A Lei nº 13.467/2017, que entrará em vigor no dia 1º de novembro deste ano (2017), trouxe alterações significativas à Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Tais mudanças dizem respeito tanto a institutos já existentes quanto a outros nunca previstos em qualquer legislação nacional. Tendo em vista que as novas regras ainda estão no período de vacatio legis, pouco se sabe sobre a aplicação dessas normas nas situações concretas, entretanto, considerando o conteúdo das mudanças, dúvidas não restam acerca dos impactos sobre as relações de trabalho, individuais e coletivas, e o processo do trabalho.

Dentre as inovações, temos a regulamentação do trabalho intermitente, prevista no art. 443, § 3º, da CLT, que apresenta a seguinte redação:

Art. 443.  O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

(…)

  • Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador.

Dessa forma, esse modelo de relação trabalhista permite a contratação por hora móvel, isto é, o empregador pode contratar o obreiro para prestar o serviço esporadicamente, remunerando-o apenas pelo período que trabalhou. Tal modalidade é geralmente praticada por bares, restaurantes, eventos e casas noturnas.

A alteração à legislação trabalhista não define a carga horária mínima em que o empregado poderá trabalhar, permanecendo, porém, os limites máximos de jornada garantidos pela Constituição Federal, quais sejam: 44 horas semanais e 220 mensais. Logo, o período fixado pelas partes é bastante variável, podendo ser quatro horas, três semanas, dois meses, etc.

Além disso, é estabelecido apenas que o valor da hora de trabalho não pode ser inferior ao equivalente ao valor horário do salário mínimo ou àquele pago aos empregados que exercem a mesma função. Importante destacar que a remuneração por hora será sempre a mesma em todas as convocações, ou seja, não pode mudar de serviço para serviço.

Uma das mais marcantes críticas a esse modelo de contrato diz respeito a essa extrema flexibilidade, tendo em vista que tal liberdade gera insegurança para o empregado, que não consegue se programar, tanto em relação ao cronograma de trabalho quanto financeiramente.

No que concerne à convocação do trabalhador, o art. 452-A, §§ 1 e 2 estabelece que a empresa deve fazê-la por qualquer meio de comunicação viável no prazo de, no mínimo, três dias de antecedência, tendo o obreiro um prazo de apenas um dia útil para responder. Passado tal período e o empregado permanecer silente, será presumido o desinteresse na realização do trabalho.

A lei também prevê que, caso o empregado confirme o comparecimento ao trabalho, mas descumpra a promessa sem justificativa, pagará à outra parte uma multa de 50% da remuneração que seria devida, conforme previsão do art. 452-A, § 4º. Acerca desse dispositivo, acredita-se que o legislador deveria ter previsto um prazo de comunicação da falta para que a multa não incidisse, pois, dependendo do período que o empregador disponha para convocar outra pessoa, poderá inexistir qualquer prejuízo com a falta do primeiro convocado.

O art. 452-A, § 6º aduz que logo após completar o serviço o empregado receberá, imediatamente, a quantia correspondente ao trabalho desempenhado naquele período. O valor incluirá a remuneração, as férias proporcionais com acréscimo de um terço, o décimo terceiro salário proporcional, o repouso semanal remunerado e os adicionais legais. O empregador é obrigado a discriminar no recibo de pagamento o valor referente a cada uma dessas parcelas.

Ocorre que, diante do cenário em se encontram muitas das empresas brasileiras, as quais, não pagam de forma adequada as verbas trabalhistas de empregados fixos há anos, dificilmente encontraremos empregadores que farão o esforço de calcular de forma exata e minuciosa todos os valores correspondentes às parcelas acima, tendo em vista que em alguns casos tais verbas serão calculadas sobre apenas poucas horas de trabalho.

O mesmo pode ser dito em relação ao recolhimento da contribuição previdenciária e ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, pois pode acontecer de o pagamento desses valores ser tão irrisório que o empresário deixará de realizar o depósito. Ainda que a lei obrigue o tomador do serviço a apresentar o comprovante ao empregado, tal operação poderá ser tão dispendiosa que não haverá qualquer interesse do empregador em cumprir a disposição legal.

