Vários doutrinadores e os próprios aplicadores do Direito buscam sempre caminhar em direção a uma maior proteção aos credores. Nessa esteira, o presente texto vem apresentar a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica no Brasil.

Essa teoria determina a possibilidade de ser desconsiderada a personalidade jurídica para atingir os bens de uma pessoa jurídica com o fim de cumprir obrigações contraídas pelo sócio. O requisito necessário para essa medida excepcional é a existência de fraude ou abuso de poder por parte do sócio majoritário.

Acontece que, para tentar se eximir de suas responsabilidades, os sócios majoritários de algumas empresas transferem todo seu patrimônio para as empresas que administram. Com isso, não restam bens em seu nome para executar dívidas por ele contraídas.

Da mesma forma em que ocorre na disregard doctrine clássica, aqui também pretende-se proteger o direito do credor que pretende ver pago o crédito que lhe é devido.

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O primeiro autor que importou essa teoria para a doutrina comercial brasileira foi Fabio Konder Comparato, em seu livro “O Poder de Controle na Sociedade Anônima“, de 1976. Destaca-se trecho inicial no qual o autor trata do assunto:

“Aliás, essa desconsideração da personalidade jurídica não atua apenas no sentido da responsabilidade do controlador por dívidas da sociedade controlada, mas também em sentido inverso, ou seja, no da responsabilidade desta última por atos do seu controlador.“

Prosseguindo, o autor aponta a origem no Direito americano do instituto em questão. Inicialmente teria surgido com as dívidas contraídas pelo sócio, como pessoa física, mas em benefício da empresa. Não cumprindo com as obrigações acertadas, poderia ser executado o patrimônio da empresa em questão.

Na jurisprudência brasileira, atualmente, é pacificamente aceita a aplicação da teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica. Havendo uma dívida contraída por sócio que se beneficiou da pessoa jurídica para tentar fraudar a execução da dívida pelo credor, poderão os bens da empresa serem atingidos.

Concluo transcrevendo trecho de decisão do Superior Tribunal de Justiça que aplicou a teoria aqui tratada, in verbis:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA. COMPANHEIRO LESADO PELA CONDUTA DO SÓCIO. ARTIGO ANALISADO: 50 DO CC/02.

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1. Ação de dissolução de união estável ajuizada em 14.12.2009, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 08.11.2011. 2. Discute-se se a regra contida no art. 50 do CC/02 autoriza a desconsideração inversa da personalidade jurídica e se o sócio da sociedade empresária pode requerer a desconsideração da personalidade jurídica desta. 3. A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita. atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. 4. É possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valer-se de pessoa jurídica por ele controlada, ou de interposta pessoa física, a fim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos oriundos da sociedade afetiva.

[…]

 (STJ – REsp: 1236916 RS 2011/0031160-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI. Data de Julgamento: 22/10/2013,  T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2013)

Conforme depreende-se desta decisão paradigma, o Superior Tribunal de Justiça entendeu plenamente aplicável a desconsideração inversa da personalidade jurídica no ordenamento pátrio. Deve ser aplicada a teoria quando presentes os requisitos. São estes: dívida contraída pela pessoa física que transferiu os próprios bens para a pessoa jurídica que administra em uma tentativa de prejudicar o credor.

Referências

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial REsp: 1236916 RS 2011/0031160-9. Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/10/2013,  T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2013. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=31412528&num_registro=201100311609&data=20131028&tipo=5&formato=PDF

COMPARATO, Fabio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977.

A educação para surdos é um tema pouco discutido, diante da importância que tem como ferramenta de inclusão. Em face disso, existe um debate acerca do sistema de ensino que deva prevalecer, dentre os principais utilizados atualmente: a educação inclusiva e o bilinguismo.

No Brasil, a Língua Brasileira de Sinais (LIBRAS) foi reconhecida como língua oficial pela Lei de nº 10.436, desde de abril de 2002, sendo regulada pelo Decreto nº 5.626/2005. A Língua Portuguesa passou a ser considerada a segunda língua, na modalidade escrita, pelos surdos.

Nesse contexto, o presente texto visa apresentar alguns traços característicos desses dois sistemas de ensino e inclusão da comunidade surda. É importante ressaltar que não se pretende, com isso, tomar juízo de valor sobre qual deva prevalecer.

Educação Inclusiva

A Política Nacional de Educação Especial prevê que devem ser sempre discutidas formas de inclusão da comunidade surda. Com isso, não deveria ser de forma diferente para o ensino.

A ideia é matricular as pessoas surdas, nos seus diferentes graus de surdez, no ensino convencional. São feitas as adequações necessárias na escola para receber pessoas com deficiência auditiva.

Com isso, a pessoa surda estaria em um ambiente preparado para ouvintes. As adaptações permitiriam que alí pudesse estudar. Dentro desse sistema regular de ensino o aluno estaria em contato com as demais pessoas e com a cultura ouvinte diretamente.

Ocorre que esse é o ponto que é rebatido nessa política: as pessoas surdas tem necessidades diferentes e uma cultura própria. É insuficiente a inclusão nas escolas preparadas para ouvintes. É preciso que os profissionais tenham condições e estratégias de ensino preparadas para as pessoas com limitações auditivas.

Bilinguismo: educação bilíngue

Dentro dessa problemática, surge a proposta de oferecer ambientes de ensino preparados e com outra abordagem: são as escolas bilíngues.

Entendendo a diversidade da comunidade surda, adota a ideia de ser o ensino separado também. É uma escola exclusivamente preparada para pessoas surdas. É um ambiente de formação de identidade surda, com acesso ao conhecimento e à comunicação. Nisso se distingue a educação inclusiva e bilinguismo.

