É inegável a relevância dos contratos em todas as esferas da vida humana. Não é exagero dizer que quase todos os atos da vida civil se dão pela via contratual, obviamente quando se leva em conta apenas os negócios bilaterais. Definir esse instituto jurídico não é uma tarefa simples, porquanto o “matiz ideológico do contrato é pintado segundo a época e a conjuntura social em que ele é celebrado”², logo, é fundamental determinar para que contexto histórico e social essa conceituação é requisitada.

Verifica-se uma grande sensibilidade dos contratos à conjuntura social da época em que estão inseridos, reproduzindo fielmente os valores eleitos em primeiro plano pela sociedade. O contrato do Código de 1916 é, portanto, liberal e individualista, sendo a expressão máxima da autonomia da vontade. Cumpre ele, por óbvio, uma função, mas que nem de longe se assemelha à função social consagrada pelo Código vigente, porquanto é útil à sociedade apenas na medida em que dinamiza as relações econômicas, fazendo jus, desse modo, ao excessivo caráter patrimonialista do Código Beviláqua.

O contrato desenhado pelo Código Civil de 2002, por sua vez, traz grande carga de sociabilidade, isto é, o negócio jurídico tem na função social apontada pelo art. 421³ o seu fundamento e os seus limites, traduzindo uma sobreposição dos interesses coletivos em relação aos interesses particulares. Tal situação reflete, portanto, a irradiação dos princípios e regras constitucionais sobre o restante do ordenamento, processo pelo qual os direitos fundamentais, consubstanciados no princípio da dignidade humana, passam a ser observados, não importando se o âmbito é público ou privado.

Contudo, como bem alerta Borges, propor uma função socioambiental não se trata de formular um conceito ambiental do contrato, muito menos de insinuar uma obsolescência da atual compreensão desse instituto, mas tão-somente por holofote sobre a variável ambiental que há – ou pelo menos deve haver – nos negócios jurídicos. Essa necessidade de colocar em relevo o fator relacionado do meio ambiente é justificada pela inegável crise ecológica que se vivencia em nosso tempo, bem como é impulsionada pelo entendimento transindividual e intergeracional que se tem a respeito do direito ao meio ambiente.

A sociedade capitalista e vocacionada para o consumo excessivo tem na crise ecológica o preço a ser pago pelo seu modelo de vida. Desastres naturais, falta de água potável, desertificação, poluição atmosférica, fluvial e marinha, perda de biodiversidade, entre outros, são sintomas marcantes da ação inconsequente do homem sobre natureza. Nesse contexto nada agradável, é que a humanidade – talvez tardiamente – busca desde o fim do século passado a solução que nos faça vislumbrar horizontes mais favoráveis.

No bojo dos esforços para reverter esse quadro, surgem conceitos que, hoje, são muito difundidos, tais como desenvolvimento sustentável e economia verde. Esses termos são verdadeiras orientações para o homem contemporâneo na condução de seus empreendimentos, desde tarefas simplórias dos dia-a-dia até deliberações de alcance mundial. Nada mais objetivam que a preservação da natureza aliada ao desenvolvimento social da humanidade, sem que para isso seja necessário reduzir a zero o crescimento econômico.

Tendo em vista que os contratos estão estreitamente relacionados com a dinâmica da economia, já que é o instrumento pelo qual a circulação de bens e serviços se dá dentro do mercado, não é difícil perceber o quão importante seria o alinhamento desse instituto com as políticas de proteção dos recursos naturais, de modo a incluir cláusulas que contemplassem a preocupação ecológica. Em consonância com essa visão, enfatiza Saldanha:

No contexto em que se preza pelo desenvolvimento sustentável, não somente a norma jurídica ambiental propriamente dita deve servir como instrumento no alcance de objetivos que estejam relacionados a este valor, devendo haver um uso comum de ferramentas jurídicas, novas ou velhas, voltado para o alcance da sustentabilidade. E é nesse contexto no qual não se deve falar apenas em função social das relações contratuais, e sim enfatizar seus fins socioambientais.

Configura-se como uma urgência, pois, o proveito da contribuição que pode ser dada pelos contratos na luta pela superação da crise ecológica em evidência, desde que esses instrumentos sejam reconsiderados no sentido de se realocar hierarquicamente os princípios que os cercam, em outras palavras, desde que se ponha como prioridade o atendimento ao princípio socioambiental.

Quanto ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituição de 1988 o consagra em seu art. 225. A doutrina o classifica como um direito difuso ou transindividual, ou seja, em linhas gerais, aquele cuja titularidade não pode ser precisada, pois constitui um interesse de toda a coletividade.

Borges defende que o direito em questão é “erga omnes em dois sentidos”: ao mesmo tempo em que todos possuem o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a todos os sujeitos, sejam públicos ou privados, é atribuído o dever de preservá-lo, isto é, essa obrigação não compete apenas ao Estado, como o próprio art. 225 deixa claro na sua segunda metade: “[…] impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Do mesmo fragmento do artigo acima transcrito se depreende o caráter intergeracional desse direito, pela parte que faz menção às “presentes e futuras gerações”, que inevitavelmente remete ao próprio conceito de desenvolvimento sustentável. Percebe-se, portanto, que até mesmo os grupos humanos vindouros fazem jus ao meio ambiente sadio e estável, fazendo com que a natureza difusa do direito em tela torne-se ainda mais acentuada. Desse modo, amplia-se o rol de motivos pelos quais o assunto merece uma tutela especial do ordenamento jurídico.

Devido ao elevado grau de proeminência que os valores ambientais atingiram, até mesmo um Estado Ambiental de Direito começa a ser projetado pelos estudiosos, já como o próximo estágio do Estado Democrático de Direito, o que naturalmente implica uma reconsideração da atuação do Poder Público, bem como uma nova forma de cidadania. Assim, Vicente Capella, mencionado por Borges, enumera algumas características básicas dessa nova modalidade:

a) Natureza como principal instituição;

b) Todo ser humano é sujeito de direito;

c) Solidariedade como fim maior;

d) Destaque para os direitos fundamentais de terceira geração;

e) Proteção do meio ambiente como função principal.

O fato é que a discorrida transindividualidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado vem a impactar na seara dos contratos na medida em que atrai para a relação negocial sujeitos estranhos a esse vínculo, mas que têm no possível dano ao meio ambiente a motivação necessária para tomar as providências cabíveis para movimentar a máquina pública, que, judicial ou extrajudicialmente, deverá resguardar o direito inobservado pelo contrato abusivo, momento a partir do qual esses terceiros equiparam-se às partes, já que por essa via é possível, inclusive, a revisão do pacto transgressor¹º.

