Certamente, a maioria das pessoas possui uma noção a respeito dos indivíduos que, por suas condições físicas e/ou mentais particulares, necessitam de tratamento especial ao utilizarem os meios de transporte coletivo. Afinal, não parece razoável acreditar que exista alguém que desconheça que idosos têm prioridade para se acomodar nos assentos dos ônibus, por exemplo.

Contudo, é igualmente provável que escape do conhecimento de muitos que não são apenas os idosos que dispõem dessa prerrogativa, da mesma forma que talvez desconheçam que tal direito não decorre de meras normas éticas, mas sim de obrigações legalmente a todos impostas.

Nesse sentido, cabe esclarecer quem exatamente são os sujeitos que dispõem do direito de ter assentos reservados nos meios de transporte coletivo, bem como de onde tal benefício retira fundamento legal.

Quem nos traz essa resposta é a Lei nº 10.048/2000 (LAP – Lei de Atendimento Prioritário)¹, nos seguintes termos:

Art. 3o As empresas públicas de transporte e as concessionárias de transporte coletivo reservarão assentos, devidamente identificados, aos idosos, gestantes, lactantes, pessoas portadoras de deficiência e pessoas acompanhadas por crianças de colo.

[Grifamos]

Assim, como observado, verifica-se que são cinco as categorias de pessoas em benefício das quais deve haver assentos reservados nos meios de transportes coletivos: idosos, gestantes, lactantes, pessoas com deficiência (termo mais aceito e apropriado) e pessoas com crianças de colo.

A fim de que não pairem dúvidas, “idoso” é toda pessoa com pelo menos 60 (sessenta) anos de idade (art. 1º, Lei nº 10.741/2003); “lactante” é a mulher que amamenta, isto é, que produz leite; “pessoas acompanhadas por crianças de colo” não dispõe de uma definição exata, devendo ser utilizada a razoabilidade e bom senso para estabelecer o entendimento de criança de colo; “gestante” não carece de maiores explicações.

Por fim, “pessoa com deficiência” é assim conceituada pela Lei nº 13.146/2015 (EPcD – Estatuto da Pessoa com Deficiência)²

Art. 2o Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

[Grifamos]

A propósito, percebe-se que os sujeitos acima elencados são legalmente qualificados como pessoas com mobilidade reduzida, à luz do EPcD:

Art. 3º […]

IX – pessoa com mobilidade reduzida: aquela que tenha, por qualquer motivo, dificuldade de movimentação, permanente ou temporária, gerando redução efetiva da mobilidade, da flexibilidade, da coordenação motora ou da percepção, incluindo idoso, gestante, lactante, pessoa com criança de colo e obeso.

[Grifamos]

Finalmente, cabe pontuar que uma leitura apressada da LAP pode conduzir à errônea afirmação de que as pessoas com mobilidade reduzida gozam do direito à reserva de assentos, o que não pode ser tido como verdade, uma vez que os obesos não foram contemplados com essa prerrogativa, ao contrário da pessoa com deficiência, que, conquanto tenha sido favorecida pelo benefício, não necessariamente possui mobilidade reduzida.

Referências:

[1] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l10048.htm>. Acesso em 12 dezembro 2017.

[2] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>. Acesso em 12 dezembro 2017.

Depois de tantos dias suor e esforço durante o ano, nada melhor do que gozar de um merecido período de descanso, sem que isso venha a afetar os rendimentos do mês. E se a remuneração das férias fosse dobrada? O que poderia ser melhor?

Embora pareça ser algo excelente em um primeiro momento, a verdade é que tal direito nasce como uma reparação advinda de irregularidades cometidas pelo empregador que atingem diretamente o direito constitucionalmente garantido às férias¹.

Desse modo, a remuneração duplicada das férias é devida, basicamente, em três situações, cada uma delas resultantes do descumprimento pelo empregador de uma regra específica da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Primeiramente, a CLT estabelece que o fracionamento das férias cabe apenas em casos excepcionais, nunca em mais de dois períodos e desde que pelo menos um deles não seja menor que dez dias². Senão, vejamos:

Art. 134 – […]

§ 1º – Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.

Em razão do caráter extraordinário do fracionamento, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que é imprescindível que o empregador justifique de maneira razoável a medida adotada, de modo que a ausência de justificativa confere ao trabalhador o direito de receber a remuneração do período de descanso de maneira dobrada. Leiamos a jurisprudência selecionada no Informativo nº 11 do TST³:

Férias. Fracionamento. Inexistência de situação excepcional. Pagamento em dobro. Devido. O objetivo do art. 134, caput e § 1º, da CLT, ao estabelecer que as férias devem ser concedidas em um só período e que somente em situações excepcionais é possível o seu parcelamento, é permitir ao trabalhador a reposição de sua energia física e mental após longo período de prestação de serviços. Nesse contexto, resulta irregular o fracionamento de férias sem a existência de circunstância excepcional que o justifique, dando ensejo ao pagamento das férias em dobro. Com esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, negou-lhes provimento. TST-E-RR-6500-92.2008.5.04.0381, SBDI-I, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 31.5.2012.

[Grifamos]

O segundo caso ensejador de férias remuneradas de maneira extraordinária decorre da cristalina disposição do art. 137, caput, da CLT, o qual reproduzimos a seguir:

Art. 137 – Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.

Para que o dispositivo seja bem compreendido, deve-se antes ter em mente que, segundo o art. 130, caput, é direito do empregado gozar de férias após completar um ciclo de doze meses de prestação de serviço, o que é chamado de período aquisitivo.

Contudo, não é dado ao trabalhador escolher em que época o descanso anual será gozado, pois isso é definido segundo os interesses da empresa a teor do art. 136, caput,. Ainda assim, a CLT estabelece um limite para que o patrão conceda as férias, que é exatamente, de acordo com o art. 134, caput, os doze meses seguintes ao período aquisitivo, o que se convencionou chamar de período concessivo.

Fixados os períodos aquisitivo e concessivo, torna-se simples entender que se o empregador extrapolar o limite estipulado pela CLT para que conceda as férias ao trabalhador, o pagamento destas deverá ser dobrado.

Não olvidemos que, ainda que as férias do empregado se iniciem dentro do período concessivo, os dias gozados além desse limite deverão ser remunerados em dobro, conforme a seguinte súmula do TST:

Súmula nº 81 do TST. Férias. Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro.

Por fim, a terceira circunstância em que o empregador deverá pagar as férias duplicadamente ao trabalhador se refere ao descumprimento da determinação do art. 145, caput, da CLT:

Art. 145 – O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período.

Assim, não efetuando o pagamento referente ao período de descanso anual em até dois antes de seu início, a empresa estará obrigada a arcar com pagamento em duplicidade das férias, como aduz a súmula nº 450 do TST:

FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

[Grifamos]

Dessa forma, para fazer valer o seu direito relativo às férias, o trabalhador deverá estar atento aos três regramentos acima expostos, atinentes à natureza excepcional do fracionamento e a sua necessária justificativa, ao período concessivo e prazo para pagamento das férias, os quais ensejam, caso descumpridos, a remuneração do período de descanso anual em dobro.

Referências:

[1] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

[2] Ressalvemos que as férias dos menores de 18 anos e maiores de 50 anos não podem ser fracionadas (art. 134, §2º, CLT).

[3] Disponível em: <https://goo.gl/kmezD9>. Acesso em 26 outubro 2017.

[4] Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: [...].

[5] Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador.

[6] Lembremos que as férias do menor de 18 anos devem coincidir com as férias escolares (art. 136, §2º, CLT).

[7] Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito [...].

De maneira sintética, abordaremos as espécies de provimento previstas na Lei nº 8.112/90¹, mais conhecida como Estatuto dos Servidores Públicos Federais (ESPF), pontuando suas principais características.

Desde logo, salientamos que referida Lei não se aplica a todos os agentes públicos, gênero do qual são espécies os agentes políticos, os particulares em colaboração com o poder público e os servidores estatais, segundo a classificação proposta por Matheus Carvalho².

Na verdade, aplica-se tão somente aos servidores estatutários, subespécie de servidores estatais, no que diz respeito ao âmbito federal, uma vez que servidores públicos municipais e estaduais são regidos por legislações que, embora tomem como parâmetro a Lei nº 8.112/90, possuem particularidades que variam de lugar para lugar.

Feita essa pequena ressalva, o passo seguinte a ser dado é a definição de “provimento”. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo³ o definem como “ato administrativo por meio do qual é preenchido cargo público, com a designação de seu titular”. Em linguagem ainda mais singela, trata-se da forma pela qual um cargo público será ocupado.

A doutrina comumente divide o provimento em dois grupos: o originário e o derivado. Como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o provimento originário é aquele que “vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função”, do qual a nomeação é o único caso.

Assim, como explica Hely Lopes Meirelles, “tanto é provimento inicial a nomeação de pessoa estranha aos quadros do serviço público quanto a de outra que já exercia função pública como ocupante de cargo não vinculado àquele para o qual foi nomeada”.

Já o provimento derivado, no qual se encaixam todas as demais modalidades legalmente previstas, ocorre nas situações em que o “cargo público será atribuído a um servidor que já tem uma anterior relação com a Administração Pública, mais especificamente, já se encontra exercendo funções na carreira em que pretende assumir novo cargo”.

A propósito, existe uma importante Súmula Vinculante a respeito da temática. No enunciado nº 43, o Supremo Tribunal Federal (STF) aduziu:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Ao se interpretar a súmula, notamos que o STF enfatizou que os provimentos derivados não podem servir como instrumento de burla à exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, CF/88) para investidura em cargo público estruturado de forma isolada ou em carreira, ressalvados os cargos em comissão expressamente previstos em lei como livre e nomeação e exoneração.

Sem mais delongas, temos que a Lei nº 8.112/90 fornece uma listagem dos tipos de provimento admitidos:

Art. 8o  São formas de provimento de cargo público:

I – nomeação;

II – promoção;

III – (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

IV – (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

V – readaptação;

VI – reversão;

VII – aproveitamento;

VIII – reintegração;

IX – recondução.

Comecemos, então, pela nomeação, a qual pode ocorrer em caráter efetivo ou em comissão. Como determina o art. 9º do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, a nomeação terá natureza efetiva “quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira”, caso em que temos como aspectos distintivos a exigência de prévia aprovação em concurso público e a possibilidade de aquisição de estabilidade.

Os cargos em comissão, como já ventilado, dispensam a precedente habilitação em concurso público e não conferem estabilidade ao servidor, vez que são de livre nomeação e exoneração.

São os chamados “cargos de confiança”, cujas atribuições envolvem atividades de chefia, direção e assessoramento, de modo que podem ser ocupados por servidor investido em cargo efetivo ou mesmo por aqueles que não possuem qualquer vínculo com a Administração Pública, conforme é possível inferir pela leitura do art. 37, V, da Constituição.

Pontue-se que os cargos em comissão não se confundem com as funções de confiança, uma vez que estas são exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, embora ambas envolvam atribuição de direção, chefia e assessoramento.

Reproduziremos, a seguir, os dispositivos da Lei nº 8.112/90 afetados à disciplina da nomeação:

Art. 9o  A nomeação far-se-á:

I – em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

II – em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos.

Parágrafo único.  O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade.

Art. 10.  A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.

Parágrafo único.  Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos.

[Grifamos]

No que tange à promoção, esta pode ser definida como a “forma de provimento pela qual o servidor passa para cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuições, dentro da carreira a que pertence”, normalmente concretizada a partir de critérios de antiguidade e merecimento pormenorizados em planos de carreiras.

De pronto, é possível notar que é uma modalidade de provimento restrita aos cargos estruturados em carreira. Salientemos, igualmente, que não se trata de progressão funcional, “que configura aumento do padrão remuneratório sem mudança de cargo e ocorre em determinadas carreiras em que cada cargo é escalonado com o pagamento de vencimentos progressivos, sempre por antiguidade”¹º.

Cabe, ainda, mencionar que a Carta Magna, em seu art. 39, § 2º, estabelece a participação em cursos de formação e aperfeiçoamento como um dos requisitos para promoção na carreira. Senão, vejamos:

Art. 39 […]

§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.

[Grifamos]

No tocante à readaptação, esta é definida, pelo ensinamento de Bandeira de Mello¹¹, como a “espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em outro cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade física ou mental, apurada em inspe­ção médica”.

Em outras palavras, essa modalidade é aplicável ao servidor público que sofre determinada limitação de ordem física ou mental, não necessariamente relacionada ao exercício do cargo, que inviabilize o cumprimento do conjunto de atribuições para o qual foi investido, de modo que se torna imperioso seu provimento em cargo cujas atividades sejam compatíveis com sua deficiência.

Além da compatibilidade, exige-se que as atribuições do novo cargo guardem certa afinidade com as que o servidor exercia, bem como o nível de escolaridade deve ser o mesmo e os vencimentos equivalentes.

Se nenhum cargo for compatível com as limitações supervenientes, o servidor será aposentado por invalidez. Por outro lado, se houver cargo condizente com a deficiência, mas este não dispuser de vaga, ainda assim o readaptando desempenhará suas atribuições como excedente (“servidor extranumerário”), até o surgimento de nova vaga.

Leiamos as disposições pertinentes do Estatuto dos Servidores Públicos Federais:

Art. 24.  Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

§ 1Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.

§ 2A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

[Grifamos]

Com relação à reversão, “trata-se de retorno do servidor público aposentado ao exercício do cargo público”¹², mediante pedido do próprio servidor ou de ofício pela Administração.

A reversão a pedido ou “no interesse da administração” ocorre quando o servidor, estável à época do serviço ativo, faz um requerimento à Administração Pública, até cinco anos após o início da sua aposentadoria voluntária, solicitando seu retorno à ativa. Nesse caso, além de se tratar de uma decisão discricionária da Administração, exige-se a existência de cargo vago.

Como explicam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo¹³:

O objetivo da reversão a pedido é possibilitar que o servidor que tenha se aposentado com proventos proporcionais, e tenha se arrependido, volte a trabalhar, para aumentar o seu tempo de contribuição, podendo chegar a se aposentar com proventos integrais – se não completar setenta anos antes disso […].

[Grifamos]

Nesse ponto, há uma cizânia na doutrina quanto à validade da reversão a pedido, visto que uns entendem que a aposentadoria voluntária desfaz o vínculo do servidor com a Administração Pública, de modo que a seu retorno ao antigo cargo representaria uma inobservância à exigência constitucional de êxito em concurso público, tal como expressamente proibido na Súmula Vinculante nº 43.

