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Penal

Arquivamento de Inquérito Policial faz coisa julgada material?

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Rafael Nogueira
Inquérito Policial

O procedimento administrativo presidido pela autoridade policial, com finalidades investigatórias, é chamado de Inquérito Policial. Não tendo interesse público na continuidade do feito, é pedido o arquivamento do mesmo. A divergência existe, portanto, em saber se o arquivamento de Inquérito Policial faz coisa julgada material.

STJ e o Arquivamento do Inquérito Policial

O Superior Tribunal de Justiça, em 2015, se pronunciou sobre o arquivamento de Inquérito Policial com base em excludente de ilicitude. No Informativo de Jurisprudência nº 554, de 25 de fevereiro de 2015, o Tribunal Superior entendeu que faz coisa julgada material o arquivamento com base na excludente de ilicitude de legítima defesa, ou seja, não pode mais ser desarquivado o referido Inquérito para posterior discussão.

Como a existência de uma causa de exclusão de culpabilidade é análise de mérito, estaria sendo visto o mérito na decisão que homologasse o arquivamento.

Portanto, o arquivamento de inquérito faz somente coisa julgada formal. Ocorre que, nos termos do Informativo, “a decisão que define o mérito do caso penal, mesmo no arquivamento do inquérito policial, gera efeitos de coisa julgada material”. Segue a ementa do Acórdão que trata sobre isso:

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PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. INQUÉRITO POLICIAL ARQUIVADO POR RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA. DESARQUIVAMENTO POR PROVAS NOVAS. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA MATERIAL. PRECEDENTES. 1. A permissão legal contida no art. 18 do CPP, e pertinente Súmula 524/STF, de desarquivamento do inquérito pelo surgimento de provas novas, somente tem incidência quando o fundamento daquele arquivamento foi a insuficiência probatória – indícios de autoria e prova do crime.

2. A decisão que faz juízo de mérito do caso penal, reconhecendo atipia, extinção da punibilidade (por morte do agente, prescrição…), ou excludentes da ilicitude, exige certeza jurídica – sem esta, a prova de crime com autor indicado geraria a continuidade da persecução criminal – que, por tal, possui efeitos de coisa julgada material, ainda que contida em acolhimento a pleito ministerial de arquivamento das peças investigatórias.

3. Promovido o arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de legítima defesa, a coisa julgada material impede rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal, descabendo perquirir a existência de novas provas. Precedentes. 4. Recurso especial improvido.

(REsp 791.471/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 16/12/2014)

Esse entendimento acatou os termos defendido por uma teoria conhecida como Teoria da Ratio Essendi, ou “razão de ser“.

Esse posicionamento é altamente criticado com base na adoção da Teoria da Ratio Cognoscendi, ou “razão de conhecer“.

Em síntese, não seria ônus da acusação encontrar excludente de ilicitude, devendo comprovar o fato típico e a autoria. Havendo fato típico, indiciariamente, há Ilicitude. Não aceitam que não interesse em provocar o Judiciário para acatar a excludente de ilicitude.

STF e o Inquérito Policial

O Supremo Tribunal Federal, também em 2015, entendeu de forma diversa do STJ. A Corte Suprema entendeu por adotar a Teoria da Ratio Cognoscendi.

No julgamento do Habeas Corpus 125.101/SP afirmou que não faz coisa julgada material, apesar de tratar do mérito, arquivamento de Inquérito com base em excludente de Ilicitude. O STF se posicionou da seguinte forma: é possível o arquivamento de Inquérito Policial com base em excludente de Ilicitude, mas não faria coisa julgada material.

Surge então a divergência jurisprudencial: O STJ entende que o arquivamento com base em excludente de ilicitude faz coisa julgada material, por analisar o mérito; enquanto o STF afirma que, mesmo aceitando o arquivamento com base em excludente de ilicitude, não faz coisa julgada material (Informativo do 2º semestre de 2015).

Caso julgado pelo STF

Entretanto, há uma peculiaridade no HC analisado pelo Supremo. O STF estava tratando de crime praticado por militar na decisão em epígrafe, cuja competência para julgamento teria sido modificada legalmente.