Caso um trabalhador preste serviços a várias empresas diferentes laborando apenas um dia para cada uma delas, por exemplo, é possível que boa parte dos empregadores deixe de pagar corretamente as parcelas acima mencionadas, bem como de depositar os valores referentes à contribuição previdenciária e ao FGTS. Assim sendo, se esse mesmo empregado buscar sua aposentadoria após alguns anos ou mesmo desejar sacar seu fundo de garantia em qualquer situação prevista em lei, ele poderá encontrar um valor depositado bem menor do que aquele a que fazia jus. Certamente, será bastante dificultosa a buscar por todas as empresas as quais prestou serviço a fim de regularizar tal situação.

Outro elemento importante presente na lei é a de que a recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. Sabe-se que os elementos do vínculo empregatício são a não eventualidade, a onerosidade, a pessoalidade e a subordinação. Esta última diz respeito à sujeição do empregador ao poder empregatício do tomador de serviço. Ora, intenção do legislador ao estabelecer que o cumprimento de tal requisito foi não deixar dúvidas que se trata de uma relação de emprego e não de mera relação de trabalho. Assim, o trabalho intermitente não poderá ser comparado ao autônomo, tendo em vista que o funcionário será obrigado a receber ordens e ter todo o processo do seu trabalho supervisionado.

Para a Lei nº 13.419/2017, que entrou em vigor em maio de 2017, gorjeta é todo valor espontaneamente dado pelo cliente, bem como o valor cobrado pela empresa em razão de serviço ou adicional e destinado à distribuição aos empregados.

Essa lei alterou significativamente o art. 457 da CLT, estabelecendo nova forma de regulamentação das gorjetas recebidas pelos trabalhadores de bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares. Antes desse regime jurídico, havia apenas precedentes do TST que estabeleciam alguns critérios de distribuição do valor dado em gorjeta e a possibilidade de sua integração à remuneração, a exemplo da Súmula 354.

Conforme a definição mencionada acima, a lei apresenta duas espécies de gorjeta. A primeira corresponde ao valor entregue pelo cliente diretamente ao obreiro, ou seja, quando não há cobrança pela empresa. Nesse caso, os critérios de porcentagem de retenção pelo empregador serão definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Na hipótese em que a cobrança é feita pelo próprio estabelecimento comercial, o valor da gorjeta deve ser lançado na nota de consumo, podendo ser retido pelas empresas optantes do Simples Nacional até 20% do arrecadado. Já para aquelas que não são inscritas nesse regime de tributação federal diferenciado, é facultada a retenção de até 33%. A quantia retida terá por destinação o custeio dos encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da integração da gorjeta à remuneração dos empregados.

Veja-se que a lei estabelece apenas um limite máximo. Dessa forma, os valores a serem distribuídos e o real percentual de retenção serão fixados em convenção ou acordo coletivo. Destaca-se que, na ausência destes, a definição de tais porcentagens se dará em assembleia geral dos trabalhadores perante o sindicato da categoria.

As empresas também deverão anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referentes aos últimos doze meses.

Ademais, nas empresas que possuírem mais de 60 empregados será constituída uma comissão para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta. Tal comissão terá por representantes aqueles empregados eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral.

Vale destacar, ainda, que, se a empresa passou um ano realizando a cobrança da gorjeta e depois opte por cessar a arrecadação, o valor médio dos últimos doze meses será incorporado ao salário do empregado.

Por fim, em havendo descumprimento de tais normas, o empregador pagará multa ao trabalhador prejudicado, em valor correspondente a 1/30 da média de gorjeta por dia de atraso e, nos casos em que o descumprimento ocorra por sessenta dias, dentro do período de um ano, a multa poderá ser triplicada.

Referências

Lei nº 13.419, de 13 de maio de 2017 - http://legis.senado.leg.br/legislacao/ListaTextoSigen.action?norma=17653295&id=17653300&idBinario=17653304&mime=application%2Frtf

PEREIRA, Danilo Pieri. As novas regras da gorjeta no Brasil. Visão Jurídica, São Paulo, v. 1, n. 129, p.6-7, jun. 2017.

Embora a legislação brasileira não defina o que sejam alimentos no âmbito do Direito Civil, a doutrina e a jurisprudência tomam como base o preceito constitucional presente no art. 227 da Carta Magna, o qual assegura a crianças e adolescentes direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura e à dignidade. Assim, a obrigação alimentar tem o fim precípuo de atender a essas necessidades básicas de uma pessoa que não pode prover a própria subsistência.

