A Lei nº 13.467/2017, que entrará em vigor no dia 1º de novembro deste ano (2017), trouxe alterações significativas à Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Tais mudanças dizem respeito tanto a institutos já existentes quanto a outros nunca previstos em qualquer legislação nacional. Tendo em vista que as novas regras ainda estão no período de vacatio legis, pouco se sabe sobre a aplicação dessas normas nas situações concretas, entretanto, considerando o conteúdo das mudanças, dúvidas não restam acerca dos impactos sobre as relações de trabalho, individuais e coletivas, e o processo do trabalho.

Dentre as inovações, temos a regulamentação do trabalho intermitente, prevista no art. 443, § 3º, da CLT, que apresenta a seguinte redação:

Art. 443.  O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

(…)

  • Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador.

Dessa forma, esse modelo de relação trabalhista permite a contratação por hora móvel, isto é, o empregador pode contratar o obreiro para prestar o serviço esporadicamente, remunerando-o apenas pelo período que trabalhou. Tal modalidade é geralmente praticada por bares, restaurantes, eventos e casas noturnas.

A alteração à legislação trabalhista não define a carga horária mínima em que o empregado poderá trabalhar, permanecendo, porém, os limites máximos de jornada garantidos pela Constituição Federal, quais sejam: 44 horas semanais e 220 mensais. Logo, o período fixado pelas partes é bastante variável, podendo ser quatro horas, três semanas, dois meses, etc.

Além disso, é estabelecido apenas que o valor da hora de trabalho não pode ser inferior ao equivalente ao valor horário do salário mínimo ou àquele pago aos empregados que exercem a mesma função. Importante destacar que a remuneração por hora será sempre a mesma em todas as convocações, ou seja, não pode mudar de serviço para serviço.

Uma das mais marcantes críticas a esse modelo de contrato diz respeito a essa extrema flexibilidade, tendo em vista que tal liberdade gera insegurança para o empregado, que não consegue se programar, tanto em relação ao cronograma de trabalho quanto financeiramente.

No que concerne à convocação do trabalhador, o art. 452-A, §§ 1 e 2 estabelece que a empresa deve fazê-la por qualquer meio de comunicação viável no prazo de, no mínimo, três dias de antecedência, tendo o obreiro um prazo de apenas um dia útil para responder. Passado tal período e o empregado permanecer silente, será presumido o desinteresse na realização do trabalho.

A lei também prevê que, caso o empregado confirme o comparecimento ao trabalho, mas descumpra a promessa sem justificativa, pagará à outra parte uma multa de 50% da remuneração que seria devida, conforme previsão do art. 452-A, § 4º. Acerca desse dispositivo, acredita-se que o legislador deveria ter previsto um prazo de comunicação da falta para que a multa não incidisse, pois, dependendo do período que o empregador disponha para convocar outra pessoa, poderá inexistir qualquer prejuízo com a falta do primeiro convocado.

O art. 452-A, § 6º aduz que logo após completar o serviço o empregado receberá, imediatamente, a quantia correspondente ao trabalho desempenhado naquele período. O valor incluirá a remuneração, as férias proporcionais com acréscimo de um terço, o décimo terceiro salário proporcional, o repouso semanal remunerado e os adicionais legais. O empregador é obrigado a discriminar no recibo de pagamento o valor referente a cada uma dessas parcelas.

Ocorre que, diante do cenário em se encontram muitas das empresas brasileiras, as quais, não pagam de forma adequada as verbas trabalhistas de empregados fixos há anos, dificilmente encontraremos empregadores que farão o esforço de calcular de forma exata e minuciosa todos os valores correspondentes às parcelas acima, tendo em vista que em alguns casos tais verbas serão calculadas sobre apenas poucas horas de trabalho.

O mesmo pode ser dito em relação ao recolhimento da contribuição previdenciária e ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, pois pode acontecer de o pagamento desses valores ser tão irrisório que o empresário deixará de realizar o depósito. Ainda que a lei obrigue o tomador do serviço a apresentar o comprovante ao empregado, tal operação poderá ser tão dispendiosa que não haverá qualquer interesse do empregador em cumprir a disposição legal.

Caso um trabalhador preste serviços a várias empresas diferentes laborando apenas um dia para cada uma delas, por exemplo, é possível que boa parte dos empregadores deixe de pagar corretamente as parcelas acima mencionadas, bem como de depositar os valores referentes à contribuição previdenciária e ao FGTS. Assim sendo, se esse mesmo empregado buscar sua aposentadoria após alguns anos ou mesmo desejar sacar seu fundo de garantia em qualquer situação prevista em lei, ele poderá encontrar um valor depositado bem menor do que aquele a que fazia jus. Certamente, será bastante dificultosa a buscar por todas as empresas as quais prestou serviço a fim de regularizar tal situação.

Outro elemento importante presente na lei é a de que a recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. Sabe-se que os elementos do vínculo empregatício são a não eventualidade, a onerosidade, a pessoalidade e a subordinação. Esta última diz respeito à sujeição do empregador ao poder empregatício do tomador de serviço. Ora, intenção do legislador ao estabelecer que o cumprimento de tal requisito foi não deixar dúvidas que se trata de uma relação de emprego e não de mera relação de trabalho. Assim, o trabalho intermitente não poderá ser comparado ao autônomo, tendo em vista que o funcionário será obrigado a receber ordens e ter todo o processo do seu trabalho supervisionado.

Para a Lei nº 13.419/2017, que entrou em vigor em maio de 2017, gorjeta é todo valor espontaneamente dado pelo cliente, bem como o valor cobrado pela empresa em razão de serviço ou adicional e destinado à distribuição aos empregados.

Essa lei alterou significativamente o art. 457 da CLT, estabelecendo nova forma de regulamentação das gorjetas recebidas pelos trabalhadores de bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares. Antes desse regime jurídico, havia apenas precedentes do TST que estabeleciam alguns critérios de distribuição do valor dado em gorjeta e a possibilidade de sua integração à remuneração, a exemplo da Súmula 354.

Conforme a definição mencionada acima, a lei apresenta duas espécies de gorjeta. A primeira corresponde ao valor entregue pelo cliente diretamente ao obreiro, ou seja, quando não há cobrança pela empresa. Nesse caso, os critérios de porcentagem de retenção pelo empregador serão definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Na hipótese em que a cobrança é feita pelo próprio estabelecimento comercial, o valor da gorjeta deve ser lançado na nota de consumo, podendo ser retido pelas empresas optantes do Simples Nacional até 20% do arrecadado. Já para aquelas que não são inscritas nesse regime de tributação federal diferenciado, é facultada a retenção de até 33%. A quantia retida terá por destinação o custeio dos encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da integração da gorjeta à remuneração dos empregados.

Veja-se que a lei estabelece apenas um limite máximo. Dessa forma, os valores a serem distribuídos e o real percentual de retenção serão fixados em convenção ou acordo coletivo. Destaca-se que, na ausência destes, a definição de tais porcentagens se dará em assembleia geral dos trabalhadores perante o sindicato da categoria.

As empresas também deverão anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referentes aos últimos doze meses.

Ademais, nas empresas que possuírem mais de 60 empregados será constituída uma comissão para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta. Tal comissão terá por representantes aqueles empregados eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral.

Vale destacar, ainda, que, se a empresa passou um ano realizando a cobrança da gorjeta e depois opte por cessar a arrecadação, o valor médio dos últimos doze meses será incorporado ao salário do empregado.

Por fim, em havendo descumprimento de tais normas, o empregador pagará multa ao trabalhador prejudicado, em valor correspondente a 1/30 da média de gorjeta por dia de atraso e, nos casos em que o descumprimento ocorra por sessenta dias, dentro do período de um ano, a multa poderá ser triplicada.

Referências

Lei nº 13.419, de 13 de maio de 2017 - http://legis.senado.leg.br/legislacao/ListaTextoSigen.action?norma=17653295&id=17653300&idBinario=17653304&mime=application%2Frtf

PEREIRA, Danilo Pieri. As novas regras da gorjeta no Brasil. Visão Jurídica, São Paulo, v. 1, n. 129, p.6-7, jun. 2017.

Embora a legislação brasileira não defina o que sejam alimentos no âmbito do Direito Civil, a doutrina e a jurisprudência tomam como base o preceito constitucional presente no art. 227 da Carta Magna, o qual assegura a crianças e adolescentes direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura e à dignidade. Assim, a obrigação alimentar tem o fim precípuo de atender a essas necessidades básicas de uma pessoa que não pode prover a própria subsistência.

Os alimentos avoengos são aqueles prestados pelos avós de quem está requerendo e necessitando de alimentos. Trata-se de uma obrigação alimentar que repousa na solidariedade familiar e no dever de assistência mútua.

Esse encargo somente será transferido aos avós na hipótese em que um ou ambos os genitores não tenham condições financeiras de arcar com os custos demandados pelo alimentado.  Além disso, ressalta-se que a obrigação alimentar decorrente do direito de família pressupõe sempre a existência do binômio necessidade/possibilidade, ou seja, deve ser provada pelo requerente sua carência de recursos, a incapacidade do genitor ou da genitora em cumprir sua obrigação, a capacidade financeira dos avós. Trata-se, então, de uma obrigação subsidiária entre os pais e os avós do alimentado.

Por outro lado, há uma obrigação solidária entre os avós, isto é, caso todos estes sejam vivos deveram arcar com o encargo na medida das suas possibilidades.

Na ação de petição de alimentos é possível formar litisconsórcio passivo facultativo sucessivo. Dizendo em outras palavras, mesmo sem provar impossibilidade financeira do pai ou da mãe, o requerente ajuíza uma única demanda contra o genitor e os avós, tendo o primeiro a obrigação principal.

O reiterado inadimplemento do pai ou da mãe que assumiu a obrigação autoriza a propositura de ação de alimentos contra os avós, caso estes já não estejam em litisconsórcio passivo, mas não é possível cobrar deles o débito dos alimentos. Não cabe intentar contra os avós execução de alimentos não pagos pelo genitor, o que seria impor a terceiro o pagamento de dívida alheia, assim afirma Maria Berenice Dias. Caso o genitor venha a adquirir condições econômicas, este volta a assumir o encargo.

Por fim, não existindo avós ou não possuindo estes recursos de arcar com os alimentos sem prejudicar o próprio sustento, transfere-se a obrigação aos bisavós. Se encerrada completamente a relação de parentesco em linha reta, passa a obrigação aos parentes colaterais até o segundo grau.

Referências

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
BRUGIONI, Franco Mauro Russo. Alimentos avoengos. Visão Jurídica, São Paulo, v. 1, n. 128, p.22-23, jun. 2017.
Imagem: https://cpadvogadas.com.br/os-avos-sao-responsaveis-pela-pensao-alimenticia/

O Supremo Tribunal Federal decidiu em sessão plenária, no dia 27 deste mês de abril, que a remuneração de servidor que acumular mais de um cargo público poderá ultrapassar o teto salarial estabelecido pela Constituição. Apenas o voto do ministro Edson Fachin foi contrário a este novo entendimento, enquanto os outros dez ministros votaram a favor da mudança da incidência de limite remuneratório para servidores.

A discussão do tema chegou à Suprema Corte por meio de dois Recursos Extraordinários interpostos pelo município do Mato Grosso, após alguns de seus servidores terem os pedidos de acumulação salarial deferidos pelos órgãos judiciários locais.