Nas escolas bilíngues brasileiras, ensina-se a LIBRAS como língua primária dos surdos e, concomitantemente, o português oral-escrito. Este, portanto, é a segunda língua que os alunos irão aprender. Com isso, prepara-se os alunos para o convívio com os ouvintes e as dificuldades da realidade. O acesso a educação estará garantido, mas não se excluíra a existência de uma cultura diferente.

Educação inclusiva e o bilinguismo

Apesar dos avanços adquiridos na educação, ainda falta muito para uma verdadeira inclusão da comunidade surda. A educação inclusiva e o bilinguismo são métodos razoáveis, mas a própria cultura brasileira de aceitação das diferenças ainda não está preparada para uma convivência pacífica.

Referências

N., S.S. S., A. L. S., L. J. S. M., S. D’A. Surdez e educação: escolas inclusivas e/ou bilíngues?. Itajubá/MG: Scielo. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/pee/v19n3/2175-3539-pee-19-03-00537.pdf. Acesso em 12 de outubro de 2016.

LODI, Ana Cláudia Balieiro. Educação Bilíngue para surdos e inclusão segundo a Política Nacional de Educação Especial e o Decreto nº 5.626/05. São Paulo: Scielo. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1517-97022013000100004. Acesso em 12 de outubro de 2016.
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O Estatuto da OAB, regido pela Lei 8.906 de 4 de julho de 1994, traz as incompatibilidades e os impedimentos em relação ao exercívio da advocacia. Presente alguma das causas previstas na lei, a inscrição da OAB do indivíduo poderá ser suspensa, cancelada, ou sofrer limitações. Surge o questionamento: juízes eleitorais podem advogar?

Ação Direta de Inconstitucionalidade 1127

O Art. 28, II, da EAOAB veda o exercício da advocacia para alguns personagens fundamentais para o funcionamento da própria advocacia. Com isso se pretende uma maior imparcialidade nos posicionamento de juízes e membros do Parquet, por exemplo.

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais e conselhos de Contas, juizados especiais, da justiça da paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgão de deliberação coletiva da Administração Pública direta e indireta“.

Na leitura desta norma, está destacado os membros de órgãos Judiciário, os quais destaco a importância dos Juízes. Conforme a leitura do referido Artigo, entende-se que nenhum juiz poderia advogar.

Ocorre que os juízes eleitorais não se enquadram integralmente nas justificativas para vedar o exercício da atividade de advocacia. O primeiro ponto é que não exercem funções que requeiram dedicação exclusiva. Além disso, não proporcionam os subsídios necessários que equiparariam aos demais juízes.

Por fim, destaca-se o fato de que também é preciso que sejam chamados advogados para a composição da Justiça Eleitoral, na esteira dos demais tribunais. Isso está disposto nos Arts. 119 e 120 da Constituição Federal.

Diante destes argumentos, a Associação dos Magistrados Brasileiros entrou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADI 1127. Buscava obter interpretação conforme a Constituição e declarar inconstitucional parte do Art. 28, II do EAOAB. Em outras palavras, pretendia flexibilizar a regra acima transcrita.

Organização da Justiça Eleitoral e o Advogado

A Justiça eleitoral não possui uma estrutura semelhante às demais áreas do Judiciário. O quadro de membros é temporário, sendo composto por juízes de outras áreas e advogados. A duração de cada mandato é de 2 (dois) anos, reconduzíveis uma única vez consecutiva. A transitoriedade dos órgãos eleitorais decorre da habitualidade com que ocorrem as eleições no país. Em regra, ocorre a cada 2 (dois) anos um pleito eleitoral.

Junto aos juízes escolhidos para atuar, além de suas funções convencionais, nos pleitos eleitorais, estão advogados. Na composição do Tribunal Superior Eleitoral, estão 2 (dois) advogados. No mesmo sentido, compõem os Tribunais Regionais 2 (dois) advogados, ambos nomeados pelo Presidente da República (Arts. 119 e 120 da Constituição Federal de 1988).

Diante do exposto, exigir exclusividade aos advogados convocados a compor o órgão eleitoral, seria desproporcional. Em vista disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da referida ADI 1197, entendeu inconstitucional a interpretação que abrangesse os advogados eleitos para comporem os órgãos eleitorais.

Em outras palavras, o STF entendeu compatível que, advindo da advocacia,juízes eleitorais pudessem advogar, exercendo ambas as profissões. É, portanto, uma exceção à regra de que magistrados não possam exercer a advocacia.

Referências:

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 1127, Redator para Acórdão Min. Ricardo Lewandowski. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1597992 .acesso em 02 de outubro de 2016.
Estatuto da OAB. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
Imagem disponível em: http://conscienciajuridica.com/wp-content/uploads/bfi_thumb/advogado-elei%C3%A7%C3%B5es-1-mw1y7dz9mi885ib7jpk6rji54hlzbw15i9a9ysvohk.jpg

É direito de todos os brasileiros o livre acesso à justiça e, quando for preciso, assistência jurídica gratuita. Esse benefício consolidou-se com a criação de órgãos destinados à atuação em favor dos mais pobres: as Defensorias Públicas. Esse direito à gratuidade de assistência judiciária é garantido mesmo na ausência de Defensoria Pública na localidade.

A Constituição Federal de 1988 trouxe como um de seus princípios fundamentais o de acesso à justiça e o de assistência judiciária. Como uma forma de efetivar essa garantia constitucional, foi previsto a criação de Defensorias Públicas.

Assistência Jurídica gratuita e integral

Na década de 1950, iniciou-se um processo de garantia do acesso à justiça. Isso significou que o Estado não estaria somente esperando ser acionado para que fizesse valer os direitos individuais e coletivos dos cidadãos. Além disso, estaria proporcionando meios para a real possibilidade dos indivíduos se beneficiarem disso. Até mesmo os menos favorecidos economicamente poderiam acionar a justiça.