Os alimentos avoengos são aqueles prestados pelos avós de quem está requerendo e necessitando de alimentos. Trata-se de uma obrigação alimentar que repousa na solidariedade familiar e no dever de assistência mútua.

Esse encargo somente será transferido aos avós na hipótese em que um ou ambos os genitores não tenham condições financeiras de arcar com os custos demandados pelo alimentado.  Além disso, ressalta-se que a obrigação alimentar decorrente do direito de família pressupõe sempre a existência do binômio necessidade/possibilidade, ou seja, deve ser provada pelo requerente sua carência de recursos, a incapacidade do genitor ou da genitora em cumprir sua obrigação, a capacidade financeira dos avós. Trata-se, então, de uma obrigação subsidiária entre os pais e os avós do alimentado.

Por outro lado, há uma obrigação solidária entre os avós, isto é, caso todos estes sejam vivos deveram arcar com o encargo na medida das suas possibilidades.

Na ação de petição de alimentos é possível formar litisconsórcio passivo facultativo sucessivo. Dizendo em outras palavras, mesmo sem provar impossibilidade financeira do pai ou da mãe, o requerente ajuíza uma única demanda contra o genitor e os avós, tendo o primeiro a obrigação principal.

O reiterado inadimplemento do pai ou da mãe que assumiu a obrigação autoriza a propositura de ação de alimentos contra os avós, caso estes já não estejam em litisconsórcio passivo, mas não é possível cobrar deles o débito dos alimentos. Não cabe intentar contra os avós execução de alimentos não pagos pelo genitor, o que seria impor a terceiro o pagamento de dívida alheia, assim afirma Maria Berenice Dias. Caso o genitor venha a adquirir condições econômicas, este volta a assumir o encargo.

Por fim, não existindo avós ou não possuindo estes recursos de arcar com os alimentos sem prejudicar o próprio sustento, transfere-se a obrigação aos bisavós. Se encerrada completamente a relação de parentesco em linha reta, passa a obrigação aos parentes colaterais até o segundo grau.

Referências

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
BRUGIONI, Franco Mauro Russo. Alimentos avoengos. Visão Jurídica, São Paulo, v. 1, n. 128, p.22-23, jun. 2017.
Imagem: https://cpadvogadas.com.br/os-avos-sao-responsaveis-pela-pensao-alimenticia/

O Supremo Tribunal Federal decidiu em sessão plenária, no dia 27 deste mês de abril, que a remuneração de servidor que acumular mais de um cargo público poderá ultrapassar o teto salarial estabelecido pela Constituição. Apenas o voto do ministro Edson Fachin foi contrário a este novo entendimento, enquanto os outros dez ministros votaram a favor da mudança da incidência de limite remuneratório para servidores.

A discussão do tema chegou à Suprema Corte por meio de dois Recursos Extraordinários interpostos pelo município do Mato Grosso, após alguns de seus servidores terem os pedidos de acumulação salarial deferidos pelos órgãos judiciários locais.

Até então, o teto salarial era estabelecido no valor de R$ 33,7 mil, que é o valor do subsídio mensal dos Ministros do Supremo. A norma da limitação salarial está disposta no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal, com redação dada pela EC n° 41/2003, e tem ampla abrangência, valendo para ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como membros dos três Poderes dos entes federados, detentores de mandatos eletivos e agentes políticos.

Os ministros que votaram a favor fundamentaram sua decisão no argumento de que seria injusto o servidor ficar sem receber remuneração total pelo serviço prestado, uma vez que a própria Constituição autoriza a acumulação lícita dos cargos. O ministro Luís Roberto Barroso afirmou que a emenda que mudou a redação do art. 37, XI da CF é inconstitucional, já que o servidor exerce sua profissão de forma lícita.

Vale destacar que a Carta Magna também impõe limites para acumulação de cargos públicos, em seu art. 37, inciso XVI, admitindo apenas a acumulação de dois cargos de professor; um cargo de professor com outro técnico ou científico; dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde.