A reversão de ofício, ao seu turno, ocorre quando a aposentadoria por invalidez do servidor não mais se justifica diante da cessação das causas que a embasaram, mediante constatação de junta médica oficial.

Assim, nessa situação, a reversão se torna ato vinculado, pois vindo a Administração a tomar conhecimento da nova condição do servidor aposentado, este deverá ser obrigatoriamente revertido em seu antigo cargo.

Enfatizamos que, na reversão de ofício, não se leva em conta se o servidor era estável à época da sua aposentadoria, bem como independe da existência de cargo vago, visto que o revertido poderá atuar como excedente até a ocorrência de nova vaga.

Por fim, cabe destacar outra divergência doutrinária quanto à idade máxima do servidor para que a reversão seja possível. À primeira vista, a resposta parece ser óbvia quando da leitura do art. 27 da Lei nº 8.112/90:

Art. 27.  Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de idade.

Entretanto, com o advento da Lei Complementar nº 152/2015, o cenário deixou de ser pacífico, uma vez que a nova legislação determina que aposentadoria compulsória se dará somente aos 75 anos de idade. Senão, vejamos:

Art. 2º Serão aposentados compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade:

I – os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações;

II – os membros do Poder Judiciário;

III – os membros do Ministério Público;

IV – os membros das Defensorias Públicas;

V – os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas.

Parágrafo único. Aos servidores do Serviço Exterior Brasileiro, regidos pela Lei nº 11.440, de 29 de dezembro de 2006, o disposto neste artigo será aplicado progressivamente à razão de 1 (um) ano adicional de limite para aposentadoria compulsória ao fim de cada 2 (dois) anos, a partir da vigência desta Lei Complementar, até o limite de 75 (setenta e cinco) anos previsto no caput.

[Grifamos]

Dessa forma, considerando que o limite de 70 anos de idade do art. 27 do ESPF foi estipulado com base na aposentadoria compulsória à época da edição da lei, parte da doutrina entende que a melhor exegese é admitir que a reversão encontra barreira nos 75 anos de idade do servidor.

Estejamos atentos aos dispositivos legais relacionados a esse tipo de provimento, com base no ESPF:

Art. 25.  Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:

I – por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou

II – no interesse da administração, desde que:

a) tenha solicitado a reversão;

b) a aposentadoria tenha sido voluntária;

c) estável quando na atividade;

d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;

e) haja cargo vago.

§1A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.

§ 2O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria.

§ 3No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

§ 4O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria.

§ 5O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.

§ 6O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.

Art. 26.  (Revogado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Tratemos, agora, da reintegração, que, segundo Carvalho Filho¹⁴, “ocorre […] quando o servidor [estável] retorna a seu cargo após ter sido reconhecida a ilegalidade de sua demissão”. O que acontece, portanto, é que a demissão do servidor é anulada administrativa ou judicialmente, tornando imperioso que seja reinvestido no seu cargo, com direito à indenização das vantagens injustamente não auferidas durante o período.

Três situações podem se apresentar diante do servidor que necessita ser reintegrado: o antigo cargo encontra-se vago, isto é, disponível, caso em que não há maiores discussões; ocupação do cargo por outro servidor; e extinção do cargo.

Se o cargo houver sido extinto, o reintegrando é posto em disponibilidade, condição em que “o servidor deixa de exercer as funções temporariamente e mantém o vínculo com a administração pública”, sendo remunerado proporcionalmente ao tempo de serviço, até que possa ser aproveitado.

Se o cargo estiver preenchido, o eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, desde que estável, sem direito a ressarcimento, para dar lugar ao servidor ilegalmente demitido.

Na hipótese de a recondução não ser possível por também estar ocupado o cargo ao qual o reconduzindo retornaria, será avaliada a possibilidade de este ser aproveitado em outro cargo, sendo a disponibilidade a última alternativa. No entanto, se o eventual ocupante não gozar de estabilidade, caberá tão somente a sua exoneração.

A seguir transcrevemos a disposições do ESPF destinadas à reintegração:

Art. 28.  A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

§ 1oNa hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31.

§ 2oEncontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

[Grifamos]

No que concerne à recondução, temos que é o provimento pelo qual o servidor estável retorna ao cargo anteriormente ocupado em virtude de ter sido reprovado no estágio probatório em outro cargo ou como consequência da reintegração do anterior titular ilegalmente demitido.

Como já aludido, recondução exige que o cargo de retorno esteja vago, do contrário, o reconduzindo será posto em disponibilidade.

A jurisprudência também vem admitindo como hipótese de recondução a desistência, pelo servidor estável, do novo cargo durante o estágio probatório. Analisemos:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTÁVEL. ESTÁGIO PROBATÓRIO EM OUTRO CARGO PÚBLICO. RECONDUÇÃO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O servidor público estável que desiste do estágio probatório a que foi submetido em razão de ingresso em novo cargo público tem direito a ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. 2. Inteligência do parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 8.112/90. Precedentes do STF. 3. “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Súmula do STF, Enunciado nº 269). “Concessão do mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.” (Súmula do STF, Enunciado nº 271). 4. Ordem parcialmente concedida.

(STJ – MS Nº 8.339/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalho. j. 11.09.2002)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. VACÂNCIA E RECONDUÇÃO. DESISTÊNCIA DO ESTÁGIO PROBATÓRIO DO CARGO DE AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. RETORNO AO CARGO DE PROFESSOR DA SECRETARIA ESTADUAL. CABIMENTO. 1. Diante da Resolução do Governador de Estado que declara a vacância do cargo de Professor do Impetrante em face de posse em outro cargo inacumulável, a mera alegação do Impetrado, sem qualquer comprovação, de que o servidor não era estável, não tem o condão de elidir a condição de servidor estável do Impetrante para fins de recondução ao cargo anteriormente ocupado. 2. Segundo entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, o servidor que desiste do estágio probatório, ainda que não tenha sido regularmente inabilitado, tem o direito de ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. Precedente. 3. Recurso ordinário conhecido e provido.

(STJ – Recurso em MS Nº 30.973/PI, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz. j. 13.12.2011)

Na Lei nº 8.112/90, a recondução é abordada da seguinte maneira:

Art. 29.  Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:

I – inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

II – reintegração do anterior ocupante.

Parágrafo único.  Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.

Por último, discorreremos sobre o aproveitamento, que diz respeito ao “retorno de determinado servidor público que se encontra em disponibilidade, para assunção de cargo com funções compatíveis com as que exercia”¹⁵, em virtude de o cargo anteriormente ocupado ter sido extinto ou declarado como desnecessário.

Além da compatibilidade de atribuições, a lei também exige a equivalência de vencimentos para o aproveitamento ter validade.

Outrossim, não olvidemos que o aproveitamento tem natureza obrigatória, de modo que se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, a sua disponibilidade será cassada. Acompanhemos os termos do ESPF:

Art. 30.  O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

Art. 31.  O órgão Central do Sistema de Pessoal Civil determinará o imediato aproveitamento de servidor em disponibilidade em vaga que vier a ocorrer nos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal.

Parágrafo único.  Na hipótese prevista no § 3o do art. 37, o servidor posto em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – SIPEC, até o seu adequado aproveitamento em outro órgão ou entidade.

Art. 32.  Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial.

[Grifamos]

Perpassamos, assim, por todas as sete modalidades de provimento previstas no Estatuto dos Servidores Públicos Federais, tema de grande apelo em provas de concursos e de grande utilidade para os servidores públicos, especialmente aos estatutários.

Referências:

[1] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112compilado.htm>. Acesso em: 03 set 2017.
[2] CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017.
[3] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017
[4] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.
[6] CARVALHO, Matheus. Op cit.
[7] Art. 37 [...]. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. [...] V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
[8] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 03 set 2017.
[9] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Op cit.
[10] CARVALHO, Matheus. Op cit.
[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
[12] CARVALHO, Matheus. Op cit.
[13] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op cit.
[14] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo30. ed. São Paulo: Atlas, 2016
[15] CARVALHO, Matheus. Op cit.

Primeiramente, destaquemos que tanto o estupro quanto a importunação ofensiva ao pudor dizem respeito a infrações penais contra a dignidade sexual, uma das facetas que compõem a dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF/88)¹.

Entre tais ilícitos penais, a primeira diferença que salta aos olhos é que o estupro é um crime (ou delito), enquanto a importunação ofensiva ao pudor é uma contravenção penal. Quem nos traz essa separação é a Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914/41)², senão vejamos:

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

[Grifamos]

Como é possível perceber, as penas de reclusão e detenção são reservadas unicamente aos crimes, ao passo que a prisão simples é destinada às contravenções.

Tal distinção se justifica na medida que as contravenções penais, em linhas gerais, correspondem a atos menos ofensivos aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, por isso a privação da liberdade, quando esta for a sanção imposta ao ilícito, jamais poderá ser cumprida em regime fechado. Observemos o que diz a Lei das Contravenções Penais – LCP (Decreto-Lei no. 3.688/41)³:

Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.

[Grifamos]

Doutra banda, os indivíduos que incorrerem na prática de um delito estarão sujeitos ao cumprimento da sanção em regime fechado, seja desde o início da execução da pena (reclusão) ou posteriormente, durante o cumprimento da sanção, caso houver necessidade (detenção), conforme prevê o Código Penal – CP:

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

Ademais, uma rápida leitura da LCP demonstrará que as privações de liberdade nunca superam um período maior que seis meses, bem como que as multas representam valores bem menores quando comparadas às sanções pecuniárias do Código Penal.

Contudo, até o presente momento tratamos de aspectos meramente formais ou de como as condutas em tela são classificadas no mundo jurídico. Mais importante é saber se, diante de determinada situação concreta, estamos presenciando um estupro ou uma importunação.

Assim, é fundamental pôr em contraste as definições legais de ambas as condutas. O CP conceitua o estupro da seguinte forma:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

[Grifamos]

Por sua vez, a importunação ofensiva ao pudor é assim caracterizada pelo Decreto-Lei nº. 3.688/41:

Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor:

Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

É possível notar, sem grande esforço, que o estupro se opera por meio da violência ou grave ameaça, elementos que não estão presentes na contravenção penal do art. 61 da LCP. A propósito, esta parece ser a nota distintiva fundamental entre as duas infrações, de modo que perceber a mais sutil das violências, inclusive dentre as de natureza moral, torna-se essencial. Os tribunais brasileiros não ignoram tal distinção, como evidencia o seguinte julgado:

APELAÇÃO – PENAL – ESTUPRO – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR – AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA – PROVIMENTO. A desclassificação do crime de estupro (art. 213, do Código Penal) para o delito de importunação ofensiva ao pudor é medida de rigor ante a não comprovação da violência ou grave ameaça exigidos para a configuração do crime mais grave. Apelação defensiva a que se dá provimento com base no acervo probatório, para o fim de desclassificar a conduta imputada.

(TJMS – APL 00095996420118120002 MS, 2ª Câmara Criminal, rel. Des. Carlos Eduardo Contar, j. 05.11.2012)

[Grifamos]

Há ainda, outro importante detalhe: a importunação deve ser praticada em lugar público ou em local ao qual o público tenha acesso, elemento que por sua vez é indiferente para o crime de estupro. Detenhamo-nos à seguinte ementa de acórdão:

APELAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. VALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DA IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. CRIME CONSUMADO. DOSIMETRIA DA PENA FIXADA DE MODO ESCORREITO. RECURSO DA DEFESA NÃO PROVIDO. […] 3. Impossibilidade de desclassificação para a contravenção da importunação ofensiva ao pudor, pois, no presente caso, além de não se tratar, apenas, de uma simples importunação, julga-se uma real prática de ato libidinoso contra um menor e, de acordo com o art. 61 do Decreto-lei n. 3.688/41, a conduta teria que ser praticada em um “lugar público” ou “acessível ao público”, o que não ocorreu. Ainda que assim não fosse, restou claro pela prova oral judicial, corroboradora da não menos robusta prova oral extrajudicial, que o réu tentou colocar o seu pênis no ânus da vítima, vulnerável, pois possuía 11 anos de idade à época dos fatos, a caracterizar a violência, embora presumida, reclamada pelo tipo penal do art. 217-A, “caput”, do Código Penal. Precedentes do TJSP. 4. Crime de estupro de vulnerável consumado, pois, pese embora não haja prova nos autos de ter havido penetração no ânus da vítima, os atos praticados pelo réu, vale dizer, o de retirar o seu pênis e tentar colocá-lo no ânus da vítima, de fato, caracterizaram, sem qualquer sombra de dúvida, atos libidinosos diversos da conjunção carnal, sendo desnecessário que haja a penetração para fins de tipificação do presente crime. Precedentes do STJ. […] 7. Improvimento do recurso defensivo.

(TJSP – APL 00081165920118260050 SP, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, rel. Des. Airton Vieira, j. 21.07.2014)

[Grifamos]

Todavia, as distinções práticas das duas ações não se encerram por ai. Na conduta mais grave, o agente orienta a sua ação, a todo momento, para satisfazer seu desejo sexual por meio da conjunção carnal ou de qualquer outro ato libidinoso, enquanto na importunação, ainda que o autor empregue uma conotação moderada de erotismo e sexualidade em suas ações, não há o objetivo de consumar com a vítima a prática de algum ato sexual. Atentemos à jurisprudência:

PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR OU TENTATIVA DE ESTUPRO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. NÃO CABIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO IMPROVIDO. […] 2. A desclassificação pretendida pela defesa não merece acolhimento, pois a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor não condiz com a finalidade lasciva que se evidencia das circunstâncias dos fatos. 3.O crime de estupro de vulnerável se consuma com a conjunção carnal ou prática de outro ato libidinoso com menor de catorze anos. Na hipótese, o delito consumou-se na variante “praticar outro ato libidinoso”, consistente em toques íntimos e introdução de dedos na genitália da vítima, não havendo que se falar em tentativa. […] 5. Recurso não provido.

(TJDFT – APR 20141210029803, 2ª Turma Criminal, rel. Des. Cesar Laboissiere Loyola, j. 16.04.2015)

[Grifamos]

Vale registrar que, segundo Cleber Masson, entende-se por conjunção carnal “a cópula vagínica, ou seja, a introdução total ou parcial do pênis na vagina”, enquanto atos libidinosos dizem respeito àqueles “revestidos de conotação sexual com exceção da conjunção carnal, tais como o sexo oral, o sexo anal, os toques íntimos, a introdução de dedos ou objetos na vagina, a masturbação etc”.