Tendo em mente os pressupostos abordados (crise ecológica e o direito difuso ao meio ambiente), parte-se agora para analisar os contornos mais específicos da função socioambiental dos contratos, que nada mais significa que um redimensionamento da função social.

A aludida função, frise-se, pelo ensinamento de Saldanha¹¹:

[…] eleva a figura do particular como agente ativo da transformação necessária para a sustentabilidade, demonstrando que a responsabilidade de prezar pelo uso racional do meio ambiente e de se preocupar com o sistema ecológico não é exclusiva dos entes públicos, mas de todos.

Destarte, o aspecto ambiental desse princípio impõe aos contratantes um dever ainda maior de proteção ao meio ambiente, sendo, por isso, personagens-chave na consecução do desenvolvimento sustentável, já que têm em mãos um importante instrumento que sofre e exerce, simultaneamente, grande influência no âmbito da economia.

Descumpre, portanto, os preceitos estabelecidos pelo princípio da função socioambiental o contrato que estipula e rege atividades causadoras de deterioração da natureza, atingindo, assim, inúmeros indivíduos devido, como já explicado, ao caráter difuso do direito consagrado pelo art. 225 da Constituição. A satisfação dos interesses dos sujeitos contratantes não pode se dar através da externalização integral do custo ambiental, ou seja, todo impacto sobre o meio ambiente deve ser controlado de forma a lesar o mínimo possível a natureza e, consequentemente, a sociedade.

Por conseguinte, o dano ao bem jurídico alheio, qual seja, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, enseja a responsabilização dos pactuantes. E, como pontua Borges¹², “a regra, no Direito Ambiental brasileiro, sobre a responsabilidade pelo dano ambiental é a solidariedade entre os poluidores”, isto é, por também dar causa ao prejuízo ambiental, à parte que ambiciona os proveitos econômicos da atividade poluidora sem, contudo, executar materialmente ou diretamente a conduta geradora de poluição, também é imputada a culpa pelo empreendimento lesivo ao meio ambiente.

Essa é a interpretação que se depreende da leitura do art. 3º, inciso IV, da Lei nº 6.938/81¹³, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente¹⁴.

São variados e conhecidos os meios jurídicos pelos quais se pode garantir a observância da função socioambiental pelos contratos. Além da ação popular, do mandado de segurança e do mandado de injunção, no que couberem, tem-se o termo de ajustamento de conduta e a ação civil pública como os mecanismos mais eficientes.

Tomando-se como referência este último meio, que foi instituído pela Lei nº 7.347/85¹⁵, inicialmente tem-se que apenas os sujeitos elencados nos incisos de I a V do art. 5º¹⁶ da mesma legislação estão aptos a suscitar a função socioambiental dos contratos, porém, avançando um pouco mais na leitura da lei e chegando-se ao seu art. 6º, que determina que “qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção”, entende-se que há uma abertura para que a sociedade em geral, pelo menos indiretamente, também possa promover a função contratual em debate. Por fim, ressalte-se a valiosa observação de Borges¹⁷ ao dizer que:

O pedido [da ação civil pública] pode visar à reparação do dano ambiental, assim como à sua prevenção, podendo levar à revisão do contrato e alteração do pactuado para, por exemplo, dilatar o prazo de execução da obrigação, adiar o início da atividade em questão, diminuir a quantidade a ser produzida, diminuir o volume de certo componente, alterar o horário de atividade, aumentar o valor contratado, dentre outras providências necessárias, inclusive a rescisão do contrato, em casos de prejuízo extremo ao meio ambiente.

Saldanha¹⁸ igualmente destaca a importância de uma atividade jurisdicional atenta e alinhada aos valores ambientais, tidos com fundamentais pela Constituição da República Federativa do Brasil, para a concretização da dimensão ambiental dos contratos, de modo que o produto dessa atividade essencial, isto é, as decisões, transpareça uma “postura pró-sustentabilidade” do Estado-juiz.

Assim, a função socioambiental nada mais representa que a relevância crescente da faceta ambiental da função social, em razão, mais uma vez, da conjuntura da era que se examina, logo, as circunstâncias contemporâneas apontam para a crise ecológica, cujo enfrentamento passa inevitavelmente pela adoção de contratos alinhados com o pensamento ambiental.

Não é caso, como aprendido, de elaborar um novo conceito de contrato, mas apenas de dar destaque ao seu fator ambiental. Note-se também que a emergência dessa dimensão ambiental do negócio jurídico muito deve à natureza difusa do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que acaba por atrair á relação contratual pessoas estranhas ao vínculo contratual. A esses terceiros servem mecanismos jurídicos, como a ação popular, o mandado de segurança e o mandado de injunção, no que couberem, além do termo de ajustamento de conduta e da ação civil pública, que possibilitam resguardar concretamente o direito consagrado pelo art. 225 da Constituição.

Referências:

¹ Texto adaptado do artigo “DO PARADIGMA INDIVIDUALISTA À DIMENSÃO SOCIOAMBIENTAL: um breve estudo sobre a função dos contratos no Direito brasileiro”, de mesma autoria, premiado com o 3º lugar no II Concurso Carlos Henrique Cruz Advocacia de Artigos Jurídicos.

² GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Contratos: teoria geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. 4 v. p. 40.

³ Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Reconstruindo o Direito Civil a partir do Direito Ambiental: contrato, bem, sujeito . Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA. Salvador, n.14, p.97-128, jun. 2007.

 SALDANHA, Alexandre Henrique Tavares. Função socioambiental dos contratos e instrumentalidade pró- sustentabilidade: limites ao exercício de autonomias públicas e privadas. Veredas do Direito: Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável, Belo Horizonte, v. 8, n. 16, p.99-114, 2011. Disponível em: <http://www.domhelder.edu.br/revista/index.php/veredas/article/view/212/187>. Acesso em: 25 set. 2015.

 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. [...]

 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro, op. cit., 2010.

 BRASIL. Constituição (1988), op. cit.

 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro, op. cit., 2010.

¹º Idem.

¹¹ SALDANHA, Alexandre Henrique Tavares, op. cit., p. 107.

¹² BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro, op. cit., 2007.

¹³ Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: [...] IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental. [...]

¹⁴ Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm>. Acesso em: 07 jun. 2017.

¹⁵ Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 07 jun. 2017.

¹⁶ Art. 5o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. [...]

¹⁷ BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro, op. cit., 2010.

¹⁸ SALDANHA, Alexandre Henrique Tavares, op. cit., p. 110.