Pode ser adequado utilizar a Lei da Justiça Gratuita (Lei 1.060/50) como um marco do movimento que se pretendeu no ordenamento jurídico brasileiro. Após, foram multiplicando-se locais específico cuja finalidade seria prestar o serviço de assistência judiciária. Funcionavam como uma ajuda comunitária sobre os direitos das pessoas necessitadas.

Prosseguindo, logo passou-se ao que hoje se entende por assistência jurídica. Com isso veio o grande avanço consagrado na Constituição Federal de 1988, com a previsão de um órgão próprio para prestar assistência jurídica àqueles que não tinham condição de buscar ajuda especializada.

Atualmente, é dever do Estado prestar assistência jurídica gratuita integral. Em resumo, sendo impossibilitado o indivíduo de contratar profissional do ramo, o Estado deverá disponibilizar ao cidadão o respectivo. Nesse contexto, foram criadas as Defensorias Públicas, com o fim de atuarem junto às pessoas hipossuficientes.

Ausência de Defensoria Pública da União

A previsão constitucional de 1988, que institui a Defensoria Pública da União, fez uma projeção um tanto quanto idealizada. Pretendeu que houvesse, no mínimo, uma unidade do referido órgão para atuar em cada subseção da Justiça Federal, em todo o território brasileiro.

Ocorre que, como primeiro ponto a ser destacado, a Justiça Federal foi criada em outra época. Houve um largo espaço de tempo para que houvesse expansão rumo aos espaços nos interiores dos Estados. Apesar de todo esse tempo, todavia, ainda não conseguiu seu alcance total e cumprir sua meta de estar em cada localidade.

Como dito, a atual estrutura administrativa brasileira ainda não permite que haja uma unidade da Defensoria Pública da União em cada ente federativo que precisasse de sua atuação. Em razão disto, é comum a ausência de Defensoria Pública em várias localidades.

A própria Lei Orgânica deste órgão prevê essa hipótese. A Lei Complementar nº 80/94 disciplina as situações em que não puder o ente estar presente. Vale ressaltar que serão firmados convênios entre a União e os Estados ou o DF para a efetivação do direito à assistência jurídica integral e gratuita.

Na ausência de Defensoria Pública da União, portanto, deverão as unidades estaduais atuar, sempre que possível, nas causas de competência daquela. Entretanto, isso ocasiona uma hipertrofia das funções das defensorias estaduais. Estas já não tem uma estrutura preparada para corresponder com todas as pendências a níveis municipais e estaduais; muito menos a federal ao mesmo tempo.

Ausência de Defensorias Pública dos Estados

A má estrutura do Estado, como mencionado, não poderá causar prejuízo ao indivíduo hipossuficiente. Estes órgãos, mesmo nos dias atuais, ainda não estão preparados para suprir todas as demandas da sociedade menos abastada. É mínimo seu alcance nos interiores dos Estados, principalmente nas menores localidades.

Diante dos casos de ausência da Defensoria Pública, é entendimento pacífico nos tribunais superiores que deverá ser instituído um defensor dativo. O Juiz deverá proceder com a nomeação deste para o caso, convocando um advogado local para atuar.

Em tempo, é dever do Estado a assistência jurídica gratuira e integral. Por isso, os honorários devidos para o advogado constituído pelo Juiz serão pagos pelo respectivo ente que deveria ter instituído a Defensoria Pública.

Como forma de pagamento deste advogado contratado, deverão ser respeitados os valores determinados na tabela oficial da Ordem dos Advogados do Brasil, diante de cada caso específico.

Em síntese, no Brasil vige o direito à assistência jurídica gratuita e integral. É efetivada essa garantia constitucional pelo próprio Estado. Entretanto, na ausência de Defensorias Públicas, o indivíduo não poderá ser prejudicado e deverá ser nomeado um defensor dativo, pago pelo Poder Público, para suprir a omissão estatal.

Referências

KIRCHNER, Felipe. Barbosa, Rafael Vinheiro Monteiro. Cavalvanti, Ricardo Russel Brandão. A Defensoria Pública e o Direito ao Acesso à Justiça. Curso realizado pelo Centro de Educação a Distância da Universidade de Brasil – CEAD/UnB. 2015.
Créditos da imagem disponível em: https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/e/e2/Dpge2.jpg. Acesso em 08 de outubro de 2016.

Em uma relação de consumo, o consumidor é, normalmente, o polo com menos informações sobre seus direitos. Diante disso, muitas vezes ele pode estar saindo prejudicado. Um exemplo dessa falta de conhecimento de seus direitos é que, diferente do que muitos acham, a ausência de nota fiscal não pode prejudicar o consumidor.

A legislação consumerista no Brasil é muito avançada, prevendo várias garantias em defesa dos consumidores, justamente por este ser o polo mais vulnerável na relação. Como mencionado acima, várias dessas garantias, entretanto, não são de conhecimento dos beneficiários e, por isso, eles podem ser enganados pelos fornecedores do produto ou do serviço pretendido.

Importância da Nota Fiscal

A Nota Fiscal foi criada com uma dupla obrigação do fornecedor de bens ou serviços, sendo uma forma de garantir os direitos do consumidor e o controle do Fisco. Para aquele, é a principal forma de provar que a relação de consumo efetivamente ocorreu e quando foi o ato. Para o segundo, a emissão da nota fiscal garante a arrecadação de impostos.

Ocorre que, ainda nos dias atuais, vários estabelecimentos não emitem a nota fiscal espontaneamente. Muitas vezes é entregue um recibo ou algo semelhante que não é o documento certo. Os consumidores, da mesma forma, não notam a ausência deste documento e nem solicitam ao fornecedor.

A Nota Fiscal é utilizada, pelos consumidores, como o principal meio de prova de que o negócio jurídico em questão aconteceu. Em posse dela, é possível exercer, por exemplo, o direito de garantia do produto, seja o legal ou o convencionado entre as partes.