Até então, o teto salarial era estabelecido no valor de R$ 33,7 mil, que é o valor do subsídio mensal dos Ministros do Supremo. A norma da limitação salarial está disposta no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal, com redação dada pela EC n° 41/2003, e tem ampla abrangência, valendo para ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como membros dos três Poderes dos entes federados, detentores de mandatos eletivos e agentes políticos.

Os ministros que votaram a favor fundamentaram sua decisão no argumento de que seria injusto o servidor ficar sem receber remuneração total pelo serviço prestado, uma vez que a própria Constituição autoriza a acumulação lícita dos cargos. O ministro Luís Roberto Barroso afirmou que a emenda que mudou a redação do art. 37, XI da CF é inconstitucional, já que o servidor exerce sua profissão de forma lícita.

Vale destacar que a Carta Magna também impõe limites para acumulação de cargos públicos, em seu art. 37, inciso XVI, admitindo apenas a acumulação de dois cargos de professor; um cargo de professor com outro técnico ou científico; dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde.

Por ter sido dada repercussão geral ao tema, a decisão deverá ser cumprida por todos os Poderes. Dessa forma, este novo entendimento do STF também terá impacto no Judiciário e no Ministério Público, pois muitos juízes e promotores também são professores em universidades públicas.

Referências

Reportagem: STF acaba com teto constitucional e libera supersalários. Disponível em: https://www.brasil247.com/pt/247/poder/292626/STF-acaba-com-teto-constitucional-e-libera-supersal%C3%A1rios.htm 
Reportagem: Servidor público que acumula cargo pode receber mais do que o teto, decide STF. Disponível em:  http://www.opovo.com.br/noticias/politica/2017/04/servidor-publico-que-acumula-cargo-pode-receber-mais-que-o-teto-decid.html

O direito ao meio ambiente equilibrado foi elevado ao patamar de direito fundamental pela Constituição Federal Brasileira. Contudo, entende-se que esse direito não concerne somente à fruição do meio ambiente de modo individual, mas também diz respeito a sua conversação por toda a coletividade. Grande parte dessa responsabilidade protetiva é atribuída às pessoas jurídicas de direito público interno.

A Constituição Federal aduz em seu art. 24, inciso VI, que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição. Já o art. 23 informa que, além desses entes acima mencionados, o Município possui competência para proteger o meio ambiente.

Nota-se que a Carta Política brasileira atribuiu ao Município a responsabilidade de, junto aos outros entes, proteger o meio ambiente, mas não lhe garantiu de forma direta a possibilidade de legislar sobre esse assunto.

Até mesmo no que diz respeito aos Estados, competência para legislar sobre meio ambiente é suplementar, isto é, esse ente somente poderá editar uma lei se já houver uma legislação federal tratando do assunto. Assim, tal capacidade supletiva dos Estados está condicionada à necessidade de aperfeiçoar a lei federal, cobrindo lacunas ou corrigindo imperfeições desta norma.

Fazendo uma análise apenas desses dois artigos até então mencionados, questiona-se como poderá o Município atuar de forma mais efetiva na proteção ao meio ambiente, se não possui competência para legislar sobre o assunto. Na tentativa de solucionar tal questão, recorre-se ao art. 30, incisos I e II, que possui a seguinte redação:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

(…)

Depreende-se, então, que apesar de não estarem elencados entre os entes da federação que possuem competência legislativa concorrentemente, os Municípios podem exercer a competência legislativa suplementar, desde que relacionadas a assuntos de interesse local.

Sobre esse assunto, o STF possuem entendimento, expresso no ARE 748206 AgR/SC, de que os Municípios possuem capacidade para legislar sobre Direito Ambiental, desde que o façam fundamentadamente, podendo, inclusive, adotar legislação ambiental mais restritiva em relação aos Estados-Membros e à União.

Referências:

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2014.
CUNHA JUNIOR, Dirley daConstituição Federal para concursos. Salvador: Juspodivm, 2015.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF.
Informativo 857 STF

Recentemente, a vacância do cargo de ministro do STF, após o falecimento do Ministro Teori Zavascki em um acidente aéreo, trouxe um debate acalorado acerca do modelo adotado pelo Brasil de indicação de ministros.

Veja mais em: https://direitodiario.com.br/inconstitucionalidade-da-substituicao-da-relatoria-prevista-no-ristf/

A Constituição Federal vigente, em seu art. 101, dispõe que o ministro do Supremo Tribunal Federal será escolhido pelo Presidente da República, que o nomeará somente após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal.

Ocorre que este dispositivo constitucional impõe como um dos requisitos a ser analisado pelo chefe do Poder Executivo na escolha do magistrado, além da idade entre 35 e 65 anos, as qualidades de notável saber jurídico e reputação ilibada.

O objetivo desse texto não é apresentar posicionamento acerca da validade ou não do referido artigo, mas somente trazer informações sobre algumas matérias discutidas pelo Poder Legislativo que possuem relação com esse tema.

Segundo informações disponibilizadas no site oficial do Senado Federal, existem pelo menos 16 propostas de emenda à Constituição em tramitação nesta casa, as quais preveem mudanças na forma de nomeação dos ministros do STF. Diversas são as modificações pretendidas em cada proposta, como a alteração dos limites de idade e o estabelecimento de uma espécie de quarentena aos ocupantes de cargos de confiança do governo que serão indicados.

Vale destacar duas dessas PEC’s, por estarem em fase mais avançada de análise pelo Senado e por invocarem mudanças mais significativas.

A primeira delas é a PEC n° 35/2015, de autoria do Senador Lasier Martins, a qual já está em discussão no Plenário dessa casa legislativa. Essa PEC visa modificar a redação do caput art. 101 da CF, incluindo que o candidato à indicação deve possuir, além da reputação ilibada e do notável saber jurídico, a comprovação de quinze anos de atividade jurídica, no mínimo.

Além disso, a nova redação do dispositivo inclui alguns parágrafos. O primeiro parágrafo informa que o Presidente da República escolherá o novo ministro dentre os mencionados em uma lista tríplice a ser elaborada por um colegiado de membros indicados nos incisos. Os parágrafos segundo e terceiro aduzem que o mandato dos ministros será de dez anos, vedada a recondução, e que esses magistrados serão inelegíveis para qualquer cargo eletivo, até cinco anos após o término do mandato.

Já a PEC n° 44/2012, de autoria do Senador Cristovam Buarque, ainda tramita na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. A modificação que esta proposta pretende trazer diz respeito à necessidade de candidato ao cargo, além do notável saber jurídico e da reputação ilibada, ser integrante de carreira jurídica.

Nesta hipótese, será elaborada uma lista sêxtupla composta por dois nomes indicados pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal, dois indicados pelo Conselho Nacional de Justiça, um indicado pela Câmara dos Deputados e um indicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Por fim, a participação do Presidente da República se limitará a escolher três nomes dentre os seis especificados na referida lista sêxtupla e, após arguição pela CCJ do Senado e posterior aprovação por maioria qualificada do Plenário desta casa, nomear o candidato escolhido.

Referências

Reportagem https://www.senado.gov.br/noticias/TV/Video.asp?v=440748
PEC 35/2015 https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120337
PEC 44/2012 https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/107117
Imagem disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/listarImagem.asp?servico=BANCOIMAGEMFOTOMINISTRO&palavraChave=&pagina=1&dataDE=&dataATE=

As cláusulas que estabelecem alguma condição, termo ou encargo a um negócio jurídico são meramente acidentais, ou seja, estarão presentes nos contratos somente se as partes optarem por utilizá-las. Todavia, uma vez convencionados pelos contratantes, tais cláusulas facultativas terão o mesmo valor que os elementos legalmente estabelecidos.

Essas três espécies de elementos acidentais possuem suas particularidades, que serão apresentadas mais adiantes, no entanto, também comportam certas semelhanças. A principal delas é que, sendo autolimitações de vontade, normalmente, só são admitidas nos atos de natureza patrimonial, logo, não podem figurar em relações jurídicas que digam respeito a direitos personalíssimos, a direito de família ou a direito de sucessões.

CONDIÇÃO

É o acontecimento futuro e incerto de que depende a eficácia do negócio jurídico, tendo sua regulação nos arts. 121 a 130 do Código Civil. Futuro e incerto é o evento que ainda acontecerá, mas as partes não têm ciência do dia da sua ocorrência. Isso pode acontecer porque as partes dependem de um fato alheio à sua vontade, como um fenômeno natural ou a vontade de um terceiro (condição causal); seja porque o implemento da condição depende do arbítrio de uma das partes, que também não conhece o dia certo da ocorrência (condição potestativa).

Outra classificação importante da condição é quanto ao seu modo de atuação, podendo ser suspensiva ou resolutiva. A condição suspensiva impossibilita a produção dos efeitos até que o evento futuro e incerto seja realizado, logo, não haverá aquisição do direito antes do implemento da condição. Por exemplo: Dar-te-ei um carro se passares na faculdade.

De modo oposto, a condição resolutiva extingue o direito após a ocorrência do evento futuro e incerto, ou seja, cessa para o beneficiário a aquisição dos direitos anteriormente garantidos. Exemplo: Tirarei sua mesada quando conseguires um emprego.

Importante ressaltar que, em promessa de doação, por exemplo, o bem estará sob condição suspensiva. Caso o mesmo bem passe a ser objeto de um contrato de compra e venda com um terceiro e a condição primeira se realizar posteriormente, este último contrato será extinto. Visa-se proteger o credor condicional, o qual não pode ver frustrada sua expectativa.

TERMO

É o momento em que começa ou se extingue a eficácia do negócio jurídico, podendo ter como unidade de medida a hora, o dia, o mês ou o ano. Como ele subordina a eficácia do negócio a evento futuro e certo, não há suspensão da aquisição direito, já que existe plena convicção da ocorrência do evento.

Exemplos de clausulas com termo: Dar-te-ei esse imóvel após a morte do seu pai; Dar-te-ei esse carro ao completares 25 anos. O primeiro caso é evento certo com data incerta, pois apesar da certeza da morte, não se sabe o dia. Já na segunda hipótese existe uma data estabelecida. Assim, como já mencionado, o termo não suspende a aquisição do direito, mas apenas adianta o seu exercício.

ENCARGO

É uma cláusula acessória mais comum aos contratos em que há uma liberalidade, como a doação. Ela é imposta pelo doador, geralmente restringindo a liberdade do beneficiário no que diz respeito à forma de utilização do bem ou do valor doado. O encargo também é admitido em declarações unilaterais de vontade.

Normalmente, o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, a não ser que o contrato excepcione tal regra. Se a cláusula contratual não for cumprida, a liberalidade pode ser revogada, por meio de ação revocatória proposta pelo seu instituidor. Logo, o encargo é coercitivo e não suspensivo.

REFERÊNCIAS

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014.

Em meados de 2016, o site oficial do Ministério da Justiça e Segurança Pública divulgou estudo sobre a situação carcerária do Brasil. A informação apresentada foi de que a população penitenciária no país chegou a 622.202 pessoas em dezembro de 2014.

Outro dado importante informa que 40% desse total de detentos sequer foram condenados em primeiro grau de jurisdição, ou seja, são presos provisórios. Vale informar que o estado do Ceará está muito acima da média nacional, com 48% de presos provisórios.

Em virtude da importância do tema, faz-se relevante conhecer as características da prisão preventiva e em que hipóteses ela pode ser decretada, bem como saber sua diferença para a prisão temporária.

PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva possui natureza cautelar, isto é, pode ser decretada antes do trânsito em julgado da ação penal, desde que haja ordem judicial escrita e fundamentada nos pressupostos legais. Esses pressupostos, que visam dar o mínimo de segurança à medida cautelar, são: a prova inconteste da ocorrência do crime e os indícios suficientes da autoria.