Sabe-se que todos os aspectos que permeiam a temática acerca da posse suscitam inúmeros debates e pontos de vista conflitantes, uma vez que se trata de um dos institutos de maior indefinição na seara jurídica. Não há consenso quanto à sua natureza jurídica, havendo quem defenda que é mero fato, pois a posse não seria autônoma e, portanto, não possuiria valor jurídico próprio. Outra corrente, encabeçada por Ihering, defende que a posse seria um direito, tendo em vista que seria um interesse juridicamente tutelado. Por fim, existem os adeptos da concepção eclética, cujo maior expoente é Savigny, pela qual a posse é vista, ao mesmo tempo, como fato e direito (GONÇALVES, 2014, p. 354-355).

Se a natureza jurídica da posse não é ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência, estabelecer o seu conceito não seria menos tormentoso. O Código Civil¹, como se sabe, não traz a definição de posse, porém, em seu art. 1.196, conceitua o termo “possuidor” como “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Na tentativa de definir a posse, duas importantes teorias surgiram. A primeira delas, idealizada por Savigny, diz respeito à teoria subjetiva ou subjetivista, “entendendo a posse como o poder direto que a pessoa tem de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja” (TARTUCE, 2017, p. 606). Sendo assim, para essa teoria, dois elementos são imprescindíveis na caracterização da posse: o corpus e o animus. Este corresponde ao elemento subjetivo, ou seja, a “intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê​-la contra a intervenção de outrem” (GONÇALVES, 2014, p. 343); aquele “é a relação material do homem com a coisa, ou a exterioridade da propriedade” (VENOSA, 2011, p. 1183).

A segunda tese, conhecida como teoria objetiva ou objetivista, é atribuída à Ihering, pela qual é “certo que para a constituição da posse basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa, ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse contato” (TARTUCE, 2017, p. 606). Percebe-se, assim, que o elemento corpus é colocado em primeiro plano, além de que, nesse componente, insere-se a ideia de que o possuidor não necessariamente deve ter a intenção de ser dono coisa, mas tão somente de explorá-la economicamente.

Ao confrontar a tese de Ihering com o conceito de possuidor trazido pelo Diploma Civilista, é possível inferir que a o direito pátrio adotou a teoria objetiva da posse, conforme atesta a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO – OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA POR PARTICULARES – CONSTRUÇÃO – BENFEITORIAS – INDENIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – 1- Hipótese em que o Tribunal de Justiça reconheceu que a área ocupada pelos recorridos é pública e não comporta posse, mas apenas mera detenção. No entanto, o acórdão equiparou o detentor a possuidor de boa-fé, para fins de indenização pelas benfeitorias. 2- O legislador brasileiro, ao adotar a Teoria Objetiva de Ihering, definiu a posse como o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196 do CC). 3- O art. 1.219 do CC reconheceu o direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, no caso do possuidor de boa-fé, além do direito de retenção. O correlato direito à indenização pelas construções é previsto no art. 1.255 do CC. 4- O particular jamais exerce poderes de propriedade ( art. 1.196 do CC ) sobre imóvel público, impassível de usucapião ( art. 183, § 3º, da CF ). Não poderá, portanto, ser considerado possuidor dessas áreas, senão mero detentor. 5- Essa impossibilidade, por si só, afasta a viabilidade de indenização por acessões ou benfeitorias, pois não prescindem da posse de boa-fé ( arts. 1.219 e 1.255 do CC ). Precedentes do STJ. 6- Os demais institutos civilistas que regem a matéria ratificam sua inaplicabilidade aos imóveis públicos. 7- A indenização por benfeitorias prevista no art. 1.219 do CC implica direito à retenção do imóvel, até que o valor seja pago pelo proprietário. Inadmissível que um particular retenha imóvel público, sob qualquer fundamento, pois seria reconhecer, por via transversa, a posse privada do bem coletivo, o que está em desarmonia com o Princípio da Indisponibilidade do Patrimônio Público. 8- O art. 1.255 do CC, que prevê a indenização por construções, dispõe, em seu parágrafo único, que o possuidor poderá adquirir a propriedade do imóvel se “a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno”. O dispositivo deixa cristalina a inaplicabilidade do instituto aos bens da coletividade, já que o Direito Público não se coaduna com prerrogativas de aquisição por particulares, exceto quando atendidos os requisitos legais (desafetação, licitação etc.). 9- Finalmente, a indenização por benfeitorias ou acessões, ainda que fosse admitida no caso de áreas públicas, pressupõe vantagem, advinda dessas intervenções, para o proprietário (no caso, o Distrito Federal). Não é o que ocorre em caso de ocupação de áreas públicas. 10- Como regra, esses imóveis são construídos ao arrepio da legislação ambiental e urbanística, o que impõe ao Poder Público o dever de demolição ou, no mínimo, regularização. Seria incoerente impor à Administração a obrigação de indenizar por imóveis irregularmente construídos que, além de não terem utilidade para o Poder Público, ensejarão dispêndio de recursos do Erário para sua demolição. 11- Entender de modo diverso é atribuir à detenção efeitos próprios da posse, o que enfraquece a dominialidade pública, destrói as premissas básicas do Princípio da Boa-Fé Objetiva, estimula invasões e construções ilegais e legitima, com a garantia de indenização, a apropriação privada do espaço público. 12- Recurso Especial provido.

(STJ – REsp 945.055 – (2007/0092986-1) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 20.08.2009)

[Grifamos]

Ademais, classificar a posse também não é tarefa fácil. Vários critérios permitem qualificá-la de diversas maneiras: posse direta ou indireta, justa ou injusta, nova ou velha, exclusiva ou composse, pro diviso ou pro indiviso, natural ou civil, de boa-fé ou de má-fé, entre outras.

Para mais informações, veja: Formas de aquisições de posse e propriedade

Contudo, aqui o nosso interesse se volta para as posses de boa-fé e de má-fé. O Código Civil, em seu art. 1.201, trata de definir a primeira como aquela em que o “possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”. A posse de má-fé, portanto, raciocinando-se a contrario sensu, é aquela em que há a ciência do vício que macula a situação jurídica do possuidor.

Note-se que o fator de diferenciação entre as duas espécies gira em torno de aspectos psicológicos, ou seja, subjetivos, uma vez que “é de suma importância, para caracterizar a posse de boa​-fé, a crença do possuidor de se
encontrar em uma situação legítima” (GONÇALVES, 2014, p. 370). Aliás, é oportuno pontuar que é por essa razão que tais tipos não se confundem com as posses justa² e injusta, cuja diferenciação leva em conta parâmetros objetivos.