Por ter sido dada repercussão geral ao tema, a decisão deverá ser cumprida por todos os Poderes. Dessa forma, este novo entendimento do STF também terá impacto no Judiciário e no Ministério Público, pois muitos juízes e promotores também são professores em universidades públicas.

Referências

Reportagem: STF acaba com teto constitucional e libera supersalários. Disponível em: https://www.brasil247.com/pt/247/poder/292626/STF-acaba-com-teto-constitucional-e-libera-supersal%C3%A1rios.htm 
Reportagem: Servidor público que acumula cargo pode receber mais do que o teto, decide STF. Disponível em:  http://www.opovo.com.br/noticias/politica/2017/04/servidor-publico-que-acumula-cargo-pode-receber-mais-que-o-teto-decid.html

O direito ao meio ambiente equilibrado foi elevado ao patamar de direito fundamental pela Constituição Federal Brasileira. Contudo, entende-se que esse direito não concerne somente à fruição do meio ambiente de modo individual, mas também diz respeito a sua conversação por toda a coletividade. Grande parte dessa responsabilidade protetiva é atribuída às pessoas jurídicas de direito público interno.

A Constituição Federal aduz em seu art. 24, inciso VI, que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição. Já o art. 23 informa que, além desses entes acima mencionados, o Município possui competência para proteger o meio ambiente.

Nota-se que a Carta Política brasileira atribuiu ao Município a responsabilidade de, junto aos outros entes, proteger o meio ambiente, mas não lhe garantiu de forma direta a possibilidade de legislar sobre esse assunto.

Até mesmo no que diz respeito aos Estados, competência para legislar sobre meio ambiente é suplementar, isto é, esse ente somente poderá editar uma lei se já houver uma legislação federal tratando do assunto. Assim, tal capacidade supletiva dos Estados está condicionada à necessidade de aperfeiçoar a lei federal, cobrindo lacunas ou corrigindo imperfeições desta norma.

Fazendo uma análise apenas desses dois artigos até então mencionados, questiona-se como poderá o Município atuar de forma mais efetiva na proteção ao meio ambiente, se não possui competência para legislar sobre o assunto. Na tentativa de solucionar tal questão, recorre-se ao art. 30, incisos I e II, que possui a seguinte redação:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

(…)

Depreende-se, então, que apesar de não estarem elencados entre os entes da federação que possuem competência legislativa concorrentemente, os Municípios podem exercer a competência legislativa suplementar, desde que relacionadas a assuntos de interesse local.

Sobre esse assunto, o STF possuem entendimento, expresso no ARE 748206 AgR/SC, de que os Municípios possuem capacidade para legislar sobre Direito Ambiental, desde que o façam fundamentadamente, podendo, inclusive, adotar legislação ambiental mais restritiva em relação aos Estados-Membros e à União.

Referências:

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2014.
CUNHA JUNIOR, Dirley daConstituição Federal para concursos. Salvador: Juspodivm, 2015.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF.
Informativo 857 STF

Recentemente, a vacância do cargo de ministro do STF, após o falecimento do Ministro Teori Zavascki em um acidente aéreo, trouxe um debate acalorado acerca do modelo adotado pelo Brasil de indicação de ministros.

Veja mais em: http://direitodiario.com.br/inconstitucionalidade-da-substituicao-da-relatoria-prevista-no-ristf/

A Constituição Federal vigente, em seu art. 101, dispõe que o ministro do Supremo Tribunal Federal será escolhido pelo Presidente da República, que o nomeará somente após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal.

Ocorre que este dispositivo constitucional impõe como um dos requisitos a ser analisado pelo chefe do Poder Executivo na escolha do magistrado, além da idade entre 35 e 65 anos, as qualidades de notável saber jurídico e reputação ilibada.

O objetivo desse texto não é apresentar posicionamento acerca da validade ou não do referido artigo, mas somente trazer informações sobre algumas matérias discutidas pelo Poder Legislativo que possuem relação com esse tema.

Segundo informações disponibilizadas no site oficial do Senado Federal, existem pelo menos 16 propostas de emenda à Constituição em tramitação nesta casa, as quais preveem mudanças na forma de nomeação dos ministros do STF. Diversas são as modificações pretendidas em cada proposta, como a alteração dos limites de idade e o estabelecimento de uma espécie de quarentena aos ocupantes de cargos de confiança do governo que serão indicados.