Vale ressaltar que é possível conseguir uma segunda via do documento, no caso de perda ou extravio. Diante desse fato, é possível comprovar que a ausência da nota fiscal não pode prejudicar o consumidor

Ausência de nota fiscal e o consumidor

Em suma, a ausência deste documento tão importante não poderá ser utilizada em desfavor do consumidor.

Uma das principais justificativas para isso é que o consumidor é o polo mais vulnerável na relação de consumo. Como não tem o inteiro conhecimento sobre todos os seus direitos, pode não dar a devida importância para a nota fiscal e ser posteriormente prejudicado pelo fornecedor do produto.

Na verdade, não tendo o documento, o consumidor poderá provar, por quaisquer outros meios documentais, a existência do negócio jurídico. Um exemplo disso é a existência de um contrato de compra e venda que, porventura, possa ter sido assinado.

Outra opção do consumidor é mostrar o comprovante de que a compra foi efetuada por meio de cartão de crédito ou de débito, ou outro demonstrativo bancário de que a compra foi realizada, como a transferência do valor.

Em resumo, embora não seja muito divulgado entre os estabelecimentos, os quais sempre cobram a apresentação do documento, mas a ausência da nota fiscal não pode prejudicar o consumidor.

Referências

Se o consumidor perder a nota fiscal ele perde o direito à garantia?. Procon/SP. Disponível em: <http://www.procon.sp.gov.br/dpe_respostas.asp?id=2&resposta=4>. acesso em 05 de set de 2016.

Imagem: http://www.teresinafm.com.br/site-da-nota-piauiense-libera-consulta-de-notas-fiscais/#prettyPhoto/0/

O Pedido de Suspensão de Segurança é um mecanismo de defesa do interesse público. Mais uma forma de proteção para o Estado nos casos de tutelas jurisdicionais provisórias desfavoráveis a ele. Será aqui analisada uma breve definição sobre o que se trata o petitório estudado. Após, será apresentada a discussão acerca da natureza jurídica do Pedido de Suspensão de Segurança (PSS).

Origem do PSS

A origem do instituto remonta ao Direito Romano, com o chamado intercessio. Naquela época, não haviam formas de se rediscutir as decisões, pois não se falava ainda em recursos como meio de impugnação das decisões. Apesar de ainda não haver separação dos poderes e o Estado ser considerado superior aos aplicadores da lei, era preciso uma forma de impedir o cumprimento de decisões desfavoráveis ao réu.

Vários países, principalmente os que sofreram influências processualistas da Europa Continental, mantém objetos semelhantes àquele utilizado na Roma Antiga. Citam-se como exemplos as legislações portuguesa, argentina, alemã, suíça, dentre outras.

Aponta-se a Lei nº 191 de 16 de janeiro de 1936 como o marco inicial do procedimento em questão no ordenamento jurídico pátrio.

Era o momento de consolidação de uma medida contra os atos manifestamente ilegais do Poder Público. Quando havia a necessidade de uma ação de natureza cível e processamento de urgência para proteção do particular, nasceu o Mandado de Segurança.

O instituto se manteve nas legislações supervenientes, ampliando sua área de aplicação para todas as demais tutelas de caráter não definitivo desfavoráveis à Fazenda Pública. Percebe-se esse fato com as legislações mencionadas no início do texto, sobrevivendo até os tempos atuais.

Amplitude do instituto

A nomenclatura, contudo, deixa muito a desejar, pois parece se tratar de uma especialidade utilizada somente contra decisões concedidas em Mandado de Segurança. Em suma, essa foi a expressão que inicialmente fora utilizada, por ter nascido com esse fim.

A atual previsão legal encontra-se no Art. 15 da Lei 12.016/09 (Lei do Mandado de Segurança); em Ação Civil Pública (art. 12, § 1º, Lei nº 7.347/85); no Art. 4º da Lei 8.437/92 (cautelares contra atos do Poder Público e ações populares); em pedidos de antecipação de tutela e habeas data (arts. 1º e 16º, Leis nºs 9.494/97 e 9.507/97, respectivamente).

Em resumo, é vasta a área de aplicação do Pedido de Suspensão de Segurança. Mantém-se a nomenclatura inicial por já estar consolidada na doutrina e na jurisprudência.

Pedido de Suspensão de Segurança

Quando há uma decisão que seja desfavorável à Fazenda Pública, em determinados casos previstos em lei, pode a pessoa jurídica em questão entrar com um petitório para sustar os efeitos de tal decisão, nos casos que seja imprescindível utilizar alguma medida de urgência.

Trata-se de uma prerrogativa garantida à Administração Pública para evitar prejuízos irremediáveis ou inconvenientes desnecessários. Pode ser utilizado quando há com decisão proferida mediante uma cognição sumária (ou não exauriente) dos fatos apresentados, ou seja, não há o caráter de definitividade no decisium.

Concedida a tutela provisória, em ações de natureza cível (ou mesmo no Mandado de Segurança), o Estado tem a faculdade de fazer um pedido dirigido ao Presidente do Tribunal que é competente para julgar recurso contra essa decisão que concedeu a tutela. Pressupõe interesse público em perigo.

É importante ressaltar que a decisão que concede essa suspensão tem um efeito anômalo, não visto em outros procedimentos, pois poderá ser extensível para outros processos que tenham causa de pedir semelhante. Trata-se do chamado “efeito multiplicador” desse tipo de decisão.

Para maiores informações, ler teor completo do seguinte julgado do STF – SS: 4042 SP, Relator: Min. GILMAR MENDES (Presidente), Data de Julgamento: 17/02/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-047 DIVULG 11-03-2011 PUBLIC 14-03-2011 EMENT VOL-02480-01<span id=”jusCitacao”> PP-00099</span>)

Bens tutelados no PSS

Busca-se evitar lesão aos principais bens jurídicos que o Estado é garantidor, quais sejam: saúde, segurança, economias públicas e ordem.