Enfim, como ressalta Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 371), “a boa​-fé somente ganha relevância, com relação à posse, em se tratando de usucapião, de disputa sobre os frutos e benfeitorias da coisa possuída ou da definição da responsabilidade pela sua perda ou deterioração”, e por isso é tão importante distingui-la da posse de má-fé.

Primeiramente, somente a boa-fé, aliada a outros requisitos, autoriza a usucapião ordinária, a qual exige apenas dez anos, no caso de propriedade imóvel, ou três anos, em se tratando de bem móvel, de posse contínua e inconteste para aquisição da coisa, ao passo que a posse de má-fé não permitiria tal modo de aquisição, uma vez que os prazos seriam maiores (15 e 5 anos, respectivamente). Leia-se a dicção do diploma civilista:

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

[…]

_

Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

[…]

_

Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.

_

Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.

[Grifamos]

Quanto aos frutos advindos da coisa possuída, a boa-fé confere ao possuidor o direito aos frutos percebidos e a indenização das despesas de produção e custeio dos frutos pendentes e colhidos antecipadamente, enquanto a posse de má-fé autoriza tão somente a reparação das despesas de produção e custeio. Observe-se:

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

_

Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

[Grifamos]

Com relação às benfeitorias³ e ao direito de retenção pelo valor destas, o possuidor de boa-fé tem direito à indenização de benfeitorias necessárias e úteis, bem como de reter a coisa em razão do valor destas, além de levantar, quando não forem indenizadas, as voluptuárias, caso não haja prejuízo à coisa, enquanto o de má-fé deverá ser ressarcido apenas pelas benfeitorias necessárias, sem qualquer direito de retenção, além de não lhe ser autorizado levantar benfeitorias voluptuárias. É o que se extrai do Código Civil:

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

_

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

[Grifamos]

No que concerne à responsabilidade do possuidor, também é determinada no caso concreto de acordo com a boa-fé ou má-fé. O possuidor de boa-fé será responsabilizado pela perda ou deterioração da coisa somente quando agir com dolo ou culpa, ao passo que o possuidor de má-fé atrairá a responsabilidade para si ainda que o evento tenha sido acidental, isto é, mesmo sem dolo ou culpa, a menos que prove que a perda ou deterioração teria acontecido ainda que a coisa estivesse sob a posse do legítimo possuidor. Senão, vejamos:

Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.

_

Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

[Grifamos]

Cabe ainda ressaltar, por fim, que a proteção possessória não é negada ao possuidor de má-fé, uma vez que a boa fé não é requisito das ações possessórias nem da autotutela da posse, sendo suficiente apenas a posse qualificada como justa (GONÇALVES, 2014, p. 371).

Referências:
[1] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 28 maio 2017.
[2] Posse justa é aquela que não é violenta, clandestina ou precária (art. 1.200, CC).
[3] Art. 96, CC: As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. § 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. § 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. § 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

[4] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado: contratos em espécie e direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. 2 v.

[5] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

[6] VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

Neste ano de 2017, para a grande preocupação de pais e autoridades públicas, muito se tem ouvido falar a respeito do “jogo da baleia azul ”. Frequentemente relacionado a casos de autolesão e suicídio de crianças e adolescentes, o tal do “desafio” não é tão recente quanto se pensa. Há consistentes indícios de que sua origem se deu na Rússia, em 2015, onde a investigação do suicídio de duas jovens, em um espaço de tempo muito curto, conduziu a polícia russa a um grupo que promovia a brincadeira macabra em comunidades virtuais¹.

Basicamente, o jogo é organizado em cinquenta desafios ou metas, as quais devem ser cumpridas, uma após a outra, durante cinquenta dias. As fases iniciais são simples, a exemplo de assistir filmes de terror e escutar músicas depressivas por horas a fio. À medida que as fases vão sendo superadas, as exigências vão se agravando, levando as vítimas a se colocarem em situações de risco, como ficar na beira de uma ponte ou do telhado de uma casa, e, ainda, a causarem autolesão, automutilação e, por fim, como desafio final, o suicídio².

Quem propõe e orienta os jovens a realizar os mencionados desafios é a figura do “curador” ou “administrador”, por meio de redes sociais e aplicativos de comunicação. Este pratica pressões psicológicas a todo instante para que a vítima aceite participar do jogo e para que não desista, sendo comuns as ameaças de causar mal a um parente próximo em caso de desobediência por parte da criança ou adolescente. Muitas vezes a vítima acaba cedendo às chantagens do “curador” porque este aparenta saber várias informações a respeito da vida do jovem, dando-lhe uma sensação de que não há escapatória³.

Os acontecimentos sobre os quais se discorreu até aqui escancaram um problema social preocupante: o suicídio, especialmente entre crianças e adolescentes, o qual enseja inúmeras discussões de grande profundidade. Contudo, em obediência ao que este artigo se propõe, limita-se o alcance desse estudo e passa-se, a seguir, a analisar o assunto através de uma abordagem jurídico-penal sem, obviamente, pretender esgotar os debates acerca do tema.

Desde logo, pontue-se que cometer suicídio – bem como a sua tentativa – não é crime. Nada obstante a vida humana ser o bem jurídico mais caro do nosso ordenamento, a ação de tirar a própria vida não foi incriminada. Nem poderia sê-lo, afinal, em nome do princípio da alteridade ou da transcendentalidade do Direito Penal, é vedado a este ramo jurídico punir atitudes que não ultrapassem o âmbito interno do agente, isto é, condutas incapazes de atingir ou ameaçar bem jurídico alheio não podem ser tipificadas.

Cezar Bittencourt atesta o que foi dito ao afirmar que, “embora não se reconheça ao ser humano a faculdade de dispor da própria vida, a ação de matar-se escapa à consideração do Direito Penal”.

Ademais, a não tipificação do suicídio e da tentativa de suicídio possui fundamentos lógicos. Cleber Masson explicita-os: “o Estado não poderia punir o suicida, pois com sua morte estaria extinta sua punibilidade”, assim como, com relação à tentativa de suicídio, “o legislador não tipificou essa conduta por questões humanitárias. Quem tentou suicidar-se não merece castigo, mas sim tratamento, amparo e proteção”.

Não é penalmente indiferente, todavia, a conduta de incentivar outrem a cometer o suicídio, como deixa claro o art. 122 do Código Penal:

Art. 122 – Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena – reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Parágrafo único – A pena é duplicada:

I – se o crime é praticado por motivo egoístico;

II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

Como visto, a participação em suicídio pode se dar de duas formas: moralmente (induzir e instigar) ou materialmente (prestar auxílio), o que implica a classificação do delito como crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Induzir, segundo Rogério Greco, significa “fazer nascer, criar a ideia suicida na vítima”.