Vale destacar duas dessas PEC’s, por estarem em fase mais avançada de análise pelo Senado e por invocarem mudanças mais significativas.

A primeira delas é a PEC n° 35/2015, de autoria do Senador Lasier Martins, a qual já está em discussão no Plenário dessa casa legislativa. Essa PEC visa modificar a redação do caput art. 101 da CF, incluindo que o candidato à indicação deve possuir, além da reputação ilibada e do notável saber jurídico, a comprovação de quinze anos de atividade jurídica, no mínimo.

Além disso, a nova redação do dispositivo inclui alguns parágrafos. O primeiro parágrafo informa que o Presidente da República escolherá o novo ministro dentre os mencionados em uma lista tríplice a ser elaborada por um colegiado de membros indicados nos incisos. Os parágrafos segundo e terceiro aduzem que o mandato dos ministros será de dez anos, vedada a recondução, e que esses magistrados serão inelegíveis para qualquer cargo eletivo, até cinco anos após o término do mandato.

Já a PEC n° 44/2012, de autoria do Senador Cristovam Buarque, ainda tramita na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. A modificação que esta proposta pretende trazer diz respeito à necessidade de candidato ao cargo, além do notável saber jurídico e da reputação ilibada, ser integrante de carreira jurídica.

Nesta hipótese, será elaborada uma lista sêxtupla composta por dois nomes indicados pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal, dois indicados pelo Conselho Nacional de Justiça, um indicado pela Câmara dos Deputados e um indicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Por fim, a participação do Presidente da República se limitará a escolher três nomes dentre os seis especificados na referida lista sêxtupla e, após arguição pela CCJ do Senado e posterior aprovação por maioria qualificada do Plenário desta casa, nomear o candidato escolhido.

Referências

Reportagem https://www.senado.gov.br/noticias/TV/Video.asp?v=440748
PEC 35/2015 https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120337
PEC 44/2012 https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/107117
Imagem disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/listarImagem.asp?servico=BANCOIMAGEMFOTOMINISTRO&palavraChave=&pagina=1&dataDE=&dataATE=

As cláusulas que estabelecem alguma condição, termo ou encargo a um negócio jurídico são meramente acidentais, ou seja, estarão presentes nos contratos somente se as partes optarem por utilizá-las. Todavia, uma vez convencionados pelos contratantes, tais cláusulas facultativas terão o mesmo valor que os elementos legalmente estabelecidos.

Essas três espécies de elementos acidentais possuem suas particularidades, que serão apresentadas mais adiantes, no entanto, também comportam certas semelhanças. A principal delas é que, sendo autolimitações de vontade, normalmente, só são admitidas nos atos de natureza patrimonial, logo, não podem figurar em relações jurídicas que digam respeito a direitos personalíssimos, a direito de família ou a direito de sucessões.

CONDIÇÃO

É o acontecimento futuro e incerto de que depende a eficácia do negócio jurídico, tendo sua regulação nos arts. 121 a 130 do Código Civil. Futuro e incerto é o evento que ainda acontecerá, mas as partes não têm ciência do dia da sua ocorrência. Isso pode acontecer porque as partes dependem de um fato alheio à sua vontade, como um fenômeno natural ou a vontade de um terceiro (condição causal); seja porque o implemento da condição depende do arbítrio de uma das partes, que também não conhece o dia certo da ocorrência (condição potestativa).

Outra classificação importante da condição é quanto ao seu modo de atuação, podendo ser suspensiva ou resolutiva. A condição suspensiva impossibilita a produção dos efeitos até que o evento futuro e incerto seja realizado, logo, não haverá aquisição do direito antes do implemento da condição. Por exemplo: Dar-te-ei um carro se passares na faculdade.

De modo oposto, a condição resolutiva extingue o direito após a ocorrência do evento futuro e incerto, ou seja, cessa para o beneficiário a aquisição dos direitos anteriormente garantidos. Exemplo: Tirarei sua mesada quando conseguires um emprego.

Importante ressaltar que, em promessa de doação, por exemplo, o bem estará sob condição suspensiva. Caso o mesmo bem passe a ser objeto de um contrato de compra e venda com um terceiro e a condição primeira se realizar posteriormente, este último contrato será extinto. Visa-se proteger o credor condicional, o qual não pode ver frustrada sua expectativa.

