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Graduação em Direito pela Unesp. Aprovada no XXX exame da OAB. Aprovada no TJ-SP.

O que é trabalho intermitente?

  • 30 de out de 2020

O que é trabalho intermitente?

Legislação e jurisprudência

Legislação

Consolidação das leis trabalhistas – CLT:

Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.

§ 1º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.

§ 2º Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.

§ 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.

§ 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.

§ 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes.

§ 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:

I – remuneração;

II – férias proporcionais com acréscimo de um terço;

III – décimo terceiro salário proporcional;

IV – repouso semanal remunerado; e

V – adicionais legais.

§ 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6º deste artigo.

§ 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

§ 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.

Acesse também este resumo sobre vocabulário jurídico: plebiscito e referendo.

Jurisprudência

CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE. LEI 13.467/17. PEDIDO DO SINDICATO PROFISSIONAL PARA DECLARAÇÃO DE SUA NULIDADE. NORMAS COLETIVAS E LEGISLAÇÃO TRABALHISTA EM SENTIDO CONTRÁRIO A ESSA POSTULAÇÃO.

Bem decidiu a origem, Juiz Fernando Lucas Uliani Martins dos Santos: “Nessa conformidade, sobrevindo modificação legislativa na vigência da CCT de 2017/2018, não subsiste a vedação insculpida na sua cláusula 48, estribada em regramento anterior, derrogada pela reforma introduzida pela Lei n. 13.467/2017, ressaltando-se que as normas coletivas disciplinam relações de trato sucessivo e se sujeitam à cláusula rebus sic stantibus. Assim, não há falar-se em nulidade das contratações ultimadas a partir da vigência da Lei n. 13.467/2017, ressaltando-se não haver comprovação de que a reclamada tenha contratado trabalhadores, pelo regime intermitente, em data anterior. Segue-se que a partir da vigência da CCT de 2018/2019, a contratação intermitente ficou autorizada, sujeita, no entanto, à celebração de acordo coletivo de trabalho entre a empresa e o sindicato profissional. Inarredável, portanto, que a ré infringiu as disposições coletivas de trabalho, posto que os documentos juntados pela própria defesa dão conta de que, no período de vigência do instrumento normativo mencionado, foram contratados trabalhadores sob o regime intermitente (por exemplo, contrato de fls. 257/262), não havendo notícia de que tenha celebrado acordo coletivo para tal finalidade, como previsto na CCT. Entrementes, não dispondo as cláusulas normativas sobre a nulidade da contratação intermitente, a penalidade a qual a ré estaria sujeita seria o pagamento da multa por descumprimento, nos termos da cláusula n° 40 da CCT 2017/2018 (f1.67) e cláusula n° 43 da CCT 2018/2019 (fl. 93), a serem revertidas em favor da parte prejudicada, não podendo se perquirir da nulidade pretendida, posto que carecedora de amparo legal, seja no âmbito convencional ou legal. Ademais, a pretensão autoral resultaria num enriquecimento sem causa do trabalhador, posto que estaria percebendo salário sem prestação de sua força de trabalho. Com efeito, considerando os limites impostos pela inicial e se atendo aos pedidos formulados, a ação está fadada ao insucesso, posto que tanto os instrumentos normativos quanto a legislação trabalhista não dão azo para declaração de nulidade dos contratos intermitentes entabulados pela ré, razão pela qual julgo improcedente o pedido, bem como todos os que lhe são acessórios.

(TRT-15 – ROT: 00101371420195150008 0010137-14.2019.5.15.0008, Relator: OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI, 1a Câmara, Data de Publicação: 05/10/2020)

O que é crime preterdoloso?

  • 29 de out de 2020

O que é crime preterdoloso?

Doutrina e jurisprudência

Doutrina

Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini:

Trata-se do tipo composto de uma conduta inicial dolosa à qual o legislador associou, sob a forma de circunstância qualificadora, um resultado não desejado, embora previsto ou no mínimo previsível.

Por outras palavras, trata-se de modalidade de crime qualificado pelo resultado em que o tipo base é doloso e o resultado qualificador é culposo.

Rogério Greco:

Atualmente, ocorre o crime qualificado pelo resultado quando o agente atua com dolo na conduta e dolo quanto ao resultado qualificador, ou dolo na conduta e culpa no que diz respeito ao resultado qualificador. Daí dizer-se que todo crime preterdoloso é um crime qualificado pelo resultado, mas nem todo crime qualificado pelo resultado é um crime preterdoloso. Há, portanto, dolo e dolo, ou dolo e culpa.