Os crimes dolosos contra a vida de civis não são julgados pelo Código Penal Militar, sendo crimes comuns, julgados pela Justiça Comum. Essa alteração legal aconteceu em 1996, posteriormente confirmada com a Emenda Constitucional nº 45/2005.

Ocorre que, na época da lei que modificou isso, havia grupos de extermínio, composto por militares, que eram investigados por Inquéritos Policiais Militares. Esses inquéritos eram, em grande parte, arquivados com base em excludentes de ilicitudes presentes na legislação militar (estrito cumprimento de dever legal, por exemplo).

A Justiça Militar da União ficaria então competente para julgar os crimes militares definidos em lei e as justiças militares estaduais seriam competentes para julgar os militares no âmbito estadual pelos crimes militares assim previstos em lei, conforme Art. 124 e Art. 125, § 4º da Constituição Federal.

O caso julgado pelo Supremo envolveu essa controvérsia apresentada. O Inquérito Policial Militar arquivado era anterior a Lei 9.299/96. Um Inquérito Policial Militar foi arquivado, antes da Lei de 1996, com base em excludente de ilicitude. Anos após, foi reaberto Inquérito Policial, culminando em Ação Penal que findou em condenar o Policial Militar por homicídio, no Tribunal do Júri.

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No caso em tela, a tese da defesa foi a violação da coisa julgada. O argumento era que o arquivamento homologado com base em excludente de ilicitude faria coisa julgada material, não podendo mais se falar em Inquérito após o trânsito em julgado da decisão.

Nessa hipótese, o Supremo Tribunal Federal proferiu sua decisão da seguinte maneira: o Inquérito Policial Militar arquivado com base em excludente de ilicitude não faz coisa julgada material, podendo ser rediscutido posteriormente. Segue a ementa do referido Habeas Corpus:

Habeas corpus. Processual Penal Militar. Tentativa de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, inciso IV, c/c o art. 14, inciso II). Arquivamento de Inquérito Policial Militar, a requerimento do Parquet Militar. Conduta acobertada pelo estrito cumprimento do dever legal. Excludente de ilicitude (CPM, art. 42, inciso III). Não configuração de coisa julgada material. Entendimento jurisprudencial da Corte. Surgimento de novos elementos de prova. Reabertura do inquérito na Justiça comum, a qual culmina na condenação do paciente e de corréu pelo Tribunal do Júri. Possibilidade. Enunciado da Súmula nº 524/STF. Ordem denegada.

1. O arquivamento de inquérito, a pedido do Ministério Público, em virtude da prática de conduta acobertada pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal (CPM, art. 42, inciso III), não obsta seu desarquivamento no surgimento de novas provas (Súmula nº 5241/STF). Precedente. 2. Inexistência de impedimento legal para a reabertura do inquérito na seara comum contra o paciente e o corréu, uma vez que subsidiada pelo surgimento de novos elementos de prova, não havendo que se falar, portanto, em invalidade da condenação perpetrada pelo Tribunal do Júri. 3. Ordem denegada.

(HC 125101, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 10-09-2015 PUBLIC 11-09-2015)[1]

Conclusão

Esse julgado é de 2015, mesmo ano da decisão do STJ, mas sendo em sentidos contrários. No caso do STF é uma circunstância peculiar, mas o pensamento adotado pelo Supremo seguiu a Teoria da Ratio Cognoscendi. Enquanto, do outro lado, o STJ acatou a Teoria da Ratio Essendi.

[1]No mesmo sentido: HC 95211, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10/03/2009, DJe-160 DIVULG 19-08-2011 PUBLIC 22-08-2011 EMENT VOL-02570-01 PP-00169

O STJ entende que o arquivamento com base em excludente de ilicitude faz coisa julgada material, por analisar o mérito; enquanto o STF afirma que, mesmo aceitando o arquivamento com base em excludente de ilicitude, não faz coisa julgada material (Informativo do 2º semestre de 2015).