Soma-se a esses requisitos a necessidade de comprovação de que, se o réu continuar em liberdade, ele poderá trazer algum risco ao meio social. A fim de garantir mais seriedade a esse instituto, a legislação brasileira se importou em listar quais os fatores que demonstram esse periculum libertatis. Eis a redação do art. 312 do Código de Processo Penal:

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4°).(Grifado)

Nota-se que existem cinco hipóteses de fundamentos legais para decretação da prisão preventiva. Em cada um deles, é necessária a comprovação do risco trazido pelo imputado, sendo, por outro lado, assegurado a este o contraditório e a ampla defesa, prévios ou deferidos. Destaca-se que essas garantias devem existir independentemente da fase de decretação da medida, uma vez que ela pode ser determinada a qualquer momento da persecução penal.

Em regra, para ser decretada a cautelar provisória o crime deve ser doloso com pena superior a quatro anos. De forma excepcional, a alternativa terá cabimento nas situações em que, independentemente da duração da pena, o réu já tiver sido condenado por crime doloso ou quando envolver violência doméstica e familiar, conforme disposto no art. 313 do CPP.

Como já mencionado anteriormente, a decretação da prisão preventiva pode ocorrer durante toda a persecução penal, por meio de decisão judicial. Na fase investigativa é necessária a provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Em havendo iniciado o processo penal, a determinação poderá ser de ofício ou por provocação dos legitimados.

PRISÃO TEMPORÁRIA

Assim como a prisão provisória, a temporária também apresenta natureza cautelar, mas, diferentemente daquela, esta é cabível somente na fase do inquérito policial e possui prazo de duração preestabelecido, em regra, de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco. Sua disciplina não está no CPP, mas sim na Lei n° 7.960/1989.

Por ser possível apenas na fase do inquérito, essa cautelar não pode ser decretada de ofício pelo juiz, sendo necessária sempre a representação da autoridade policial ou o requerimento do MP. Para que seja determinada a prisão cautelar, ela deve ser necessária à melhor aplicação da lei penal e deve ser adequada à gravidade do crime.

No que diz respeito às hipóteses de admissão da prisão temporária, veja-se o disposto no art. 1° da Lei nº 7.960/1989:

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (…)

Assim, conforme os incisos I e II, essa medida será adotada quando for essencial para o êxito da investigação, ou porque o investigado pode atrapalhar no desvendamento do crime ou porque há risco de ele desaparecer. O inciso III apresenta um rol taxativo de infrações que admitem a prisão temporária, por exemplo, homicídio doloso, sequestro, roubo, estupro, genocídio, dentre outros.

Por fim, a doutrina majoritária afirma que para decretação da prisão temporária é imprescindível à conjugação dos três incisos acima mencionados.

REFERÊNCIAS

Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre prisão temporária. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm
Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm
Repostagem: MJ divulga novo relatório sobre população carcerária brasileira. Disponível em: http://www.justica.gov.br/radio/mj-divulga-novo-relatorio-sobre-populacao-carceraria-brasileira
TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2016.
Imagem disponível em: http://alvarobarroslima.com.br/direito/direito-penal/quinta-turma-mantem-prisao-preventiva-de-renato-duque-e-nestor-cervero/ 

Dentro do gênero medida cautelar encontram-se as espécie: medidas assecuratórias, prisionais e diversas da prisão.

Veja mais em: https://direitodiario.com.br/medidas-cautelares-diversas-da-prisao-e-a-alteracao-dada-pela-lei-12-40311/.

Visando oferecer mais conteúdo ao leitor, abordaremos outro tópico muito importante do direito processual penal: as medidas cautelares patrimoniais ou assecuratórias.

Pois bem, as medidas cautelares patrimoniais têm finalidade de garantir o ressarcimento futuro do dano causado pelo delito, e, para serem assim consideradas, é necessária a demonstração de materialidade do delito e da urgência da adoção de tal providência (ou seja, fumus comissi delicti e periculum in mora).

Nas palavras do doutrinador Nestor Távora:

O fito precípuo de tais cautelares é o de, em sentido amplo, garantir a satisfação, em caso de condenação, de eventual pena de multa, custas processuais, ressarcimento dos danos causados pela perpetração delitiva, bem como conferir eficácia às decisões que refreiam a sofisticação dos atos de mascaramento de organizações criminosas.

O sequestro, o arresto e a hipoteca legal são os tipos de medida assecuratória que estão normatizados no Código de Processo Penal, do art. 125 ao 144-A.

SEQUESTRO

Possui interesse de natureza pública, pois têm por objeto os proventos do crime. Vale informar que entende-se por provento o bem que for adquirido com o proveito da infração penal, ou seja, após cometer um furto de R$ 1.000,00 (mil reais) o sujeito compra uma televisão, por exemplo.

Com o sequestro do bem móvel ou imóvel, o poder judiciário visa desfazer ou mitigar a vantagem econômica adquirida pelo acusado com a prática do crime. Em alguns crimes, o sequestro também pode ter o caráter probatório.

Essa medida pode ser determinada em qualquer fase da persecução penal, bem como pode ser decretada pelo juiz ex officio, por representação da autoridade policial ou por requerimento do ofendido ou do Ministério Público. No primeiro caso (juiz ex officio), todavia, deve estar instaurada a ação penal. Por fim, os bens sequestrados são inseridos em leilão realizado pelo próprio juízo penal.

ARRESTO

Incide sobre o patrimônio lícito do agente, isto é, aquilo que não é produto da prática delituosa. Pela disciplina do art. 137 do CPP, o arresto de bens móveis possui caráter residual, pois só poderão ser arrestados aqueles que forem suscetíveis de penhora e se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente.

Ele tem por objetivo garantir a satisfação de indenização futura, por isso, pois como lastro o interesse privado, tendo como destinatários finais o ofendido ou os seus sucessores.

O arresto de bens imóveis é medida assecuratória que recai sobre imóveis de origem lícita, a serem submetidos, em momento ulterior, à hipoteca legal. Possui, então, caráter preparatório a uma hipoteca legal superveniente.

HIPOTECA LEGAL

Assim como o arresto, a hipoteca legal tem interesse de natureza privada, pois o valor restituído será destinado à vítima e apenas o excedente ao poder público. É feito por meio de uma inscrição do registro público de um gravame de intransferibilidade, a fim de que o terceiro de boa fé não adquira o bem arrestado. Não se confunde com hipoteca judicial, que se dá por sentença, nem com hipoteca contratual, a qual nasce do acordo entre as partes.

BIBLIOGRAFIA
30
TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2016.
Imagem disponível em: http://www.amodireito.com.br/2016/08/processo-penal-pop-obriga-uma-nova.html 

A Lei 13.260/16 (Lei Antiterrorismo), que foi promulgada em 16 de março de 2016, tramitou no Congresso Nacional por aproximadamente um ano, período curto se comparado a outras leis. Tal agilidade na tramitação do seu projeto de lei, certamente, foi decorrente da proximidade da realização dos Jogos Olímpicos de 2016 na cidade do Rio de Janeiro, bem como do aumento dos ataques terroristas ocorridos em diversos países.

Ainda que tenha inovado no ordenamento jurídico brasileiro, essa lei nasceu com alguns anos de atraso. A Constituição Brasileira de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLIII, ao caracterizar o terrorismo como crime hediondo, já indicava a necessidade de edição de lei própria para definir o crime de terrorismo.

Veja mais sobre crime hediondos em: https://direitodiario.com.br/quais-as-diferencas-entre-os-crimes-hediondos-e-os-crimes-equiparados-aos-hediondos/ 

Pelo conceito comum, entende-se ser terrorismo a situação em que um grupo utiliza a violência para mostrar sua ideologia ou expor sua causa. Os praticantes de tais atos os consideram moralmente aceitáveis, por isso não temem represálias. Eis a definição de terrorismo indicada na lei brasileira:

Art. 2o  O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.

Nota-se pela análise da legislação que tal crime é de ação múltipla, pois, no art. 3°, indica vários núcleos típicos, que vão desde o uso de explosivos à prática de sabotagem ao funcionamento de aeroportos.

Este mesmo artigo criminalizava outras condutas, como atos destrutivos de meios de transporte ou qualquer bem público ou privado e interferências a sistemas de informática ou bancos de dados, tais incisos, porém, foram vetados pela Presidente da República.

O art. 5° da mesma lei trouxe aspecto interessante que tem sido tema de discussão doutrinária. Eis a redação do dispositivo:

Art. 5° Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:

Pena – a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.

Dessa forma, também é considerado crime a prática de atos preparatórios ao terrorismo, quando demonstrada a sua intenção de consumação do delito, sendo que a pena, nestes casos, será diminuída de um quarto até a metade. O legislador tratou esse crime de forma diferenciada dos demais delitos, pois, em regra, os atos preparatórios não são puníveis, nem na forma tentada, uma vez que não se iniciou a realização do núcleo do tipo penal. Quando o legislador opta por essa exceção utilizada no crime de terrorismo, diz que este é um crime obstáculo.

A primeira operação policial após a publicação da Lei 13.260/2016 foi titulada de Operação Hashtag. Investigações da Polícia Federal revelaram que um grupo que havia feito, pela internet, o juramento ao Estado Islâmico manifestou interesse em comprar um fuzil AK-47 no Paraguai. À época, aproximadamente 10 pessoas foram presas pela prática desses atos preparatórios.

REFERÊNCIAS

Reportagem: PF prende grupo que preparava ataques terroristas no Brasil. Disponível em: http://veja.abril.com.br/brasil/pf-prende-grupo-que-preparava-atos-de-terrorismo-no-brasil-diz-fonte-do-ministerio-da-justica/
Reportagem: Lei Antiterrorismo é sancionada com vetos pela presidente Dilma. Disponível em: http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/03/18/lei-antiterrorismo-e-sancionada-com-vetos-pela-presidente-dilma
Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13260.htm
Revista Visão Jurídica. Terrorismo e a lei brasileira. São Paulo: Escola, 2016.
Imagem disponível em: http://brasilsoberanoelivre.blogspot.com.br/2016/02/lei-antiterrorismo-precisa-de.html 

O tratamento legal e as garantias a direitos em geral da Pessoa com Deficiência (PcD) foram potencializados, de forma significativa, pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015). Pela análise das normas legais identifica-se facilmente a intenção do legislador em garantir ao seu público alvo mais oportunidades, eliminando do seu cotidiano quaisquer formas de discriminação.

Veja mais sobre esse tema no link: https://direitodiario.com.br/quem-e-a-pessoa-com-deficiencia-para-a-nova-lei-brasileira-de-inclusao/.

Este artigo visa abordar o assunto de forma mais específica, analisando como a legislação brasileira regula a questão inserção da PcD no mercado de trabalho.

O artigo 8° do referido Estatuto lista, de modo exemplificativo, alguns direitos que devem ser assegurados à PcD pelo Estado, pela sociedade e pela família, dentre os quais está o direito à profissionalização e ao trabalho. Mais adiante, a lei reserva um capítulo para apresentar mais regras referentes a essa inclusão.

Os artigos 34 a 38 compõem esse capítulo VI e apresentando normas que dizem respeito desde a estrutura física do local do trabalho à igualdade de oportunidade de crescimento na empresa e de remuneração. Tais normas são direcionadas tanto às pessoas jurídicas de direito público quanto às de direito privado, as quais devem criar planos de ações para convocação e permanência desse quadro de funcionários.