Como exemplo do primeiro caso temos a lesão corporal qualificada pela perda ou inutilização de membro, sentido ou função. Nesse caso, o agente dirige sua conduta a, conscientemente, fazer com que a vítima sofra esse tipo de lesão gravíssima. O resultado, isto é, a perda ou inutilização de membro, sentido ou função, é que faz com que seja agravada a pena cominada ao agente.

Acesse também esse resumo sobre vocabulário jurídico: mínimo existencial.

Jurisprudência

CRIME PRETERDOLOSO. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO 1. Comete o crime de lesão corporal agravada pelo resultado o militar que. dolosamente, pratica o estrangulamento no pescoço do companheiro de farda, depois de ficar exaltado, asfixiando o ofendido e causando, culposamente, perigo de vida e lesões corporais. 2. São inaplicáveis, nos crimes preterdolosos, as circunstâncias agravantes genéricas. 3. Concede-se Habeas Corpus de oficio quando verificada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa. Recurso conhecido em parte. Decisão unânime.

CRIME PRETERDOLOSO. PERDA DO POSTO E DA PATENTE NÃO DECLARADA PELO TRIBUNAL. PREVALÊNCIA DOS VOTOS VENCIDOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. EMBARGOS REJEITADOS. MAIORIA. Ainda que a prática delituosa perpetrada pelo Oficial, sob o ponto de vista penal, tenha evidenciado um despreparo técnico e profissional próprios daqueles que iniciam a carreira das Armas, o tribunal a reprimiu com severidade, por ocasião do julgamento do Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar. Tratando-se de crime preterdoloso, é de se concluir que o resultado morte não foi almejado pelo Oficial, sendo considerado um infortúnio, um mal não esperado. Em decorrência, é de se reconhecer na conduta perpetrada um fato isolado que, sob o ponto de vista da Declaração de Indignidade/Incompatibilidade para com o Oficialato, não importa na perda do posto e da patente.

APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBO MAJORADO E ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO – AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO QUESTIONADAS – RECURSO DEFENSIVO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO MAJORADO – CRIME PRETERDOLOSO – IMPOSSIBILIDADE – DECOTE DA MAJORANTE RECONHECIDA NO ROUBO QUALIFICADO -POSIÇÃO TOPOGRÁFICA – CABIMENTO – INCONFORMISMO MINISTERIAL – ERRO NO CÁLCULO ARITMÉTICO DAS PENAS – RETIFICAÇÃO IMPOSTA – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. 1. Tratando-se, o roubo qualificado pelo resultado, de um crime preterdoloso, que se configura pela presença de dolo na conduta antecedente e dolo ou culpa na subsequente, e havendo comprovação suficiente nos autos que o réu, ao empregar a violência na subtração do patrimônio da vítima, esfaqueou-a, causando-lhe lesões de natureza grave, inviável é a almejada desclassificação para a figura do artigo 157, §2°, do CP. 2. As majorantes do roubo (§2°) não se aplicam à forma qualificada pelo resultado 039, seja por uma questão topográfica, seja porque o preceito secundário deste tipo penal já prevê reprimenda mais severa. 3. Erro de cálculo sanado pela realização de nova dosimetria. 4. Recursos parcialmente providos.

O que é consignação em pagamento?

  • 28 de out de 2020

O que é consignação em pagamento?

Doutrina, legislação e jurisprudência

Doutrina

Carlos Roberto Gonçalves:

O pagamento em consignação consiste no depósito, pelo devedor, da coisa devida, com o objetivo de liberar-se da obrigação. É meio indireto de pagamento ou pagamento especial […].

O sujeito passivo da obrigação tem não apenas o dever de pagar mas também o direito de pagar. Se não for possível realizar o pagamento diretamente ao credor, em razão de recusa injustificada deste em receber ou de alguma outra circunstância, poderá valer-se da consignação em pagamento para não sofrer as consequências da mora. O locatário, por exemplo, a quem o credor recusou o recebimento do aluguel por discordar do valor ofertado, tem interesse em não incorrer em mora e em não deixar acumular as prestações para não correr o risco de sofrer uma ação de despejo.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

Embora o vínculo jurídico que envolve os sujeitos da relação obrigacional leve à visão de que o devedor somente tenha a obrigação de satisfazer o crédito, não há como se negar a ele o direito de cumprir a prestação que foi pactuada.

