretação do juiz, esta que por muitas vezes acaba sendo a brecha para desclassificação.
Cabe salientar também que essas classificações equivocadas ao tipo penal podem
ocorrer também no momento do oferecimento da denúncia pois é através do indiciamento do
agente delitivo que se inicia o processo penal dentro do Ministério Público somente aí indo para
reconhecimento do Magistrado, ou seja, o erro de enquadramento pode iniciar-se inclusive na
fase de inquérito policial.
Para um maior controle de tipificação existem algumas ideias que poderiam diminuir o
erro no momento da tipificação penal, uma delas seria a implementação de rol (exemplificativo
ou taxativo) do ato libidinoso em si, elencando quando que o ato praticado pelo agente é mera
Importunação ou quando ultrapassa devido a ofensividade e caracteriza-se Estupro.
Ademais, a pesquisa mostra o quão essencial foi a criação do tipo penal de
Importunação, expondo delitos que por muitas vezes extrapolavam a mera Importunação e eram
puníveis apenas com a aplicação de multa, fazendo com que o criminoso não ficasse intimidado
com a sanção a ser cumprida e tornasse a cometer o mesmo crime.
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