Ainda de acordo com a lição do mesmo jurista, na contravenção de importunação ofensiva ao pudor, o agente:

[…] limita-se à utilização de palavras ofensivas ao pudor (exemplo: sussurrar no ouvido de mulher desconhecida no interior de ônibus coletivo, convidando-a a ir a um motel), ou então aos atos libidinosos desprovidos de violência ou grave ameaça (exemplo: passar as mãos nas nádegas de mulher que calmamente observava a vitrine de uma loja).

[Grifamos]

Um exemplo de conduta reprovável, até pouco tempo amplamente denunciada pela mídia, que se enquadra adequadamente na contravenção penal em debate, é a chamada “encoxada”, recorrente em transporte públicos, onde aproveitadores se valem do grande número de passageiros e do pouco espaço para encostar propositalmente a genitália no corpo de suas vítimas.

Entretanto, a jurisprudência pátria ainda se mostra oscilante quando da definição de determinada conduta como estupro ou como importunação ofensiva ao pudor. Leiamos os seguintes julgados que reformaram decisões que enquadravam a conduta do réu como crime para serem tomadas como contravenção penal:

Apelação. Atentado violento ao pudor. Denunciado, mediante violência real, agarrou pessoa de 13 anos, beijando-a, passando as mãos em seus seios, costas e nádegas. Fatos comprovados. Contudo, inadequação típica. Importunação ofensiva ao pudor. Desclassificação. (…) Em que pese a credibilidade evidenciada nas palavras da vítima, os fatos em apreço subsumem-se de maneira mais adequada ao tipo penal constante do art. 61 da Lei de Contravenções Penais. A circunstância de ter o recorrente prendido a vítima no quarto, agarrado sua cintura e forçada a beijá-lo configura mera importunação, no sentido de incomodar com a presença física provocadora. Se, por um lado, evidências existem acerca da intenção libidinosa, por outro, condenar o apelante às penas do delito
de estupro é medida sobejamente excessiva. Dessa feita, é cabível considerar a subsidiária subsunção de sua conduta à figura da importunação ofensiva ao pudor”.

(TJSP – Ap. 990.10.359693-5, 16.ª C.C., rel. Guilherme de Souza Nucci, v.u.)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTUPRO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. ATOS LASCIVOS SUPERFICIAIS. CURTO LAPSO TEMPORAL. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. MEDIDA CAUTELAR ADEQUADA E NECESSÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Demonstrado que os atos lascivos praticados pelo réu foram superficiais e breves, consistentes em passar a mão sobre a região genital da vítima, por sobre a roupa, correta a desclassificação do delito de estupro para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor. 2. Constatada a semi-imputabilidade do réu e presente o risco de reiteração delitiva, mostra-se adequada e necessária a manutenção da medida cautelar de internação. 3. Recursos conhecidos e desprovidos.

(TJDFT – RSE 20131210039203 DF. Rel: Jesuino Rissato. j. 14.08.2014)

A seguir, analisemos os motivos pelos quais os acórdãos abaixo foram elaborados no sentido de considerar incabível a desclassificação do estupro para a importunação ofensiva ao pudor:

APELAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA ORAL JUDICIAL APTA A MANTER A CONDENAÇÃO DO RÉU. FUNDAMENTAÇÃO “PER RELATIONEM”. POSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. VALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DA IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. CRIME CONSUMADO. DOSIMETRIA DA PENA ESTABELECIDA DE MODO ESCORREITO. REGIME FECHADO. IMPROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA. […] 4. Impossibilidade de desclassificação do crime de estupro de vulnerável para a contravenção penal da importunação ofensiva ao pudor, pois no presente caso, além de não se tratar, apenas, de uma simples importunação, julga-se uma real prática de um crime de estupro de vulnerável, sendo impossível reconhecer como “importunação” a investida de alguém, que, valendo-se da condição que ocupava no seio familiar, segura a vítima pelos braços, deita o seu corpo sobre o dela e passa a fazer movimentos de natureza sexual sobre ela (“esfregando-se”), além de ameaçar uma das testemunhas arroladas pela acusação, sob pena de deturpação da inteligência da supramencionada contravenção penal e negativa de vigência do art. 217-A, “caput”, do Código Penal. Assim, independentemente do ângulo pelo qual se analise a questão, descabido o entendimento da defesa do réu sobre a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para a tal contravenção penal. Precedentes do TJSP. 5. Crime de estupro de vulnerável consumado, pois, pese embora não haja prova nos autos de ter havido penetração na vítima, os atos praticados pelo réu, vale dizer, o de deitar-se sobre ela e esfregar o seu corpo, com movimentos sexuais, de fato, caracterizaram, sem qualquer sombra de dúvida, atos libidinosos diversos da conjunção carnal, sendo desnecessário que haja a penetração para fins de tipificação do presente crime. Precedentes do STJ. […] 8. Improvimento do recurso defensivo.

(TJSP – APL 00077306320128260577 SP, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, rel. Des. Airton Vieira, j. 30.07.2015)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO QUALIFICADO TENTADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. APENAMENTO REDIMENSIONADO. Consoante se verifica da prova produzida nos autos, especialmente através da palavra da vítima, de crucial importância em delitos deste jaez, não subsiste qualquer dúvida quanto à existência do fato e de seu autor. Incabível a desclassificação para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor sustentada em defesa, pois que o intento do réu era claramente satisfazer sua própria lascívia, e não importunar a vítima de modo ofensivo ao pudor. Situação que recomenda o redimensionamento da pena-base, com o afastamento da valoração negativa dos vetores (art. 59 do CP) culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime. APELAÇÃO PROVIDA, EM PARTE.

(TJRS – Apelação Crime Nº 70050490820, 7ª Câmara Criminal, Rel. Des. José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 18.12.2012)

Os entendimentos conflitantes expostos nas decisões acimas revelam de forma sintomática a dificuldade dos próprios magistrados em encaixar determinado ato ao art. 213 do CP ou ao art. 61 da LCP, sem que injustiças no caso concreto sejam operadas.

Isso se deve ao grande abismo existente entre as punições das infrações em tela. Enquanto a importunação ofensiva ao pudor sequer prevê a privação de liberdade como sanção, mas tão somente multa, o delito de estupro, na sua forma mais simples, estabelece uma pena mínima de seis anos de reclusão.

Em razão desse abismo existente entre as duas penas, por vezes, há a nítida sensação de que determinada conduta é grave demais para ser considerada uma mera importunação ofensiva, mas, por outro lado, não produz uma ofensividade de tal maneira suficiente que justificaria o rigor da punição aplicável ao estupro. Tal incômodo é visível nas próprias decisões das cortes brasileiras:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. ESTUPRO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO CONTRAVENCIONAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR – POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A elementar do crime de estupro deve ser interpretada de acordo com o princípio da ofensividade, aquele que fere, de forma intensa e profunda, a dignidade sexual da pessoa ofendida. 2. É pacífico no sistema jurídico que as penas devem ser proporcionais ao mal social causado pelos crimes, e, consequentemente, sanções de igual monta devem corresponder a lesões jurídicas de mesma intensidade. Na ausência de dispositivo legal que melhor traduza a conduta perpetrada pelo agente, não pode o judiciário valer-se de uma pena desmesurada e desproporcional, sob pena de provocar injustiça e insegurança maiores do que a decorrente do próprio delito. 3. Negado provimento.

(TJDFT – APR 20130510142497, 2ª Turma Criminal, Rel. Des. João Timóteo De Oliveira. j. 03.03.2016)

 

EMBARGOS INFRINGENTES – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR – NECESSIDADE – EXTREMA GRAVIDADE DA CONDUTA NÃO VERIFICADA. Não se revestindo a conduta do réu de extrema gravidade, a ponto de justificar a sua condenação pelo crime de estupro de vulnerável, a desclassificação para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor é medida de rigor.

(TJMG – Emb Infring e de Nulidade nº 10024110028305002 MG. Rel: Eduardo Machado. j. 16.09.2014)

[Grifamos]

Essa inquietação é igualmente sentida pelo magistrado e doutrinador Guilherme Nucci, o qual advoga a tese de que é necessário um tipo penal intermediário entre o estupro e a importunação ofensiva, que ele chama de “estupro privilegiado”, nos seguintes termos:

[…] há várias situações intermediárias, entre o estupro, envolvendo atos libidinosos, e a importunação ofensiva ao pudor, que mereceriam uma tipificação apropriada. […]

O indicado seria a consideração do cometimento de atos libidinosos, praticados com violência ou grave ameaça, que, sob critério judicial, possam ser captados como privilegiados. Ilustrando, apalpar o órgão sexual, por cima da roupa, de forma coercitiva, configuraria um estupro privilegiado (nem o estupro hediondo, nem a singela contravenção).

Ao nosso sentir, o jurista defende que somente a conduta seriamente invasiva, com contato físico direto do agressor com o corpo da vítima é que ensejaria a aplicação do art. 213, CP, de maneira que toques ou apalpações menos graves, por cima das vestes da pessoa agredida, ainda que revestidos de intenção libidinosa e executados mediante violência ou grave ameaça, configurariam um tipo penal mais severo que a contravenção penal de importunação, porém menos rigoroso que o crime de estupro.

Em uma perspectiva prática, o efeito da ausência de tipificação adequada acaba por desclassificar, como vimos, a conduta de estupro para a simples importunação, tendo em vista as várias garantias fundamentais às quais o réu faz jus.

Importante, igualmente, mencionar que a distinção torna-se ainda mais problemática quando comparamos a aludida contravenção ao crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, CP, vez que neste não se exige a violência ou a grave ameaça como meios de execução do delito. Senão, vejamos:

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caputcom alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2oVetado.

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

[Grifamos]

Nesse diapasão, convém esclarecer que “vulnerável”, para os fins de aplicação do dispositivo acima transcrito, é a vítima que se encontra em uma das seguintes situações: ser menor de quatorze anos; não possuir discernimento para prática do ato sexual em razão de enfermidade ou deficiência mental; ou não ter capacidade de oferecer resistência à investida do agente por qualquer causa (p. ex: embriaguez completa).

Consequentemente, temos decisões ainda mais conflitantes nas mais diversas jurisdições do Brasil, a exemplo das seguintes:

Estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal). Comportamento dirigido à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal com criança de quatro anos. Sentença condenatória. Reconhecimento da modalidade tentada. Recurso da defesa. Pretendida a absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Ocorrência do fato e autoria demonstradas. Agente que, em praça pública, perpassa as mãos sobre a vagina da infante, por cima das vestes. Conduta reprovável que, porém, não configura estupro de vulnerável. Ato de importunação. Desclassificação, de ofício, para a contravenção penal descrita no art. 61 do Decreto-lei 3.668/1941. Recurso conhecido e não provido.

(TJSC – Ap. 2013.090235-7, 3.ª C.C., rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, 25.03.2014, v.u.)

 

Apelação criminal. Crime contra a dignidade sexual. Art. 217-A do CP. Estupro de vulnerável. Desclassificação operada em a r. sentença para o crime de importunação ofensiva ao
pudor, previsto no art. 61 do Decreto-lei 3.688/41. Recurso ministerial. Pleito pela condenação na forma da denúncia. Padrasto que beijou a boca da enteada de 7 anos no interior da prefeitura da cidade. Análise dos autos que leva à conclusão pela caracterização de contravenção penal. Recurso não provido.

(TJPR – Ap. 930880-5, 2.ª C.C., rel. Antonio Marrtelozzo, 27.06.2013, v.u.)

 

APELAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. VALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DA IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. CRIME CONSUMADO. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. REGIME FECHADO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA. […] 3. Impossibilidade de desclassificação do crime de estupro para a contravenção penal da importunação ofensiva ao pudor, pois no presente caso, além de não se tratar, apenas, de uma simples importunação, julga-se uma real prática de um crime de estupro de vulnerável, sendo impossível reconhecer como “importunação” a investida de alguém, que, se valendo da condição de embriaguez da sua companheira, tirava a sua roupa e a da vítima, passava as mãos no corpo dela e, inclusive, encostava o seu pênis na genitália e no “bumbum” dela, além de ameaçá-la, sob pena de deturpação da inteligência da supramencionada contravenção penal e negativa de vigência do art. 217-A, “caput”, do Código Penal. Assim, independentemente do ângulo pelo qual se analise a questão, descabido o entendimento da defesa do réu sobre a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para a tal contravenção penal. Precedentes do TJSP. […] 7. Parcial provimento do recurso defensivo.

(TJSP – APL 00025581320118260372 SP, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, rel. Des. Airton Vieira, j. 30.07.2015)

[Grifamos]

Em suma, de fato, apenas o caso concreto, com todos os seus pormenores e circunstâncias, é que nos trará subsídios para afirmar que determinada ação se amolda ao tipo penal referente ao estupro ou à importunação ofensiva ao pudor.

Por outro lado, é certo que existe uma sensível lacuna entre as duas infrações, de modo que uma gama de condutas não se encaixará perfeitamente em nenhum dos dois ilícitos penais, razão pela qual urge a necessidade de criação de uma infração intermediária, tal como propõe o professor Guilherme Nucci.

No entanto, não é de todo insensato estabelecer alguns parâmetros que, ao menos em abstrato, servirão para distinguir o delito de estupro da contravenção de importunação: a violência e a grave ameaça são próprias do estupro, de forma que se torna inviável a configuração da importunação quando presentes; satisfazer a lascívia (ímpeto sexual) é a orientação do estuprador, mas não do importunador, que visa “apenas” incomodar, inquietar a vítima; quanto mais invasivos e ofensivos forem os atos sexuais praticados, mais a conduta se aproxima do estupro e se afasta da importunação; o fato de ação ter acontecido em lugar público ou acessível ao público importa para a contravenção penal, mas é indiferente para o crime.

Repisemos, por fim, que diferenciar a modalidade de estupro contida no art. 217-A do CP da importunação ofensiva ao pudor é tarefa ainda mais difícil, já que a violência e grave ameaça não são requisitos de nenhuma das espécies, embora os demais parâmetros acima elencados também contribuem para esta distinção.

Referências:

[1] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; [...].

[2] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3914.htm>. Acesso em 17 ago. 2017.

[3] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm>. Acesso em 17 ago. 2017.

[4] MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: Parte especial – vol.3. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. p. 10.

[5] Ibidem, p. 37.

[6] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Primeiramente, destaque-se que a abusividade a que nos reportamos no título da matéria reside na inobservância daquilo que foi avençado nos contratos de planos de saúde por parte das empresas operadoras (Unimed, Hapvida, Bradesco Saúde…) ou, principalmente, diz respeito à contrariedade das próprias cláusulas contratuais quando confrontadas com o que a lei e as normas regulamentares estabelecem.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC)¹ é claro ao taxar de abusiva qualquer conduta dos fornecedores que provoque o aumento dos preços de produtos e serviços sem justa causa ou que implique a aplicação de fórmula ou índice diferente daquilo que foi estabelecido no contrato ou determinado pela lei. Senão, vejamos:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[…]

X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.