Assim, se o credor — teoricamente o mais interessado na realização da prestação — se nega a recebê-la ou surge outro fato qualquer obstativo desse pagamento direto, pode o devedor se valer da consignação para se ver livre da obrigação assumida.

Flávio Tartuce:

O pagamento em consignação, regra especial de pagamento, pode ser conceituado como o depósito feito pelo devedor, da coisa devida, para liberar-se de uma obrigação assumida em face de um credor determinado. Tal depósito pode ocorrer, conforme estabelece o art. 334 do CC, na esfera judicial ou extrajudicial (em estabelecimento bancário oficial, conforme já constava no art. 890 do CPC/1973, repetido pelo art. 539 do CPC/2015).

Desse modo, na esteira da melhor doutrina, o pagamento em consignação pode ser definido como “o meio indireto de o devedor, em caso de mora do credor, exonerar-se do liame obrigacional, consistente no depósito judicial (consignação judicial) ou em estabelecimento bancário (consignação extrajudicial), da coisa devida, nos casos e formas da lei”.

Acesse também este resumo sobre vocabulário jurídico: reserva legal.

Legislação

Código Civil:

Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.

Art. 335. A consignação tem lugar:

I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;

II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;

III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

Jurisprudência

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. CONEXÃO COM AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O recurso especial é inviável, por aplicação do enunciado n. 7 da Súmula do STJ, quando as alegações em que se funda a pretensão recursal colidem com os pressupostos táticos assentados no acórdão recorrido. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

  • 27 de out de 2020

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas

Doutrina

Pedro Lenza

Destacam-se no tema da “defesa do Estado e das instituições democráticas” dois grupos: a) instrumentos (medidas excepcionais) para manter ou restabelecer a ordem nos momentos de anormalidades constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de defesa e pelo estado de sítio (legalidade extraordinária); b) defesa do País ou sociedade, através das Forças Armadas e da segurança pública.

A defesa do Estado pode ser entendida como: a) defesa do território nacional contra eventuais invasões estrangeiras (arts. 34, II, e 137, II); b) defesa da soberania nacional (art. 91); c) defesa da Pátria (art. 142).

A defesa das instituições democráticas caracteriza-se como o equilíbrio da ordem constitucional, não havendo preponderância de um grupo sobre outro, mas, em realidade, o equilíbrio entre os grupos de poder. Se a competição entre os grupos sociais extrapola os limites constitucionais, teremos o que a doutrina denomina situação de crise.

Assim, ocorrendo qualquer violação da normalidade constitucional, surge o denominado sistema constitucional das crises, definido por Aricê Amaral Santos como ” … o conjunto ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional”.

Flávio Martins

[…] defender o Estado significa defender suas “qualidades” e seus “elementos”. Como disse Canotilho, a “qualidade” do Estado é soberania, que tem seu desdobramento interno e externo. No plano interno, soberania é sinônimo de supremacia, que tem como consequência, como disse o mestre português, a exclusividade da imposição de suas regulações. Em outras palavras, salvo raras exceções permitidas em lei, o Estado não permite a autotutela. Somente o Estado poderá impor as sanções em caso de descumprimento das normas jurídicas que ele mesmo criou. Assim, defender o Estado é, num primeiro momento, impedir que as pessoas façam justiça pelas próprias mãos, já que o Estado, por conta da sua soberania no plano interno, tem a exclusividade para fazê-lo. Para isso, as instituições de “segurança pública”, previstas no art. 144 da Constituição Federal, poderão agir. Outrossim, no plano internacional, a soberania do Estado consiste na sua independência. Dessa maneira, defender o Estado é defender a independência do país, que é um dos princípios que regem as relações internacionais (art. 4º, I, CF).

Como dissemos, “defender o Estado” consiste, além de defender sua supremacia (no plano interno) e sua independência (no plano externo), em defender os seus respectivos elementos: povo, poder e território. Nas palavras de Georg Jellinek, o Estado é “a corporação formada por um povo, dotada de um poder de mando originário e assentada em um determinado território”.

Leia também este artigo sobre vocabulário jurídico: teoria dos motivos determinantes.