Sabe-se que a maioria das empresas, para manter-se firme em mercado cada vez mais competitivo, precisa que seus empregados sejam cada vez mais qualificados e desempenhem suas funções de forma eficiente e satisfatória. Em razão disso, o legislador também se preocupou em impor ao poder público o dever de implementar serviços e programas completos de habilitação profissional e de reabilitação profissional para a PcD.

O art. 36, § 2° do Estatuto da Pessoa com Deficiência apresenta o seguinte conceito de habilitação profissional, in verbis:

2°A habilitação profissional corresponde ao processo destinado a propiciar à pessoa com deficiência aquisição de conhecimentos, habilidades e aptidões para exercício de profissão ou de ocupação, permitindo nível suficiente de desenvolvimento profissional para ingresso no campo de trabalho.

Essa necessidade de aprimoramento é importante não só no aspecto profissional, mas também para o psicológico daquele que passará pelo processo de qualificação, pois vencerá alguns estereótipos ainda existes e não se verá excluído do meio social em decorrência de uma mera diferença da maioria. O art. 14 faz menção a essa importância:

Art. 14.  O processo de habilitação e de reabilitação é um direito da pessoa com deficiência.

Parágrafo único.  O processo de habilitação e de reabilitação tem por objetivo o desenvolvimento de potencialidades, talentos, habilidades e aptidões físicas, cognitivas, sensoriais, psicossociais, atitudinais, profissionais e artísticas que contribuam para a conquista da autonomia da pessoa com deficiência e de sua participação social em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas.

Uma dúvida que pode surgir é no que diz respeito à quais empresas e em que porcentagem do quadro de funcionários deve-se contratar Pessoas com Deficiência. É a Lei de Cotas (Lei 8.213/1991) que normatiza esse assunto e estabelece em seu artigo 93 que empresas que possuem mais de 100 empregados devem empregar entre 2% a 5% de trabalhadores com deficiência.

Por fim, sublinha-se que algumas empresas têm dificuldade em empregar a PcD, em razão da atividade que desempenha, tem-se como exemplo uma empresa de vigilância privada. Tal motivo, no entanto, não pode ser uma excludente de responsabilidade. Deve-se buscar uma alternativa, como o cumprimento da cota por meio do investimento dessas empresas em instituições para reabilitação e habilitação. Mas, para isso, é necessário um permissivo legal.

REFERÊNCIAS

Reportagem: A importância da inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho. Disponível: http://blog.isocial.com.br/importancia-da-inclusao-de-pessoas-com-deficiencia-mercado-de-trabalho/
Inclusão de deficientes. Disponível em: http://www.deficienteonline.com.br/inclusao-de-deficientes-deficientes-no-mercado-de-trabalho___76.html
Imagem disponível em: http://www.agenciaalagoas.al.gov.br/noticia/item/9090-trabalhadores-com-deficiencia-avancam-em-processo-seletivo

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RE 841526, que tratava da matéria de responsabilidade do Estado por morte de presidiário, afirmou que “em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, XLIX, da CF, o Estado é responsável pela morte de detento”.

O Colegiado asseverou que a responsabilidade civil estatal, segundo a CF/1988, em seu art. 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto para as omissivas, uma vez rejeitada a teoria do risco integral.

Importante mencionar os conceitos de teoria do risco administrativo e de teoria do risco integral para facilitar a compreensão do entendimento do STJ.

O risco administrativo, também conhecido por responsabilidade objetiva, informa que a atuação estatal envolve um risco de dano, que lhe é inerente, e que para a apreciação da responsabilidade estatal no caso concerto é prescindível a análise dos elementos subjetivos, como dolo ou culpa.

A teoria do risco integral possui definição bem próxima a do risco administrativo. A diferença principal é que neste é permitida a contraprova de excludente de responsabilidade, enquanto no risco integral essas excludentes não são admitidas para ter como efeito retirar a responsabilidade do Estado. Culpa da vítima, culpa de terceiros e força maior são exemplos de excludentes, segundo a doutrina de Maria Sylvia di Pietro.

Ora, a omissão do Estado reclama apenas o nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nas hipóteses em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso.

Soma-se a isso o fato de o Estado ter o dever de garantir os direitos fundamentais do preso, o qual também possui o direito subjetivo à execução da pena de forma humanizada, tendo de ser preservado moral e fisicamente.

Assim, somente nas situações em que não seja possível ao Estado agir para evitar a morte do detento rompe-se o nexo de causalidade, ou seja, em havendo alguma causa excludente e impeditiva da atuação do Estado é que não haverá responsabilidade estatal pelo dano causado.

BIBLIOGRAFIA

http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo819.htm#Morte de detento e responsabilidade civil do Estado
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Metodo, 2016.
Imagem disponível em: http://oglobo.globo.com/brasil/governo-do-parana-transfere-149-detentos-do-presidio-de-cascavel-13718048

Como resultado da aprovação do projeto de lei 479/2012, também conhecido como Marco Legal do Combate ao Tráfico de Pessoas, foi sancionada a Lei 13.344, que dispõe sobre prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e sobre medidas de atenção às vítimas, em outubro de 2016.

Essa nova legislação foi resultado da necessidade de adequação do ordenamento jurídico brasileiro às convenções internacionais sobre tráfico de pessoas, em especial ao Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Este protocolo foi criado pelo comitê intergovernamental da Assembleia Geral da ONU e aprovado no ano 2000.

O Protocolo, no seu artigo 3º, define como tráfico de pessoas:

“o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso de força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra, para fins de exploração”

Até então, os arts. 231 e 231-A do Código Penal Brasileiro, de forma antiquada, penalizava o tráfico de pessoas somente se tivesse por finalidade a exploração sexual da vítima. Todavia, o conceito da palavra exploração foi ampliado pela convenção internacional, passando a abranger: a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, os trabalhos ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos.

A Lei 13.344/16 foi editada com a finalidade de conceber essa maior proteção ao indivíduo e criminalizar outras condutas. Objetivando alcançar esse intento, o legislador revogou os artigos do CP mencionados acima e passou a tratar do assunto no art. 149-A do mesmo código, que faz parte no capítulo de crimes contra a liberdade individual e possui a seguinte redação:

Art. 149-A.  Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de: 

I – remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo;  

II – submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo; 

III – submetê-la a qualquer tipo de servidão; 

IV – adoção ilegal; ou

V – exploração sexual. 

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.  

1oA pena é aumentada de um terço até a metade se:

I – o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las;

II – o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência;

III – o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função; ou  

IV – a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional.

2oA pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização criminosa.

Importante observar que o crime será considerado consumado se o agente tiver apenas a finalidade de realizar qualquer um dos oitos núcleos específicos constantes nos incisos acima.

Outra modificação legislativa de grande destaque e que tem causado alguns debates é aquela relacionada aos arts. 13-A e 13-B do Código de Processo Penal.

O primeiro dispositivo permite que o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia possa requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos, sem necessidade de fazer esse pedido primeiramente ao juiz.

 Já o segundo artigo permite que, mediante autorização judicial, o membro do MP ou o delegado de polícia requisite às operadoras telefônicas os dados que permitam localizar os suspeitos ou as vítimas do crime.

Em janeiro de 2017 a Associação Nacional das Operadoras de Celulares ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF, impugnando a constitucionalidade da lei e afirmando que esses dispositivos violam a proteção das comunicações ao permitir o acesso de dados sem necessidade de autorização do Poder Judiciário.

Uma dúvida que pode surgir é se o tipo penal é aplicado aos casos em que há consentimento da suposta vítima. O ordenamento jurídico brasileiro adotou a tese de que o consentimento é válido desde que não haja grave ameaça, violência, coação ou fraude, abuso de autoridade. Também não será válido se o ofendido que consentir for vulnerável ou se esse ato se realizar mediante contraprestação.

Por fim, pela a análise dos seus arts. 4º ao 6°, entende-se que a nova legislação possui algumas linhas de frente, a saber: busca prevenir e reprimir o tráfico de pessoas, bem como proteger e dar assistência às vítimas.

Bibliografia

Tráfico de pessoas: da Convenção de Genebra ao Protocolo de Palermo http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/publicacoes/trafico-de-pessoas/artigo_trafico_de_pessoas.pdf
Lei 13.344, de 06 de outubro de 2016; 
Dispõe sobre prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e sobre medidas de atenção às vítimas. Disponível em:http://www.1.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13344.htm
Imagem disponível em: http://www.megajuridico.com/trafico-de-pessoas-interno-e-internacional/

O Código Penal brasileiro goza da extraterritorialidade, que pode ser definida como a aplicação da legislação penal brasileira aos crimes cometidos no exterior. Tal incidência da lei penal brasileira no exterior é excepcional e limitada às hipóteses enumeradas no art. 7° do CP.

O dispositivo legal diferencia a extraterritorialidade em duas categorias, a incondicionada e a condicionada. No primeiro caso a mera prática do crime em território estrangeiro permite a aplicação da lei brasileira, independentemente de qualquer outro requisito. Importante ressaltar que, neste caso, a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil, para que não aconteça o bis in idem.

A extraterritorialidade condicionada se relaciona aos crimes elencados no inciso II, do art. 7°, do CP, e desse rol fazem parte os crimes cometidos por brasileiros no estrangeiro. São estas as condições para a aplicação da lei brasileira fora do território nacional: o agente entrar no Brasil; haver dupla tipicidade; a lei brasileira autorizar a extradição naquele crime; não ter sido o agente absolvido no estrangeiro; não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Vale destacar que esses requisitos são cumulativos.

No que diz respeito à competência para julgamento do delito, o art. 88 do Código de Processo Penal apresenta seguinte redação:

Art. 88.  No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

Esse dispositivo, todavia, não faz menção à qual justiça é competente, se a estadual ou se a federal. Essa questão é abordada no art. 109 na Constituição Federal. O inciso V do art. 109 da CF prevê a competência da justiça federal quando, “… iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro…”. Como a interpretação há de ser estrita, na situação em que apenas os atos preparatórios são realizados no Brasil e todos os atos executórios no estrangeiro, a justiça competente será a estadual.

Bibliografia

MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Método, 2015.
TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: Juspodivm, 2016.
Informativo 819 STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo819.htm#Desacato de civil contra militar e competência Acesso em:14/02/2017

O instituto de política criminal da suspensão condicional também recebe a nomeação sursis.  Importante destacar que não se pode confundir o sursis penal com o sursis do processo. O primeiro é regido pelo art. 77 e seguintes do Código Penal Brasileiro e o segundo pelo art. 89 da Lei 9.099/90. Neste texto, vamos abordar a definição e as características do sursis penal.

A suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade somente pode ser concedida pelo juiz quando o caso concreto se enquadra nos requisitos legais. O processo já deve estar transitado em julgado com pena condenatória definida, pois só assim será possível identificar se haverá adaptação a tais preceitos.

Os requisitos se dividem objetivos e subjetivos. Os primeiros informam que a pena deve ser privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção. Além disso, o sursis é subsidiário em relação às penas restritivas de direito, sendo assim, o caso concreto não pode indicar a substituição da pena a estas que são mais benéficas ao condenado. Por fim, o último requisito objetivo diz respeito à quantidade da pena privativa de liberdade, porém, esta é variável dependendo da espécie do sursis.