Referências

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão do Habeas Corpus 125.101. Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI. Publicado no DJE – 180 de 10-09-2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão do Recurso Especial nº 791.471/RJ. Relator: Ministro NEFI CORDEIRO. Publicado no DJE de 16-12-2014.

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Inquérito Policial

Dicas

Quais são os principais deveres de um advogado criminalista?

Redação Direito Diário

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advogado criminalista

Advogado criminalista é uma das muitas possibilidades de atuação para quem se forma em Direito. Se você acabou de se formar e está pensando em atuar nessa área, conheça qual a importância do Direito Criminal e seus deveres como profissional criminalista.

Continue lendo esta postagem para conhecer melhor as atribuições do advogado criminalista, a fim de se decidir sobre os rumos de sua carreira profissional. 

Veja mais sobre Direito Penal e Direito Processual Penal

O que é o Direito Penal 

O Direito Penal é o encarregado pelo poder de punir pessoas que têm comportamentos e atitudes que vão de encontro às leis, ferindo a sociedade e fomentando a desordem social. Além das pessoas físicas, as jurídicas também sofrem as punições por meio do direito penal.

O objetivo principal desse direito é proteger os bens e os direitos fundamentais, como a propriedade, a vida e a liberdade. Outra preocupação dele é garantir os direitos da pessoa humana. 

A base desse direito são o Código de Processo Penal, Código Penal  e legislação penal complementar.

O que o advogado criminalista faz?

O advogado criminalista – ou penalista – atua em uma das áreas mais dinâmicas de todo o Direito. O profissional está presente também nos tribunais, além das visitas aos clientes em cadeias e de fazer acompanhamentos a este na delegacia. 

Seu principal papel é orientar seu cliente durante todo o processo penal e evitar que ele sofra abusos ou injustiças por parte das autoridades. 

Ou seja, o advogado criminalista trabalha a favor da lei e da justiça, fazendo com que se cumpra o Código Penal, porém de forma justa, sem excessos ou faltas. 

Apesar de sua função na sociedade ser muito bem determinada, a sociedade ainda tem certa dificuldade de compreender sua importância e pode enxergá-lo de uma maneira equivocada, e o profissional precisa aprender a lidar com esse olhar. 

Deveres do advogado criminalista

Enquanto tenta se equilibrar sobre sua escolha e a visão que a sociedade tem dele, o advogado criminalista tem alguns deveres que regem sua profissão e é sobre isso que falaremos agora.

Dever de expor os fatos conforme a veracidade

O advogado criminalista tem o dever de apresentar os fatos de acordo com a verdade, ele não pode apresentá-los de outra forma que não essa. Por isso é necessário que o cliente seja claro e tenha compromisso com a verdade. 

Ainda que o cenário possa resultar em pena para o seu cliente, ele não pode tentar maquiar ou mentir sobre como as coisas aconteceram. O advogado tem o dever de falar a verdade, sempre. 

Dever de boa fé

Agir de boa fé não tem a ver apenas com falar a verdade, vai muito além disso. O profissional precisa se comprometer com a esquiva de diligências que visam apenas protelar o processo e deve agir de forma cooperativa. 

Ou seja, ele precisa defender seu cliente e, ao mesmo tempo, colaborar com as investigações e com a execução das penas que estão dispostas no Código Penal. 

Dever de lealdade

Ainda, o profissional criminal tem o dever de ser leal à legislação, agindo de acordo com ela e em seu favor. Não pode prejudicar seus colegas de profissão ou fugir de forma escusa de seu principal objetivo. 

Em outras palavras, ele precisa ser honesto consigo, com seu cliente e, principalmente, com a justiça que defende e pela qual atua.