O que é inexigibilidade de licitação?

  • 26 de out de 2020

O que é inexigibilidade de licitação?

Doutrina, legislação e jurisprudência

Doutrina

Licinia Rossi:

A licitação será inexigível quando a competição for inviável. É o art. 25 da Lei n. 8.666/93 que prevê diversas hipóteses de inexigibilidade de licitação (rol meramente exemplificativo).

Para uma competição ser considerada viável, é necessário respeitar três pressupostos:

a) Pressuposto lógico: é a pluralidade de fornecedores, a pluralidade de competidores, a pluralidade de licitantes, a pluralidade de produtores no certame licitatório.

b) Pressuposto jurídico: a licitação tem que buscar uma razão de interesse público. Se assim não for e se inviabilizar o cumprimento de um interesse jurídico, a competição será considerada inviável, e consequentemente a licitação será inexigível.

c) Pressuposto fático: para ocorrer licitação, tem que existir interesse de mercado. Se não há interesse no mercado, falta pressuposto fático, portanto poderá ser realizada contratação direta.

Celso Spitzcovsky:

Em outras palavras, são situações em que, não obstante possa o administrador pretender abrir uma licitação, ainda assim a tentativa seria inócua, por força da impossibilidade de instauração de competição.

Acesse também este resumo sobre vocabulário jurídico: casamento nuncupativo.

Legislação

Lei 8666/93 – Lei de Licitações:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Jurisprudência

CONTRATAÇÃO PÚBLICA – INEXIGIBILIDADE – SERVIÇOS DE PUBLICIDADE – CONTRATAÇÃO DE TODAS AS EMPRESAS TELEVISIVAS E JORNALÍSTICAS DA REGIÃO – CAMPANHA PUBLICITÁRIA EDUCATIVA – POSSIBILIDADE – STJ O STJ apreciou a legalidade da contratação sem licitação de diversas emissoras de televisão e jornais locais. A justificativa apresentada pelo ente licitante foi a de que a competição era inviável diante da necessidade da contratação de todas as empresas atuantes no mercado local para campanha publicitária educativa. Após apreciar a questão, o STJ transcreveu o disposto no art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666/93 e, em seguida, pontuou: “a ratio da norma está em não se exigir certame na hipótese de serviço técnico especializado, de natureza singular e que envolva profissionais de notória especialização – elementos esses que, em virtude do objeto da contratação, tornariam de tal forma dificultosa a escolha da melhor proposta que a lei optou por não exigir o certame. A pedra angular do instituto da inexigibilidade está, portanto, em dados particulares da realidade que tornem a competição inviável pela ausência de pluralidade de alternativas equivalentes. Nos casos de serviços de publicidade e divulgação, optou o legislador por estabelecer vedação à inexigibilidade, amparado no receio de que tal atividade pudesse estar sempre atrelada a elementos subjetivos (p. ex., criatividade artística) que inviabilizassem o certame. Porém, proponho uma interpretação sistemática e integrativa do art. 25, II, in fine, da Lei de Licitação, à luz da especificidade do caso concreto. Isso porque ele visa a impedir que sua aplicação desregrada seja convertida em declarações imprudentes de inexigibilidade, acarretando fraude à regra de obrigatoriedade da realização de certame destinado à seleção de proposta mais vantajosa à administração pública. Ocorre que, in casu, à luz do objeto licitado, o acórdão recorrido asseverou textualmente que ‘centrado o motivo da inexigibilidade da licitação na inviabilidade da concorrência ante a necessidade de contratação de todas as empresas televisivas e jornalísticas para veiculação de campanha publicitária educativa, portanto, sem possibilidade de escolha da proposta mais vantajosa, refugindo a hipótese daquelas enumeradas nos incisos do art. 25, da Lei de Licitações’. Aduziu ainda a especificidade do ‘público alvo da campanha publicitária, qual seja, a população geral da cidade de Rio Branco, no Acre – consoante delineado na Exposição de Motivos dantes transcrita – inexistindo interesse na veiculação da campanha além das fronteiras desta Capital’. Com base nisso, o STJ considerou não haver ilegalidade na contratação direta” (STJ, RE 1.202.715, rel. Min. Herman Benjamin, j. 3-11-2011, veiculado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 216, p. 194, fev. 2012, seção Jurisprudência).

O que é Dissídio Coletivo?