[…]

XIII – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.

[…]

Contudo, para afirmar se o aumento das mensalidades praticado pelas operadoras de planos de saúde é permitido ou não, é preciso ir além da mera confrontação com o contrato ou com o diploma consumerista.

Antes de tudo, é preciso levar em conta dois fatores muito importantes: o tipo de plano de saúde e o início da vigência do contrato. Outro ponto fundamental é estar atento ao fato de que planos de saúde estão sujeitos a dois tipos de reajustes: o anual e o por faixa etária.

Comecemos, então, pelos tipos de planos de saúde. Basicamente, existem três modalidades: o individual ou familiar, o coletivo por adesão e o coletivo empresarial.

O primeiro – individual ou familiar – estabelece uma relação direta entre o consumidor/beneficiário e a operadora do plano, com a vantagem de que a rescisão contratual por parte desta só poderá ser motivada por falta de pagamento ou fraude atribuída ao consumidor, como determina a Lei nº 9.656/98, mais conhecida como Lei dos Planos de Saúde²:

Art. 13.  Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação.

Parágrafo único.  Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:

[…]

II – a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência

[…]

[Grifamos]

As outras duas espécies são contratos coletivos. Em ambos os casos, a relação entre o consumidor e a operadora do plano de saúde é intermediada por uma pessoa jurídica à qual o beneficiário é filiado, como no caso de sindicatos e conselhos ou associações profissionais (planos de saúde por adesão), ou com a qual o beneficiário mantem vínculo empregatício ou estatutário (planos de saúde empresarial). As definições técnicas dessas modalidades são dadas pela Resolução Normativa nº 195/2009 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)³:

Art. 5º Plano privado de assistência à saúde coletivo empresarial é aquele que oferece cobertura da atenção prestada à população delimitada e vinculada à pessoa jurídica por relação empregatícia ou estatutária.

Art 9oPlano privado de assistência à saúde coletivo por adesão é aquele que oferece cobertura da atenção prestada à população que mantenha vínculo com as seguintes pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial:

I – conselhos profissionais e entidades de classe, nos quais seja necessário o registro para o exercício da profissão;

II – sindicatos, centrais sindicais e respectivas federações e confederações;

III – associações profissionais legalmente constituídas;

IV – cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes de profissões regulamentadas;

V – caixas de assistência e fundações de direito privado que se enquadrem nas disposições desta resolução;

VI – entidades previstas na Lei no 7.395, de 31 de outubro de 1985, e na Lei n7.398, de 4 de novembro de 1985;

[…]

[Grifamos]

Quanto aos tipos de reajustes, o anual, como o próprio nome indica, é o aumento que a cada 12 meses, a contar do aniversário do plano (data da contratação), é aplicado para cobrir a variação dos custos médico-hospitalares, sendo o resultado da média das percentagens de reajuste negociadas pelas operadoras aos planos coletivos com mais de 30 beneficiários, conforme informação veiculada no sítio eletrônico da ANS.

Já o reajuste por faixa etária, totalmente desvinculado do anterior, segue a lógica de que quanto mais idosa a pessoa se torna, maior será necessidade de fazer uso dos serviços oferecidos pelo plano, justificando, assim, sua maior contraprestação pecuniária.

O último critério ao qual devemos estar atentos, sobretudo no momento de aferir a legalidade dos reajustes por faixa etária, é a época de contratação do plano. Temos, desse modo, os planos de saúde antigos, isto é, aqueles contratados antes de 02 de janeiro de 1999, data da entrada em vigor da Lei de Planos de Saúde; os planos de saúde intermediários, firmados durante a vigência da Lei nº 9.656/98, mas antes do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), que entrou em vigor em janeiro de 2004; e, por fim, os planos de saúde novos, contratados durante após 1º de janeiro de 2004.

Fixadas as bases para uma melhor compreensão do assunto, podemos agora verificar, com maior facilidade, possíveis abusividades quando da elevação das mensalidades dos planos de saúde.

Em se tratando de planos coletivos, dissemos que a relação entre o consumidor e a operadora não é direta, uma vez que é a pessoa jurídica com a qual o beneficiário mantem vínculo que realiza as negociações que fixam as cláusulas do contrato coletivo. Desse modo, o consumidor se submete às regras negociadas, inclusive no que tange ao índice de reajuste anual, sobre o qual a ANS, embora monitore o que foi acordado, não estabelece qualquer limite.

Diversamente, com relação aos planos individuais e familiares, o percentual máximo de reajuste é definido pela ANS. Em outras palavras, a agência reguladora estabelece um teto instransponível, abaixo do qual as operadoras estão livres para fixar – ou não fixar – o aumento que reputam necessário. A título de exemplo, em 2017, o reajuste por variação de custos máximo autorizado pela ANS foi de 13,55%, conforme é possível verificar no histórico disponível pela agência estatal.

Entretanto, essa é a regra para os planos contratados durante a vigência da Lei nº 9.656/98. Para os chamados planos de saúde antigos, obedece-se o que está disposto no contrato, a menos que este seja omisso nesse ponto, caso em que se observará o teto fixado pela ANS, como deixa claro a sua Resolução nº 171/2008:

Art. 12. Os reajustes das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência suplementar à saúde contratados até 1º de janeiro de 1999 e não adaptados à Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, deverão obedecer ao disposto neste artigo.

§ 1º Para fins de reajuste das contraprestações pecuniárias, deverá ser aplicado o disposto no contrato, desde que contenha o índice de preços a ser utilizado ou critério claro de apuração e demonstração das variações consideradas no cálculo do reajuste.

§ 2º Caso as cláusulas do contrato não indiquem expressamente o índice de preços a ser utilizado para reajustes das contraprestações pecuniárias e/ou sejam omissas quanto ao critério de apuração e demonstração das variações consideradas no cálculo do reajuste, deverá ser adotado percentual limitado ao reajuste estipulado pela ANS, de acordo com esta Resolução.

[…]

[Grifamos]

O reajuste por faixa etária, por sua vez, exige maior atenção. Para os planos novos, a Resolução Normativa nº 63/2008 da ANS exige que as operadoras adotem dez níveis etários da seguinte forma:

Art. 2º Deverão ser adotadas dez faixas etárias, observando­-se a seguinte tabela:

I – 0 (zero) a 18 (dezoito) anos;

II – 19 (dezenove) a 23 (vinte e três) anos;

III – 24 (vinte e quatro) a 28 (vinte e oito) anos;

IV – 29 (vinte e nove) a 33 (trinta e três) anos;

V – 34 (trinta e quatro) a 38 (trinta e oito) anos;

VI – 39 (trinta e nove) a 43 (quarenta e três) anos;

VII – 44 (quarenta e quatro) a 48 (quarenta e oito) anos;

VIII – 49 (quarenta e nove) a 53 (cinqüenta e três) anos;

IX – 54 (cinqüenta e quatro) a 58 (cinqüenta e oito) anos;

X – 59 (cinqüenta e nove) anos ou mais.

Como percebemos, o último reajuste em função da idade do beneficiário só poderá ocorrer quando este completar 59 anos, momento a partir do qual a mensalidade só poderá ser aumentada em decorrência da variação de custos. A razão para esta restrição atribui-se ao fato de que tais planos foram contratados durante a vigência do Estatuto do Idoso, o qual veda qualquer tipo de discriminação para com as pessoas com mais de 60 anos:

Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.

[…]

§ 3o É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

[…]

[Grifamos]

Além da adoção das dez faixas etárias, a ANS, através da mesma norma regulamentar, também define que o valor da mensalidade no décimo nível etário não pode ultrapassar o valor equivalente a seis mensalidades do primeiro nível, bem como a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas. Senão, vejamos:

Art. 3º Os percentuais de variação em cada mudança de faixa etária deverão ser fixados pela operadora, observadas as seguintes condições:

I – o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária;

II – a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas.

[…]

Doutra banda, os planos de saúde intermediários serão regidos por outro regramento. Segundo a Resolução nº 06/98 do Conselho de Saúde Suplementar (CONSU), haverá sete faixas etárias para os planos de saúde contratados na vigência da Lei nº 9.656/98, mas anteriores ao Estatuto do Idoso, sendo possível, inclusive, o aumento da mensalidade após os 60 anos de idade. Vejamos:

Art. 1° Para efeito do disposto no artigo 15 de Lei 9.656/98, as variações das contraprestações pecuniárias em razão da idade do usuário e de seus dependentes, obrigatoriamente, deverão ser estabelecidas nos contratos de planos ou seguros privados a assistência à saúde, observando-se as 07 (sete) faixas etárias discriminadas abaixo:

I – 0 (zero) a 17 (dezessete) anos de idade;

II – 18 (dezoito) a 29 (vinte e nove) anos de idade:

III – 30 (trinta) a 39 (trinta e nove) anos de idade;

IV – 40 (quarenta) a 49 (quarenta e nove) anos de idade;

V – 50 (cinqüenta) a 59 (cinqüenta e nove) anos de idade;

VI – 60 (sessenta) a 69 (sessenta e nove) anos de idade;

VII- 70 (setenta) anos de idade ou mais.

Ainda de acordo com a supramencionada resolução, o preço do último nível etário será limitado a seis vezes o valor da primeira faixa, com a ressalva de que, se o beneficiário possuir 60 anos e houver contratado o plano há mais de dez anos, não poderá sofrer reajuste em razão da idade. Observemos:

Art. 2º – As operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde poderão adotar por critérios próprios os valores e fatores de acréscimos das contraprestações entre as faixas etárias, desde que o valor fixado para a última faixa etária, não seja superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária, obedecidos os parâmetros definidos no Art. 1° desta Resolução.

§ 1º A variação de valor na contraprestação pecuniária não poderá atingir o usuário com mais de 60 (sessenta) anos de idade, que participa de um plano ou seguro há mais de 10 (dez) anos, conforme estabelecido na Lei n° 9.656/98.

[Grifamos]

Por fim, os planos de saúde antigos sofrem uma ingerência bem menor da ANS. Contudo, felizmente, tais contratos são cada vez mais raros. Nesses casos, as faixas de idade e os percentuais de atualização do valor da mensalidade devem seguir exatamente o disposto no contrato, como determina a Súmula nº 03/2001 da ANS:

1. Desde que esteja prevista a futura variação de preço por faixa etária nos instrumentos contratuais, serão consideradas pela ANS as tabelas de venda e tabelas de preço anexas ou referidas nos textos contratuais informadas pelas operadoras, para fins verificação da previsão de variação por faixa etária prevista no inciso IV do § 1º do art 35- E, da Lei nº 9.656, de 1998;

[…]

[Grifamos]

Por outro lado, se as faixas etárias e/ou os percentuais de reajuste não estiverem expressamente previstos, qualquer aumento perpetrado pela operadora em razão da idade será abusivo, vez que afronta o CDC:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[…]

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

[…]

X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

Destacamos que a aplicação do Estatuto do Idoso ao contrato de plano de saúde firmado anteriormente a sua vigência, o que impediria os aumentos por nível etário para os maiores de 60 anos de idade em todos os planos, não é tema definitivamente resolvido pelo Supremo Tribunal Federal, a despeito das já abordadas normas regulamentares da ANS acerca do assunto, visto que o leading case consubstanciado no RE 630.852/RS, cuja repercussão geral fora reconhecida, ainda resta pendente de julgamento¹º.

Entrementes, o Superior Tribunal de Justiça, no final de 2016, em sede de julgamento de recursos repetitivos (tema 952), firmou, através do leading case REsp 1.568.244/RJ, o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE INDIVIDUAL OU FAMILIAR. CLÁUSULA DE REAJUSTE DE MENSALIDADE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. LEGALIDADE. ÚLTIMO GRUPO DE RISCO. PERCENTUAL DE REAJUSTE. DEFINIÇÃO DE PARÂMETROS. ABUSIVIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL DO CONTRATO. 1. A variação das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde em razão da idade do usuário deverá estar prevista no contrato, de forma clara, bem como todos os grupos etários e os percentuais de reajuste correspondentes, sob pena de não ser aplicada (arts. 15, caput, e 16, IV, da Lei nº 9.656/1998). […] 10. TESE para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. […] 12. Recurso especial não provido.

(STJ – 1.568.244/RJ – (2015/0297278-0) – 2ª Seção. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 19.12.2016)

[Grifamos]

Como é possível notar, embora o STJ não tenha trazido grandes inovações, tendo em vista as disposições do CDC e das normas regulamentares da ANS, a tese do Tribunal da Cidadania fixou regras objetivas que devem suplantar julgamentos destoantes nas mais diversas instâncias e jurisdições do Brasil, sobretudo quando o assunto é o reajuste da mensalidade dos planos de saúde baseado na idade dos consumidores.

Por todo o exposto, a aferição da regularidade da atualização do valor da mensalidade dos planos de saúde exige a análise de várias normas regulamentares da ANS sob a luz tanto da Lei dos Planos de Saúde quanto do Código de Defesa do Consumidor, sem olvidar da inegável influência do Estatuto do Idoso.

No entanto, em todo caso, o ponto de partida fundamental é seguir três orientações básicas: reconhecer o tipo de plano de saúde (individual/familiar, por adesão ou empresarial; identificar a época da contratação (antes de janeiro/1999, entre janeiro/1999 e janeiro/2004 ou após janeiro/2004); e estar atento às duas formas de reajuste das mensalidades às quais os beneficiários estão sujeitos: por variação de custos (anual) e por faixa etária.

Referências:
[1] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm>. Acesso em 26 jul. 2017.

[2] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9656compilado.htm>. Acesso em 26 jul. 2017.

[3] Disponível em: <http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=MTQ1OA==>. Acesso em 26 jul. 2017.

[4] Disponível em: <http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/consumidor/2888-reajuste-anual-de-planos-de-saude-2>. Acesso em 26 jul. 2017.

[5] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.741compilado.htm>. Acesso em 26 jul. 2017.

[6] Disponível em: <http://www.ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-consumidor/reajustes-de-precos-de-planos-de-saude/historico-de-reajuste-por-variacao-de-custo-pessoa-fisica>. Acesso em 26 jul. 2017.

[7] Disponível em: <http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=MTI4NA==>. Acesso em 26 jul. 2017.

[8] Disponível em: <http://ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=NzQ4>. Acesso em 26 jul. 2017.

