Quando analisamos as sociedades sob um prisma estrutural-econômico podemos classificá-las em: sociedade de capital e sociedade de pessoas. Na sociedade de capital, há um afastamento entre o patrimônio e a personalidade dos sócios em relação ao da sociedade. Já na sociedade de pessoas, há uma aproximação, ou quase uma confusão entre esses dois elementos.

Diante disso, essas duas classificações societárias possuem características próprias. Conforme verbera MAGALHÃES, na sociedade de pessoas, essas são:

a) É possível a administração somente por membro componente do quadro societário; b) Ao menos um sócio tem responsabilidade ilimitada; c) Nome empresarial: Razão social; d) É vedada a participação de incapaz (a incapacidade superveniente implica exclusão); e) Admite-se exclusão de sócio por quebra daaffectiosocietatis;f) A morte do sócio, regra geral, implica resolução da sociedade (dissolução parcial); g) Não é livre o ingresso de novos sócios (ressalvada anuência).

Insta mencionar que na sociedade de pessoas a figura do sócio é essencial para que o empreendimento tenha sucesso. Denomina-se isso de affectio societatis. Diante disso, a entrada de um novo sócio, pode prejudicar o ambiente da sociedade e resultar em uma possível ruína da atividade empresarial. Nesse diapasão, verbera RAMOS:

Em algumas sociedades, a figura pessoal do sócio tem uma importância muito grande – a affectio societatis, ou seja, o “vinculo psicológico” que une os sócios é muito intenso – exercendo papel de relevo no próprio sucesso do empreendimento. Nessas sociedades, portanto, a entrada de uma pessoa estranha ao quadro social pode afetar seriamente o destino da empresa.

Já a sociedade de capital tem como características as mesmas da sociedade de pessoas, sendo que de maneira invertida. Nessa toada, preceitua MAGALHÃES:

São características das sociedades de capital: a) É facultada a administração para membro não componente do quadro societário; b) Todos os sócios têm responsabilidade limitada; c) Nome empresarial: Denominação; d) É permitida a participação de incapaz; e) Não se admite exclusão de sócio por quebra da affectiosocietatis; f) A morte do sócio não implica resolução da sociedade (dissolução parcial); g) É livre o ingresso de novos sócios (livre cessão de participação societária).

Convém ainda conceituar a sociedade anônima, aquela em que o capital é divido entre partes iguais e os sócios só respondem com suas ações. Nesse diapasão, verbera DYLSON DÓRIA:

Sociedade anônima é a que possui o capital dividido em partes iguais chamadas ações, e tem a responsabilidade de seus sócios ou acionistas limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

Visto isso, podemos afirmar que a sociedade anônima é uma sociedade de capital, pois tem capital divido em ações e a responsabilidade dos sócios se limita a essas. Porém, o STJ pacificou o entendimento de que é possível a existência de sociedade anônima de pessoas. Essa poderá existir quando presente três requisitos cumulativos que são: a) sociedade fechada, isto é, que não atue na bolsa de valores em razão de não ter registro na CVM, b) todas as ações da sociedade devem pertencer a um mesmo grupo familiar e c) falta de liquidez e dispersão nas ações no mercado, isto é, quando há a tentativa de vender as ações, mas não obtém resultado.

Posto isso, o STJ teve como fito instituir essa nova modalidade de sociedade anônima em razão da possibilidade de dissolução parcial da sociedade pela quebra da affectio societatis. Isso se torna importante para preservar as sociedades em que os sócios prejudiquem a atividade empresarial. Nessa toada, podemos analisar a jurisprudência, in verbis:

O instituto da dissolução parcial erigiu-se baseado nas sociedades contratuais e personalistas, como alternativa à dissolução total e, portanto, como medida mais consentânea ao princípio da preservação da sociedade e sua função social, contudo a complexa realidade das relações negociais hodiernas potencializa a extensão do referido instituto às sociedades “circunstancialmente” anônimas, ou seja, àquelas que, em virtude de cláusulas estatutárias restritivas à livre circulação das ações, ostentam caráter familiar ou fechado, onde as qualidades pessoais dos sócios adquirem relevância para o desenvolvimento das atividades sociais (“affectiosocietatis”). (Precedente: EREsp 111.294/PR, Segunda Seção, Rel. Ministro Castro Filho, DJ 10/09/2007)

2. É bem de ver que a dissolução parcial e a exclusão de sócio são fenômenos diversos, cabendo destacar, no caso vertente, o seguinte aspecto: na primeira, pretende o sócio dissidente a sua retirada da sociedade, bastando-lhe a comprovação da quebra da “affectio societatis”; na segunda, a pretensão é de excluir outros sócios, em decorrência de grave inadimplemento dos deveres essenciais, colocando em risco a continuidade da própria atividade social.

3. Em outras palavras, a exclusão é medida extrema que visa à eficiência da atividade empresarial, para o que se torna necessário expurgar o sócio que gera prejuízo ou a possibilidade de prejuízo grave ao exercício da empresa, sendo imprescindível a comprovação do justo motivo.

Portanto, o STJ, de maneira ínclita, inovou em matéria societária instituindo a sociedade anônima de pessoas, pois, se presente os requisitos, poderão os sócios expurgar o sócio que trouxe prejuízo para a sociedade. Isso não poderia ocorrer se existisse somente a S/A de capital.

Referências: 

Dória, Dylson - Direito Comercial - Ed. Saraiva, vol. 1

Magalhães, Giovani - Jurisprudência pacificada: sociedade anônima de pessoas – STJ – Disponível em: http://giovanimagalhaes.jusbrasil.com.br/artigos/121943137/jurisprudencia-pacificada-sociedade-anonima-de-pessoas-stj-2-fase-da-oab - Acesso em: Novembro de 2015.

Questão deveras debatida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça é a concernente à aplicação do princípio da insignificância para réus que já tenham sido condenados por sentença penal condenatória transitada em julgado. Diante disso, iremos analisar os principais posicionamentos estipulados na jurisprudência pátria, visto que essa é a fonte principal para solucionar a pendenga ora mencionada, mesmo que de maneira não definitiva.

Preliminarmente, torna-se mister a conceituação do Princípio da Insignificância. De maneira geral, esse preconiza que o Direito Penal não deve se ater a assuntos incapazes de lesar bens jurídicos tutelados pela lei, conforme lição de MASSON:

O princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela surgiu no Direito Civil, derivado do brocardo de minimusnoncuratpraetor. Em outras palavras, o Direito Penal não pode se ocupar com assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado.

Nesse diapasão, o referido princípio tem como desiderato a exclusão da tipicidade da conduta, bem como desempenha uma função restritiva de interpretação da norma. É importante salutar que tem como requisitos: a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, conforme lição do Ministro Celso de Melo no julgamento do Habeas Corpus nº 84.412/SP.

Visto isso, em decorrência dos requisitos caracterizadores do princípio, o STF, estabeleceu uma orientação de que a reincidência não afasta a aplicação do supramencionado princípio. Nesse entendimento, torna-se interessante a análise da decisão recente do Excelso Tribunal na parte em que há a confirmação do exposto:

(…) Ou seja, a reincidência ou reiteração delitiva, por si sós, não devem afastar o princípio da bagatela, devendo o magistrado de origem avaliar, caso a caso, e, desse modo, verificar a viabilidade de aplicação do referido princípio e também a mudança de regime prisional e a substituição da pena. Nesses termos, concedo a ordem para cassar a decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça (AREsp n. 484.245/MS) e restabelecer o acordão proferido pelo TJ/MS no bojo da Apelação n. 0030971-38.2012.8.12.0001, que reconheceu a aplicação do princípio da insignificância. Publique-se. Brasília, 1º de setembro de 2015. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente

Porém, o Superior Tribunal Federal, em sua jurisprudência atual, tem se posicionado contra o STF, entendendo que não é cabível o princípio da bagatela quando o réu for reincidente, em decorrência de seu comportamento reiterado ser considerado altamente reprovável. Nessa toada, analisemos a decisão recente, in verbis:

(…)

3. A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal firmou-se no sentido de impedir a incidência do mencionado princípio na hipótese em que o paciente é reincidente ou ostenta inquéritos policiais ou ações penais em curso, pois, apesar de ser tecnicamente primária, essa circunstância evidencia a habitualidade delitiva do agente.

4. Inviável o reconhecimento de crime bagatelar, in casu, porquanto a reincidência específica de uma das pacientes demonstra uma maior reprovabilidade de seu comportamento, a ensejar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração criminosa. (…)

(AgRg no HC 246.784/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 27/08/2014)

Entretanto, a jurisprudência é oscilante em ambos os Tribunais, sendo as posições acima explicitadas as dominantes.

Por fim, convém ressaltar que, de acordo com Masson, a posição benéfica ao réu, isto é, a que está em consonância com a do Supremo Tribunal Federal, é a que tem sido mais aceita, em decorrência de até os concursos públicos que tendem a ser mais rigorosos cobrarem esse posicionamento, a exemplo do Ministério Público.

 Referências:
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral – vol. 1 – 8º Ed. Re., atual. e ampl. – Rio de Janeiro; Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

Na última segunda-feira, o Juiz Federal Marcelo Robello, da 16º Vara do Tribunal Regional, proferiu decisão liminar que obriga a ANVISA a excluir, no prazo de 10 dias, o componente da maconha denominado de THC (tetrahidrocannabinol) da lista de substâncias psicotrópicas proibidas no Brasil, além de permitir a importação dos medicamentos que tenham como principio ativo o THC.

A decisão interlocutória foi proferida em razão de uma Ação Civil Pública interposta pelo Ministério Público Federal em face da União Federal e da Anvisa, no ano de 2014. Nos pedidos, o autor requereu, em sede de tutela antecipada: “a retirada do THC da lista de substâncias proscritas, para incluí-lo na lista das substâncias psicotrópicas sujeitas à notificação de receita; a adequação do artigo 61 da Portaria nº 344/98 da ANVISA e a inserção de um adendo na mesma Portaria para permitir o uso, posse, plantio, cultura, colheita, exploração, manipulação, fabricação, distribuição, comercialização, importação, exportação e prescrição, exclusivamente para fins médicos e científicos, da Cannabis sativa L. e de quaisquer outras espécies ou variedades de cannabis, bem como dos produtos obtidos a partir destas plantas”; a permissão da importação de produtos a base da Cannabis por qualquer brasileiro, mediante apresentação da prescrição médica; e estudos sobre os efeitos desses medicamentos.

O ínclito Magistrado, baseado no direito constitucional à saúde, bem como na promoção da dignidade da pessoa humana, acatou o pedido do autor. Em sua decisão disse que somente será permitido, o que ora foi requerido, nos casos de uso medicinal ou científico. Nesse diapasão, vejamos as palavras do Juiz:

De proêmio, é importante destacar que a análise dos pedidos de tutela formulados na inicial, consoante especificados no relatório, será adstrita, exclusivamente, ao uso medicinal e científico da Cannabis sativa L. e de quaisquer outras espécies ou variedades de cannabis (denominada, popularmente, “maconha”), bem como dos produtos obtidos a partir destas plantas.

Por fim, o Magistrado pediu que a União e a ANVISA iniciassem estudos técnicos para avaliação de segurança e eficácia dos medicamentos e produtos já existentes no mercado internacional à base de do THC, conforme podemos analisar na decisão:

iii) permitam a prescrição médica dos produtos acima referidos e também a pesquisa científica da Cannabis sativa L. e de quaisquer outras espécies ou variedades de cannabis, bem como dos produtos obtidos a partir destas plantas, desde que haja prévia notificação à ANVISA e ao Ministério da Saúde, devendo haver fiscalização efetiva das rés quanto a tais pesquisas.