  • 23 de out de 2020

O que é Dissídio Coletivo?

Doutrina

Gustavo Felipe Barbosa Garcia

O dissídio coletivo de trabalho é o meio de solução jurisdicional do conflito coletivo de trabalho.

O conflito coletivo de trabalho tem como objeto o interesse coletivo, isto é, comum a todos os integrantes do grupo, e, como sujeitos, um número indeterminado de trabalhadores, representados pela entidade sindical profissional, e um ou vários empregadores, representados ou não pela entidade sindical econômica.

O dissídio coletivo, assim, também é entendido como o processo judicial que tem como objetivo a pacificação do conflito coletivo de trabalho.

No dissídio coletivo, o conflito de trabalho é objeto de decisão pelo Poder Judiciário, sendo caso típico de heterocomposição.

Carlos Henrique Bezerra Leite

É preciso, no entanto, analisar o dissídio coletivo não como processo em si, mas, ao revés, como ação, pois é esta que instaura o processo. Vale dizer, dissídio coletivo não é um processo, e sim uma ação. Melhor seria, então, chamada de “ação de dissídio coletivo”.

Assim, a natureza jurídica do dissídio coletivo é de uma espécie de ação coletiva, porque a legitimidade ativa ad causam é conferida a ente coletivo e a decisão (“sentença normativa”) produzirá efeitos ultra partes, como o dissídio de natureza econômica (interesse coletivo da categoria) ou erga omnes, como o dissídio de greve em atividade essencial (interesse difuso da coletividade).

Além disso, urge conceituar o dissídio coletivo sob a perspectiva da nova ordem constitucional brasileira, inaugurada a partir da Constituição Federal de 1 988 e à luz da EC n. 45/2004.

Para nós, portanto, o dissídio coletivo é uma espécie de ação coletiva de matriz constitucional conferida a determinados entes coletivos, geralmente os sindicatos, para a defesa de interesses cujos titulares materiais não são pessoas individualmente consideradas, mas sim grupos ou categorias econômicas, profissionais ou diferenciadas, visando à criação ou interpretação de normas que irão incidir no âmbito dessas mesmas categorias.

Renato Saraiva

Saliente-se que não se deve confundir o dissídio individual plúrimo com o dissídio coletivo.

No dissídio coletivo estão sendo postulados interesses abstratos de um grupo social ou categoria, com o objetivo, em regra, de serem criadas novas condições de trabalho pelo Tribunal, que serão aplicadas a pessoas indeterminadas que pertençam ou venham a pertencer às categorias envolvidas. Já nos dissídios individuais plúrimos, são submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho interesses concretos e individualizados, já previstos no ordenamento jurídico positivado, cuja decisão atingirá aquele grupo de pessoas determinadas.

Acesse também este resumo gratuito sobre vocabulário jurídico: bens fungíveis e infungíveis.

Instrumentalidade das formas

  • 22 de out de 2020

Instrumentalidade das formas

Doutrina, legislação e jurisprudência

Doutrina

Daniel Amorim Assumpção Neves:

Pelo princípio da instrumentalidade das formas, ainda que a formalidade para a prática de ato processual seja importante em termos de segurança jurídica, visto que garante à parte que a respeita a geração dos efeitos programados por lei, não é conveniente considerar o ato nulo somente porque praticado em desconformidade com a forma legal. O essencial é verificar se o desrespeito à forma legal para a prática do ato afastou-o de sua finalidade, além de verificar se o descompasso entre o ato como foi praticado e como deveria ser praticado segundo a forma legal causou algum prejuízo. Não havendo prejuízo para a parte contrária, tampouco ao próprio processo, e percebendo-se que o ato atingiu sua finalidade, é excessivo e indesejável apego ao formalismo declarar o ato nulo, impedindo a geração dos efeitos jurídico-processuais programados pela lei.

Cassio Scarpinella Bueno:

O que releva mais é verificar se e em que medida a finalidade do ato foi ou não alcançada e, por isto mesmo, constatar que o plano da eficácia do ato mitiga ou, quando menos, tende a mitigar, de alguma forma, eventuais defeitos derivados do plano da existência ou do plano da validade.