Ordem parece ser o conceito mais amplo. Por isso foi delimitado pela doutrina como sendo a ordem administrativa em geral, ou seja, a atuação do Estado. Protege-se as funções do Estado, por exemplo, os serviços públicos essenciais prestados por ele ou por seus concessionários.

Economia pública, por sua vez, se confunde com o de finanças públicas. O interesse público a ser preservado aqui é a manutenção das reservas orçamentárias mínimas que viabilize a atuação do Estado.

Saúde e segurança são direitos sociais constitucionalmente garantidos que devem ser mantidos pelo Estado. Esta define-se como vigilância, prevenção e repressão de condutas delituosas que atentam contra o indivíduo. Aquela é proporcionar o bem-estar físico e psíquico necessário para manter uma vida saudável.

Natureza jurídica

Dentro desse tema, existe uma enorme divergência entre a doutrina e aquilo que ficou definido pela jurisprudência: o debate sobre a natureza jurídica do Pedido de Suspensão de Segurança.

Há parte da doutrina que percebe o PSS como um incidente processual, um sucedâneo recursal com o fim de dar efeito suspensivo à decisão. A busca pela suspensão da eficácia é algo indiscutível, mas limitar-se a defini-lo como incidente processual não explica a natureza da decisão que julgará procedente ou improcedente o pedido de suspensão de segurança.

De um lado, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é pacificado no sentido de ser um julgamento político administrativo. Não haveria juízo meritório na questão e, por isso, não seria ato puramente jurisdicional.

Julgados nesse sentido datam de muitas décadas, tendo se esvaziado discussões acerca do assunto no âmbito dos tribunais. Reflexo desse posicionamento é o não conhecimento de recursos de natureza extraordinária quando tratem da matéria. Diversos julgados do STJ negam seguimento a Recurso Especial sob essa justificativa.

Essa é a maior crítica pela doutrina majoritária. Não é aceitável admitir que decisões de cunho meramente político atacassem uma decisão judicial.

Como explicado acima, a decisão inicial não é modificada, não há um jus reformandi da decisão. O que acontece é o fenômeno de suspensão da eficácia por tempo indeterminado para evitar prejuízo ao interesse público. A decisão continua inalterada, mas os efeitos são cessados por decisão do presidente do tribunal que julgaria o recurso cabível outrora.

Além disso, a fundamentação da decisão inicial, que tinha concedido a tutela em prejuízo da Administração Pública, em grande parte dos casos em que a suspensão é efetivada, não é atacada. Continua intacta, tendo em vista não ter caráter reformatório.

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Em uma análise de alguns dos julgados que concedem a suspensão, é plenamente perceptível que os tribunais tratam o instituto como um artifício político, aproveitando para citar alguns:

STJ – AgRg na SS: 2444 DF 2011/0035332-5. Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 01/08/2013. CE – CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 04/09/2013

STJ – AgRg na SS: 2702 DF 2014/0039261-8. Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/08/2014. CE – CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 19/08/2014)

Os argumentos utilizados para fundamentar a medida são expressamente políticas públicas, em defesa da ordem, segurança, saúde ou economia pública, termos delimitados inicialmente.

Ressalta-se que não são julgados contrários às expressas previsões legais. Existem sim julgados, inclusive no próprio STF, negando a suspensão por não ter embasamento jurídico. Nas decisões dos PSS, contudo, é analisada a legalidade do pedido e, após, faz-se uma perspectiva política-administrativa da questão.

Mesmo diante de uma “plausibilidade jurídica” da pretensão inicial, a Corte Suprema procede com a concessão da suspensão da liminar, pois há interesse público na cessação dos efeitos da decisão principal.

Cite-se: STF – SS: 4380 RJ, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA (Presidente), Data de Julgamento: 18/12/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-045 DIVULG 06-03-2014 PUBLIC 07-03-2014).

Conclusão

Vive-se hoje um modelo burocrático de Administração Pública que obstaculiza o exercício eficiente da própria atividade administrativa. Um dos princípios do modelo gerencial de Administração Pública, contudo, é a eficiência. Como uma forma de amenizar as dificuldades que o Estado impõe a si mesmo, são proporcionadas várias prerrogativas em benefício dele próprio.

O Pedido de Suspensão de Segurança é um desses mecanismos. Diante de uma decisão prejudicial ao dito interesse público, que não tiver sido exaurida a possibilidade de discussão, há esse meio de defesa do interesse da sociedade.

O Presidente do Tribunal deve focar sua decisão no mais importante para o interesse público, mesmo que pareça ir de encontro ao ordenamento jurídico. Não é um julgamento contrário à lei: é a não aplicação literal enquanto não transitada em julgado a decisão final. Em síntese, esgotadas as discussões jurídicas sobre o assunto, para evitar quaisquer transtornos aos interesses maiores da nação, concede-se a suspensão.

Referências
ROCHA, Caio Cesar. Pedido de Suspensão de Decisões Contra o Poder Público. São Paulo: Saraiva. 2012. Série IDP – Linha pesquisa acadêmica.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 12ª Edição. São Paulo: Dialética. 2014

O direito à nacionalidade é um direito fundamental garantido pela Constituição Brasileira de 1988. É um vínculo jurídico que liga o indivíduo a um certo e determinado Estado, sendo aqui considerados brasileiros natos e naturalizados. No Brasil, optou-se por proibir o estabelecimento de diferenças entre brasileiros, além dos casos previstos na Carta Magna.

A referida vedação está expressa no § 2º do Art. 12 da CF/88, ressalvando os casos já previstos. Isso decorre de uma expressão do princípio da igualdade, que veda a discriminação desmotivada entre os componentes de nossa sociedade.