Insta mencionar que a decisão foi interlocutória e ainda aguarda o julgamento de mérito por meio de Sentença.

Referências:
http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/11/art20151111-04.pdf
http://m.migalhas.com.br/quentes/229818/anvisa-deve-liberar-substancia-extraida-da-maconha-para-uso-medicinal

As eleições, em regra, são feitas por meio do voto direto, que ocorrem quando o eleitor escolhe seus candidatos pessoalmente, isto é, sem a intermediação de um terceiro. Porém, a Lei Suprema prevê, em seu artigo 81, um caso de eleição indireta, que se configurará nos casos de dupla vacância dos cargos de chefia do Poder Executivo federal.

Entretanto, há a omissão de como se sucederá quando o caso acima citado ocorrer nas esferas do mencionado poder no âmbito estadual, municipal e distrital.

Diante disso, insta mencionar que o voto indireto consiste no exercício do direito de sufrágio por meio de terceiros ou intermediários para eleger alguém, conforme verbera Almeida. Dito isso, podemos afirmar que esse tipo de voto será exercido no caso de pleito indireto, situação em que os representantes eleitos pelo povo é que irão decidir quem será escolhido.

Nessa toada, convém mencionar o artigo 81 da Constituição Federal posto in verbis:

Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

1º Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

2º Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores.

Hodiernamente, para a compreensão da hipótese de possibilidade do pleito indireto, deve-se entender no que consiste a dupla vacância dita pela Lex Mater. Conforme ensinamento de NEGRÃO pode-se conceituar como:

Dupla vacância ou dúplice vacância ou dupla vaga é a situação em que os cargos da Chefia e o da Vice-Chefia do Poder Executivo não estão ocupados, em razão de morte, incapacidade civil, condenação penal transitada em julgado, condenação em ação de improbidade administrativa transitada em julgado, condenação em processo de impedimento (impeachment), entre outras.

A Constituição ainda verbera que somente ocorrerá esse tipo de eleição se houver a dupla vacância nos últimos dois anos de mandato nos cargos de chefia, isto é, no ultimo biênio de mandato.

Portanto, para que ocorra a eleição na forma indireta, deve haver dupla vacância nos cargos de Chefia do Executivo federal e que essa se dê no ultimo biênio de mandato, cumulativamente. Convém, ainda, ressaltar que a votação será feita pelos membros do Congresso Nacional, nos termos da lei.

Posto isso, vem à tona o seguinte questionamento: nos casos de dupla vacância no Poder Executivo estadual, municipal e distrital, haverá eleição indireta ou direta?

A questão já foi deveras debatida pelo Tribunal Superior Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal. Porém, prevaleceu o entendimento deste, em decorrência de ser o órgão que ocupa a posição máxima no organograma do Poder Judiciário brasileiro e por solucionar questões constitucionais.

Afirmou o Excelso Tribunal, no julgamento da ADI-MC 4298, que os estados-membros, não seguiam o princípio da simetria em relação às regras preceituadas pela Constituição para o caso da dupla vacância.

É valido explanar que o princípio da simetria consiste na exigência de que os Estados, Distrito Federal e Municípios sigam as regras e princípios fundamentais da Constituição Federal em sua Constituição Estadual ou Lei Orgânica. Nesse diapasão, preceitua Drummond:

O “Princípio da Simetria” é aquele que exige que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotem, sempre que possível, em suas respectivas Constituições e Leis Orgânicas (Lei Orgânica é como se fosse a “Constituição do Município”), os princípios fundamentais e as regras de organização existentes na Constituição da República (Constituição Federal)- principalmente relacionadas a estrutura do governo, forma de aquisição e exercício do poder, organização de seus órgãos e limites de sua própria atuação.