TERMO

É o momento em que começa ou se extingue a eficácia do negócio jurídico, podendo ter como unidade de medida a hora, o dia, o mês ou o ano. Como ele subordina a eficácia do negócio a evento futuro e certo, não há suspensão da aquisição direito, já que existe plena convicção da ocorrência do evento.

Exemplos de clausulas com termo: Dar-te-ei esse imóvel após a morte do seu pai; Dar-te-ei esse carro ao completares 25 anos. O primeiro caso é evento certo com data incerta, pois apesar da certeza da morte, não se sabe o dia. Já na segunda hipótese existe uma data estabelecida. Assim, como já mencionado, o termo não suspende a aquisição do direito, mas apenas adianta o seu exercício.

ENCARGO

É uma cláusula acessória mais comum aos contratos em que há uma liberalidade, como a doação. Ela é imposta pelo doador, geralmente restringindo a liberdade do beneficiário no que diz respeito à forma de utilização do bem ou do valor doado. O encargo também é admitido em declarações unilaterais de vontade.

Normalmente, o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, a não ser que o contrato excepcione tal regra. Se a cláusula contratual não for cumprida, a liberalidade pode ser revogada, por meio de ação revocatória proposta pelo seu instituidor. Logo, o encargo é coercitivo e não suspensivo.

REFERÊNCIAS

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014.

Em meados de 2016, o site oficial do Ministério da Justiça e Segurança Pública divulgou estudo sobre a situação carcerária do Brasil. A informação apresentada foi de que a população penitenciária no país chegou a 622.202 pessoas em dezembro de 2014.

Outro dado importante informa que 40% desse total de detentos sequer foram condenados em primeiro grau de jurisdição, ou seja, são presos provisórios. Vale informar que o estado do Ceará está muito acima da média nacional, com 48% de presos provisórios.

Em virtude da importância do tema, faz-se relevante conhecer as características da prisão preventiva e em que hipóteses ela pode ser decretada, bem como saber sua diferença para a prisão temporária.

PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva possui natureza cautelar, isto é, pode ser decretada antes do trânsito em julgado da ação penal, desde que haja ordem judicial escrita e fundamentada nos pressupostos legais. Esses pressupostos, que visam dar o mínimo de segurança à medida cautelar, são: a prova inconteste da ocorrência do crime e os indícios suficientes da autoria.

Soma-se a esses requisitos a necessidade de comprovação de que, se o réu continuar em liberdade, ele poderá trazer algum risco ao meio social. A fim de garantir mais seriedade a esse instituto, a legislação brasileira se importou em listar quais os fatores que demonstram esse periculum libertatis. Eis a redação do art. 312 do Código de Processo Penal:

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4°).(Grifado)

Nota-se que existem cinco hipóteses de fundamentos legais para decretação da prisão preventiva. Em cada um deles, é necessária a comprovação do risco trazido pelo imputado, sendo, por outro lado, assegurado a este o contraditório e a ampla defesa, prévios ou deferidos. Destaca-se que essas garantias devem existir independentemente da fase de decretação da medida, uma vez que ela pode ser determinada a qualquer momento da persecução penal.

Em regra, para ser decretada a cautelar provisória o crime deve ser doloso com pena superior a quatro anos. De forma excepcional, a alternativa terá cabimento nas situações em que, independentemente da duração da pena, o réu já tiver sido condenado por crime doloso ou quando envolver violência doméstica e familiar, conforme disposto no art. 313 do CPP.

Como já mencionado anteriormente, a decretação da prisão preventiva pode ocorrer durante toda a persecução penal, por meio de decisão judicial. Na fase investigativa é necessária a provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Em havendo iniciado o processo penal, a determinação poderá ser de ofício ou por provocação dos legitimados.

PRISÃO TEMPORÁRIA

Assim como a prisão provisória, a temporária também apresenta natureza cautelar, mas, diferentemente daquela, esta é cabível somente na fase do inquérito policial e possui prazo de duração preestabelecido, em regra, de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco. Sua disciplina não está no CPP, mas sim na Lei n° 7.960/1989.