A lealdade também se revela no dever de cuidar dos interesses de seu cliente da melhor forma possível. Dessa forma, temos o entendimento do STF de que, se o advogado criminalista resolver abandonar a causa pouco tempo antes do julgado, o cliente tem direito a solicitar o adiamento, para constituir novo advogado:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INDEFERIMENTO DE ADIAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. A sustentação oral do advogado, embora não seja ato de defesa, mas uma faculdade colocada à disposição da defesa do réu, constitui, em matéria penal, momento processual essencial. A escolha do réu por advogado criminalista que irá fazer sua defesa oral é ato personalíssimo. A desistência de defensor, poucos dias antes do julgamento, é motivo para o seu adiamento, já que é necessário prazo razoável para a constituição de novo advogado. Habeas corpus deferido.
(STF – HC 83411, Relator(a): NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 09-12-2003, DJ 11-06-2004 PP-00010 EMENT VOL-02155-01 PP-00159)

Dever de formular defesas com fundamento jurídico

Um dos principais objetivos do advogado criminalista deve ser a realização de defesas com forte embasamento jurídico. Para isso é necessário conhecer muito bem a legislação e saber quais caminhos percorrer durante o processo.

Portanto, se você está pensando em atuar na área do direito penal, saiba que é de extrema importância agir honestamente, pautado pela legislação e de com boa fé. O profissional, como já foi dito aqui, deve trabalhar a favor da verdade e com forte base legal. 

Como ser um bom advogado criminalista? 

Algumas dicas podem ajudar você, egresso do curso de Direito, a se tornar um profissional de excelência e de boa reputação. Veja algumas dicas para trabalhar na área na atualidade. 

Invista no marketing de relacionamento

Nenhum cliente ficará ao seu lado se não se sentir seguro. Se espera de um profissional criminalista que ele tenha uma certa empatia por quem defende, por isso é importante investir em seu marketing de relacionamento.

Para tanto, procure conhecer seu cliente, seu contexto familiar, sua realidade e sua rede de relacionamentos. Isso será importante para você montar uma percepção mais aproximada dele. 

Solucione o problema do cliente

Esse deve ser o grande objetivo. Ainda que o crime cometido seja de extrema gravidade, é dever do advogado encontrar formas de sua punição ser deferida exatamente como diz a lei, sem haver excessos ou abusos. 

Portanto, mostre ao seu cliente que você está comprometido com seu caso e que fará tudo o que estiver ao seu alcance, juridicamente falando, para que a pena seja a mais branda possível dentro da lei. 

Use a tecnologia ao seu favor

Muita coisa hoje pode ser resolvida na justiça através da tecnologia. A internet ajudou a acelerar diversos processos e você deve usar isso a seu favor e a favor do seu cliente. Não espere resolver todos de forma presencial, faça o que puder para adiantar seu trabalho remotamente.

Além disso, esteja atento às novas tecnologias e como a lei tem se moldado a ela. Investigue novos modos de atuação que estão sendo implantados ao direito e à atuação dos advogados. 

Tome decisões corretas

Pode parecer difícil, mas com o tempo o advogado criminalista começa a aprender quais decisões são as mais assertivas. Evite se precipitar e aceite conselhos dos colegas mais experientes e que sejam de sua confiança.

Por fim, entenda que ser um bom advogado criminalista tem muito a ver com lealdade, honestidade, embasamento jurídico e inteligência emocional. Tenha em mente que o tempo será precioso e fará total diferença na qualidade de sua atuação. 

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Dicas

Qual a diferença entre os 3 tipos de asfixia: esganadura, enforcamento e estrangulamento?

Redação Direito Diário

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Nesse texto, iremos nos aprofundar sobre os 3 principais tipos de asfixia: a esganadura, o enforcamento e o estrangulamento.

O artigo 121 do Código Penal¹, nos incisos de seu parágrafo segundo, prevê o rol de possibilidades que podem levar um homicídio a ser considerado qualificado e, com isso, acarretar em um aumento da pena base de 6 a 20 anos para 12 a 30 anos.

Ocorre que o parágrafo terceiro, especificamente, conjectura a ocorrência do crime de homicídio ser cometido “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”.

A bem da verdade, o foco deste texto é um elemento bem particular: a asfixia. Esse assunto é objeto de explicação particular por parte dos doutrinadores, tendo em vista que pode ser exercida de diversas maneiras, cada uma possuindo algumas particularidades técnicas.