Todos os defeitos processuais, quer se localizem no plano da existência jurídica ou no plano da validade, devem ser entendidos como sanáveis. Todos os esforços da doutrina e do magistrado, em cada caso concreto, devem ser praticados no sentido de saneá-los, aproveitando os seus efeitos ou determinando a sua renovação para aproveitamento dos outros atos processuais que lhe são anteriores e que foram devidamente realizados. Até mesmo dos subsequentes que dele dependem em maior ou menor extensão.

Fredie Didier Jr.:

Há diversos artigos do CPC que vão nesse sentido. Esse fato decorre da preocupação do nosso legislador de evitar nulidades e de lembrar ao magistrado de que, sem prejuízo, não se deve invalidar o ato processual.

O art. 277 do CPC consagra o chamado princípio da instrumentalidade das formas, que é uma variação do quanto aqui se disse: “Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.

O art. 281 do CPC, segunda parte, segue essa linha, temperando o princípio da causalidade, logo abaixo examinado: “a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes”.

O § 1° do art. 282 do CPC é no mesmo sentido: “§ 1° O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte”.

Por fim, mas não menos importante, o art. 283 do CPC, totalmente dedicado ao tema: “Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte”.

Acesse também este resumo sobre vocabulário jurídico: anticrese.

Jurisprudência

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ADVINDA DA INTIMAÇÃO DO PACIENTE, COM 15 (QUINZE) DIAS DE ANTECEDÊNCIA, EM LUGAR DA CITAÇÃO, PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÀO E JULGAMENTO. EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA.

1. O processo penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não encerram fins em si mesmos: mas meios de se garantir um processo justo e equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

2. É cediço na Corte que: a) o princípio que vige no processo penal é o de que a nulidade de um ato processual somente deve ser declarada quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; b) o enunciado da Súmula n0 523 do Supremo Tribunal Federal é nesse mesmo sentido, verbis: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu; c) precedentes: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayrin Mito; Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 3,18,12010.

3. In casu, o paciente foi preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. apresentou defesa prévia e foi intimado, e não citado, como deveria, com 15 (quinze) dias de antecedência para a audiência de instrução e julgamento.

4. Na hipótese vertente, o acolhimento da alegação de nulidade em razão da ausência de citação pessoal traduz apego desmedido à forma, consoante observado pelo órgão do Parque federal oficiante no STJ, verbis: Só mesmo um apego exagerado às formas legais (num verdadeiro fetichismo das formas) é que poderia conduzir à nulidade da ação penal em apreço, razão pela qual entendemos que a ordem deve ser denegada. Isto porque, repita-se, o paciente foi preso em flagrante. apresentou defesa prévia e foi intimado com 15 (quinze) dias de antecedência para a audiência de instrução e julgamento, restando incontroverso que tinha plena ciência da acusação que lhe pesava, circunstâncias que autorizam a conclusão: por ora, de que lhe foi garantido o exercício da ampla defesa.

O que é cessão de crédito?

  • 21 de out de 2020

O que é cessão de crédito?

Doutrina, legislação e jurisprudência

Doutrina

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

A cessão de crédito consiste em um negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), mantendo-se a relação obrigacional primitiva com o mesmo devedor (cedido).

Em geral, é negócio jurídico oneroso, pactuado com propósito lucrativo, embora nada obste a transmissão gratuita do crédito.

Essa forma negocial de cessão é, sem dúvida, a mais importante, e a que mais de perto nos interessa. Todavia, a doutrina reconhece a existência da cessão judicial, realizada por meio de uma decisão do juiz (a exemplo da decisão que atribui ao herdeiro ou legatário um crédito do falecido), e da cessão legal, operada por força de lei (como a cessão dos acessórios da dívida — garantias, juros, cláusula penal — determinada pelo art. 287 do CC/2002)

Flávio Tartuce:

A cessão de crédito pode ser conceituada como um negócio jurídico bilateral ou sinalagmático, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor, sujeito ativo de uma obrigação, transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua pos1çao na relação obrigacional. Aquele que realiza a cessão a outrem é denominado cedente. A pessoa que recebe o direito de credor é o cessionário, enquanto o devedor é denominado cedido. A última expressão não é recomendável, pois a pessoa não se transmite, mas tão somente a sua dívida. De qualquer forma, como a doutrina a utiliza, aqui será feito o mesmo, ainda que com ela não se concorde integralmente.