No que diz respeito aos requisitos subjetivos, o réu não pode ser reincidente em crime doloso, sendo assim, é aplicável o sursis na reincidência de crime culposo ou se já houver condenação anterior por contravenção penal. Insta mencionar a Súmula 499 do STF: “Não obsta à concessão do sursis condenação anterior à pena de multa”. O segundo e último requisito subjetivo é que a culpabilidade, os antecedente, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a concessão do benefício, nos termos do inciso II, do art. 77 do CP.

São citadas três espécies de suspensão condicional, a saber, o simples, o hereditário e o humanitário. No simples, que é a hipótese mais genérica, a pena concreta aplicada na sentença condenatória deve ser de até dois anos. Os outros dois são considerados exceções, pois neles a pena condenatória pode ser igual ou superior a quatro anos. O etário ocorre na hipótese em que o condenado tem mais de 70 anos, e o humanitário quando o quando o sentenciado possui problemas de saúde.

Bibliografia

MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Método, 2015.

Em julgado recente, o STF entendeu que não cabe falar em violação ao direito à intimidade quando o material for disponibilizado, inclusive, para o serviço público.

No caso concreto, foi deferida uma diligência requisita pelo Ministério Público para apreensão de apenas um computador em determinada repartição pública. Porém, no cumprimento do mandado, a chefia do órgão onde estava sendo realizada a diligência autorizou que outro computador fosse levado pelos agentes, a fim de que se procedesse a investigação em ambos os equipamentos.

O Supremo afirmou que foram lícitas as provas produzidas no segundo computador, que não era objeto direto do mandado. O fundamento da decisão foi que, além de a máquina ter sido entregue espontaneamente, ela era disponibilizada para o serviço público, não sendo então propriedade pessoal do investigado.

O Colegiado fortaleceu o entendimento ao mencionar que não houve violação do sigilo de correspondência eletrônica, uma vez que os peritos tiveram acesso somente aos dados registrados nos computadores e não houve quebra da troca de dados.

Vale apresentar a diferença entre registros de dados e transmissão de dados. Os primeiros são aquelas informações que já estão armazenadas no computador, ou seja, se refere ao passado. Um e-mail armazenado, por exemplo, é considerado um registro e este não é protegido pelo sigilo do art. 5°, XII. Já uma conversa online, por outro lado, é protegida pela Constituição enquanto a comunicação está sendo transmitida e acontecendo em tempo real, nos termos da Lei 9.296/1996.

Bibliografia

Busca e apreensão, violação de correspondência e de domicílio. Informativo STF n° 834. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo834.htm#Busca e apreensão, violação de correspondência e de domicílio. Acesso em: 22/01/17
TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: Juspodivm, 2016.

A legislação consumerista aborda o tema da defesa do consumidor em juízo a partir do seu art. 81. Este texto tem como foco apresentar algumas características da tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Importante ressaltar entendimento da doutrina de Cláudia Lima Marques, que considera que a tutela desses direitos pode ser feita tanto por ação coletiva quanto por ação civil pública.

Por serem expressões que denotam um sentido parecido é importante entender a diferença entre cada uma.

DIREITOS DIFUSOS

Os direitos difusos são metaindividuais e indivisíveis. Mas há uma característica principal que permite uma melhor diferenciação dessa categoria em relação às demais, qual seja: são direitos comuns a um grupo de pessoas não determináveis e que apenas se encontram unidas em razão de uma situação de fato.

Para simplificar mais o entendimento, vamos usar um exemplo. Se uma determinada decisão judicial impõe que uma cláusula de um contrato bancário seja excluída e não mais utilizada, por ter sido considerada abusiva, todos os futuros clientes se beneficiarão dessa nova regra. Ora, daí se pode inferir que todos os consumidores serão os beneficiários, uma vez que são pessoas indeterminadas que, por circunstâncias de tempo e lugar estão expostas a uma prática ilegal.

Por isso, diz-se ainda que os direitos difusos são materialmente coletivos, ou seja, apesar de a lei não lhes conceder uma característica plural, eles são necessariamente usufruídos por um número indeterminado de pessoas.

DIREITOS COLETIVOS

Ainda no gozo da doutrina de Claudia Lima Marques, temos as três principais características dos direito coletivos, a saber: transindividuais, indivisíveis e pertencentes a um grupo determinável de pessoas.

Ao dizer que os beneficiários compõem um grupo determinável de pessoas pode-se entender tanto como uma entidade associativa quanto aquelas que possuem uma relação jurídica base estabelecida com a parte contrária. Fazendo uso do exemplo mencionado acima, compõe um grupo determinável todos aqueles clientes do banco que possuíam a dita cláusula abusiva em seu contrato.

Por tal possibilidade de determinação, a demanda judicial pode ser ajuizada individual ou coletivamente. Nessa segunda hipótese, independentemente de quem proponha a ação, os efeitos da decisão judicial beneficiarão toda a coletividade dos consumidores determináveis e não apenas os associados da parte autora.

DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

A razão de ser da instituição dos direitos individuais é que ele concede a possibilidade de as demandas possuírem pretensões indenizatórias. Enquanto os outros dois permitem que determinada prática seja suspensa ou anulada, os individuais homogêneos garantem indenizações àquelas que delas fazem jus. Assim, é a única das três categorias que possui aspecto patrimonial.

Uma particularidade dessa classe de direitos é o fato de que no momento processual ele se divide em duas fases: na primeira, o legitimado coletivo busca o reconhecimento do dever de indenizar; na segunda, o beneficiário se habilita no processo objetivando garantir a execução da dívida já reconhecida pelo juiz.

Utilizando mais uma vez o mesmo caso hipotético já mencionado, o legitimado coletivo pode requerer que o banco-réu pague indenização aos clientes que tiveram alguma perda patrimonial em decorrência da cláusula abusiva presente nos contratos quando estes foram firmados.

Em sendo procedente o pedido, a sentença será genérica, pois o juiz não tem como indicar o quantum indenizatório cada beneficiário, assim estabelece o art. 95 do CDC. Em vista disso, os referidos consumidores deverão se habilitar no processo para procederem à fase de execução de sentença, tendo por dever provar que sofreram o dano, bem como seu montante, e que se encontram na situação amparada pela decisão.

BIBLIOGRAFIA:
BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
Código de Defesa do Consumidor. Lei n ° 8.078, de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
Imagem disponível em: http://www.dfiles.me/consumidor.html 

A defesa do consumidor é um direito constitucional que foi positivado no ordenamento jurídico brasileiro, em especial no Código de Defesa do Consumidor. Essa lei federal reconhece que o consumidor é vulnerável por ser o elo mais fraco da economia. Sendo assim, muitos são os direitos garantidos a esta parte mais fraca da relação jurídica, tais como direito à saúde, à segurança, à proteção contratual, à prevenção e reparação de danos, dentre outros.

Com o crescimento exponencial das relações de consumo, tanto na prestação de serviço quanto no fornecimento de bens, a afronta aos direitos do consumidor tornou-se ainda maior, por motivos que vão desde a falta de educação consumerista à má-fé do fornecedor. Assim sendo, os cidadãos têm buscado cada vez mais a garantia dos seus direito através de demandas judiciais, de tal forma que ações com tais causas de pedir têm se tornado um gargalo nos tribunais brasileiros.

Buscando um via alternativa para resolução desses conflitos, alguns estados brasileiros, dentre eles o Estado do Ceará, têm adotado uma ideia nascida em solo europeu, a saber, a obrigatoriedade do Livro de Reclamações do Consumidor nos estabelecimentos de fornecimento de bens ou prestação de serviços que sejam regidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

No Estado do Ceará, é a Lei Estadual 16.074/2016 a responsável pela implantação dessa norma. Os poucos artigos desta legislação são claros em informar que todo estabelecimento comercial do Estado são obrigados a criar e disponibilizar esse livro ao consumidor. Além de o objeto dever ser fixado em local de fácil acesso, é necessário um letreiro que informe a disponibilização desse livro, nos termos do art. 2° da mencionada lei:

Art.2º Caberá ao fornecedor de bens ou prestador de serviços:

I- possuir o Livro de Reclamações do Consumidor nos estabelecimentos;

II- facultar, imediata e gratuitamente ao consumidor o Livro de Reclamações do Consumidor sempre que lhe seja solicitado;

III- afixar no estabelecimento, em local de fácil visualização e com caracteres legíveis pelo consumidor, um letreiro com a seguinte informação: “Este estabelecimento dispõe do Livro de Reclamações do Consumidor”;

IV- manter, por um período de 5 (cinco) anos, um arquivo organizado dos Livros de Reclamações do Consumidor que tenha encerrado.

O diploma legal não oferece margem a nenhuma hipótese em que o fornecedor possa recusar o oferecimento do livro nem justificar sua falta. Caso isso aconteça o consumidor pode acionar a presença da polícia ou dos Órgãos de Defesa do Consumidor, como DECON e PROCON, conforme o art. 4° da lei.

Consoante o art. 5° a mencionada lei, a folha de reclamação será composta de 3 (três) vias, das quais a primeira será encaminhada ao órgão fiscalizador competente, a segunda ficará com o consumidor e a terceira permanecerá no livro. O regulamento ainda se preocupa com os consumidores que por alguma limitação física ou psicológica não possam preencher a folha de reclamação, informando que esta será redigida pelo próprio fornecedor.

O fornecedor tem um prazo de 30 dias para enviar a primeira via da folha de reclamação e a sua própria defesa ao órgão fiscalizador competente. Esse meio se tornou um canal direto de comunicação dos consumidores com as entidades de defesa do consumidor, tornando a resolução extrajudicial do problema muito mais rápida do que o trânsito em julgado de uma ação judicial.

No art. 9°, a lei conclui suas disposições apresentando as sanções que serão impostas aos fornecedores caso estes descumpram as normas ali estabelecidas.

Art.9º Em caso de descumprimento desta Lei, os estabelecimentos de fornecimentos de bens ou prestação de serviços poderão sofrer as seguintes sanções, sem prejuízo daquelas previstas no Código de Defesa do Consumidor:

I – encerramento temporário das instalações ou estabelecimentos;

II – interdição do exercício da atividade;

III – privação do direito a subsídio ou benefício outorgado por entidade ou serviço público.

Por fim, é notável a importância dessa nova forma de resolução dos conflitos tão recorrentes nas relações de consumo. Destaca-se que, caso as regras se tornem realmente efetivas, tais problemas podem ser resolvidos antes mesmo de o consumidor redigir a reclamação, por temor do fornecedor na aplicação das sanções.

BIBLIOGRAFIA:

Site Ministério Público, disponível em: http://www.decon.ce.gov.br/destaques/destaques.asp?cd=5000, acesso em: 22/01/2017

Andrade e Goiana Advogados Associados; disponível em: http://andradeegoiana.adv.br/2016/09/762/ ; acesso em: 22/01/2017

Imagem disponível em: http://portaldaqueixa.com/noticias/livro-de-reclamacoes-como-preencher

Recentemente, o STF mudou de entendimento no que diz respeito à aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes de perigo abstrato. Todavia, antes de discorrer sobre o assunto, abre-se aqui espaço para apresentar o conceito de tal tipo de crime, segundo a doutrina de Cleber Masson:

Os crimes de perigo abstrato, presumido ou de simples desobediência consumam-se coma a prática da conduta, automaticamente. Não se exige a comprovação da produção da situação de perigo. Ao contrário, há presunção absoluta de que determinadas condutas acarretam perigo a bens jurídicos.

Em julgados anteriores, o Tribunal havia reconhecido a incidência da bagatela em crimes dessa classificação, tais como porte de drogas para consumo, desenvolvimento de atividade clandestina de telecomunicações, pesca irregular e moeda falsa.