Inicialmente, é necessário salientar que a asfixia consiste na supressão da respiração² e pode ser tóxica ou mecânica. O primeiro tipo ocorre por meio da utilização de gases deletérios, como o óxido de carbono, o gás de iluminação, o cloro, o bromo etc. Por sua vez, a segunda possibilidade ocorre quando da oclusão dos orifícios respiratórios ou sufocação direta, oclusão das vias aéreas (glote, laringe, traqueia, brônquios), compressão da caixa torácica ou por supressão funcional do campo respiratório. Ademais, os processos de provocação da asfixia mecânica são o enforcamento, o imprensamento, o estrangulamento, o afogamento, a submersão e a esganadura.³ Com efeito, há de se citar ainda o soterramento.

De fato, pode-se facilmente haver uma confusão acerca dos conceitos de enforcamento, estrangulamento e esganadura.

Enforcamento

No caso da primeira opção, faz-se necessária a constrição passiva do pescoço exercida pelo peso do corpo, como quando se coloca um laço ao redor do pescoço da vítima e retira-se o apoio dos pés da vítima, deixando seu próprio peso exercer a pressão fatal em seu pescoço.⁴

Veja aqui um caso de como o STJ tratou o enforcamento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO POR CONCURSO DE PESSOAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. Na espécie, as instâncias ordinárias entenderam que houve maior grau de reprovabilidade na conduta do recorrente que cometeu o roubo mediante enforcamento e, ato contínuo, derrubou a vítima ao chão.

3. Outrossim, “mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito.” (HC n. 190.933/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 736.763/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Estrangulamento

Por sua vez, o estrangulamento se caracteriza por haver uma constrição ativa do pescoço por força muscular, como ocorre quando se utiliza um cinto, aliado à força muscular do agente, para fazer a pressão, ou ainda no golpe conhecido popularmente como mata-leão.⁵

Veja aqui um caso de como o STJ tratou o estrangulamento:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER E COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. QUESTÃO SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. NOVO TÍTULO. PERICULOSIDADE DO RÉU. MODUS OPERANDI DA AÇÃO DELITUOSA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. Segundo o entendimento desta Corte, a alegação de nulidades porventura existentes na prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, tendo em vista que constitui novo título a justificar a privação da Liberdade (HC n. 429.366/PR, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/11/2018).

2. A constrição cautelar encontra-se amparada em elementos concretos apontados pelas instâncias ordinárias, em especial a periculosidade do paciente e a gravidade do delito – evidenciadas pelo modus operandi do crime, qual seja, homicídio de uma criança de apenas 9 anos de idade, mediante estrangulamento (mata leão) – cuja crueldade exsurge pela premeditação, frieza, dissimulação e pelo intenso sofrimento causado à vítima, circunstâncias essas que demonstram a necessidade premente de resguardar a ordem pública.

3. Eventuais condições pessoais favoráveis não possuem o condão de, por si sós, conduzir à revogação da prisão preventiva.
4. Concretamente demonstrada pelas instâncias ordinárias a necessidade da prisão preventiva, não se afigura suficiente a fixação de medidas cautelares alternativas.

5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

(STJ – RHC n. 93.880/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 4/2/2019.)

Esganadura

Por fim, a esganadura consiste na pressão exercida no pescoço da vítima pela ação direta das mãos do agente, sem a utilização de objetos para tal.⁶

Veja aqui um caso de como o STJ tratou a esganadura:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. ABSOLVIÇÃO. SUFICIÊNCIA DA PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EMPREGO DE VIOLÊNCIA E REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pretensão absolutória baseada na insuficiência da prova e na mudança de versão da vítima, ocorrida em juízo, além de alegada condenação exclusiva em elementos do inquérito policial, implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ.

2. A elevação da pena-base foi devidamente justificada pelo meio empregado na agressão à vítima (esganadura, por três vezes, puxões de cabelo e golpes no braço), além do comportamento desafiador do acusado.

3. O regime inicial semiaberto e a não substituição da reprimenda estão motivados na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, no emprego de violência e na reincidência em crime doloso. Incide, nesse ponto, o óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ – AgRg no AREsp n. 2.330.395/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023.)