Por sua vez, instigar, de acordo com o mesmo autor, “demonstra que a ideia de eliminar a própria vida já existia, sendo que o agente, dessa forma, reforça, estimula essa ideia já preconcebida”. Na prestação de auxílio, ao seu turno, ainda de acordo com Greco, “o agente auxilia materialmente a vítima a conseguir o seu intento, fornecendo, por exemplo, o instrumento que será utilizado na execução do autocídio (revólver, faca, corda para a forca etc.)”.

Também é possível inferir da leitura do supracitado artigo que inexiste a modalidade culposa do crime de participação em suicídio, do contrário haveria menção expressa; igualmente, entende-se que o delito não possui natureza formal, mas sim material, de modo que:

Ou a vítima sofre, no mínimo, lesões corporais de natureza grave e o agente responde pelo delito, a título de consumação, ou o fato de tê-la induzido, instigado o auxiliado materialmente ao suicídio será considerado um indiferente penal, não se podendo imputá-lo ao agente a título de tentativa¹º.

Assim, uma análise mais precipitada pode levar à afirmação de que o ”curador” do jogo Baleia Azul incorre tão somente no crime do art. 122, geralmente com a aplicação da majorante do inciso II, vez que as vítimas são, em grande parte, crianças e adolescentes. Contudo, a apreciação requer maior atenção.

Seguindo o magistério de Cezar Roberto Bitencourt¹¹, a vítima da infração prevista no art. 122 “pode ser qualquer ser humano vivo, capaz de entender o significado de sua ação e de determinar-se de acordo com esse entendimento”. E continua o ilustre jurista: “é indispensável essa capacidade de discernimento; caso contrário, estaremos diante de um homicídio praticado por meio de autoria mediata” (grifo do autor).

Mas o que seria autoria mediata? Cleber Masson¹² a define como “a modalidade de autoria em que o autor realiza indiretamente o núcleo do tipo, valendo-se de pessoa sem culpabilidade ou que age sem dolo ou culpa”.

O suporte teórico dessa modalidade de autoria reside na teoria do domínio do fato. Segundo esta tese:

Autor […] é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só o que executa a ação típica, como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração penal (autoria mediata)¹³.

Em outras palavras, autor (mediato) é aquele que, embora não pratique o núcleo central do tipo penal, tem o controle da situação, podendo decidir pela continuidade, interrupção e demais condições da ação delitiva, razão pela qual também é chamado de autor intelectual ou indireto; ao passo que o sujeito que materialmente pratica a conduta criminosa não passa de um meio, um objeto nas mãos do autor para que este atinja o fim ilícito.

Lembra, ainda, Bitencourt¹⁴ que “todos os pressupostos necessários de punibilidade devem encontrar-se na pessoa do “homem de trás”, no autor mediato, e não no executor, autor imediato” (grifo do autor). Assim, se determinada infração requer uma característica específica com relação ao sujeito ativo, esta qualidade deve estar presente no autor intelectual, independentemente das condições do autor imediato, da mesma forma que uma característica pessoal do executor não pode ser aproveitada em benefício do senhor do fato.

As hipóteses que comportam a autoria mediata, conforme ressalta Guilherme Nucci¹⁵, são as seguintes: “a) valer-se de inimputável […]; b) coação moral irresistível¹⁶; c) obediência hierárquica; d) erro de tipo escusável, provocado por terceiro; e) erro de proibição escusável, provocado por terceiro”.

Desta feita, é com base na tese de autoria mediata, alicerçada na teoria do domínio do fato, que Cleber Masson¹⁷ entende por afastada aplicação do art. 122, inciso II, dando lugar à incidência do art. 121 (homicídio)¹⁸, na hipótese de a vítima possuir menos de 14 anos de idade¹⁹ (inimputável) ou não possuir capacidade de resistência (coação moral irresistível, por exemplo), independentemente da faixa etária.

Nada obsta que raciocínio semelhante seja aplicado ao crime de lesão corporal²º, insculpido no art. 129 – CP:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

§ 1º Se resulta:

I – Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

II – perigo de vida;

III – debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV – aceleração de parto:

Pena – reclusão, de um a cinco anos.

§ 2° Se resulta:

I – Incapacidade permanente para o trabalho;

II – enfermidade incuravel;

III perda ou inutilização do membro, sentido ou função;

IV – deformidade permanente;

V – aborto:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

[…]

Contudo, somente à luz do caso concreto é que se pode determinar a que pena o agente estaria sujeito, pois a gravidade da lesão é determinante.

Ainda é possível vislumbrar a incidência de outros crimes, tais como: constrangimento ilegal e associação criminosa. É verificável o delito de constrangimento ilegal na hipótese do desafiante demonstrar interesse em sair do jogo e o “curador” o obrigar a continuar por meio de ameaças contra a sua própria integridade física ou contra integridade física de seus entes queridos, por exemplo. Senão, observe-se:

Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

§ 1º – As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.

§ 2º – Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.

[…]

Quanto ao crime de associação criminosa (antes chamado de quadrilha ou bando), ao seu turno, em se constatando que por trás desse “jogo” há, em vez de ações individuais, um grupo articulado de agentes, que é a hipótese mais provável, é forçosa a sua incidência. De acordo com o Código Penal:

Art. 288.  Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único.  A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Lembrando que a caracterização do delito retro mencionado exige que o vínculo entre os agentes, que devem ser, no mínimo, em número de três, seja estável e permanente, sob pena de se configurar mero concurso de pessoas (em coautoria ou participação)²¹. Ademais, a precisa finalidade da união deve ser a prática de “crimes indeterminados ou somente ajustados quanto à espécie, […] mas nunca no tocante à quantidade”²².

Esses são os crimes que, a partir da maioria dos relatos e notícias a respeito do “jogo Baleia Azul ”, que se tem até aqui, são identificáveis em um primeiro momento. Por óbvio, cada caso particular é que permitirá constatar quais os delitos que foram praticados efetivamente, até porque é improvável que os “curadores” executam o desafio da mesma maneira, com as mesmas fases e com as mesmas consequências.