[9] Disponível em: <http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=MzEy>. Acesso em 26 jul. 2017.

[10] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=3959903&numeroProcesso=630852&classeProcesso=RE&numeroTema=381#>. Acesso em 26 jul. 2017.

Trata-se de termos − descentralização e desconcentração − facilmente confundidos no âmbito do Direito Administrativo, até mesmo pela grafia semelhante. Contudo, têm significados sensivelmente diferentes, que serão fundamentais para compreender a dinâmica da organização da Administração Pública, como veremos a seguir.

Primeiramente, no que concerne à DESCENTRALIZAÇÃO, esta é um fenômeno pelo qual uma pessoa jurídica de direito público interno (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal) transfere determinada(s) atribuição(ões) a uma pessoa jurídica diversa. De logo, cabe destacar que estão envolvidas duas pessoas jurídicas.

Existem basicamente três formas de descentralização administrativa: a mediante outorga (descentralização por serviços ou delegação legal), a por delegação (descentralização por colaboração ou delegação negocial) ou a territorial (geográfica), embora esta última represente uma possibilidade muito remota de acontecer.

Na primeira modalidade, a Administração Pública Direta cria ou autoriza a criação de uma entidade integrante da Administração Pública Indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas), através de uma lei editada especialmente para esse fim, na qual também haverá a previsão da capacidade administrativa específica, isto é, da competência para atuar numa área determinada.

Ainda sobre a descentralização por serviços, apesar de não ser ponto pacífico na doutrina, entende-se que a outorga implica a transferência da titularidade do serviço público ao novo ente criado. De toda forma, é certo que o serviço público outorgado será prestado, em regra, por prazo indeterminado pela pessoa jurídica criada para esta finalidade ou até que uma nova lei determine a retomada de tal serviço pelo ente federado, o que pode ocasionar até mesmo a extinção da entidade da Administração Indireta.

Um exemplo que traduz com clareza a descentralização mediante outorga é a criação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), em 1969. À época, vigia a Constituição de 1967¹, que conferia à União, no seu art. 8º, XI, a competência de “manter o serviço postal e o Correio Aéreo Nacional”, exatamente como faz a Constituição de 1988², em seu art. 21, X. Assim, com vistas a desempenhar de modo mais aprimorado essa incumbência, a União, através do Decreto-Lei nº 509/69³, instituiu a ECT, na forma de empresa pública, que executa e controla os serviços postais em todo o território nacional em regime de monopólio.

Com relação à descentralização por meio de delegação, esta pode ser concretizada através de contrato, como ocorre na concessão e na permissão de serviços públicos, ou mediante ato unilateral da Administração, a exemplo da autorização de serviço público.

Na concessão e na permissão, a prestação do serviço público pelo concessionário ou permissionário se dá por prazo determinado, ao passo a autorização tem caráter precário, ou seja, pode ser revogado a qualquer tempo pela Administração.

Importante notar que, em qualquer dos casos de descentralização por colaboração, a Administração se relaciona com um particular, seja ele pessoa física, que pode se beneficiar da autorização e da permissão, ou pessoa jurídica, que pode ser favorecida tanto pela autorização quanto pela permissão ou ainda pela concessão. Logo, não há uma criação de um ente jurídico como ocorre na outorga.

A título exemplificativo, temos os contratos de concessão firmados entre a União e empresas como Vivo, Oi, Tim, Claro, entre outras, no âmbito dos serviços públicos de telecomunicação, cuja exploração representa uma competência inicialmente atribuída à União, conforme enfatiza a Carta Magna de 1988:

Art. 21. Compete à União:

[…]

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

[…]

[Grifamos]

Imperioso ressaltar, ainda, que a marca distintiva da delegação negocial em relação à delegação legal é que não ocorre a transferência da titularidade do serviço público, mas tão somente da sua execução.

Por outro lado, ambas as espécies de descentralização guardam um ponto em comum: não existe vínculo de hierarquia e subordinação entre o poder delegante/outorgante e o delegatário/outorgado. Entre o ente federado e uma entidade administrativa descentralizada por ele criada afirma-se que há vinculação, de modo que o primeiro exerce sobre a segunda um controle finalístico (supervisão ou tutela administrativa), que, em suma, busca fiscalizar, apurar se os fins para os quais a pessoa administrativa foi instituída estão sendo de fato atingidos.

Entre o poder delegante e o particular delegatário, se comparado ao caso da descentralização por outorga, há um controle ainda mais amplo e rígido do primeiro sobre o segundo, mas ainda assim não se pode falar em subordinação.

O último tipo de descentralização, por fim, é a geográfica ou territorial, que aqui se menciona mais a título de curiosidade, tendo em vista que a sua aplicação prática é quase inexistente. Tal espécie se aplica para a hipótese remota de a União, por meio de lei complementar, tal como disposto no art. 18, § 2º, da Constituição de 1988, criar um Território Federal, também chamado de autarquia territorial ou geográfica, com competências administrativas amplas, genéricas e heterogêneas.

Quanto ao fenômeno da DESCONCENTRAÇÃO, esta é uma mera técnica de repartição ou distribuição de competências administrativas no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Diz respeito, portanto, a um modo de organização interna de um ente da Administração Pública.

Como resultado da desconcentração, há a criação de órgãos públicos, que nada mais representam que uma abstração, um conjunto ou feixe de competências administrativas desprovidos de personalidade jurídica.

Aqui, sim, é possível falar em hierarquia e subordinação entre a pessoa jurídica e o órgão por ela criado, o que permite que haja o controle hierárquico (comando, fiscalização, revisão, punição, solução de conflitos de competência, delegação e avocação) da primeira sobre o segundo.

A doutrina costuma qualificar o tipo de desconcentração a partir do critério utilizado para a repartição de atribuições, isto é, pode ser em razão da matéria, em razão do grau ou hierarquia e pelo critério territorial.

Cabe, ainda, salientar que a atuação de qualquer órgão, por meio de seus agentes, deve ser tida como uma ação do próprio ente administrativo ao qual pertence (imputação), conforme se extrai da teoria do órgão, adotada pelo Brasil, mesmo porque os órgãos por si só não gozam de personalidade jurídica.

Uma situação de desconcentração pode ser exemplificada por meio da hipótese na qual uma universidade, de natureza autárquica ou fundacional, institua departamentos de Matemática, Direito, Agronomia, etc.

Desse modo, temos que, sinteticamente, na descentralização o ente federado transfere certas atribuições a outra pessoa jurídica, não havendo subordinação e hierarquia entre eles, ocorrendo o controle finalístico e relação de vinculação na modalidade outorga.

A desconcentração, ao seu turno, não passa de um simples procedimento de repartição interna de competências administrativas, ou seja, no domínio de uma mesma pessoa jurídica, que resulta na criação de órgãos públicos, subordinados e hierarquicamente inferiores à pessoa jurídica que os instituiu, motivo pelo qual sobre eles é exercido o controle hierárquico.

Referências:

[1] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em 13 jul. 2017.

[2] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 13 jul. 2017.

[3] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0509.htm>. Acesso em 13 jul. 2017.

[4] Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. [...] § 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. [...]

[5] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

Não é novidade que as família brasileiras, em grande parte, não possuem a educação financeira necessária para que os seus gastos não venham a superar os seus rendimentos. Em tese, o segredo é simples: “se ganho ‘X’, não posso gastar ‘2X’”, porém o impulso consumista muitas vezes acaba falando mais alto. O resultado não poderia ser outro senão dívidas e mais dívidas que crescem a exemplo de uma bola de neve descendo a colina.

Recentemente, em 24/01/2017, a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) divulgou os resultados da Pesquisa Nacional de Endividamento e Inadimplência do Consumidor 2016 (Peic). Segundo este levantamento, mais da metade das famílias do Brasil (58,7%), em maio de 2016, declararam-se endividadas. Além disso, a pesquisa demonstrou que a origem da maior parte dessas dívidas (77%) reside nos cartões de crédito, repetindo a tendência dos anos anteriores.

Todavia, se por um lado as famílias brasileiras padecem de um verdadeiro descontrole das suas finanças, nem de longe se pode cogitar que as instituições financeiras estão eximidas de qualquer responsabilidade quanto a essa situação caótica. Com relação aos bancos fornecedores dos cartões de crédito, em particular, lembre-se que estes aplicam taxas de juros elevadíssimas toda vez que o valor da fatura não é pago em sua totalidade, isto é, quando somente parte – ou nem sequer uma fração – da dívida é adimplida, o saldo devedor remanescente é refinanciado a juros extorsivos: o famoso “crédito rotativo”. E é nesse ponto que reside o foco desta matéria.

Porém, antes de iniciar a discussão propriamente dita, é oportuno mencionar que está em vigor, desde 03 de abril de 2017, a Resolução nº 4.549¹, do Conselho Monetário Nacional, órgão superior do Sistema Financeiro Nacional, que modificou sensivelmente as regras concernentes às dívidas oriundas de cartão de crédito, visto que algo precisaria ser feito diante do crescimento alarmante dos juros decorrentes dessas operações.

Em suma, a norma determina que o consumidor só poderá se valer do pagamento mínimo da fatura – e, por consequência, fazer uso do crédito rotativo – uma única vez, pois, no mês subsequente, a instituição financeira ficará obrigada, caso o cliente não possa adimplir integralmente o seu débito, a fornecer uma linha de crédito mais vantajosa que o rotativo, a fim de que o consumidor pague sua dívida parceladamente a juros mais baixos. Veja-se o que diz o novo regramento:

Art. 1º O saldo devedor da fatura de cartão de crédito e de demais instrumentos de pagamento pós-pagos, quando não liquidado integralmente no vencimento, somente pode ser objeto de financiamento na modalidade de crédito rotativo até o vencimento da fatura subsequente.

[…]

Art. 2º Após decorrido o prazo previsto no caput do art. 1º, o saldo remanescente do crédito rotativo pode ser financiado mediante linha de crédito para pagamento parcelado, desde que em condições mais vantajosas para o cliente em relação àquelas praticadas na modalidade de crédito rotativo, inclusive no que diz respeito à cobrança de encargos financeiros.

[Grifo nosso]

Contudo, se a origem da dívida é remota, isto é, anterior a 2017, é pouco provável que os bancos, por pura liberalidade, apliquem a Resolução nº 4.549, o que implica dizer que, nesses casos, o consumidor continuará sujeito ao superendividamento. Dessa forma, é importantíssimo estar atento aos procedimentos que seguem.

Primeiramente, cabe destacar que o serviço de cartão de crédito é matéria albergada pela Lei nº 8.078/90 ou, como é mais conhecida, Código de Defesa do Consumidor (CDC)², senão vejamos:

Art. 3° […]

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

[Grifo nosso]

Não obstante a disposição clara da Lei, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ainda editou, em 2004, a súmula 297, segundo a qual “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Como consectário lógico, aos consumidores de cartões de crédito são garantidos todos os direitos individuais e coletivos previstos no diploma consumerista.

Uma dessas garantias, elencada como básica pela própria Lei, é o direito à informação. Portanto, o dever de informar dos fornecedores de produtos e serviços “é mais do que um simples elemento formal, afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato […], ou, se falha, representa a falha (vício) na qualidade do produto ou serviço oferecido” (BENJAMIN, MARQUES, BESSA, 2008, p. 57). A exata previsão legal, no CDC, do direito básico à informação é a que segue:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[…]

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

[Grifo nosso]

Entretanto, o que se verifica no dia a dia é diametralmente oposto aos ditames legais. Não raro são os casos em que o consumidor sequer assina formalmente um contrato, tornando verdadeiramente impossível tomar conhecimento dos detalhes que circundam a contratação do serviço de cartão de crédito. Porém, ainda que haja a anuência formal do consumidor, lembre-se que tais negócios são do tipo adesão, isto é, “aquele cujas cláusulas tenham sido […] estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”, conforme art. 54, CDC, o que, por si só, já põe o contratante em situação de extrema vulnerabilidade, uma vez que em nada influi nas disposições contratuais.

Como se não bastasse a já demonstrada vulnerabilidade, os consumidores muitas vezes ainda são obrigados a suportar o “jogo de sedução” praticado por prepostos das instituições financeiras, que, ávidos por firmar o maior número de contratos possível, tratam de enaltecer tão somente as vantagens do serviço de cartão de crédito, sem explicar os riscos e demais pormenores do negócio, isso quando informações enganosas não são transmitidas.

No final das contas, o consumidor quase nunca tem conhecimento das consequências advindas do inadimplemento total ou do “pagamento mínimo da fatura”, ou seja, não é informado a respeito de um elemento fundamental desse tipo de contrato: a taxa de juros.

O próprio CDC, prevendo toda essa circunstância de vulnerabilidade e desvantagem a que é submetido rotineiramente o consumidor, dispõe de mecanismos para atenuar tal conjuntura desfavorável. Atente-se aos seguintes dispositivos do mencionado diploma normativo:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[…]

 V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[…]

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

[Grifo nosso]

Contudo, surge o seguinte questionamento: como aferir a abusividade de uma cláusula e o excesso de determinada vantagem? Ou melhor, trazendo para o assunto deste artigo em específico, qual o parâmetro para que seja definida a taxa de juros adequada às dívidas de cartão de crédito?

Para responder tal indagação, Superior Tribunal de Justiça (STJ) já firmou jurisprudência acerca do tema, veja-se:

CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL –  CARTÃO DE CRÉDITO – INEXISTÊNCIA DE TAXA MÉDIA APURADA PELO BANCO CENTRAL – UTILIZAÇÃO DA TAXA DE CHEQUE ESPECIAL – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA 1- A Segunda Seção desta Corte pacificou entendimento segundo o qual, para se verificar a alegada abusividade da taxa de juros remuneratórios, deve-se observar a taxa média cobrada para operações da mesma espécie. 2- Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ – AgRg-AG-REsp. 628.818 – (2014/0317164-4) – 4ª T. – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – DJe 21.03.2016 – p. 987)

AGRAVO INTERNO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CPC – RECURSO ESPECIAL – CONTRATO  DE CARTÃO DE CRÉDITO – AÇÃO REVISIONAL – JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITAÇÃO – ABUSIVIDADE DA TAXA CONTRATADA EM RELAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO DAS OPERAÇÕES DE CHEQUE ESPECIAL – LIMITAÇÃO DOS JUROS À TAXA DAS OPERAÇÕES DA ESPÉCIE – ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES DISCUTIDAS NO RECURSO PREJUDICADA 1 – A limitação da taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato de cartão de crédito à taxa média de mercado aplicada aos contratos de cheque especial é inviável em razão da diversidade da natureza jurídica das operações. 2- A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em contrato de cartão de crédito depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado apurada nas operações da espécie. 3- Prejudicada a análise das questões alusivas à comissão de permanência, configuração da mora e sucumbência até a verificação da taxa de juros aplicada à espécie e constatação da abusividade. 4- Agravo interno desprovido.