1 Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
2 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume II: introdução á teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa. Niterói, RJ: Impetus, 2013. Pág. 158.
3 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, v. V. Págs. 166-167.
4 FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. Rio de Janeiro, RJ: Guanabara Koogan. 2011.
5 FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. Rio de Janeiro, RJ: Guanabara Koogan. 2011.
6 CROCE, Delton. Manuel de Medicina Legal. São Paulo, SP: Saraiva. 2012.

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Dicas

As 4 excludentes de ilicitude como meios de defesa

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Ilicitude, tipicidade, culpabilidade,

Para que se possa considerar um fato como criminoso e passível de punição pelo Estado, deve-se averiguar a presença de 3 elementos: ilicitude, tipicidade e culpabilidade. A tipicidade faz referência ao fato possuir previsão na lei penal como sendo crime. A culpabilidade é o juízo de reprovabilidade sobre como se poderia e como se deveria agir. A Ilicitude refere-se a um fato típico, mas que pela existência de fatores específicos, não se constitui crime. Nesse texto iremos abordar um pouco mais sobre a ilicitude.

Ver mais em:

Também conhecida como antijuridicidade, a exclusão ilicitude vem descrita no código penal em seu art. 23:

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Logo, temos que a exclusão de ilicitude significa que um ato que seria ilícito será considerado lícito, caso ocorra uma das 4 situações descritas no art. 23. Analisemos rapidamente cada uma delas.

Estado de Necessidade

O estado de necessidade seria a situação em que o direito do indivíduo ou de um terceiro está em situação de perigo atual e inevitável. Deve-se pontuar que a ação praticada deve ser pautada na razoabilidade exigida, sob risco de incorre-se no descrito no Parágrafo Único do art. 23.

Conforme bem descreve Bitencourt, no livro Tratado de Direito Penal (ebook, 2020):

O estado de necessidade pode ser caracterizado pela colisão de bens jurídicos de distinto valor, devendo um deles ser sacrificado em prol da preservação daquele que é reputado como mais valioso. Como salientava Heleno Fragoso: “O que justifica a ação é a necessidade que impõe o sacrifício de um bem em situação de conflito ou colisão, diante da qual o ordenamento jurídico permite o sacrifício do bem de menor valor”, desde que imprescindível, acrescentamos, para a salvaguarda do bem preservado

Vejamos aqui um caso em que o STJ excluiu a ilicitude do agente por estado de necessidade:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE ALIMENTO PERECÍVEL (CARNE). INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMO NO PATRIMÔNIO DO ACUSADO. CIRCUNSTÂNCIAS. FOME. ESTADO DE NECESSIDADE. EXCLUSÃO DA ILICITUDE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese em exame, além de o comportamento do acusado – tentativa de furto – se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita subsunção à norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, pois comprovado o dolo do agente, de igual forma se reconhece presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado.

2. Isso porque, além do objeto da tentativa de furto (nove peças de carne bovina) ter valor acima de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, o delito foi praticado em sua forma qualificada (mediante fraude) e o envolvido é reincidente, circunstâncias aptas, em princípio, a embasar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva.

3. Ocorre que, conquanto não se possa considerar a conduta perpetrada pelo acusado penalmente insignificante, o certo é que tentou subtrair gênero alimentício perecível, não tendo a res furtiva ensejado qualquer acréscimo ao seu patrimônio e prejuízo a vítima.

4. Dessa forma, de acordo com as declarações prestadas em juízo, o acusado tentou furtar a carne porque estava passando fome e seus filhos também e que encontrava-se arrependido da prática delitiva (e-STJ fl. 101), circunstâncias aptas a afastar a ilicitude da sua conduta, caracterizando sua conduta como manifesto estado de necessidade.

5. Em tempos nos quais a eficácia da repreensão criminal é amplamente discutida pela sociedade, é necessário que as instâncias de controle reflitam sobre as consequências de uma ação penal deflagrada para apuração de uma tentativa de furto de nove pacotes de carne, ainda que o acusado seja reincidente.