Brasileiros natos e naturalizados

Conforme mencionado, divide-se a nacionalidade em duas espécies: a originária e a derivada. A primeira não depende de manifestação de vontade do indivíduo solicitando a declaração de naturalização; a segunda, de prévia aceitação do país em questão. O Art. 12 da CF/88 trata de ambos os assuntos.

Existem alguns critérios para a definição da nacionalidade originária, tendo o Brasil optado pelo territorial, em regra. Isso está disposto no Art. 12 da Constituição Federal.

Os nascidos em terras brasileiras serão, essencialmente, considerados brasileiros natos. A única exceção é quando forem ambos os pais estrangeiros e, pelo menos um, estiver a serviço de seu país de origem.

Por sua vez, as pessoas nascidas em outros territórios também poderão ser natos. O primeiro caso é quando um dos pais for brasileiro e estiver no exterior a serviço da República Federativa do Brasil. É importante ressaltar a amplitude da expressão “a serviço do Brasil”. O entendimento atual é que também se aplica para serviços prestados a estados, Distrito Federal ou municípios.

Prosseguindo, outro caso de nascidos no exterior que terão nacionalidade brasileira depende de registro em repartição competente. Se os pais forem registrar o filho em repartição brasileira competente, como o Consulado.

Caso os pais não registrem o filho, este ainda tem a opção de, se vier a residir em território brasileiro e for maior de 18 (dezoito) anos, optar pela nacionalidade brasileira originária. Em síntese, quando o indíviduo vier residir no Brasil, sendo maior de idade, poderá optar por confirmar sua nacionalidade como brasileiro nato.

Por outro lado, existe outra nacionalidade brasileira, obtida de forma derivada. Existem duas hipóteses de naturalização previstas na Constituição Federal: a ordinária e a extraordinária.

O estrangeiro de qualquer país, residente há 15 anos ininterruptos e sem condenação penal, podem requerer a naturalização, vinculando o Poder Público a conceder a naturalização extraordinária. A ordinária, por sua vez, exige somente um ano de residência ininterrupta e idoneidade moral para quem for de países de língua portuguesa.

Diferenças entre brasileiros natos e naturalizados

Com efeito, as poucas distinções reservadas pela Constituição Federal podem ser divididas em 4 (quatro) grupos, quais sejam: i) cargo; ii) função; iii) extradição; iv) propriedade das empresas jornalísticas e de radiodifusão.

Inicialmente, para a proteção dos cargos, pretende-se proteger os maiores patamares do Poder Executivo de nossa nação, sendo exclusivo de brasileiros natos a possibilidade de exercer o cargo de Presidente da República Federativa do Brasil. Por isso, além dos eleitos para assumir a direção do país, todos aqueles na ordem de sucessão do Presidente não podem ser naturalizados.

Na mesma esteira, protege-se os exercentes da carreira diplomática, pois estes tem poder de representação nos respectivos países em que estejam alocados.

Além disso, o poder da segurança nacional em si deve estar nas mãos de brasileiros natos. Por isso, os Oficiais das Forças Armadas e o Ministro devem ser todos brasileiros natos. Em vistas à importância dada à questão da segurança pública é que restringem esses cargos.

O Art. 12, § 3 especifica quais são estes cargos, in litteris:

Art. 12: § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:

I – de Presidente e Vice-Presidente da República;

II – de Presidente da Câmara dos Deputados;                    Ordem de sucessão da

III – de Presidente do Senado Federal;                              Presidência da República

IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V – da carreira diplomática;

VI – de oficial das Forças Armadas.                                    Segurança Nacional

VII – de Ministro de Estado da Defesa

O presidente do STF, seguindo a ordem de sucessão imposta pelos Artigos 79 e 80 da CF/88, também poderá chegar ao cargo de Presidente da República. Logo, a restrição para todos os Ministros do STF decorre da rotatividade inerente à escolha do Presidência do Supremo, ou seja, todos os membros terão a oportunidade de ser Presidente da Corte.

Prosseguindo, o ponto relativo à função também destaca o alto grau de influência na política nacional. Há um seleto grupo que fará parte do conselho do Presidente, previsto no Artigo 89 da CF/88, que prevê, em seu inciso VII, a privatividade de 6 (seis) vagas para cidadãos brasileiros natos.

São as pessoas em contato direto com as decisões da própria Presidência. Não significa, contudo, que o Conselho não pode ter brasileiros naturalizados em sua composição. Os incisos IV, V e VI daquele artigo fazem referência a cargos que também podem ser exercidos por brasileiros natos e naturalizados (os chefes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputado e no Senado e o Ministro da Justiça).

A terceira distinção, como mencionado, é no quesito extradição. Tal instituto, em síntese, é a entrega de pessoa (nacional ou estrangeiro) por solicitação de outro Estado. O brasileiro nato não pode, em hipótese alguma, ser extraditado.

O brasileiro naturalizado, por sua vez, poderá ser extraditado em duas hipóteses: quando praticar crime i) comum antes da naturalização ou ii) tráfico de entorpecentes (seja antes ou depois da naturalização). Destaca-se que ninguém será extraditado por crimes políticos ou de opinião, nem mesmo os estrangeiros.

Para maiores informações sobre extradição, remete-se o leitor aos textos anteriormente publicados no Direito Diário: Esclarecimentos sobre a Extradição <http://direitodiario.com.br/esclarecimentos-sobre-a-extradicao/> e Comentários sobre a Extradição <http://direitodiario.com.br/comentarios-sobre-a-extradicao/>.

Por fim, no que concerne à propriedade de empresas jornalísticas e de radiodifusão, há a previsão do Art. 222 de nossa Constituição: “a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 anos”. Impende mencionar que a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação sofrem a mesma limitação.