(STJ – AGInt-REsp 1.399.511 – (2013/0277215-9) – 3ª T. – Rel. Min. João Otávio de Noronha – DJe 30.08.2016 – p. 3398)

[Grifo nosso]

Conforme se depreende da leitura dos julgados, o STJ considera a taxa de juros média de mercado como o “termômetro” para rotular a taxa aplicada no cálculo da dívida de cartão de crédito como adequada ou abusiva. A fim de reafirmar a solidez desse entendimento, o próprio STJ, em maio de 2015, editou súmula a respeito da matéria. Ipsis litteris, o teor da súmula 530 é o seguinte:

Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada – por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos – aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.

[Grifo nosso]

Pela inteligência da supracitada súmula, já se sabe, inclusive, a fonte responsável por propalar a dita taxa média de mercado: o Banco Central do Brasil (Bacen). Mensalmente, o Bacen divulga, em seu sítio eletrônico, a referida taxa (SGS – Sistema Gerenciador de Séries Temporais: Indicadores de crédito > taxas de juros > Taxas de juros – %  a.a. > Taxas de juros com recursos livres > Taxa média de juros-Pessoas físicas-Cartão de crédito total). Assim, preenchendo o campo destinado ao período em que se deseja investigar a taxa média de juros com o mês e o ano em que a dívida teve início, é possível conhecer a taxa de juros que deveria ser aplicada ao débito oriundo do cartão de crédito.

Diga-se de passagem que, na grande maioria dos casos, a discrepância entre as taxas de juros contratuais – que podem ser facilmente visualizadas no verso da fatura – e as médias do mercado é imensa. Assim, através de cálculos feitos por profissional habilitado (contador), é possível encontrar um saldo devedor bem menor do que aquele que é cobrado pelos bancos.

Dessarte, para fazer valer o direito garantido pelo CDC e por todo o arcabouço jurídico aqui exposto, sobretudo pela súmula 530 do STJ, o que se indica é o ingresso na Justiça por meio de ação revisional cujo fito seja a declaração de nulidade da cláusula contratual atinente à taxa de juros abusiva, fazendo com que esta seja substituída pela taxa de juros média do mercado correspondente ao mês do início da dívida, medida essa através da qual se espera que o consumidor venha a obter um significativo proveito econômico.

Referências:

[1] Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50330/Res_4549_v1_O.pdf>. Acesso em: 06 jul. 2017.

[2] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm>. Acesso em: 06 jul. 2017.

[3] BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm>. Acesso em: 30 jan. 2017.

[4] ______. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no Recurso Especial nº 1.399.511/RS. Relator: Min. João Otávio De Noronha. Brasília, DF, 18 de agosto de 2016. Dje. Brasília, 30 ago. 2016. Disponível em: <http://online.sintese.com/pages/core/coreDocuments.jsf?guid=I3B4A7A6469D18C8BE05330B5DE0A8AE9¬a=1&tipodoc=06&esfera;=&ls=2&index=1#highlight-3>. Acesso em: 01 fev. 2017.

[5] ______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Agravo em Recurso Especial Nº 628.818/MS. Relator: Min. Antonio Carlos Ferreira. Brasília, DF, 15 de março de 2016. Dje. Brasília, 21 mar. 2016. Disponível em: <http://online.sintese.com/pages/core/coreDocuments.jsf?guid=I2E8F252790625857E05330B5DE0A1FF9¬a=1&tipodoc=06&esfera;=&ls=2&index=1#highlight-3>. Acesso em: 01 fev. 2017.

[6] ______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n° 297, de 12 de maio de 2004. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. In: Vade mecum Saraiva. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[7] ______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n° 530, de 13 de maio de 2015. Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada – por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos - aplica-se [...]. In: Vade mecum Saraiva. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[8] Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo. Pesquisa Nacional de Endividamento e Inadimplência do Consumidor 2016. Disponível em: <http://cnc.org.br/sites/default/files/arquivos/analise_peic_maio_2016.pdf>. Acesso em: 30 jan. 2017.

[9] MARQUES, Cláudia Lima. A Lei 8.078/90 e os direitos básicos do consumidor. In: BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. Cap. 2. p. 44-64.

Definir com precisão o que são os direitos humanos certamente não é uma tarefa simples. Consequentemente, distinguir o tratado internacional que versa sobre essa temática dos demais é igualmente difícil. Com toda certeza, para enfrentar todas as questões que tal conceituação impõe, um meticuloso estudo com esse fim específico se faz necessário.

Contudo, para os limites da presente análise, basta compreender que os direitos humanos “consistem em um conjunto de direitos considerado indispensável para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade, […] são os direitos essenciais e indispensáveis à vida digna”¹.

A nossa Constituição Federal de 1988, em diversas passagens, oferece elementos que comtemplam e prestigiam a proteção dos direitos humanos, e não estamos falando apenas dos vários incisos do aclamado e difundido artigo 5º, que nos oferece um extenso – porém não taxativo – rol de direito e garantias fundamentais.

A título de exemplo, vejamos o art. 1º, III, que coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento da República; o art. 4º, II, que estabelece a primazia dos direitos humanos como princípio regente das relações internacionais estabelecidas pelo Estado brasileiro; e o art. 60, § 4º, IV, que eleva os direitos e garantias individuais a nível de cláusulas pétreas.

Todavia, destrinchar cada um desses dispositivos não é ao que se propõe este estudo.  Cabe, a partir deste ponto, desenhar o trajeto a ser percorrido pelos tratados internacionais de direitos humanos até serem recepcionados pelo ordenamento jurídico pátrio.

Segundo Mazzuoli², cinco são as fases internacionais da formação dos tratados: negociação, adoção, autenticação, assinatura e ratificação. Todavia, a recepção da convenção não estará completa se não houver a autorização parlamentar após a assinatura e antes da ratificação, bem como se não ocorrer, no caso peculiar do Brasil, o procedimento adicional de promulgação do tratado.

Com relação às etapas internacionais da elaboração dos tratados, com exceção da ratificação, não é oportuno pormenoriza-las, em razão dos objetivos deste artigo, sendo bastante, portanto, estabelecer apenas noções gerais a respeito.

Assim, no que concerne à negociação, cabe destacar que esta é a fase inaugural, por vezes de longa duração, na qual os Estados, e até mesmo representantes da sociedade civil discutem o objeto da convenção nas chamadas “rodadas de negociação”, para se chegar ao esboço do tratado, fixando seus termos.

Em seguida, temos a adoção, que nada mais é do que uma ação de consentimento dos Estados a respeito do texto oriundo da negociação. Após, tem lugar a autenticação, que representa um ato formal que confere autenticidade e definitividade ao texto adotado.

Posteriormente, é a vez da assinatura, que marca o encerramento da fase inicial de negociações e que impede qualquer alteração unilateral do texto autenticado, bem como exige dos Estados que não atuem contrariamente aos termos pactuados, embora ainda não se possa dizer que há força vinculante.

A última fase internacional, como já dito, é a ratificação. Entretanto, para que se prossiga a essa próxima etapa, cada Estado deve submeter o texto assinado ao respectivo Poder Legislativo, em outras palavras, é imprescindível que haja a autorização parlamentar.

No Brasil, por expressa determinação constitucional, a competência para aprovar o documento internacional é do Congresso Nacional, isto é, tanto a Câmara dos Deputados quanto o Senado Federal participam do processo. Senão, vejamos:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

[…]

Ressalte-se que haverá ritos de aprovação diferentes a depender do conteúdo da convenção internacional, ou seja, se se tratar de um tratado comum, caberá o regramento insculpido no art. 47 da Constituição; caso o tratado verse sobre a proteção de direitos humanos, incidirá a disciplina do art. 5º, § 3º, da Carta Magna. Leiamos ambos os dispositivos:

Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.

Art. 5º. […]

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

[…]

[Grifamos]

Como visto, para uma convenção internacional comum ser autorizada pelo Congresso, será suficiente a maioria simples dos votos, em turno único, em cada Casa Legislativa, ao passo que a aprovação do tratado sobre direitos humanos obedecerá um procedimento mais dificultoso (três quintos dos votos, em dois turnos, na Câmara e no Senado). Contudo, ressalve-se que, em ambas as situações, a mensagem de consentimento do Congresso será veiculada formalmente através do mesmo instrumento: um decreto legislativo.

Em compensação, o trâmite legislativo mais rigoroso concernente às convenções de direitos humanos conferirá a estes diplomas uma hierarquia normativa superior aos tratados comuns, como veremos mais adiante.

Após a autorização legislativa, tem lugar a ratificação, que representa o compromisso externo do Estado, momento a partir do qual o acordo internacional pode ser exigido por outros países, ou seja, ganha força vinculante e passa a ter vigência internacional, desde que, logicamente, outros requisitos estejam satisfeitos, a exemplo do número mínimo de ratificações.

No caso brasileiro, a ratificação é competência privativa – delegável, portanto – do Presidente da República, como determina a Constituição:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[…]

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

[…]

Saliente-se que a ratificação representa um ato discricionário do Chefe de Estado[3], ou seja, ainda que haja a aprovação do Legislativo, o Presidente não estará obrigado a confirmar o tratado perante a comunidade internacional.

No entanto, diferentemente da maioria dos países, a ratificação não é suficiente para tornar a convenção internacional exigível nos limites do território brasileiro. Por aqui, faz-se necessário um procedimento adicional para o tratado ganhar vigência interna: um decreto executivo expedido pelo Presidente da República promulgando o documento internacional, com fundamento na Lei Fundamental:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[…]

V – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

[…]

Mazzuoli nos oferece uma lista de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil e com plena vigência interna.

No sistema global ou das Nações Unidas: Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948), a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979), a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos Degradantes (1984), a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida de 2003), etc.

No sistema interamericano: Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), Convenção Interamericana para Prevenir e Punir Tortura (1985), Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994), Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (1999), etc.

Dentre esses tratados, cabe por em destaque a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o seu Protocolo Facultativo (2007), que até o presente momento foram os únicos documentos internacionais aprovados sob o rito do art. 5º, § 3º, CF/88, nos termos do Decreto Legislativo nº 186/2008, com promulgação através do Decreto nº 6.949/2009.

Recepcionada a convenção internacional de direitos humanos, nasce a dúvida quanto à categoria normativa na qual a mesma se encaixa dentro do ordenamento jurídico pátrio. Tratar-se-ia de uma norma equivalente à Constituição ou estaria até mesmo acima desta? Poderia ser equiparada a uma mera lei ordinária ou teria hierarquia superior? Tais questionamentos têm origem em um dispositivo constitucional que durante muito tempo gerou – e ainda gera – relevantes divergências doutrinária e jurisprudencial:

Art. 5º […]

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

[…]

Ao analisar a norma acima transcrita, basicamente quatro correntes surgiram com o intuito de definir o status normativo do tratado internacional de direitos humanos dentro do ordenamento jurídico brasileiro: a da supraconstitucionalidade, a da constitucionalidade, a da supralegalidade e a da legalidade.

A tese que pugna pelo status supraconstitucional das convenções internacionais acerca dos direitos humanos representa uma corrente minoritária, à qual é adepto Celso D. de Albuquerque Mello. Nesse ponto, basta que entendamos que, de acordo com tal teoria, nem mesmo a Constituição poderá afastar a incidência de normas oriundas de tratados dessa natureza na hipótese de conflitos, “levando-se em conta toda a principiologia internacional marcada pela força expansiva dos direitos humanos e pela sua caracterização como normas de jus cogens internacional”.

Por outro lado, a ideologia a favor do status constitucional tem peso sensivelmente mais relevante, uma vez que conta com o apoio de juristas da envergadura de Cançado Trindade e Flávia Piovesan, por exemplo. Mazzuoli, que também se filia a esse pensamento, nomeia o art. 5º, § 2º, CF/88, como “cláusula aberta”, no sentido de que por esse dispositivo o constituinte originário abriu o sistema jurídico interno para que os tratados internacionais viessem a complementar o rol de direitos e garantias fundamentais estabelecidos pela Carta Política.

De acordo com o raciocínio do mesmo autor, o preceito constitucional em debate acabou por estabelecer uma “dupla fonte normativa” de direitos e garantias individuais: o Direito interno, no qual se incluem direitos expressos e implícitos na Constituição (“decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”); e o Direito internacional, que alberga as convenções sobre direitos humanos.

A norma constitucional, salientemos, não fixou distinção entre as ditas fontes normativas, isto é, colocou-as em pé de igualdade, motivo pelo qual, não haveria outro caminho, segundo a corrente, senão considerar a hierarquia dos tratados internacionais de direito humanos como constitucional.

A título de curiosidade, a Constituição da Argentina adota expressamente a tese sustentada, como é possível inferir:

ARTÍCULO 75.- Corresponde al Congreso:

[…]

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.

Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

[…]

[Grifamos]

Ao seu turno, a tese referente ao status legal dos tratados internacionais de direitos humanos, adiantemos, prevaleceu durante muito tempo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), porém, encontra-se superada atualmente. Desde o RE 80.004/SE, de 01/06/1977, é possível notar adoção desse entendimento pela Corte Suprema, reverberando até o início dos anos dois mil, quando houve a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004.

Pinçamos o julgamento do HC 72.131/RJ, de 31/10/1995, que ilustra bem a posição do STF à época com relação à temática da hierarquia das convenções internacionais. Segue a ementa:

HABEAS CORPUS – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR COMO DEPOSITÁRIO INFIEL Sendo o devedor, na alienação fiduciária em garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5º, LXVII, da Constituição de 1988. – Nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7º do artigo 7º da Convenção de San José da Costa RicaHabeas corpus indeferido, cassada a liminar concedida.

(STF – HC 72131 – RJ – TP – Rel. p/o Ac. Min. Moreira Alves – DJU 01.08.2003 – p. 00103)

[Grifamos]

A lide colocou em confronto o art. 5º, LXVII, CF/88¹º e o art. 7º, § 7º do Pacto de São José da Costa Rica¹¹,¹² quanto à prisão civil do depositário infiel, a qual é autorizada pela Carta Magna, mas rechaçada pelo tratado internacional, que só abre exceção para o caso de dívida alimentícia. Assentou o órgão plenário que, como a Constituição tem valor superior a qualquer tratado internacional, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos não representaria óbice à prisão do devedor de contrato de alienação fiduciária de veículo que, ao não adimplir as prestações que lhe cabiam e não devolver o bem dado em garantia, passaria a ser considerado depositário infiel.