No entanto, na análise de matéria apresentada à Corte em sede de Habeas Corpus, o qual pretendia o reconhecimento da atipicidade material da conduta de porte ilegal de munição de uso permitido, foi aberto novo precedente ao denegar-se a ordem. Nesse caso, as instâncias inferiores enquadraram o fato no art. 14 da Lei 10.826/2003, in verbis:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.

Ainda que a defesa alegasse ser irrelevante a conduta praticada pelo sujeito, por estarem presentes todos os requisitos exigidos pela Corte para a incidência do princípio da bagatela, bem como destacassem os precedentes, o julgamento não foi a seu favor.

O Supremo buscou atender, de fato, a intenção do legislador ao tornar tal conduta como crime. Com a normatização desse crime que apenas indica perigo, o legislador quis tutelar a segurança pública, a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica dos indivíduos, dentre outros. Dessa forma, o interesse social em reprimir esse comportamento é maior que em outros fatos típicos.

Logo, entendendo que a arma de fogo e suas munições têm a característica de lesividade inerente à sua natureza, foi reconhecido que, independentemente do tipo ou da quantidade de munição portada pelo agente, não há de ser aplicado o princípio da insignificância.

Referências:
Porte ilegal de munição e princípio da insignificância. Informativo STF. 17 a 21 de out. 2016. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo844.htm#Crimes contra a humanidade e prescrição – 2 Acesso em: 30/10/2016
BRASIL, Lei n° 10.826, de  22 de dezembro de 2003. Dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas – Sinarm, define crimes e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm
MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Metodo, 2015.

Tanto na jurisprudência quanto no ordenamento jurídico brasileiro, a regra é a inexistência de responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, aqui entendido como aqueles praticados pelo magistrado em sua função típica. Já nos atos não jurisdicionais, que são aqueles meramente administrativos praticados pelo juiz e pelos auxiliares do Poder Judiciário, há incidência normal da responsabilidade extracontratual.

Todavia, destacam-se algumas exceções a essa regra da inexistência de responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais. São três as hipóteses de responsabilidade objetiva que podem ensejar na indenização do ofendido como consequência da prática de tais atos.

Primeiramente, no que diz respeito à área criminal, a própria Constituição Brasileira traz uma dessas exceções no art. 5°, inciso LXXXV:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

Nessa hipótese, se a condenação de um indivíduo é proferida como consequência de erro judiciário, independente de dolo ou culpa, haverá indenização por parte do Estado, após a descoberta da ilegalidade. Importante ressaltar que essa hipótese não se estende à esfera cível.

Em segundo lugar, ainda no âmbito do direito penal, menciona-se a hipótese da revogação de prisão preventiva. O Supremo Tribunal Federal entende que não haverá indenização, salvo se a prisão for comprovadamente ilegal. Assim, parte-se do pressuposto que no momento da decretação da prisão foram atendidos todos os requisitos legais, que estão presentes no Código Penal.

Por derradeiro, registra-se que a terceira circunstância na qual haverá responsabilidade objetiva do Estado está disciplinada no Código de Processo Civil, art. 143:

Art. 143.  O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.

Parágrafo único.  As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias.

Dessa forma, a responsabilidade do magistrado será objetiva e regressiva em relação à do Estado. Ou seja, primeiro a vítima propõe ação em face do Estado que a indenizará, se for provado o dano e nexo causal. Após a condenação do requerido, este ajuizará ação regressiva contra o magistrado que provavelmente causou o dano, porém o Estado terá que provar que houve dano ou culpa em sua ação ou omissão.

Referências:
PAULO, Marcelo Alexandrino Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Metodo, 2013.

Primeiramente, convém destacar que a importância do assunto decorre do fato de a grande parte dos casamentos e das uniões estáveis atualmente firmadas terem a administração dos bens firmados nesse regime legal. Não é por menos que o regime de comunhão parcial de bens é conhecido como regime legal, já que, para ser estabelecido é suficiente o silêncio dos nubentes ou dos companheiros.

Pelo disposto no art. 1.658 do Código Civil, através desse regime realiza-se a distribuição do patrimônio, conforme a finalidade própria do casamento: os bens amealhados a título oneroso e durante a sua constância consideram-se comuns por serem resultados da colaboração que se forma entre marido e mulher.

Por outro lado, o artigo seguinte enumera os bens excluídos da massa a ser partilhada, restando preservada, então, a titularidade exclusiva dos bens particulares.

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Sobre o inciso I, observa-se que, sendo o bem adquirido antes do casamento ou união estável e o registro realizado apenas na sua constância, ainda haverá incomunicabilidade. No que diz respeito às doações, é possível haver comunicabilidade, desde que o devedor ou o testador expresse sua vontade nesse sentido.

Já o inciso II, como consequência do anterior, informa que, caso o cônjuge ou companheiro tenha adquirido um bem antes do casamento, mas na constância sub-rogá-lo em outro bem, este segundo ainda será propriedade particular do adquirente.

Da mesma forma que os bens descritos nos incisos acima conservam a individualidade do patrimônio, os direitos e os créditos adquiridos em período idêntico guardam essa mesma característica de incomunicabilidade. Assim, não se comunica a quantia correspondente à reparação de danos que busca satisfazer prejuízos ocorridos anteriores à união.

No inciso III, o legislador também resguarda ambos os cônjuges das dívidas contraídas antes da constância do casamento ou da união estável e que não foram relacionados a sua realização.

O inciso IV dispõe que somente responde pelos danos causados por ato ilícito o cônjuge que lhe deu causa, visto que esta é uma responsabilidade pessoal. A exceção a essa individualidade está na hipótese de o ato ser revertido em proveito do casal.

Hipóteses interessantes estão nos incisos V e VI, que versam, respectivamente, sobre a incomunicabilidade dos bens de uso pessoal e profissional e dos proventos do trabalho, sendo, então, alvos de crítica doutrinária. Afirmam alguns autores que não se pode partir do pressuposto que aqueles primeiro bens foram extraídos com o esforço único de quem os utiliza. Não se discute, entretanto, a necessidade de, no momento da partilha, atribuir tais bens ao cônjuge que faz o uso profissional.

Quanto aos proventos, fala-se da injustiça de beneficiar o cônjuge que não converte suas economias em patrimônio, pois no caso de aquisição de bens com esses proventos haverá comunicabilidade. Importante mencionar que a jurisprudência afirma que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço também não ingressa na partilha no momento da meação.

Por fim, em lógica semelhante à incomunicabilidade dos bens doados, o inciso VII cita as pensões; meios-soldos; montepios, que é uma espécie de pensão; e outras rendas semelhantes.

Após a análise dos bens que não integram a massa a ser partilhada no momento da separação, nota-se, que o legislador busca evitar o enriquecimento sem causa a qualquer dos cônjuges, pois sempre exclui aqueles bens adquiridos com esforço próprio ou conquistados sem interferência do seu convivente.

Referências:
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

Primeiramente, faz-se necessário salientar que a doutrina conceitua a álea administrativa de forma diferenciada. Assim sendo, esse artigo está fundamentado nas disciplinas da posição doutrinária majoritária, as quais serão citados no decorrer do texto.

Os contratos administrativos são regidos pela Lei 8.666/93, que também os conceitua em seu art. 2°, parágrafo único:

Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

No Brasil, onde muitas são as responsabilidades do Estado na assistência à população, numeroso é o volume de licitações realizadas pelos entes administrativos. Em decorrência disso, diversos são os contratos firmados com pessoas jurídicas de direito privado, os quais nem sempre poderão ser concluídos da forma como as partes planejavam inicialmente.

É interessante lembrar que, da mesma forma como o direito civil busca a preservação do contrato, o direito administrativo também visa manter esses acordos. Todavia, a manutenção dos acordos nesse segundo ramo é ainda mais importante do que no primeiro, pois, em regra, a abrangência de seu objeto é bem maior e, quase sempre, fundamental para a sociedade.

A mutabilidade dos contratos administrativos é importante para a manutenção do equilíbrio financeiro existente à época da contratação. Consoante a doutrina de Maria Sylvia di Pietro, essa mutabilidade decorre tanto das cláusulas exorbitantes quanto de outras circunstâncias, como as teorias do fato do príncipe e da imprevisão.

A álea administrativa pode ser entendida como os riscos a serem tolerados pela Administração Pública. Assim sendo, ela responderá sozinha pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, uma vez que os acontecimentos não serão influenciados pelo contratado.

Na doutrina de Maria Sylvia di Pietro, identificamos três modalidades de álea administrativa, a saber: a alteração unilateral, o fato do príncipe e o fato da administração.

O primeiro diz respeito à possibilidade de a Administração alterar o contrato de forma unilateral, um privilégio que lhe é exclusivo. No entanto a própria Lei 8.666/93 confere limites a essa prerrogativa, sendo o primeiro a necessidade de a mudança ser a melhor para as finalidades de interesse público (art. 58) e o segundo a obrigatoriedade de a Administração restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial (art. 65).

O fato do príncipe acontece quando o equilíbrio do contrato é quebrado por força de ato ou medida instituída pelo próprio Estado e caracteriza-se como imprevisível, extracontratual e extraordinário, assim define José dos Santos. Nessa situação, uma autoridade pública, que não figure como parte no contrato, é autora de qualquer ato que incida reflexamente sobre o contrato ocasionando uma onerosidade excessiva ao particular.

Toma-se como exemplo a hipótese na qual uma medida de ordem geral dificulta a importação de matérias-primas fundamentais para a execução de uma obra já contratada pelo ente administrativo. Há divergência doutrinária quanto à possibilidade de sua aplicação quando a autoridade responsável pelo fato do príncipe for de outra esfera de governo, como um ato oriundo da União atingir um contrato realizado por um Estado-membro.

Por fim, o fato da administração se relaciona diretamente com o contrato, compreendendo qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual, pode tornar impossível a execução do contrato ou provocar seu desequilíbrio econômico. Dessa forma, devido à irregularidade do comportamento do Poder Público, o interesse público fica prejudicado, pois pode haver uma suspensão da execução do contrato ou uma paralisação definitiva por iniciativa do contratado, o qual não sofrerá sanções administrativas em decorrência disso.

Referências:

PIETRO, Maria Zanella Sylvia di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015.

A licitação é o procedimento administrativo regulado pela Lei 8666/93 que, através da celebração de contratos entre a Administração Pública e os entes privados interessados, objetiva contratar serviços e adquirir produtos de forma objetiva, menos onerosa e com a melhor qualidade possível.

Um de seus mais importantes princípios é o da obrigatoriedade da licitação, o qual impõe que todos os destinatários do Estatuto façam o procedimento antes de contratarem obras e serviços. Todavia, o legislador atentou aos casos excepcionais que poderiam não comportar esse forma tão burocrática e lenta de contratação.

Assim sendo, o referido regulamento fixou essas hipóteses específicas em seus art. 24 e 25.

O primeiro se refere aos casos concretos, nos quais a licitação é dispensável. Nos 33 incisos desse artigo são taxados cenários em que a competição é viável, todavia, inoportunos ou inconvenientes. O legislador permitiu que o administrador atuasse de maneira discricionária, verificando se seria conveniente e oportuno deixar de operar a licitação ou não.

O outro artigo, objeto principal desse texto, menciona as hipóteses exemplificativas de inexigibilidade de licitação. A competição dos casos enumeração é impossível, assim como define o caput:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

É sobre o primeiro inciso que vamos aprofundar o debate, trazendo ao final uma recente decisão do STF na qual se percebe a aplicação direta desse dispositivo.