Carlos Roberto Gonçalves:

Cessão de crédito é negócio jurídico bilateral, pelo qual o credor transfere a outrem seus direitos na relação obrigacional. Trata-se de um dos mais importantes instrumentos da vida econômica atual, especialmente na modalidade de desconto bancário, pelo qual o comerciante transfere seus créditos a uma instituição financeira. Tem feição nitidamente contratual3 . O instituto em estudo pode configurar tanto alienação onerosa como gratuita, preponderando, no entanto, a primeira espécie.

Acesse também este artigo sobre vocabulário jurídico: aluvião.

 

Legislação

Código Civil:

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.

Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1º do art. 654.

 

Jurisprudência

CESSÃO DE CRÉDITO DE PRECATÓRIO COM DESÁGIO. IMPOSTO DE RENDA. AUSÊNCIA DE GANHO DE CAPITAL APTO A ATRAIR A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. I – Na origem, trata-se de mandado de segurança que pleiteia o reconhecimento do direito ao não pagamento de imposto de renda sobre os valores recebidos em razão da cessão de crédito de precatório com deságio. Na sentença, a segurança foi concedida. O Tribunal a quo deu provimento à remessa necessária e à apelação, reformando a sentença, para entender que “Quando o credor recebe, antecipadamente, o valor negociado com o terceiro na cessão de crédito, aufere um ganho, decorrente de um negócio jurídico. Esse ganho advém da diferença entre o patrimônio que possuía anteriormente à cessão de crédito e o que resultou do acréscimo quando do efetivo recebimento do montante negociado, sendo tal diferença compreendida como renda para fins de incidência do imposto”. II – Nos casos de cessão de precatório só haverá tributação caso ocorra ganho de capital, o que não se verifica nos casos de alienação com deságio. Precedentes: Aglnt no REsp n. 1.768.681/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/12/2018; REsp n. 1.505.010/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/11/2015; REsp n. 1.789.047/ RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe. 8/3/2019 e REsp n. 1.797.571/RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 1/3/2019. III – Recurso especial provido.

Princípio da legalidade

  • 20 de out de 2020

Princípio da legalidade

Doutrina, legislação jurisprudência

Doutrina

Pedro Lenza:

O inciso II do art. 5º estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Mencionado princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a administração. Vejamos:

No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, conforme estudado.

Já no que tange à administração, esta só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos “trilhos da lei”, corroborando a máxima do direito inglês: rule of law, not of men. Trata-se do princípio da legalidade estrita, que, por seu turno, não é absoluto! Existem algumas restrições, como as medidas provisórias, o estado de defesa e o estado de sítio, já analisados por nós neste trabalho.

O princípio da legalidade não se confunde com o princípio da reserva legal.

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

Afirma o inciso II do art. 5º da Constituição que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Trata-se do princípio da legalidade, base direta da própria noção de Estado de Direito, implantada com o advento do constitucionalismo, porquanto acentua a ideia de “governo das leis”, expressão da vontade geral, e não mais “governo dos homens”, em que tudo se decidia ao sabor da vontade, dos caprichos, do arbítrio de um governante.

O enunciado desse inciso II do art. 5º veicula a noção mais genérica do princípio da legalidade. No que respeita aos particulares, tem ele como corolário a afirmação de que somente a lei pode criar obrigações e, por outro lado, a asserção de que a inexistência de lei proibitiva de determinada conduta implica ser ela permitida.

Relativamente ao Poder Público, outro é o conteúdo do princípio da legalidade. Sendo ele a consagração da ideia de que o Estado se sujeita às leis e, ao mesmo tempo, de que governar é atividade cuja realização exige a edição de leis (governo sub lege e per lege), tem como corolário a confirmação de que o Poder Público não pode atuar, nem contrariamente às leis, nem na ausência de lei.

Flávio Martins:

Trata-se de um dos pilares do Estado de Direito (previsto no art. 1º, caput, da Constituição Federal). Esta expressão, que vem do alemão Rechtsstaat, aparece no início do século XIX e consiste na limitação do Estado pelo direito, como lembra Canotilho: “a limitação do Estado pelo direito teria de estender-se ao próprio soberano: este estava também submetido ao império da lei (Herrschaft des Gesetzes) transformando-se em ‘órgão do Estado’. No âmbito da atividade administrativa, fundamentalmente dedicada à defesa e segurança públicas, os poderes públicos deviam atuar nos termos da lei (princípio da legalidade da administração) e obedecer a princípios matérias como, por exemplo, o princípio da proibição do excesso (übermassverbot). Logicamente, estes princípios conduzem à exigência do controle judicial da atividade da administração”.