Na ocasião, o Pleno da Corte acordou, por maioria dos votos, que o Pacto de São José da Costa Rica, a despeito de seu conteúdo protetivos de direitos e garantias individuais, equivaleria à legislação ordinária federal, como deixa transparecer o seguinte trecho do voto do Min. Marco Aurélio, então relator do habeas corpus:

De qualquer forma, no magistério de Francisco Rezek, veiculado em Direito dos Tratados, uma vez promulgada, a convenção passa a integrar a ordem jurídica em patamar equivalente ao da legislação ordinária. […] O preceito da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, limitador de prisão por dívida passou a viger com estatura de legislação ordinária […].

[Grifamos]

A corrente defensora do status supralegal, por sua vez, espelha-se nas Constituições alemã¹³ e francesa¹⁴, as quais dispõem da seguinte forma:

LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA

Artigo 25 – As regras gerais do direito internacional público são parte integrante do direito federal. Sobrepõem-se às leis e constituem fonte direta de direitos e obrigações para os habitantes do território federal.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FRANCESA

Artigo 55 – Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados têm, a partir da sua publicação, autoridade superior à das leis, sujeito, para cada acordo ou tratado, à sua aplicação pela outra parte.

[Grifamos]

Adiantamos, desde logo, que essa é posição jurisprudencial ora vigente em nosso país, vez que o Supremo Tribunal Federal filiou-se ao pensamento a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, que, dentre outras inovações, introduziu o já mencionado parágrafo terceiro do artigo quinto na Constituição.

Até então, como sabemos, toda e qualquer convenção era considerada equivalente à lei ordinária. Contudo, o RE 466.343/SP¹⁵, levado a Plenário em 22/11/2006, marcou uma guinada jurisprudencial, no sentido de que o art. 5º, § 3º, oriundo da EC nº 45/2004, teria encerrado as dúvidas quanto à hierarquia normativa das convenções internacionais acerca de direitos humanos, uma vez que foi claro ao determinar que apenas aqueles tratados aprovados sob o rito nele previsto teriam status constitucional, integrando, inclusive, o bloco de constitucionalidade para fins aferição quanto à adequação de uma norma aos preceitos constitucionais.

A discussão do precedente jurisprudencial, cumpre detalhar, mais uma vez, girou em torno do embate entre art. 5º, LXVII, CF/88 e o art. 7º, § 7º do Pacto de São José da Costa Rica, especificamente no que tange à possibilidade de prisão do depositário infiel.

Reconhecendo que, à época, todas as convenções sobre direitos humanos haviam sido ratificadas pelo Estado brasileiro antes da introdução do art. 5º, § 3º, o que não autorizaria considerá-las equivalente a emendas constitucionais, o STF, por maioria dos votos, admitiu que a EC nº 45/2004, ao inserir o art. 5º, § 3º, no ordenamento jurídico pátrio, quis conferir aos tratados internacionais de proteção de garantias e direitos individuais um caráter especial, motivo pelo qual não seria coerente considerá-los meramente equiparados à lei ordinária.

Assim, por mais que não sejam equivalentes a emendas constitucionais, os documentos internacionais de direitos humanos aprovados sem peculiaridades, seguindo o mesmo trâmite dos tratados comuns, estão hierarquicamente acima da legislação ordinária, o que se convencionou chamar de status supralegal, em razão da relevância da matéria sobre a qual versam.

No julgamento em tela, o Min. Gilmar Mendes, diga-se de passagem, fez uma importante ressalva ao proferir o seu voto:

“Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pelo ato de adesão do Brasil […] à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, § 7º), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria […]”.

[Grifamos]

Em outras palavras, não é correto dizer que o Pacto de São José da Costa Rica revogou o fragmento da Constituição que autoriza a prisão civil do depositário infiel, até mesmo porque foi fixado que os tratados internacionais, até mesmo os de direitos humanos, situam-se abaixo da Carta Política quando não aprovados sob o rito do art. 5º, § 3º. Todavia, o trecho deixou de ter aplicabilidade em razão de a legislação infraconstitucional que disciplinava e dava executoriedade ao procedimento de privação de liberdade do depositário infiel ter tido a eficácia suspensa pela Convenção Interamericana de Direitos Humanos, cuja hierarquia é superior.

Em suma, os tratados internacionais aprovados, ratificados e devidamente promulgados pelo Brasil possuem hierarquia legal, isto é, equivalem à legislação ordinária¹⁶. Entretanto, quando tais convenções versam sobre direito humanos, são conferidas a elas prerrogativas especiais que permitem situá-las hierarquicamente acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição (supralegalidade), como é o caso de esmagadora maioria dos documentos internacionais ratificados pelo Brasil, podendo chegar até mesmo a serem equiparadas a emendas constitucionais, desde que aprovadas pelo Congresso Nacional nos moldes do art. 5º, § 3º, da Lei Fundamental, exatamente como ocorreu com a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o seu Protocolo Facultativo, único exemplo, até o momento, de tratado com status constitucional.

Referências:

[1] RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

[2] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

[3] PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado7. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 105.

[4] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Op cit. p. 818.

[5] Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decleg/2008/decretolegislativo-186-9-julho-2008-577811-publicacaooriginal-100742-pl.html>. Acesso em 25 jun. 2017.

[6] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm>. Acesso em 25 jun. 2017.

[7] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Op cit. p. 821.

[8] Ibidem, p. 820-821.

[9] Disponível em: <http://www.oas.org/juridico/mla/sp/arg/sp_arg-int-text-const.html>. Acesso em 25 jun. 2017.

[10] Art. 5º - [...] LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

[11] Artigo 7.  Direito à liberdade pessoal [...] 7.  Ninguém deve ser detido por dívidas.  Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

[12] Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em 25 jun. 2017.

[13] Disponível em: <https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf>. Acesso em 25 jun. 2017.

[14] Disponível em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/portugais/constitution_portugais.pdf>. Acesso em 25 jun. 2017.

[15] Ementa: Pacto de San José Da Costa Rica - Prisão civil por dívida - Alienação fiduciária -"Prisão civil. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inciso LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE 349.703 e dos HCs 87.585 e 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito." (STF - RE 466343 - Rel. Min. Cezar Peluso - TP - J. 03.12.2008 - DJe 104 - Divulg. 04.06.2009 - Public. 05.06.2009 - Ement. - v. 02363-06 - p. 01106 - RTJ - v. 00210-02 - p. 00745 - RDECTRAB - v. 17 - n. 186 - 2010 - p. 29-165).

[16] Nesse sentido: RE 80.004/SE; Extradição nº 662 – STF; Extradição nº  1.293 – STF; AMS 2001.51.01.022478-8 - TRF-2ª R.; AC 6995/97 – TJRJ; etc.

É inegável a relevância dos contratos em todas as esferas da vida humana. Não é exagero dizer que quase todos os atos da vida civil se dão pela via contratual, obviamente quando se leva em conta apenas os negócios bilaterais. Definir esse instituto jurídico não é uma tarefa simples, porquanto o “matiz ideológico do contrato é pintado segundo a época e a conjuntura social em que ele é celebrado”², logo, é fundamental determinar para que contexto histórico e social essa conceituação é requisitada.

Verifica-se uma grande sensibilidade dos contratos à conjuntura social da época em que estão inseridos, reproduzindo fielmente os valores eleitos em primeiro plano pela sociedade. O contrato do Código de 1916 é, portanto, liberal e individualista, sendo a expressão máxima da autonomia da vontade. Cumpre ele, por óbvio, uma função, mas que nem de longe se assemelha à função social consagrada pelo Código vigente, porquanto é útil à sociedade apenas na medida em que dinamiza as relações econômicas, fazendo jus, desse modo, ao excessivo caráter patrimonialista do Código Beviláqua.

O contrato desenhado pelo Código Civil de 2002, por sua vez, traz grande carga de sociabilidade, isto é, o negócio jurídico tem na função social apontada pelo art. 421³ o seu fundamento e os seus limites, traduzindo uma sobreposição dos interesses coletivos em relação aos interesses particulares. Tal situação reflete, portanto, a irradiação dos princípios e regras constitucionais sobre o restante do ordenamento, processo pelo qual os direitos fundamentais, consubstanciados no princípio da dignidade humana, passam a ser observados, não importando se o âmbito é público ou privado.

Contudo, como bem alerta Borges, propor uma função socioambiental não se trata de formular um conceito ambiental do contrato, muito menos de insinuar uma obsolescência da atual compreensão desse instituto, mas tão-somente por holofote sobre a variável ambiental que há – ou pelo menos deve haver – nos negócios jurídicos. Essa necessidade de colocar em relevo o fator relacionado do meio ambiente é justificada pela inegável crise ecológica que se vivencia em nosso tempo, bem como é impulsionada pelo entendimento transindividual e intergeracional que se tem a respeito do direito ao meio ambiente.

A sociedade capitalista e vocacionada para o consumo excessivo tem na crise ecológica o preço a ser pago pelo seu modelo de vida. Desastres naturais, falta de água potável, desertificação, poluição atmosférica, fluvial e marinha, perda de biodiversidade, entre outros, são sintomas marcantes da ação inconsequente do homem sobre natureza. Nesse contexto nada agradável, é que a humanidade – talvez tardiamente – busca desde o fim do século passado a solução que nos faça vislumbrar horizontes mais favoráveis.

No bojo dos esforços para reverter esse quadro, surgem conceitos que, hoje, são muito difundidos, tais como desenvolvimento sustentável e economia verde. Esses termos são verdadeiras orientações para o homem contemporâneo na condução de seus empreendimentos, desde tarefas simplórias dos dia-a-dia até deliberações de alcance mundial. Nada mais objetivam que a preservação da natureza aliada ao desenvolvimento social da humanidade, sem que para isso seja necessário reduzir a zero o crescimento econômico.

Tendo em vista que os contratos estão estreitamente relacionados com a dinâmica da economia, já que é o instrumento pelo qual a circulação de bens e serviços se dá dentro do mercado, não é difícil perceber o quão importante seria o alinhamento desse instituto com as políticas de proteção dos recursos naturais, de modo a incluir cláusulas que contemplassem a preocupação ecológica. Em consonância com essa visão, enfatiza Saldanha:

No contexto em que se preza pelo desenvolvimento sustentável, não somente a norma jurídica ambiental propriamente dita deve servir como instrumento no alcance de objetivos que estejam relacionados a este valor, devendo haver um uso comum de ferramentas jurídicas, novas ou velhas, voltado para o alcance da sustentabilidade. E é nesse contexto no qual não se deve falar apenas em função social das relações contratuais, e sim enfatizar seus fins socioambientais.

Configura-se como uma urgência, pois, o proveito da contribuição que pode ser dada pelos contratos na luta pela superação da crise ecológica em evidência, desde que esses instrumentos sejam reconsiderados no sentido de se realocar hierarquicamente os princípios que os cercam, em outras palavras, desde que se ponha como prioridade o atendimento ao princípio socioambiental.

Quanto ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituição de 1988 o consagra em seu art. 225. A doutrina o classifica como um direito difuso ou transindividual, ou seja, em linhas gerais, aquele cuja titularidade não pode ser precisada, pois constitui um interesse de toda a coletividade.

Borges defende que o direito em questão é “erga omnes em dois sentidos”: ao mesmo tempo em que todos possuem o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a todos os sujeitos, sejam públicos ou privados, é atribuído o dever de preservá-lo, isto é, essa obrigação não compete apenas ao Estado, como o próprio art. 225 deixa claro na sua segunda metade: “[…] impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Do mesmo fragmento do artigo acima transcrito se depreende o caráter intergeracional desse direito, pela parte que faz menção às “presentes e futuras gerações”, que inevitavelmente remete ao próprio conceito de desenvolvimento sustentável. Percebe-se, portanto, que até mesmo os grupos humanos vindouros fazem jus ao meio ambiente sadio e estável, fazendo com que a natureza difusa do direito em tela torne-se ainda mais acentuada. Desse modo, amplia-se o rol de motivos pelos quais o assunto merece uma tutela especial do ordenamento jurídico.

Devido ao elevado grau de proeminência que os valores ambientais atingiram, até mesmo um Estado Ambiental de Direito começa a ser projetado pelos estudiosos, já como o próximo estágio do Estado Democrático de Direito, o que naturalmente implica uma reconsideração da atuação do Poder Público, bem como uma nova forma de cidadania. Assim, Vicente Capella, mencionado por Borges, enumera algumas características básicas dessa nova modalidade:

a) Natureza como principal instituição;

b) Todo ser humano é sujeito de direito;

c) Solidariedade como fim maior;

d) Destaque para os direitos fundamentais de terceira geração;

e) Proteção do meio ambiente como função principal.

O fato é que a discorrida transindividualidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado vem a impactar na seara dos contratos na medida em que atrai para a relação negocial sujeitos estranhos a esse vínculo, mas que têm no possível dano ao meio ambiente a motivação necessária para tomar as providências cabíveis para movimentar a máquina pública, que, judicial ou extrajudicialmente, deverá resguardar o direito inobservado pelo contrato abusivo, momento a partir do qual esses terceiros equiparam-se às partes, já que por essa via é possível, inclusive, a revisão do pacto transgressor¹º.

Tendo em mente os pressupostos abordados (crise ecológica e o direito difuso ao meio ambiente), parte-se agora para analisar os contornos mais específicos da função socioambiental dos contratos, que nada mais significa que um redimensionamento da função social.

A aludida função, frise-se, pelo ensinamento de Saldanha¹¹:

[…] eleva a figura do particular como agente ativo da transformação necessária para a sustentabilidade, demonstrando que a responsabilidade de prezar pelo uso racional do meio ambiente e de se preocupar com o sistema ecológico não é exclusiva dos entes públicos, mas de todos.

Destarte, o aspecto ambiental desse princípio impõe aos contratantes um dever ainda maior de proteção ao meio ambiente, sendo, por isso, personagens-chave na consecução do desenvolvimento sustentável, já que têm em mãos um importante instrumento que sofre e exerce, simultaneamente, grande influência no âmbito da economia.

Descumpre, portanto, os preceitos estabelecidos pelo princípio da função socioambiental o contrato que estipula e rege atividades causadoras de deterioração da natureza, atingindo, assim, inúmeros indivíduos devido, como já explicado, ao caráter difuso do direito consagrado pelo art. 225 da Constituição. A satisfação dos interesses dos sujeitos contratantes não pode se dar através da externalização integral do custo ambiental, ou seja, todo impacto sobre o meio ambiente deve ser controlado de forma a lesar o mínimo possível a natureza e, consequentemente, a sociedade.