Por ser possível apenas na fase do inquérito, essa cautelar não pode ser decretada de ofício pelo juiz, sendo necessária sempre a representação da autoridade policial ou o requerimento do MP. Para que seja determinada a prisão cautelar, ela deve ser necessária à melhor aplicação da lei penal e deve ser adequada à gravidade do crime.

No que diz respeito às hipóteses de admissão da prisão temporária, veja-se o disposto no art. 1° da Lei nº 7.960/1989:

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (…)

Assim, conforme os incisos I e II, essa medida será adotada quando for essencial para o êxito da investigação, ou porque o investigado pode atrapalhar no desvendamento do crime ou porque há risco de ele desaparecer. O inciso III apresenta um rol taxativo de infrações que admitem a prisão temporária, por exemplo, homicídio doloso, sequestro, roubo, estupro, genocídio, dentre outros.

Por fim, a doutrina majoritária afirma que para decretação da prisão temporária é imprescindível à conjugação dos três incisos acima mencionados.

REFERÊNCIAS

Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre prisão temporária. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm
Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm
Repostagem: MJ divulga novo relatório sobre população carcerária brasileira. Disponível em: http://www.justica.gov.br/radio/mj-divulga-novo-relatorio-sobre-populacao-carceraria-brasileira
TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2016.
Imagem disponível em: http://alvarobarroslima.com.br/direito/direito-penal/quinta-turma-mantem-prisao-preventiva-de-renato-duque-e-nestor-cervero/ 

Dentro do gênero medida cautelar encontram-se as espécie: medidas assecuratórias, prisionais e diversas da prisão.

Veja mais em: http://direitodiario.com.br/medidas-cautelares-diversas-da-prisao-e-a-alteracao-dada-pela-lei-12-40311/.

Visando oferecer mais conteúdo ao leitor, abordaremos outro tópico muito importante do direito processual penal: as medidas cautelares patrimoniais ou assecuratórias.

Pois bem, as medidas cautelares patrimoniais têm finalidade de garantir o ressarcimento futuro do dano causado pelo delito, e, para serem assim consideradas, é necessária a demonstração de materialidade do delito e da urgência da adoção de tal providência (ou seja, fumus comissi delicti e periculum in mora).

Nas palavras do doutrinador Nestor Távora:

O fito precípuo de tais cautelares é o de, em sentido amplo, garantir a satisfação, em caso de condenação, de eventual pena de multa, custas processuais, ressarcimento dos danos causados pela perpetração delitiva, bem como conferir eficácia às decisões que refreiam a sofisticação dos atos de mascaramento de organizações criminosas.

O sequestro, o arresto e a hipoteca legal são os tipos de medida assecuratória que estão normatizados no Código de Processo Penal, do art. 125 ao 144-A.

SEQUESTRO

Possui interesse de natureza pública, pois têm por objeto os proventos do crime. Vale informar que entende-se por provento o bem que for adquirido com o proveito da infração penal, ou seja, após cometer um furto de R$ 1.000,00 (mil reais) o sujeito compra uma televisão, por exemplo.

Com o sequestro do bem móvel ou imóvel, o poder judiciário visa desfazer ou mitigar a vantagem econômica adquirida pelo acusado com a prática do crime. Em alguns crimes, o sequestro também pode ter o caráter probatório.

Essa medida pode ser determinada em qualquer fase da persecução penal, bem como pode ser decretada pelo juiz ex officio, por representação da autoridade policial ou por requerimento do ofendido ou do Ministério Público. No primeiro caso (juiz ex officio), todavia, deve estar instaurada a ação penal. Por fim, os bens sequestrados são inseridos em leilão realizado pelo próprio juízo penal.

ARRESTO

Incide sobre o patrimônio lícito do agente, isto é, aquilo que não é produto da prática delituosa. Pela disciplina do art. 137 do CPP, o arresto de bens móveis possui caráter residual, pois só poderão ser arrestados aqueles que forem suscetíveis de penhora e se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente.

Ele tem por objetivo garantir a satisfação de indenização futura, por isso, pois como lastro o interesse privado, tendo como destinatários finais o ofendido ou os seus sucessores.

O arresto de bens imóveis é medida assecuratória que recai sobre imóveis de origem lícita, a serem submetidos, em momento ulterior, à hipoteca legal. Possui, então, caráter preparatório a uma hipoteca legal superveniente.