De fato, o legislador foi sábio ao normatizar o conteúdo do inciso primeiro, pois mesmo perecendo óbvio a inviabilidade de competição havendo apenas um interessado, a omissão poderia causar diversidade de entendimentos. Com efeito, se apenas uma empresa fornece determinado produto, não se poderá mesmo realizar o certame.

A doutrina classifica a exclusividade em absoluta ou relativa. Aquela ocorre quando só há um produtor ou representante comercial exclusivo no país; a relativa, quando a exclusividade se dá apenas na praça em relação à qual vai haver a aquisição do bem. Na exclusividade relativa, havendo fora da praça mais de um fornecedor ou representante comercial, poderá ser realizada a licitação, se a Administração tiver interesse em comparar várias propostas. Na absoluta, a inexigibilidade é a única alternativa para a contratação.

Outro conceito importante apresentado pelos administrativistas é a diferenciação do conceito de praça em cada modalidade de licitação. Será considerado fornecedor exclusivo se ele for o único da localidade da futura contração somente para o procedimento do convite. Caso seja tomada de preços, levar-se-á em consideração a exclusividade no registro cadastral. Por fim, se for concorrência, exclusivo é o que for único no país.

A última parte do artigo informa que é necessário que a exclusividade seja comprovada por meio de documento fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, a obra ou o serviço; pelo sindicato, federação ou confederação patronal; ou, ainda, por entidades equivalentes.

A primeira turma da Suprema Corte julgou, neste ano de 2016, o recurso de ação penal que imputava a uma ex-secretária estadual de educação a prática de crimes por deixar de observar as determinações legais para que seja possível considerar inexigível a licitação, à época do exercício de suas funções.

A acusada adquirira livros didáticos diretamente das empresas contratadas, com recursos oriundos dos cofres públicos, beneficiando-as com superfaturamento dos objetos contratuais. Para dar respaldo à justificativa de que a licitação seria inexigível, ela considerou válidas declarações de exclusividade emitidas por entidade não prevista em lei.

Além disso, não havia impedimento ao órgão estadual de efetuar pesquisa de preço em outras praças, ou mesmo em outros órgãos públicos, já que os livros adquiridos teriam distribuição em todo o território nacional. Logo, não procedeu a afirmação de que a exclusividade do fornecedor constituiria obstáculo à realização das pesquisas.

Por fim, provou-se que os preços praticados não foram compatíveis com o mercado ou mais vantajosos, havendo, então, significativo sobrepreço. A condenação final foi fundamentada nos artigos 89, “caput”, c/c o 84, § 2º, ambos da Lei 8.666/1993; bem como no art. 312, c/c o 327, § 2º, ambos do CP.

Sabe-se ainda que a intenção do legislador, ao abrir espaço para a discricionariedade do administrador, era de beneficiar os cidadãos ao garantir menos burocracia quando não houver necessidade. Por isso, é importante uma fiscalização cada vez maior a fim de punir aqueles que abusam do poder, desviando da finalidade de atender melhor o interesse público.

Referências

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015.

ZANELLA, Maria Sylvia. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forence, 2016.

Jurisprudência STF, acesso em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=946&classe=AP&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M. Visualizado em: 18/09/2016

A semelhança dos nomes pode influenciar a confusão dos conceitos, principalmente no momento da aplicação do conhecimento nas provas. Vamos entender as diferenças entre arrependimento eficaz e arrependimento posterior, que são dois institutos do Direito Penal que estão normatizados no Código Penal, além de discorridos na doutrina e na jurisprudência. O arrependimento eficaz está disposto no art. 15 e o arrependimento posterior no art. 16 da referida Lei.

Primeiramente, assim dispõe a norma penal:

Art. 15 – O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Tanto o arrependimento eficaz, quanto a desistência voluntária estão presentes nesse mesmo artigo e ambos são formas de tentativa abandonada. Ou seja, diferentemente da tentativa normal, na qual o crime não se consuma por ato externo à vontade do agente, nesses dois casos o crime deixa de ser consumado em razão da vontade do agente em não concluir a ação iniciada, ainda que seja perfeitamente possível alcançar o resultado final.

Desse modo, no arrependimento eficaz, depois de já praticados todos os atos executórios suficientes à consumação do crime o agente adota providências aptas a impedir a produção do resultado. Assim, após esgotar todos os meios de execução que tinha em mãos e nenhum fator externo o tenha atrapalhado, o autor do crime decide tentar reverter aquela situação.

No que diz respeito à desistência voluntária, a diferença é que o agente interrompe o processo executório do crime e abandona os atos necessários à consumação, mesmo estando à sua disposição.

O benefício legal é que o agente responde apenas pelos atos praticados, não respondendo nem pela forma tentada do crime. Todavia, para que seja possível a concessão do benefício devem ser atendidos os requisitos da voluntariedade e da eficácia. Pelo primeiro, o agente deve tentar impedir ou desistir da consumação do crime sem coação física ou moral para isso. Pelo segundo, é imprescindível que a atuação benéfica do agente evite o resultado normal do crime.

Ambos têm natureza jurídica de causa de exclusão da tipicidade, por isso, alguns penalistas se referem a esses institutos como “ponte de ouro”, pois permitem o agente retornar à seara da licitude.

Quanto ao artigo 16 da mesma lei, assim está codificado:

Art. 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Arrependimento posterior é a causa pessoal e obrigatória de diminuição da pena que ocorre quando o responsável pelo crime praticado sem violência à pessoa ou grave ameaça, voluntariamente e até o recebimento da denúncia ou queixa, restitui a coisa ou repara o dano provocado por sua conduta.

O benefício da diminuição da pena privativa de liberdade é concedido na terceira fase da aplicação da condenação a qualquer crime que seja com ele compatível, ainda que o delito não seja contra o patrimônio.

Essa regalia tem como fundamentos a proteção da vítima e o fomento ao arrependimento por parte do agente. Todavia, como é claramente explanado no dispositivo, alguns requisitos devem ser cumpridos, a saber: prática do crime sem violência ou grave ameaça à pessoa; reparação voluntária, pessoal e integral; e no momento anterior ao recebimento da denúncia ou queixa.

Importante lembrar que a diminuição da pena será maior quanto mais rápida e mais verdadeira for a reparação e que ela comunica-se a todos os coautores e partícipes do crime.

Por fim, basta que o agente preencha todos os requisitos estabelecidos legalmente para que faça jus à concessão do privilégio, mesmo que, por qualquer motivo, o ofendido se recuse a aceitar a reparação do dano ou a restituição da coisa.

Referências

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Niterói: Impetus, 2014.
MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. São Paulo: Metodo, 2015.

O Compliance Trabalhista se traduz na adoção medidas de prevenção de incidentes no ambiente de trabalho, por meio da busca da efetiva aplicação do Código de Conduta Ética interno e do ordenamento jurídico vigente. Logo, a função do compliance é justamente trazer esse arcabouço legal para dentro do ambiente corporativo, aproximando teoria e prática e mantendo vivos os códigos na rotina de cada companhia.

Assim, uma equipe multidisciplinar atuará na detecção e na prevenção de riscos, com o fim de evitar os desentendimentos entre empregado e empregador, os acidentes de trabalho, o desenvolvimento de doenças profissionais e outras situações que possam ser causas para a proposição de ações trabalhistas em face da empresa.

Para isso, um dos métodos utilizados é a criação de Ouvidorias, nas quais qualquer pessoa que tenha vínculo com a empresa poderá denunciar casos de corrupção e de irregulares sem receio de sofrer retaliações. Dessa forma, fica mais certa a efetivação de uma penalidade, provando que as normas serão cumpridas.

Essa política preventiva é vista por muitos estudiosos do direito empresarial como um grande investimento. E tal entendimento decorre do aumento do nível de credibilidade da empresa no mercado financeiro e do maior empenho dos empregados no desempenho de suas atividades, ambos consequentes de um ambiente mais ético, agradável e produtivo.

Referências

Compliance Trabalhista. Disponível em: http://www.lecnews.com/web/compliance-trabalhista/ Acesso em: 11/09/2016
MATTOS, Cibele Naoum. Compliance Trabalhista: Prevenção de risco às empresas e aos seus advogados. Visão Jurídica,São Paulo, v. 1, n. 120, p.24-25, jul. 2016.
Imagem disponível em: http://gazetadoadvogado.adv.br/2016/01/14/compliance-e-protecao-corporativa-no-setor-de-telesservicos/

Mostra-se crescente o interesse das três esferas de poder em garantir a ordem pública por meio da solução pacífica de controvérsias. Todavia, antes de definir as características da mediação e da conciliação, é importante destacar que elas são políticas públicas, ou seja, consistem em ações governamentais que, através de medidas articuladas, têm por fim impulsionar a máquina pública a concretizar o direito. Sendo uma política pública, elas cumprem com seu principal objetivo que é tratar de maneira adequada os conflitos sociais pelos membros da própria sociedade.

Pode-se dizer que o principal impulsionador dessa nova visão foi o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão administrativo do Poder Judiciário, através das suas metas e resoluções. Em relação a essas, será melhor desenvolvida no presente artigo a Resolução 125/2010. Os outros dois marcos regulatórios a serem destacados são o Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) e a Lei da Mediação de Conflitos (Lei 13.140/2015).

Traz-se a definição de mediação estabelecida pelo próprio site do CNJ:

“A Mediação é uma forma de solução de conflitos na qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema. Em regra, é utilizada em conflitos multidimensionais, ou complexos. A Mediação é um procedimento estruturado, não tem um prazo definido, e pode terminar ou não em acordo, pois as partes têm autonomia para buscar soluções que compatibilizem seus interesses e necessidades. ”

A lei 13.140/2015 também apresenta um conceito de mediação, em seu art. 1º, parágrafo único:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.

Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

É relevante evidenciar que a forma de autocomposição acima referida é frequentemente confundida com a conciliação, tanto pelo legislador quanto pelos doutrinadores.

Cumpre aqui apenas destacar que, de fato, ambas são semelhantes, mas suas diferenças cruciais estão em basicamente dois aspectos. O primeiro diz respeito ao fato de que, enquanto na mediação o vínculo entre as partes é tanto anterior quanto posterior ao conflito, ou seja, as partes possuem uma relação próxima; na conciliação essa relação entre os assistidos é apenas esporádica, sem relacionamento prévio ou posterior. Em segundo lugar, está o aspecto de que o mediador não deve sequer manifestar sua opinião sobre uma possível solução, ele busca apenas restabelecer a comunicação.

Já o conciliador pode sugerir soluções para o litígio, mas apenas propor, jamais impor um acordo. Tais diferenças são claramente apresentadas pelo NCPC, em seu art. 165. Pode-se falar, ainda, que a mediação busca um tratamento adequado ao conflito que gere comunicação e satisfação dos envolvidos.

Assim, o acordo pode ser uma consequência dessa dinâmica, contudo um procedimento de mediação que não tenha se encerrado em um acordo não foi frustrado se pelo menos possibilitou que os conflitantes voltassem a conversar. Já a conciliação tem por alvo principal alcançar o acordo.

Os marcos regulatórios

Dando início à breve análise dos marcos regulatórios, menciona-se, primeiramente, a Resolução 125/2010 no CNJ, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.

Tal órgão implantou, em agosto de 2006, o Movimento pela Conciliação, o qual teve por objetivo alterar a cultura da litigiosidade e promover a busca de soluções para os conflitos mediante a construção de acordos. Diante dos resultados positivos desses projetos piloto e diante da patente necessidade de se estabelecer uma política pública nacional em resolução adequada de conflitos foi criada a dita Resolução.