Legislação

Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Acesse também este resumo sobre vocabulário jurídico: ad nutum.

Jurisprudência

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. O empregador público, da Administração direta, autárquica e fundacional, está sujeito cumulativamente às regras e princípios do Direito do Trabalho e às regentes da Administração Pública, previstas no caput do art. 37 da Carta Magna, entre os quais está o princípio da legalidade. Dessa forma, os direitos e vantagens só podem ser concedidas aos servidores empregados com obediência a tal princípio. Por via de consequência, a alteração da base de cálculos do adicional de insalubridade, efetuada pelo ente municipal com o objetivo de que tal adicional seja pago conforme preceituado na lei, encontra respaldo no princípio da legalidade administrativa, consagrado no art. 37, caput, da Constituição Federal.

O que são cláusulas exorbitantes?

  • 19 de out de 2020

O que são cláusulas exorbitantes?

Doutrina, legislação e jurisprudência

Doutrina

Hely Lopes Meirelles:

Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do direito comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. A cláusula exorbitante não seria lícita num contrato privado, porque desigualaria as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É, portanto, a presença dessas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos que lhe imprime o que os franceses denominam ‘la marque du Droit Public’, uma vez que, como observa Laubadére: ‘C’est en effet la prèsence de telles clauses dans un contrat que est le critère par excellence de son caractère administratif’.

Celso Spitzcovsky:

Podem ser assim definidos todos aqueles ajustes celebrados pela Administração Pública por meio de regras previamente estipuladas por ela, sob um regime de direito público, visando à preservação dos interesses da coletividade.

Na definição proposta, resta claro que a marca característica dos contratos celebrados pela Administração Pública está no regime jurídico sob o qual os ajustes são fixados.

Em vista dos interesses a serem preservados, ou seja, os da coletividade, as regras são impostas de modo unilateral pelo Poder Público, sem que os particulares  que com ele contratem possam estabelecer qualquer tipo de interferência.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro

São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado.

Acesse também este resumo sobre vocabulário jurídico: infração penal.

Legislação

Lei de Licitações:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Jurisprudência

CONTRATAÇÃO PÚBLICA – CONTRATO – ALTERAÇÃO – QUANTITATIVA – LIMITES – TRF 5ª REGIÃO Acerca do limite à alteração unilateral quantitativa nos contratos administrativos, o TRF da 5ª Região entendeu que “deve ser respeitado o limite imposto pelo § 1º do art. 65; esse dispositivo estabelece um limite para os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, sendo de até 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso de reforma de edifício ou equipamento, até 50% para os seus acréscimos” (TRF 5ª Região, AC 0000294-38.2010.4.05, rel. Des. Francisco Barros Dias, j. 28-6-2011).

CONTRATAÇÃO PÚBLICA – CONTRATO – ALTERAÇÃO – QUANTITATIVA E QUALITATIVA – LIMITES – EXTRAPOLAÇÃO – CASOS EXCEPCIONAIS – TCU “(…) tanto nas alterações contratuais quantitativas quanto nas alterações qualitativas deve ser observado o limite legal estabelecido nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n. 8.666/93, só se admitindo a extrapolação desse limite em casos excepcionalíssimos, desde que satisfeitos os pressupostos fixados na referida decisão”. No mesmo sentido: TCU, Acórdão n. 0.645/2002, Plenário (TCU, Acórdão n. 1.428/2003, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar, DOU 3-10-2003).

CONTRATAÇÃO PÚBLICA – CONTRATO – INEXECUÇÃO – SERVIÇOS NÃO PRESTADOS À ADMINISTRAÇÃO – APLICAÇÃO DE MULTA – INTERESSE E CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO – TJ/SP O TJSP entendeu que “Seria contraditório conferir essa prerrogativa, deste matiz e ao mesmo tempo, impor à Administração a sanção pecuniária da multa. Pois elas, as multas previstas em ajustes dessa natureza, sancionam-se se e quando os serviços não forem prestados à Administração, isto é, sancionam-se em proveito do interesse e da continuidade do serviço público” (TJSP, Apelação Cível com Revisão n. 612051 5/8-00, rel. Des. Nogueira Diefenthaler, j. 7-4-2008).

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