Assim, retomando o que já foi exposto, se a criança ou adolescente menor de 14 anos praticar suicídio em decorrência do jogo Baleia Azul, o “curador” será responsabilizado por homicídio, com possível incidência de algumas qualificadoras. O mesmo se aplica para o caso de o executor (vítima e autor imediato), ainda que tenha mais de 14 anos, sofrer coação irresistível por parte do “administrador” e, em razão disso, se suicidar, pois este comumente cria um ambiente de terror, prometendo um mal sério e grave aos parentes próximos do jogador, caso este pretenda abandonar o desafio.

Doutra banda, tendo o desafiante entre 14 e 18 anos de idade e/ou havendo o desafiante de suportar uma coação que, ainda que não seja insuperável, acabe por reduzir sua capacidade de resistência ao assédio do “curador”, este estará sujeito à regra do art. 122, II, desde que a vítima sofra, no mínimo, lesões graves. Por sua vez, se o maior de 18 anos, que não tenha a sua capacidade de resistência anulada ou reduzida, praticar o suicídio ou realizar uma tentativa de tirar sua própria, resultando em lesões corporais de natureza grave, fará com que aquele que o instigou, induziu e/ou prestou auxílio responda pela participação em suicídio “simples”, tal como previsto no caput do art. 122.

Por fim, como são comuns no jogo as fases em que o participante deve se mutilar ou se cortar, inclusive desenhando uma baleia em seu corpo a partir das cicatrizes dos ferimentos, vislumbra-se a imputação do crime de lesão corporal ao “administrador”, na qualidade de autor mediato, mais uma vez levando em consideração os parâmetros de idade da vítima e se esta estava ou não sob influência de uma coação moral irresistível.

Completam, por fim, a lista das infrações penais aplicáveis ao caso do “desafio da Baleia Azul ” os delitos de constrangimento ilegal e de associação criminosa, nas hipóteses em que foram suscitados anteriormente.

Referências:

[1] RAMAL, Andrea. Entenda o 'Jogo da Baleia Azul' e os riscos envolvidos. Disponível em: <http://g1.globo.com/educacao/blog/andrea-ramal/post/entenda-o-jogo-da-baleia-azul-e-os-riscos-envolvidos.html>. Acesso em 09 maio 2017.
[2] BEDINELLI, Talita; MARTÍN, María. Baleia Azul: o misterioso jogo que escancarou o tabu do suicídio juvenil. Disponível em: < http://brasil.elpais.com/brasil/2017/04/27/politica/1493305523_711865.html>. Acesso em 09 maio 2017.
[3] BERSHIDSKY, Leonid. Caos socioeconômico na Rússia explica surgimento do jogo Baleia Azul. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2017/04/1878693-caos-socioeconomico-na-russia-explica-surgimento-do-jogo-baleia-azul.shtml>. Acesso em 09 maio 2017.
[4] “O suicídio é responsável por uma morte a cada 40 segundos no mundo”. (Organização Mundial da Saúde. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/oms-suicidio-e-responsavel-por-uma-morte-a-cada-40-segundos-no-mundo/>. Acesso em 09 maio 2017.
[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial – vol. 2 – dos crimes contra a pessoa. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 129.
[6] MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte especial – vol.2. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. p. 71.
[7] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 09 maio 2017.
[8] Nos crimes de ação múltipla, de condutas variáveis ou fungíveis, “a lei penal descreve duas ou mais condutas como hipóteses de realização de um mesmo crime, de maneira que a prática sucessiva dos diversos núcleos caracteriza um único delito” (MASSON, 2016).
[9] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial – vol. 2. 12. ed. Niterói: Impetus, 2015. p. 199.
[10] Ibidem, p. 204.
[11] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op cit, p. 134.
[12] MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral – vol.1. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. p. 570.
[13] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral – vol. 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
[14] Idem
[15] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral; parte especial. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 380.
[16] “Cuida-se de situação de Inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista que o agente atua sem condições de resistir a coação e, em face disso, de cumprir as regras impostas pelo Direito, não merecendo censura” (NUCCI, Guilherme de Souza. Op cit, p. 326).
[17] MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte especial – vol.2. Op cit, p. 77.
[18] Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. [...] § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos. [...]  § 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos.  § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. [...]
[19] A idade de 14 anos foi fixada como parâmetro em decorrência de uma interpretação sistemática do Código Penal, segundo a qual, se sobre uma criança dessa idade paira a presunção absoluta de que não tem capacidade para consentir a prática de atos sexuais (arts. 217-A, 218, 218-A – CP), igualmente deve ser vista como incapaz para dispor de sua própria vida.
[20] “Mesmo que o agente imediato (ou executor) não pratique fato típico, ainda assim, é possível a autoria mediata. "A" induz "B" em erro, dizendo que a arma está descarregada; faz com que "B" efetue disparo contra o próprio pé. Pela lesão corporal responde exclusivamente o autor mediato, não o executor (que é a vítima também), porque a autolesão não é conduta típica (para a própria vítima)” (GOMES, Luiz Flávio. Autoria mediata em direito penal. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/8099/autoria-mediata-em-direito-penal>. Acesso em 09 maio 2017).
[21] Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
[22] MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte especial – vol.3. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. p. 398.

A Lei de Drogas de 2006¹, à época em que foi editada, trouxe uma série de inovações em relação ao regime legal então vigente, cuja base era a Lei nº 6.368/1976². Em que pesem as críticas a respeito de alguns pontos da legislação ora em vigor, esta é merecedora de aplausos na medida em que o seu “principal objetivo […] é conferir tratamento jurídico diverso ao usuário e ao traficante de drogas”³.

Na norma revogada, é fácil notar que tanto usuário, por meio do art. 16, quanto o traficante, através do art. 12, eram submetidos à privação da liberdade, em graus diferentes, por óbvio, como resultado de suas condutas ilícitas. Observemos:

 Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Pena – Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a  50 (cinqüenta) dias-multa.

[Grifamos]

Diante de condutas manifestamente distintas, sobretudo quanto ao dano ou perigo de dano que cada uma tem capacidade de gerar, não parece razoável que ambos os agentes – usuário e traficante – tenham o cárcere como destino.

Atenta a essa desproporção, a legislação vigente, de modo salutar, tomou outro rumo: empregou maior distinção no tratamento destinado a usuários e a traficantes, que se mostra finalmente concretizada quando se compara os textos dos arts. 28 e 33, senão vejamos:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No que tange à punição, percebe-se que o tráfico de drogas, como se convencionou chamar o art. 33, determina pena de 5 a 15 anos de reclusão, além do pagamento de multa, ao passo que o porte de drogas para consumo pessoal, nomen juris do art. 28, não traz qualquer hipótese de restrição de liberdade dentre suas penas.