Tal norma trata principalmente das atribuições do CNJ e dos Tribunais. Enquanto o primeiro organizará programa com o objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação (art. 4°), estes últimos implementarão tal programa, junto às entidades públicas e privadas (art. 5°). Regula-se também acerca dos mediadores e conciliadores, tratando tanto de aspectos da sua formação no curso quanto de sua submissão ao código de ética, aos princípios e às sanções.

Apresenta-se ainda mais valoroso esse regulamento por sua preocupação em apontar as garantias e os princípios norteadores desses métodos, não deixando essa atribuição à simples construção doutrinária. Destacam-se aqui os princípios da confidencialidade, da independência e autonomia e do empoderamento.  Todos fazem referência à liberdade das partes, tanto no sentido de estarem participando daquela sessão de forma voluntária e de firmarem acordo apenas se assim desejarem, quanto no aspecto da segurança que podem sentir ao falarem de assuntos pessoais e saberem que o terceiro manterá o sigilo das informações, salvo casos excepcionais.

Seguindo a ordem cronológica, o segundo marco regulatório é o Novo Código de Processo Civil (lei 13.105/2015). Vários dispositivos dessa lei controlam a matéria. Há uma seção destinada ao trabalho dos mediadores e conciliadores, como também um capítulo para falar especificamente da audiência de conciliação e mediação. A partir do art. 165, por exemplo, trata-se da criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos, do cadastro de mediadores e conciliadores, da remuneração ou não desses profissionais, dos impedimentos e dos motivos de exclusão desses terceiros.

Uma novidade trazida por essa lei está no inciso VII do art. 319 que aponta como um dos requisitos da petição inicial a “opção do autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação”. A doutrina entende que mesmo se o autor se manifestar contra a audiência ela poderá acontecer, caso o réu apresente que deseja a realização dessa sessão. O acusado só será citado e no mesmo ato intimado para contestar em 15 dias, se o direito versado no processo não admitir a autocomposição, o que é raro. A regra, portanto, será a citação e no mesmo ato a intimação do réu para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação.

Por fim, fala-se da Lei 13.140, também conhecida como Lei da Mediação de Conflitos, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Sendo praticamente a primeira lei a regular especificamente esse tema, podem-se encontrar pontos de críticas e pontos de elogios. Dessa forma, é plausível afirmar que temos um texto provisório para proposta de interpretação em evolução.

Inicialmente, ela disciplina alguns pontos já citados na Resolução 125 do CNJ e no Código de processo Civil, especifica como se dará o procedimento da mediação e faz uma distinção entre mediação judicial e extrajudicial.

A solução pacífica de controvérsias na Administração Pública

Destaca-se como uma interessante abordagem da Lei de Mediação de Conflitos a aplicação de práticas compositivas nos conflitos em que for parte da administração pública. A Justiça Brasileira elaborou em 2012 o relatório “Os cem maiores litigantes” e nessa lista é possível perceber que os dez maiores litigantes do sistema de justiça no Brasil (envolvendo as esferas Estadual, Federal e Trabalhista) são, na sua grande maioria, pessoa jurídica de direito público.

Não obstante, muitos são os limites à resolução consensual de conflitos envolvendo a Administração Pública tais como: 1) indisponibilidade dos interesses públicos; 2) imposição de publicidade por força de norma constitucional; 3) impessoalidade; 4) poderes para realizar acordo e vantagem na sua realização.

Aparentemente tais pontos vão de encontro aos princípios da mediação, mas em uma análise mais aprofundada é possível perceber que, em determinados casos, eles podem coexistir. O interesse público, por exemplo, pode ser maior na resolução de forma mais célere e menor no próprio objeto da causa.

É crucial aqui destacar que a mediação deve ser vista como um método adequado de solução de conflitos e não um mero método alternativo, melhor dizendo, uma forma de o Poder Judiciário resolver seus gargalos. Como já mencionado, seu objetivo principal é trazer a pacificação social e restabelecer o diálogo, não é apenas reduzir o número de processos. Por certo, é uma forma bem mais eficiente e econômica, pois as partes resolvem seus problemas da forma que desejam e em menos tempo. Mas há casos em que esse método pode ser aplicado e há casos em que ele é não propício.

Encerrando nas palavras de Fabiana Spengler, em seu artigo “A mediação como prática comunicativa no tratamento consensuado dos conflitos sociais”:

É nesses termos que a mediação se dá como uma prática comunicativa que gera participação consensuada, possibilitando sair da estagnação para chegar à mudança, permitindo a passagem – na tomada de decisões – de uma forma de participação normatizada para uma forma consensual.

REFERÊNCIAS
BRAGA NETO, Adolfo; SALES, Lilia Maria de Moraes.Aspectos atuais sobre a mediação e outros métodos extra e judiciais de resolução de conflitos. Rio de Janeiro: Gz Editora, 2012.
PENGLER, Fabiana Marion.Mediação de conflitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.
Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 17 mar. 2015.
Lei 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Diário Oficial da União, Brasília, 29 jun. 2015
Conselho Nacional de Justiça. Resolução n°125 de 29 de novembro de 2010. Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.
Os 100 maiores litigantes. CNJ. 2012. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/100_maiores_litigantes.pdf Acesso em:11/09/16
Imagem disponível em: http://laconvivenciadanielpardo.blogspot.com.br/2015_04_01_archive.html  Acesso em: 11/09/2016

A Associação Nacional das Operadoras Celulares – ACEL de alguns Estados do Brasil foi autora de determinadas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Todas questionavam a legitimidade de Leis Estatuais que regulassem o polêmico tema do uso de celulares em presídios e a possibilidade de bloqueio de sinal.

No julgamento dessas demandas, o Supremo Tribunal Federal entendeu que qualquer lei estadual que disponha sobre bloqueadores de sinal de celular em presídio invade a competência da União para legislar sobre telecomunicações.

A Corte afirmou que, ao determinar às empresas de telefonia a instalação de equipamentos para interrupção de sinal nas unidades prisionais, o legislador local instituíra obrigação diretamente relacionada ao objeto da concessão do serviço móvel pessoal. Dessa forma, teria atuado no núcleo da regulação da atividade de telecomunicações, de competência da União.

É dessa maneira  que dispõem o art. 21, XI e o art. 22, IV da Constituição Federal:

“Art. 21. Compete à União: […]

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: […]

IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;” (grifo nosso)

Nota-se que a Constituição informa, de modo claro, que é competência da União explorar os serviços de telecomunicações, como também compete a ela, de forma privativa, legislar sobre esse assunto. No entanto, outro dispositivo do mesmo diploma legal é apresentado de forma aparentemente contraditória para a situação:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

No julgamento, a Suprema Corte utilizou o critério da prevalência de interesse como critério para solução de conflitos.  Logo reconheceu a competência da União quando a matéria transcender os interesses locais e regionais.

Entendeu-se que os procedimentos concernentes à operação de telefonia celular e ao bloqueio de sinal afetariam imediatamente a prestação do serviço para a população próxima ao presídio. Assim, foi afirmado que esse tema demandaria tratamento uniforme em todo o País, ainda que a finalidade do legislador estadual fosse evitar o cometimento de outros crimes pelos presos e garantir a segurança pública.

A Corte ainda pontuou que o tema também tem conexão com questões econômicas. Assim, apesar da necessidade de atenção às peculiaridades locais, a utilização de telefones no interior de estabelecimentos prisionais como meio para a prática de crimes seria uma questão nacional.

Supremo Tribunal Federal. Somente a União pode legislar sobre bloqueadores de sinal de celular em presídios, decide STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=322213 Acesso em: 18/08/2016

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em: 18/08/2016

No atual momento de recessão econômica pelo qual vem passando o nosso país, muitos empreendedores têm assumido posições que vão de encontro à intenção inicial de fazer seu investimento prosperar. Fatores econômicos internos e externos têm deixado os gestores assustados ao perceberem a diminuição da demanda pelos serviços ou produtos ofertados e o aumento das dívidas. Sem saber como encarar essa difícil situação, alguns empresários estão desistindo de continuar suas atividades e realizando perante o poder judiciário pedidos de falência ou de recuperação judicial.

Segundo dados apresentados pela Boa Vista SCPC, somente no primeiro semestre de 2016, mais de 1000 empresas fizeram o pedido de falência perante o Poder Judiciário. Já os pedidos de recuperações judiciais cresceram em 113,5% no primeiro semestre deste ano em relação ao mesmo período do ano passado. Tais atitudes extremas devem ser tomadas apenas após uma cuidadosa avaliação de um profissional do Direito.

Esse profissional deve conhecer bem os recursos legais, a fim de orientar os empresários da melhor forma, visto que estes não possuem parcialidade necessária para diagnosticar os problemas. É importante também entender as diferenças entre a falência e a recuperação judicial para que se saiba em qual situação cada um deve ser aplicado.

A Lei nº 11.101/2005 regula esses dois institutos de forma bem clara, apresentando os objetivos, os requisitos para que o pedido seja deferido e os resultados de cada um.

Primeiramente, o Capítulo III do referido regulamento versa sobre a Recuperação Judicial, dispondo no art. 47 da seguinte forma:

art. 47 A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Dessa forma, entende-se que o processo de recuperação judicial busca a reestruturação da empresa que enfrenta dificuldades para evitar a falência e para que sejam cumpridos os compromissos financeiros assumidos, garantindo a continuidade das atividades. Esses compromissos devem estar dispostos no Plano de Recuperação, apresentado pela empresa no prazo de 60 dias a partir da decisão que proferir o processamento da recuperação judicial (art. 53).

Esse termo precisa detalhar as ações que serão adotadas para a reestruturação da empresa, como a forma que as dívidas serão quitadas, os novos vencimentos e outras informações. Necessita ser aprovado em Assembleia de Credores e apresentado no prazo legal, sob pena de convalidação em falência.

Já falência é um procedimento mais complexo, no qual devedor é afastado das atividades para preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens da empresa. Assim, todos os bens da empresa serão avaliados da forma economicamente mais vantajosa para o pagamento das dívidas da sociedade. É dessa forma que dispõe o art. 75 da Lei 11.101/2005:

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

            Destaca-se nesse dispositivo a apresentação de dois princípios. O primeiro é o da Preservação da Empresa pelo qual se entende que não é necessário que a atividade da empresa chegue ao fim, podendo ficar sob responsabilidade de outro empresário. O segundo é o princípio da Maximização dos Ativos, que é decorrente do primeiro, pois, se o exercício da empresa continuar, torna-se possível evitar sua desvalorização.

            Ainda é importante observar que, para ser decretada sentença declaratória de falência, o devedor deve ser empresário em estado de insolvência. O art. 97 da citada lei restringe quais sujeitos podem ajuizar essa espécie de ação.

Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:

       I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;

       II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

       III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

       IV – qualquer credor.

Por fim, nota-se que tais opções legais são formas de auxiliar os administradores de empresas que passam por situações financeiras instáveis. Ambas permitem que o empreendimento continue a funcionar, ainda que em um ritmo desacelerado, visando cumprir suas obrigações.

Referências

VISÃO JURÍDICA. São Paulo: Escola, n. 119, 2016.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial. São Paulo: Método, 2015.
BRASIL, Lei n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. DF: Palácio do Planalto Presidência da República, 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm 
Mais de 1000 empresas pediram falência no primeiro semestre. Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,mais-de-1000-empresas-pediram-falencia-no-primeiro-semestre,10000060868>. Acesso em 12/08/16.