Este preceito constitucional possui como escopo a preservação da propriedade das empresas midiáticas de grande influência nacional, sendo privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos. Isso acontece por este ser considerado um setor estratégico de grande influência social. Ressalte-se, contudo, que não é exclusiva de brasileiro nato: brasileiro naturalizado há, no mínimo, 10 (dez) anos pode ser proprietário.

Referências

MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 4ª Edição. São Paulo: Juspodivm. 2016.

Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.

O ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, toma posse nesta quarta, 24 de agosto, às 18h, na Corregedoria Nacional de Justiça do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para o biênio 2016/2018. Noronha foi aprovado pelo Senado Federal em 22 de junho de 2016, após ter sido indicado pelo Pleno do STJ em junho.

O ministro Noronha, exercerá uma função de suma importância para o funcionamento do Poder Judiciário, pois será o Ministro-Corregedor do Conselho Nacional de Justiça, com mandato de. 2 (dois) anos reconduzível uma única vez. Ficará afastado de suas funções na Terceira Turma e na Segunda Seção do STJ durante todo o período, continuando apenas na Corte Especial.

O Conselho Nacional de Justiça é um órgão com atribuições administrativas criado há mais de uma década, pela reforma do Judiciário trazida pela Emenda Constitucional nº 45 de 30 de dezembro de 2004. O CNJ é de suma importância para o planejamento estratégico do Judiciário, exercendo o controle da atuação administrativa e financeira deste Poder.

É composto por 15 (quinze) membros de diferentes órgãos, definidos pela própria Constituição Federal, em seu Art. 103-A, sendo presidido pelo respectivo Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Conforme prescreve os exatos termos da Carta Magna, só há um membro do Superior Tribunal de Justiça no citado órgão, devendo este Tribunal indicar outros 2 (dois) membros nos termos descritos. É importante mencionar que, a exceção do Presidente do STF (que é membro nato), todos os demais deverão ser nomeados pelo Presidente da República, após aprovação por maioria absoluta do Senado Federal.

O ministro Noronha será sucessor da ministra Nancy Andrighi na Corregedoria Nacional de Justiça. Ela finaliza seu mandato referente ao biênio 2014/2016 nesta quarta (24) elogiando o trabalho de sua equipe.

A ex-Corregedora retornará para suas funções na Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, especializada na área de Direito Privado. A ministra Nancy Andrighi, em maio deste ano, teria renunciado ao cargo de Presidente do STJ, que lhe era esperado por ser a mais antiga ministra na ordem de sucessão, dando lugar à atual Presidente, Laurita Vaz.

O ministro João Otávio de Noronha tomou posse no STJ em 2002, indicado pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Se despediu na última terça-feira (23) da presidência da Terceira Turma do STJ, elogiando a atuação do colegiado.

Será a primeira vez que o ministro fará parte do Conselho Nacional de Justiça. Em declaração, elogiou o trabalho feito por sua antecessora, dizendo que seguirá o exemplo dela. Ao assumir a Corregedoria Nacional de Justiça, a ministra fez um trabalho hercúleo e muito importante: ela mudou a visão de que corregedoria é instrumento de punição. Ela trouxe a paz”, avalia.

Referências

MINISTRO João Otávio de Noronha toma posse na Corregedoria na quarta-feira. STJ, 22 de agosto de 2016. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/83145-ministro-joao-otavio-de-noronha-toma-posse-na-corregedoria-na-quarta-feira>. Acesso em 24 de ago de 2016.

MINISTRO Noronha toma posse na corregedoria nacional do CNJ nesta quarta-feita (24). STJ, 23 de agosto de 2016. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/Not%C3%ADcias/Not%C3%ADcias/Ministro-Noronha-toma-posse-na-corregedoria-nacional-do-CNJ-nesta-quarta%E2%80%93feira-(24)>. Acesso em 23 de ago de 2016.

MINISTRA Nancy Andrighi conclui esta semana seu mandato na Corregedoria. STJ, 23 de agosto de 2016. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/Not%C3%ADcias/Not%C3%ADcias/Ministra-Nancy-Andrighi-conclui-esta-semana-seu-mandato-na-Corregedoria>. Acesso em 23 de ago de 2016.

Uma prática constante entre os empregadores brasileiros é a não anotação da CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social), em prejuízo do polo mais fraco da relação, ou seja, do trabalhador ou da trabalhadora. Por causa disso, um grande número de pessoas presta seus serviços de maneira irregular, tendo aumentado ainda mais o índice de informalidade na recente passagem por uma recessão econômica.

Os primeiros resquícios de tal documento de identificação trabalhista no Brasil remontam ao início da República, quando fora imposto que as fábricas fizessem um registro dos menores em serviço. Como Carteira Profissional, consolidou-se na era de Getúlio Vargas, em 1932 (Decreto nº 21.175/32). Posteriormente, o instituto sofreu várias alterações legislativas até se tornar a atual forma de garantir a maioria dos direitos sociais alcançados com o tempo.

A manutenção de empregados na informalidade é preferida por empregadores que pretendem diminuir seus encargos sociais (os custos) na contratação da mão-de-obra necessária no dia-a-dia, tornando-a mais barata, seja no âmbito residencial ou nas empresas.

Cumpre destacar que a anotação da CTPS não se limita somente aos empregados contratados por tempo indeterminado. Todos que laboram para um empregador, no sentido amplo da expressão, têm direito a essa anotação. Trabalhos temporários, avulsos, rurais, domésticos, aprendizes, ou seja, trabalhadores no geral tem esse direito.

A obrigatoriedade da anotação da CTPS é uma norma de ordem pública, atualmente garantida pela Consolidação das Leis Trabalhistas (Decreto-Lei 5.452/43 – CLT). É muito prejudicial a omissão a esse direito trabalhista e os trabalhadores, muitas vezes, não são informados devidamente acerca dos malefícios que isso acarreta à classe.