A propósito, é oportuno frisar que tão somente fazer uso de uma substância ilícita, ou mesmo portá-la por um período de tempo não superior ao estritamente necessário para consumi-la, é conduta atípica, não ensejando a incidência do art. 28, conforme já pormenorizado em artigo anterior.

Para mais informações, veja: Afinal, consumir drogas é crime segundo a Lei 11.343/2006?

Retomando o raciocínio, ao mesmo tempo em que a sensível alteração promovida pela nova lei foi enaltecida pela maioria dos juristas, nasceu entre estes uma grande celeuma: tendo em vista que o art. 28 não mais continha pena privativa de liberdade, é possível afirmar que houve a descriminalização da conduta de portar drogas para consumo pessoal? Qual a natureza jurídica do art. 28?

O debate ultrapassa conjecturas meramente doutrinárias, uma vez que veicula implicações práticas. Afinal, pelo cotejo dos arts. 2º e 107 do Código Penal, sabe-se que uma abolitio criminis[7] configura causa de extinção de punibilidade, operando a cessação da execução e dos efeitos penais da sentença condenatória, inclusive os secundários (reincidência, maus antecedentes, etc).

Em outros termos, os condenados que se encontravam nessa situação em virtude da aplicação do art. 28, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 11.343/2006, deveriam voltar ao convívio social como se nunca houvessem cometido tal crime, assim como os réus deveriam ser absolvidos em seus respectivos processos.

Em suma, três correntes surgiram a partir dessa discussão. A primeira delas, cujo maior expoente é o professor Luís Flávio Gomes, afirma que houve uma “descriminalização formal” da conduta de portar drogas para consumo pessoal, de modo que o art. 28 representaria uma “infração penal sui generis”, já que não se encaixaria no conceito de crime nem na definição de contravenção penal. Em outras palavras, a inovação trazida pela Lei de Drogas de 2006 “retira o caráter criminoso do fato mas não retira do campo do direito penal”.

A supracitada tese se apoia no Decreto-Lei nº 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal – LICP), que em seu art. 1º assim dispõe:

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

[Grifamos]

Desse modo, segundo a LICP, o tipo penal deve conter em seu preceito secundário, invariavelmente, uma sanção restritiva de liberdade, sob pena de não ser considerado crime.

A segunda corrente, minoritária em comparação às demais, aproveita muito da tese anterior, mas vai além: defende ter havido uma “descriminalização substancial”, ou seja, houve um verdadeiro abolitio criminis, de modo que o art. 28 sequer faria parte do Direito Penal, da mesma forma que não integraria o Direito Administrativo, passando a pertencer ao Direito judicial sancionador¹º, “seja quando a sanção alternativa é fixada em transação penal, seja quando imposta em sentença final, no procedimento sumaríssimo da lei dos juizados”¹¹.

Por último, mas não menos relevante, a terceira posição, que é majoritária, assevera que o art. 28 ostenta status de crime, tendo ocorrido apenas uma “despenalização”, a qual pode ser caracterizada da seguinte forma:

Significa adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam, sem rejeitar o caráter criminoso da conduta, dificultar, evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, pelo menos, sua redução¹².

Tal pensamento tem fulcro na própria Constituição Federal¹³, em seu art. 5º, XLVI, que assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

[…]

[Grifamos]

Como é fácil constatar, a privação de liberdade é apenas uma das penas previstas pelo legislador constituinte. E mais: a expressão “entre outras” indica que o rol exposto no supramencionado dispositivo é meramente exemplificativo, vez que autoriza o legislador ordinário a prescrever outras sanções.

Por conseguinte, não é porque um tipo penal não prevê a restrição de liberdade como uma de suas penas que haverá a sua descaracterização como crime, nada obstante a dicção da LICP, que, diga-se de passagem, é uma norma é editada há mais de 70 anos e que, de maneira alguma, poderá se sobrepor à Constituição.

Cabe ainda salientar que a manutenção da conduta de portar drogas para consumo pessoal como crime tem consequências práticas, uma vez que pode autorizar a aplicação da circunstância judicial de maus antecedentes ou da agravante genérica de reincidência, bem como pode caracterizar falta grave, nos moldes do art. 53 da Lei de Execução Penal.

Atualmente, a controvérsia encontra-se pacificada, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou acerca do assunto¹⁴:

POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL: (ART. 28 DA L. 11.343/06 – NOVA LEI DE DROGAS): NATUREZA JURÍDICA DE CRIME – 1. O art. 1º da LICP – que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção – não obsta a que Lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 – pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela Lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas”, só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão “reincidência“, também não se pode emprestar um sentido “popular”, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de “despenalização”, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107). II. Prescrição: Consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.

[Grifamos]

Dessa forma, em resumo, repise-se que a elogiável mudança trazida pela Lei de Drogas de 2006, no que tange à punição do porte de drogas para consumo pessoal, acentuando a distinção no tratamento entre esta conduta e o tráfico de drogas, não significou descriminalização (abolitio criminis), seja ela formal ou substancial, mas tão somente uma despenalização, pela qual se operou a exclusão da sanção de privação de liberdade para o tipo, de modo que sua natureza de crime – e não de infração penal sui generis – foi mantida.

Referências:
[1] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em 26 abr. 2017.
[2] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6368.htm>. Acesso em 26 abr. 2017.
[3] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 695.
[4] Ao contrário da maioria das normas penais, a Lei nº 11.343/2006 não conferiu o nomen juris das infrações, isto é, não nomeou os tipos penais que veicula, deixando tal encargo à doutrina e à jurisprudência.
[5] Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
[6] Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: [...] III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; [...].
[7] “Nova lei que exclui do âmbito do Direito Penal um fato até então considerado criminoso”. (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 10. ed. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 995).
[8] GOMES, Luiz Flávio (coord.). Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.120.
[9] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3914.htm>. Acesso em 26 abr. 2017.
[10] “Direito sancionador Judicial, embora da competência do Poder Judiciário, não autoriza o uso da pena de prisão, permitindo  apenas uma certa flexibilização das garantias do sistema de imputação, bem como a possibilidade de elaboração de acordos, de transação etc”. (NUNES, Helom César da Silva. O que é o direito sancionador judicial?. Disponível em: <https://helomnunes.com/2016/04/17/o-que-e-o-direito-sancionador-judicial>. Acesso em: 26 abr. 2017).
[11] BATISTA, Claudinei José. Artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006: da posse de drogas para consumo pessoal. Disponível em: <http://www.revista.universo.edu.br/index.php?journal=1direitoconstrucao3&page=article&op=view&path%5B%5D=56&path%5B%5D=56>. Acesso em: 26 abr. 2017.
[12] LIMA, Renato Brasileiro de. Op cit. p. 700-701
[13] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 26 abr. 2017.
[14] STF – RE-QO 430105 - RJ - 1ª T. - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJU 27.04.2007. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=443566> Acesso em 26 abr. 2017.