HIPOTECA LEGAL

Assim como o arresto, a hipoteca legal tem interesse de natureza privada, pois o valor restituído será destinado à vítima e apenas o excedente ao poder público. É feito por meio de uma inscrição do registro público de um gravame de intransferibilidade, a fim de que o terceiro de boa fé não adquira o bem arrestado. Não se confunde com hipoteca judicial, que se dá por sentença, nem com hipoteca contratual, a qual nasce do acordo entre as partes.

BIBLIOGRAFIA
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TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2016.
Imagem disponível em: http://www.amodireito.com.br/2016/08/processo-penal-pop-obriga-uma-nova.html 

A Lei 13.260/16 (Lei Antiterrorismo), que foi promulgada em 16 de março de 2016, tramitou no Congresso Nacional por aproximadamente um ano, período curto se comparado a outras leis. Tal agilidade na tramitação do seu projeto de lei, certamente, foi decorrente da proximidade da realização dos Jogos Olímpicos de 2016 na cidade do Rio de Janeiro, bem como do aumento dos ataques terroristas ocorridos em diversos países.

Ainda que tenha inovado no ordenamento jurídico brasileiro, essa lei nasceu com alguns anos de atraso. A Constituição Brasileira de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLIII, ao caracterizar o terrorismo como crime hediondo, já indicava a necessidade de edição de lei própria para definir o crime de terrorismo.

Veja mais sobre crime hediondos em: http://direitodiario.com.br/quais-as-diferencas-entre-os-crimes-hediondos-e-os-crimes-equiparados-aos-hediondos/ 

Pelo conceito comum, entende-se ser terrorismo a situação em que um grupo utiliza a violência para mostrar sua ideologia ou expor sua causa. Os praticantes de tais atos os consideram moralmente aceitáveis, por isso não temem represálias. Eis a definição de terrorismo indicada na lei brasileira:

Art. 2o  O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.

Nota-se pela análise da legislação que tal crime é de ação múltipla, pois, no art. 3°, indica vários núcleos típicos, que vão desde o uso de explosivos à prática de sabotagem ao funcionamento de aeroportos.

Este mesmo artigo criminalizava outras condutas, como atos destrutivos de meios de transporte ou qualquer bem público ou privado e interferências a sistemas de informática ou bancos de dados, tais incisos, porém, foram vetados pela Presidente da República.

O art. 5° da mesma lei trouxe aspecto interessante que tem sido tema de discussão doutrinária. Eis a redação do dispositivo:

Art. 5° Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:

Pena – a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.

Dessa forma, também é considerado crime a prática de atos preparatórios ao terrorismo, quando demonstrada a sua intenção de consumação do delito, sendo que a pena, nestes casos, será diminuída de um quarto até a metade. O legislador tratou esse crime de forma diferenciada dos demais delitos, pois, em regra, os atos preparatórios não são puníveis, nem na forma tentada, uma vez que não se iniciou a realização do núcleo do tipo penal. Quando o legislador opta por essa exceção utilizada no crime de terrorismo, diz que este é um crime obstáculo.

A primeira operação policial após a publicação da Lei 13.260/2016 foi titulada de Operação Hashtag. Investigações da Polícia Federal revelaram que um grupo que havia feito, pela internet, o juramento ao Estado Islâmico manifestou interesse em comprar um fuzil AK-47 no Paraguai. À época, aproximadamente 10 pessoas foram presas pela prática desses atos preparatórios.

REFERÊNCIAS

Reportagem: PF prende grupo que preparava ataques terroristas no Brasil. Disponível em: http://veja.abril.com.br/brasil/pf-prende-grupo-que-preparava-atos-de-terrorismo-no-brasil-diz-fonte-do-ministerio-da-justica/
Reportagem: Lei Antiterrorismo é sancionada com vetos pela presidente Dilma. Disponível em: http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/03/18/lei-antiterrorismo-e-sancionada-com-vetos-pela-presidente-dilma
Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13260.htm
Revista Visão Jurídica. Terrorismo e a lei brasileira. São Paulo: Escola, 2016.
Imagem disponível em: http://brasilsoberanoelivre.blogspot.com.br/2016/02/lei-antiterrorismo-precisa-de.html