Prejuízos à classe trabalhadora

Como o próprio nome explicita, as devidas anotações tem natureza trabalhista e previdenciária e, consequentemente, reflexos nessas searas do direito do indivíduo.

Primeiramente, as anotações da CTPS servem como a prova perante a Justiça do Trabalho, sobre o contrato de trabalho firmado, as circunstâncias especiais e as condições de seu exercício. Presume-se verdadeiro o que lá tiver escrito, mas poderá ser demonstrado o contrário por quaisquer meios de prova permitidos no ordenamento jurídico pátrio, pois se trata de uma presunção relativa de veracidade, conforme súmula nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho.

Com efeito, quando um trabalhador se acidenta em serviço, por exemplo, tem direito a um auxílio-acidente, que deve ser pleiteado perante o INSS. A falta de anotação da CTPS impede que a autarquia federal conceda o benefício administrativamente por não estarem presentes todos os requisitos legais para a concessão deste benefício.

No mesmo sentido, a falta de anotação também torna-se um empecilho para conseguir licenças maternidade ou paternidade, dentre vários outros benefícios (ex. Aposentadoria por Invalidez). Além disso, resta prejudicada a contagem de tempo de serviço para fins previdenciários, ou seja, para a aposentadoria e as carências dos demais benefícios.

Prosseguindo, motiva essa conduta dos contratantes a ausência do depósito obrigatório da quantia devida na conta do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), outra garantia trabalhista.

Outros prejuízos decorrentes dessa informalidade, como a não-inclusão do funcionário no Programa de Integração Social, mais conhecido como PIS, impede o acesso a benefícios tais quais Abono Salarial e Seguro-Desemprego, ambos garantidos pela Caixa Econômica Federal.

Percebe-se, por conseguinte, a série de malefícios trazidos por essa omissão voluntária dos empregadores.

O que fazer quando não há anotação

É dever do empregador anotar devidamente a Carteira de Trabalho do contratado, conforme aduz a CLT. O prazo para escrever o início da prestação laboral é de 48 horas contados da admissão no trabalho, devendo conter a data de admissão, o salário e as condições especias.

Serão atualizadas as anotações na data-base da categoria, a qualquer tempo por solicitação do trabalhador, na rescisão contratual e quando houver necessidade de comprovação perante a Previdência Social.

O não atendimento à determinação legal prevê repressões no âmbito administrativo, civil, penal e trabalhista. Os trabalhadores que estiverem passando por tais situação, ou sofrendo anotações indevidas ou irregulares, deve procurar orientação nas instituições competentes.

O interessado poderá optar pela esfera administrativa, comparecendo, individualmente ou por intermédio de seu sindicato, à Delegacia Regional do Trabalho (DRT) ou ao órgão autorizado (Superintendências Regionas ou Gerências Regionais do Trabalho e Emprego) para apresentar reclamação. Também pode ser denunciada essa ausência no próprio Ministério do Trabalho e Emprego – MTE. Instaura-se, a partir desse requerimento, o devido processo administrativo.

Outra opção é recorrer diretamente ao Judiciário, movendo a máquina pública por meio da Justiça do Trabalho e iniciando uma ação judicial para anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Sobre o assunto, remete-se o leitor ao texto do Direito Diário sobre a possiblidade de o próprio empregado atuar sozinho nesse ato, com a ausência de advogado: O jus postulandi na Justiça do Trabalho <http://direitodiario.com.br/o-jus-postulandi-na-justica-do-trabalho/>.

Consequências da não anotação da CTPS

Quanto às penalidades, a Seção I, do Capítulo I, do Título II da Consolidação das Leis do Trabalho, trata do assunto da Carteira Profissional. O Art. 23, § 3º, aponta que será lavrado o Auto de Infração tão logo a Delegacia Regional do Trabalho tenha conhecimento da irregularidade. Será aplicanda multa, independentemente das demais penalidades possíveis. Ainda nessa esteira, poderá, caso necessário, ser aberto procedimento administrativo para que seja anotada a CTPS corretamente.

Note-se que a atuação na esfera administrativa, ou a falta dela, não impede o acionamento do Judiciário para que seja discutida a matéria judicialmente. Estes ramos são independentes entre si.

Civilmente, o empregador poderá ser condenado a ressarcir o prejudicado pelos danos sofridos (acima apontados). Comprovado o dano material sofrido, deverá ser indenizado nos valores que lhe são devidos.

Apesar de certa divergência, existem julgados do Tribunal Superior do Trabalho condenando reclamados ao pagamento de danos morais pela não anotação da CTPS (ver TST – RR: 1607006420095010071 160700-64.2009.5.01.0071, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 07/08/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/08/2013).

Prosseguindo, há ainda a corrente doutrinária que aponta o crime de não anotar a carteira quando há o dolo de lesar, pois é uma forma de falsificar documento público. Isso depende, entretanto, que fique comprovada a vontade do empregado de burlar a fé pública ou a previdência social, ou seja, de acordo com a intenção do agente e a gravidade do ato praticado, que deverão ser analisadas no caso concreto.

Conclusão

Por fim, vale lembrar que é imprescritível qualquer meio de pretender a anotação da Carteira Profissional. Isso significa que, a qualquer tempo, o interessado poderá solicitar que seja declarado o tempo do serviço por ele prestado e devidamente anotado na sua CTPS.

Ressalte-se que o mais aconselhável é buscar um acompanhamento profissional, preferencialmente nos sindicatos da respectiva categoria.

Referências

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6ª Edição rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense. 2012.

TRABALHADOR deve exigir assinatura da carteira para assegurar seus direitos. TST. Seg, 4 Fev 2013, 8h. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/trabalhador-deve-exigir-assinatura-da-carteira-para-assegurar-seus-direitos>. Acesso em 09 ago 2016.