Para elucidar a questão levantada no título da matéria, deve-se ter em mente o principal instrumento normativo a respeito do tema: a Lei 11.343/2006 ¹ ou, como é mais conhecida, a Lei de Drogas, a qual, diga-se de passagem, nunca deixou de ser tema de calorosos debates, a despeito dos seus mais de dez anos de vigência.

Primeiramente, é elementar perquirir o que é tido como “droga” para fins de aplicação da lei penal. Aliás, esse termo é uma novidade trazida pela Lei 11.343/2006, vez que a denominação utilizada na legislação revogada (Lei 6.368/1976) era “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”². Segundo a Lei de Drogas vigente:

Art. 1o  Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único.  Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

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Art. 66.  Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.

[Grifamos]

Como se percebe, os dispositivos supracitados nos remetem a outras normas para se obter a definição exata do que é considerado droga, no caso, a Portaria n° 344³ da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), um caso típico de norma penal em branco heterogênea. Assim, “ainda que determinada substância seja capaz de causar dependência física ou psíquica, se ela não constar da Portaria SVS/MS 344/98, não haverá tipicidade”.

Fixados os parâmetros para identificar determinada substância como sendo droga para fins de aplicação da Lei 11.343/2006, têm-se condições de adentrar no cerne da questão. Para tanto, é fundamental estar atento à dicção do art. 28 da Lei de Drogas:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

[…]

[Grifamos]

O supramencionado dispositivo é aquele no qual normalmente se enquadra o usuário de substâncias ilícitas. É um exemplo claro de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, cujos núcleos são os seguintes: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. Então, pergunta-se: o legislador penal inseriu o verbo “consumir”, “fazer uso” ou qualquer expressão equivalente dentre as condutas típicas do art. 28?

A resposta é, logicamente, negativa. Embora a locução “consumo pessoal” seja reiteradamente utilizada ao longo do artigo, essa expressão serve para qualificar a finalidade das ações efetivamente tipificadas, ou seja, o objetivo do agente ao adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo a substância entorpecente deve ser o consumo pessoal, sob pena de incidir norma penal mais gravosa, como o art. 33.

Não obstante seja comum que o usuário, antes de consumir a droga, acabe praticando uma das condutas tipificadas, é possível que o indivíduo faça uso de entorpecente sem incorrer em infração penal alguma.

Basta imaginar um exemplo hipotético no qual um adulto, penalmente imputável, participe de uma festa na qual o organizador, inesperadamente, lhe deixe a disposição uma mesa com certa quantidade de cocaína; o indivíduo, então, aproxima-se da mesa e, sem praticar qualquer outra ação, inala o pó por inteiro. Nos moldes descritos, o rapaz que fez uso da cocaína praticou um ato penalmente indiferente.

Mencione-se que, desde a égide da Lei 6.368/1976, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de inexistir delito na estrita conduta daquele que tão somente faz uso de substância ilícita, admitindo-se, no máximo, a posse incontinenti ao consumo, conforme é evidenciado pela jurisprudência:

ENTORPECENTES – POSSE PARA USO PRÓPRIO – INEXISTÊNCIA DO CRIME OU, DE QUALQUER SORTE, DE PROVA INDISPENSÁVEL À CONDENAÇÃO – HABEAS CORPUS DEFERIDO POR FALTA DE JUSTA CAUSA – 1. É mais que razoável o entendimento dos que entendem não realizado o tipo do art. 16 da Lei de entorpecentes (L. 6.368/76) na conduta de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, incontinenti, a consome: a incriminação do porte de tóxico para uso próprio só se pode explicar – Segundo a doutrina subjacente à lei – Como delito contra a saúde pública, que se insere entre os crimes contra a incolumidade pública, que só se configuram em fatos que “acarretam situação de perigo a indeterminado ou não individuado grupo de pessoas” (Hungria). 2. De qualquer sorte, conforme jurisprudência sedimentada, o exame toxicológico positivo da substância de porte vedado é elemento essencial à validade da condenação pelo crime cogitado, o que pressupõe sua apreensão na posse do agente e não de terceiro: impossível, assim, imputar a alguém a posse anterior do único cigarro de maconha que teria fumado em ocasião anterior, se só se pode apreender e submeter à perícia resíduos daquela encontrados com o outro acusado, em contexto diverso.

[Grifamos]

Com efeito, a atipicidade da conduta descrita no exemplo é uma verdadeira decorrência do princípio da alteridade ou transcendentalidade do Direito Penal, o qual “proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico”. Em outras palavras, se uma conduta não atingir ou ameaçar direito alheio, restringindo-se ao âmbito particular do agente, por mais que lhe cause algum dano, não merece ser incriminada.

Dessarte, em resposta à indagação inicial, a exata conduta de consumir ou fazer uso de drogas não é crime, sendo atípico, inclusive, o porte da substância ilícita desde que não se estenda por um período de tempo superior ao estritamente necessário para consumi-la. Porém, cuidado: atos comumente praticados antes do uso de entorpecentes, como adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, ensejam de maneira inequívoca a aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Referências:
[1] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em 05 abr. 2017.
[2] Art. 2º Ficam proibidos em todo o território brasileiro o plantio, a cultura, a colheita e a exploração, por particulares, de todas as plantas das quais possa ser extraída substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6368.htm. Acesso em 05 abr. 2017.
[3] Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/svs/1998/prt0344_12_05_1998_rep.html. Acesso em 05 abr. 2017.
[4] De acordo com Cleber Masson (2015), na lei penal em branco heterogênea ou em sentido estrito, “o complemento tem natureza jurídica diversa e emana de órgão distinto daquele que elaborou a lei penal incriminadora”.
[5] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 696.
[6] Nos crimes de ação múltipla, de condutas variáveis ou fungíveis, “a lei penal descreve duas ou mais condutas como hipóteses de realização de um mesmo crime, de maneira que a prática sucessiva dos diversos núcleos caracteriza um único delito” (MASSON, 2015).
[7] Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. [...]
[8] STF - HC 79189 - 1ª T. - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJU 09.03.2001 - p. 00103. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=77996. Acesso em 05 abr. 2017.
[9] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: volume 1, parte geral: (arts. 1º a 120). 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 32
[10] MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: Parte geral – vol.1. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.