6. Assim, no caso em análise, ante a existência de mínima ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, independentemente dos antecedentes do recorrido e da capitulação qualificada do delito, tendo em vista as circunstâncias em que o delito foi praticado (tentativa de furto pela existência de situação de fome), a natureza do bem subtraído (produto alimentício – carne) e a ausência de qualquer ato mais grave, deve a ilicitude ser afastada.

7. Agravo regimental não provido.

(STJ – AgRg no AREsp n. 1.850.772/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado)

Legítima Defesa

A legítima defesa, por outro lado, é o meio defensivo necessário contra agressão injusta atual ou iminente contra direito do indivíduo ou de terceiro, usando-se também de meios proporcionais.

Nucci complementa, explicando que:

[…] Trata-se do mais tradicional exemplo de justificação para a prática de fatos típicos. Por isso, sempre foi acolhida, ao longo dos tempos, em inúmeros ordenamentos jurídicos, desde o direito romano, passando pelo direito canônico, até chegar à legislação moderna. Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir agressões indevidas a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico.

Vejamos aqui um caso do TJGO, onde o réu foi absolvido pelo reconhecimento da legítima defesa:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. CONDENAÇÃO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. LEGÍTIMA DEFESA. CARACTERIZADA.

1. Comprovado que o acusado apenas repeliu injusta agressão, usando moderadamente dos meios necessários, torna-se imperioso o reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa e a absolvição sumária do agente.

2. Apelo conhecido e provido.

(TJGO – Apelação nº 5019879-17.2021.8.09.0010, relator Desembargador Vicente Lopes, Quarta Turma da Terceira Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás).

Voto

[…]

Em espécie, denota-se das provas orais jurisdicionalizadas, que, usando moderadamente os meios necessários, o réu apenas repeliu as agressões injustas perpetradas contra si pelo ofendido, com o objetivo de cessá-las. Sendo que o instrumento utilizado – uma barra de ferro usada como ferramenta mecânica – indica a ausência de qualquer premeditação, dado que, considerando a desproporcionalidade física entre a vítima e o acusado, aquele era o único objeto disponível no momento apto a rechaçar e findar a agressão.

As declarações judiciais convergem no sentido que foi desferido apenas um único golpe e, ainda que o acusado tivesse condições de prosseguir com a ofensiva, ele parou sem que ninguém lhe segurasse. Destaca-se que o ofendido iniciou as agressões físicas, com socos, chutes e “capacetadas” e, apesar das reiteradas tentativas de terceiros em colocar um fim a briga, ele continuava a atacar o apelante.

[…]

Portanto, verificada a presença da excludente de ilicitude de legítima defesa (art. 23, II, c/c art. 25, ambos do CP), imperiosa a absolvição do réu, nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

Estrito Cumprimento de Dever Legal

A excludente de ilicitude por estrito cumprimento do dever legal ocorre quando o dano causado ao direito do outro foi praticado como consequência de uma ação que o agente possuía como obrigação legal, penal ou extrapenal. Temos como exemplo um carcereiro que, respaldado por ordem judicial, restringe a liberdade de um criminoso numa cela.

Cezar Bitencourt faz ainda duas observações quanto a esta excludente:

No entanto, dois requisitos devem ser estritamente observados para configurar a excludente: a) estrito cumprimento — somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido; b) dever legal — é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o caracterizando obrigações de natureza social, moral ou religiosa. A norma da qual emana o dever tem de ser jurídica, e de caráter geral: lei, decreto, regulamento etc. Se a norma tiver caráter particular, de cunho administrativo, poderá, eventualmente, configurar a obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP), mas não o dever legal

Exercício Regular de Direito

O exercício de um direito não pode ser, ao mesmo tempo, regular e proibido. Nesse sentido, quando o agente pratica uma atividade autorizada por lei, mesmo que seja um fato típico, não há possibilidade de punição como se praticasse um delito.