Por conseguinte, o dano ao bem jurídico alheio, qual seja, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, enseja a responsabilização dos pactuantes. E, como pontua Borges¹², “a regra, no Direito Ambiental brasileiro, sobre a responsabilidade pelo dano ambiental é a solidariedade entre os poluidores”, isto é, por também dar causa ao prejuízo ambiental, à parte que ambiciona os proveitos econômicos da atividade poluidora sem, contudo, executar materialmente ou diretamente a conduta geradora de poluição, também é imputada a culpa pelo empreendimento lesivo ao meio ambiente.

Essa é a interpretação que se depreende da leitura do art. 3º, inciso IV, da Lei nº 6.938/81¹³, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente¹⁴.

São variados e conhecidos os meios jurídicos pelos quais se pode garantir a observância da função socioambiental pelos contratos. Além da ação popular, do mandado de segurança e do mandado de injunção, no que couberem, tem-se o termo de ajustamento de conduta e a ação civil pública como os mecanismos mais eficientes.

Tomando-se como referência este último meio, que foi instituído pela Lei nº 7.347/85¹⁵, inicialmente tem-se que apenas os sujeitos elencados nos incisos de I a V do art. 5º¹⁶ da mesma legislação estão aptos a suscitar a função socioambiental dos contratos, porém, avançando um pouco mais na leitura da lei e chegando-se ao seu art. 6º, que determina que “qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção”, entende-se que há uma abertura para que a sociedade em geral, pelo menos indiretamente, também possa promover a função contratual em debate. Por fim, ressalte-se a valiosa observação de Borges¹⁷ ao dizer que:

O pedido [da ação civil pública] pode visar à reparação do dano ambiental, assim como à sua prevenção, podendo levar à revisão do contrato e alteração do pactuado para, por exemplo, dilatar o prazo de execução da obrigação, adiar o início da atividade em questão, diminuir a quantidade a ser produzida, diminuir o volume de certo componente, alterar o horário de atividade, aumentar o valor contratado, dentre outras providências necessárias, inclusive a rescisão do contrato, em casos de prejuízo extremo ao meio ambiente.

Saldanha¹⁸ igualmente destaca a importância de uma atividade jurisdicional atenta e alinhada aos valores ambientais, tidos com fundamentais pela Constituição da República Federativa do Brasil, para a concretização da dimensão ambiental dos contratos, de modo que o produto dessa atividade essencial, isto é, as decisões, transpareça uma “postura pró-sustentabilidade” do Estado-juiz.

Assim, a função socioambiental nada mais representa que a relevância crescente da faceta ambiental da função social, em razão, mais uma vez, da conjuntura da era que se examina, logo, as circunstâncias contemporâneas apontam para a crise ecológica, cujo enfrentamento passa inevitavelmente pela adoção de contratos alinhados com o pensamento ambiental.

Não é caso, como aprendido, de elaborar um novo conceito de contrato, mas apenas de dar destaque ao seu fator ambiental. Note-se também que a emergência dessa dimensão ambiental do negócio jurídico muito deve à natureza difusa do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que acaba por atrair á relação contratual pessoas estranhas ao vínculo contratual. A esses terceiros servem mecanismos jurídicos, como a ação popular, o mandado de segurança e o mandado de injunção, no que couberem, além do termo de ajustamento de conduta e da ação civil pública, que possibilitam resguardar concretamente o direito consagrado pelo art. 225 da Constituição.

Referências:

¹ Texto adaptado do artigo “DO PARADIGMA INDIVIDUALISTA À DIMENSÃO SOCIOAMBIENTAL: um breve estudo sobre a função dos contratos no Direito brasileiro”, de mesma autoria, premiado com o 3º lugar no II Concurso Carlos Henrique Cruz Advocacia de Artigos Jurídicos.

² GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Contratos: teoria geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. 4 v. p. 40.

³ Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Reconstruindo o Direito Civil a partir do Direito Ambiental: contrato, bem, sujeito . Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA. Salvador, n.14, p.97-128, jun. 2007.

 SALDANHA, Alexandre Henrique Tavares. Função socioambiental dos contratos e instrumentalidade pró- sustentabilidade: limites ao exercício de autonomias públicas e privadas. Veredas do Direito: Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável, Belo Horizonte, v. 8, n. 16, p.99-114, 2011. Disponível em: <http://www.domhelder.edu.br/revista/index.php/veredas/article/view/212/187>. Acesso em: 25 set. 2015.

 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. [...]

 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro, op. cit., 2010.

 BRASIL. Constituição (1988), op. cit.

 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro, op. cit., 2010.

¹º Idem.

¹¹ SALDANHA, Alexandre Henrique Tavares, op. cit., p. 107.

¹² BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro, op. cit., 2007.

¹³ Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: [...] IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental. [...]

¹⁴ Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm>. Acesso em: 07 jun. 2017.

¹⁵ Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 07 jun. 2017.

¹⁶ Art. 5o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. [...]

¹⁷ BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro, op. cit., 2010.

¹⁸ SALDANHA, Alexandre Henrique Tavares, op. cit., p. 110.

Sabe-se que todos os aspectos que permeiam a temática acerca da posse suscitam inúmeros debates e pontos de vista conflitantes, uma vez que se trata de um dos institutos de maior indefinição na seara jurídica. Não há consenso quanto à sua natureza jurídica, havendo quem defenda que é mero fato, pois a posse não seria autônoma e, portanto, não possuiria valor jurídico próprio. Outra corrente, encabeçada por Ihering, defende que a posse seria um direito, tendo em vista que seria um interesse juridicamente tutelado. Por fim, existem os adeptos da concepção eclética, cujo maior expoente é Savigny, pela qual a posse é vista, ao mesmo tempo, como fato e direito (GONÇALVES, 2014, p. 354-355).

Se a natureza jurídica da posse não é ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência, estabelecer o seu conceito não seria menos tormentoso. O Código Civil¹, como se sabe, não traz a definição de posse, porém, em seu art. 1.196, conceitua o termo “possuidor” como “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Na tentativa de definir a posse, duas importantes teorias surgiram. A primeira delas, idealizada por Savigny, diz respeito à teoria subjetiva ou subjetivista, “entendendo a posse como o poder direto que a pessoa tem de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja” (TARTUCE, 2017, p. 606). Sendo assim, para essa teoria, dois elementos são imprescindíveis na caracterização da posse: o corpus e o animus. Este corresponde ao elemento subjetivo, ou seja, a “intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê​-la contra a intervenção de outrem” (GONÇALVES, 2014, p. 343); aquele “é a relação material do homem com a coisa, ou a exterioridade da propriedade” (VENOSA, 2011, p. 1183).

A segunda tese, conhecida como teoria objetiva ou objetivista, é atribuída à Ihering, pela qual é “certo que para a constituição da posse basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa, ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse contato” (TARTUCE, 2017, p. 606). Percebe-se, assim, que o elemento corpus é colocado em primeiro plano, além de que, nesse componente, insere-se a ideia de que o possuidor não necessariamente deve ter a intenção de ser dono coisa, mas tão somente de explorá-la economicamente.

Ao confrontar a tese de Ihering com o conceito de possuidor trazido pelo Diploma Civilista, é possível inferir que a o direito pátrio adotou a teoria objetiva da posse, conforme atesta a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO – OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA POR PARTICULARES – CONSTRUÇÃO – BENFEITORIAS – INDENIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – 1- Hipótese em que o Tribunal de Justiça reconheceu que a área ocupada pelos recorridos é pública e não comporta posse, mas apenas mera detenção. No entanto, o acórdão equiparou o detentor a possuidor de boa-fé, para fins de indenização pelas benfeitorias. 2- O legislador brasileiro, ao adotar a Teoria Objetiva de Ihering, definiu a posse como o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196 do CC). 3- O art. 1.219 do CC reconheceu o direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, no caso do possuidor de boa-fé, além do direito de retenção. O correlato direito à indenização pelas construções é previsto no art. 1.255 do CC. 4- O particular jamais exerce poderes de propriedade ( art. 1.196 do CC ) sobre imóvel público, impassível de usucapião ( art. 183, § 3º, da CF ). Não poderá, portanto, ser considerado possuidor dessas áreas, senão mero detentor. 5- Essa impossibilidade, por si só, afasta a viabilidade de indenização por acessões ou benfeitorias, pois não prescindem da posse de boa-fé ( arts. 1.219 e 1.255 do CC ). Precedentes do STJ. 6- Os demais institutos civilistas que regem a matéria ratificam sua inaplicabilidade aos imóveis públicos. 7- A indenização por benfeitorias prevista no art. 1.219 do CC implica direito à retenção do imóvel, até que o valor seja pago pelo proprietário. Inadmissível que um particular retenha imóvel público, sob qualquer fundamento, pois seria reconhecer, por via transversa, a posse privada do bem coletivo, o que está em desarmonia com o Princípio da Indisponibilidade do Patrimônio Público. 8- O art. 1.255 do CC, que prevê a indenização por construções, dispõe, em seu parágrafo único, que o possuidor poderá adquirir a propriedade do imóvel se “a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno”. O dispositivo deixa cristalina a inaplicabilidade do instituto aos bens da coletividade, já que o Direito Público não se coaduna com prerrogativas de aquisição por particulares, exceto quando atendidos os requisitos legais (desafetação, licitação etc.). 9- Finalmente, a indenização por benfeitorias ou acessões, ainda que fosse admitida no caso de áreas públicas, pressupõe vantagem, advinda dessas intervenções, para o proprietário (no caso, o Distrito Federal). Não é o que ocorre em caso de ocupação de áreas públicas. 10- Como regra, esses imóveis são construídos ao arrepio da legislação ambiental e urbanística, o que impõe ao Poder Público o dever de demolição ou, no mínimo, regularização. Seria incoerente impor à Administração a obrigação de indenizar por imóveis irregularmente construídos que, além de não terem utilidade para o Poder Público, ensejarão dispêndio de recursos do Erário para sua demolição. 11- Entender de modo diverso é atribuir à detenção efeitos próprios da posse, o que enfraquece a dominialidade pública, destrói as premissas básicas do Princípio da Boa-Fé Objetiva, estimula invasões e construções ilegais e legitima, com a garantia de indenização, a apropriação privada do espaço público. 12- Recurso Especial provido.

(STJ – REsp 945.055 – (2007/0092986-1) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 20.08.2009)

[Grifamos]

Ademais, classificar a posse também não é tarefa fácil. Vários critérios permitem qualificá-la de diversas maneiras: posse direta ou indireta, justa ou injusta, nova ou velha, exclusiva ou composse, pro diviso ou pro indiviso, natural ou civil, de boa-fé ou de má-fé, entre outras.

Para mais informações, veja: Formas de aquisições de posse e propriedade

Contudo, aqui o nosso interesse se volta para as posses de boa-fé e de má-fé. O Código Civil, em seu art. 1.201, trata de definir a primeira como aquela em que o “possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”. A posse de má-fé, portanto, raciocinando-se a contrario sensu, é aquela em que há a ciência do vício que macula a situação jurídica do possuidor.

Note-se que o fator de diferenciação entre as duas espécies gira em torno de aspectos psicológicos, ou seja, subjetivos, uma vez que “é de suma importância, para caracterizar a posse de boa​-fé, a crença do possuidor de se
encontrar em uma situação legítima” (GONÇALVES, 2014, p. 370). Aliás, é oportuno pontuar que é por essa razão que tais tipos não se confundem com as posses justa² e injusta, cuja diferenciação leva em conta parâmetros objetivos.

Enfim, como ressalta Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 371), “a boa​-fé somente ganha relevância, com relação à posse, em se tratando de usucapião, de disputa sobre os frutos e benfeitorias da coisa possuída ou da definição da responsabilidade pela sua perda ou deterioração”, e por isso é tão importante distingui-la da posse de má-fé.

Primeiramente, somente a boa-fé, aliada a outros requisitos, autoriza a usucapião ordinária, a qual exige apenas dez anos, no caso de propriedade imóvel, ou três anos, em se tratando de bem móvel, de posse contínua e inconteste para aquisição da coisa, ao passo que a posse de má-fé não permitiria tal modo de aquisição, uma vez que os prazos seriam maiores (15 e 5 anos, respectivamente). Leia-se a dicção do diploma civilista:

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

[…]

_

Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

[…]

_

Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.

_

Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.

[Grifamos]

Quanto aos frutos advindos da coisa possuída, a boa-fé confere ao possuidor o direito aos frutos percebidos e a indenização das despesas de produção e custeio dos frutos pendentes e colhidos antecipadamente, enquanto a posse de má-fé autoriza tão somente a reparação das despesas de produção e custeio. Observe-se:

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

_

Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

[Grifamos]

Com relação às benfeitorias³ e ao direito de retenção pelo valor destas, o possuidor de boa-fé tem direito à indenização de benfeitorias necessárias e úteis, bem como de reter a coisa em razão do valor destas, além de levantar, quando não forem indenizadas, as voluptuárias, caso não haja prejuízo à coisa, enquanto o de má-fé deverá ser ressarcido apenas pelas benfeitorias necessárias, sem qualquer direito de retenção, além de não lhe ser autorizado levantar benfeitorias voluptuárias. É o que se extrai do Código Civil:

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

_

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

[Grifamos]

No que concerne à responsabilidade do possuidor, também é determinada no caso concreto de acordo com a boa-fé ou má-fé. O possuidor de boa-fé será responsabilizado pela perda ou deterioração da coisa somente quando agir com dolo ou culpa, ao passo que o possuidor de má-fé atrairá a responsabilidade para si ainda que o evento tenha sido acidental, isto é, mesmo sem dolo ou culpa, a menos que prove que a perda ou deterioração teria acontecido ainda que a coisa estivesse sob a posse do legítimo possuidor. Senão, vejamos:

Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.

_

Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

[Grifamos]

Cabe ainda ressaltar, por fim, que a proteção possessória não é negada ao possuidor de má-fé, uma vez que a boa fé não é requisito das ações possessórias nem da autotutela da posse, sendo suficiente apenas a posse qualificada como justa (GONÇALVES, 2014, p. 371).

Referências:
[1] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 28 maio 2017.
[2] Posse justa é aquela que não é violenta, clandestina ou precária (art. 1.200, CC).
[3] Art. 96, CC: As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. § 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. § 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. § 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

[4] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado: contratos em espécie e direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. 2 v.

[5] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

[6] VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011.