Guilherme Nucci traz alguns exemplos:

[…] a) o aborto, quando a gravidez resulte de estupro, havendo o consentimento da gestante; […] f) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, quando admitidas em lei; g) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, mesmo sem o consentimento do paciente, quando ocorrer iminente risco de vida (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, I, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; ver a nota 15 ao art. 146); h) a coação para impedir suicídio (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, II, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; ver a nota 16 ao art. 146); […]

Outros Meios de Exclusão de ilicitude

Para além dessas quatro hipóteses previstas em lei, deve-se comentar mais outros dois casos que excluem a ilicitude: os ofendículos e o consentimento do ofendido.

Ofendículos

As offendiculas são conhecidas também como “defesas predispostas”, ou seja, instrumentos que visam impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico protegido. Bitencourt (2020, ebook) aborda, inclusive, a distinção feita por alguns autores entre ofendículos e defesas mecânicas predispostas, vejamos:

[…] Os ofendículos seriam percebidos com facilidade pelo agressor, como fragmentos de vidros sobre o muro, pontas de lanças, grades, fossos etc., que representam uma resistência normal, natural, prevenindo quem tentar violar o direito protegido. As defesas mecânicas predispostas, por sua vez, encontrar-se-iam ocultas, ignoradas pelo suposto agressor, como, por exemplo, armas automáticas predispostas, cercas eletrificadas ou qualquer tipo de armadilha pronta para disparar no momento da agressão.

Há ainda autores que incluem os ofendículos no rol de excludentes do exercício regular de direito ou mesmo na legítima defesa.

Ressalte-se, contudo, que os ofendículos devem ser utilizados com moderação, visto que o risco de seu uso inadequado corro por conta de quem as utiliza.

Consentimento do Ofendido

Como destacado, esta é uma causa supra legal de exclusão de antijuricidade. Foi concebida no bojo do dinamismo social, o qual é impossível de ser previsto em sua totalidade pelo legislador, principalmente considerando a evolução da sociedade ao longo do tempo.

É preciso destacar que nem todo consentimento justifica a exclusão da ilicitude. Em alguns casos, o consentimento integra o tipo penal, como no aborto consentido (art. 126, CP). Ademais, ressaltemos aqui as palavras de Bitencourt:

[…]De qualquer sorte, nenhuma dessas modalidades de consentimento configura o consentimento justificante, isto é, com aquela função, supralegal, de excluir a antijuridicidade da ação. Mas o consentimento justificante poderá existir quando decorrer de vontade juridicamente válida do titular de um bem jurídico disponível. O consentimento do titular de um bem jurídico disponível afasta a contrariedade à norma jurídica, ainda que eventualmente a conduta consentida venha a se adequar a um modelo abstrato de proibição. Nesse caso, o consentimento opera como causa justificante supralegal, afastando a proibição da conduta, isto é, a antijuridicidade, como, por exemplo, nos crimes de lesão corporal (art. 129), cárcere privado (art. 148), furto (art. 155), dano (art. 163) etc.[…]

Perceba-se, portanto, a presença de alguns requisitos para haver a exclusão da ilicitude apontados comumente pela doutrina:

a) a manifestação livre do ofendido;

b) o ofendido precisa possuir capacidade para dar o consentimento, ou seja, entender o sentido e as consequências de sua permissão;

c) o bem jurídico protegido pela norma penal precisa ser disponível;

d) o fato típico deve se limitar e se identificar com o consentimento do ofendido.

Ilicitude, tipicidade, culpabilidade

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Referências do Texto:

NUCCI, Guilherme. Código Penal Comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

Imagem 1 disponível em: <https://br.freepik.com/fotos-gratis/arranjo-do-conceito-de-verdade-na-cena-do-crime_16691253.htm#query=crime&position=0&from_view=search>. Acesso em 06 jan 2022.

Imagem 2 disponível em: <https://br.freepik.com/fotos-gratis/criminoso-algemado_18655311.htm#fromView=search&page=1&position=1&uuid=8c5e62e0-bb73-4cf9-8d99-c98e80daff86>. Acesso em 25 jun 2024.

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