A fim de confirmação do exposto, pode-se analisar a supramencionada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, além de outra no mesmo sentido, em seus termos:

(…)Relativamente à questão da necessidade de observância, por parte dos Estados-membros, ante o princípio da simetria, da norma prevista no art. 81, § 1º, da CF, concluiu pelo caráter de não-compulsoriedade do modelo federal. Asseverou não ser lícito, senão contrário à concepção federativa, jungir os Estados-membros, sob o título vinculante da regra da simetria, a normas ou princípios da Constituição Federal cuja inaplicabilidade ou inobservância local não implique contradições teóricas incompatíveis com a coerência sistemática do ordenamento jurídico, com graves dificuldades práticas de qualquer ordem, nem com outra capaz de perturbar o equilíbrio dos poderes ou a unidade nacional. Assim, a regra da simetria não poderia ser produto de uma decisão arbitrária ou imotivada do intérprete. (…) (ADI 4.298-MC e ADI 4.309-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 7-10-09, Plenário, Informativo 562).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI Nº 6.571/94, DO ESTADO DA BAHIA – DUPLA VACÂNCIA DOS CARGOS DE GOVERNADOR E DE VICE-GOVERNADOR DO ESTADO – ELEIÇÃO PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA PARA O EXERCÍCIO DO MANDATO RESIDUAL – MATÉRIA CUJA DISCIPLINA NORMATIVA INSERE-SE NA COMPETÊNCIA POLÍTICO- -ADMINISTRATIVA DOS ESTADOS-MEMBROS – SIGILO DO VOTO NO ÂMBITO DO PODER LEGISLATIVO – EXCEPCIONALIDADE – PREVALÊNCIA DA VOTAÇÃO ABERTA – CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE (CF, ART. 14, § 3º) E HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE (CF, ART. 14, §§ 4º A 9º)- APLICABILIDADE NECESSÁRIA AO PROCESSO DE ESCOLHA PARLAMENTAR DO GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR – MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. – O Estado-membro dispõe de competência para disciplinar o processo de escolha, por sua Assembléia Legislativa, do Governador e do Vice-Governador do Estado, nas hipóteses em que se verificar a dupla vacância desses cargos nos últimos dois anos do período governamental. Essa competência legislativa do Estado-membro decorre da capacidade de autogoverno que lhe outorgou a própria Constituição da República. – As condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3º) e as hipóteses de inelegibilidade (CF, art. 14, § 4º a 8º), inclusive aquelas decorrentes de legislação complementar (CF, art. 14, § 9º), aplicam-se de pleno direito, independentemente de sua expressa previsão na lei local, à eleição indireta para Governador e Vice-Governador do Estado, realizada pela Assembléia Legislativa em caso de dupla vacância desses cargos executivos no último biênio do período de governo . – A cláusula tutelar inscrita no art. 14, caput, da Constituição tem por destinatário específico e exclusivo o eleitor comum, no exercício das prerrogativas inerentes ao status activaecivitatis. Essa norma de garantia não se aplica, contudo, ao membro do Poder Legislativo nos procedimentos de votação parlamentar, em cujo âmbito prevalece como regra, o postulado da deliberação ostensiva ou aberta. – As deliberações parlamentares regem-se, ordinariamente, pelo princípio da publicidade, que traduz dogma do regime constitucional democrático. A votação pública e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela Sociedade civil.(STF – ADI: 1057 BA , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 20/04/1994, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 06-04-2001 PP-00065 EMENT VOL-02026-02 PP-00302)

Diante do que foi exposto, os Estados da Federação, em sua Constituição Orgânica, podem preceituar da maneira como entenderem melhor as hipóteses de eleições indiretas.

Nesse diapasão, com o desiderato de fundamentar que os Municípios e o Distrito Federal seguem a mesma regra aplicável aos Estados, ou seja, podem em sua Lei ou Constituição Orgânica instituir casos de eleições indiretas, cita-se jurisprudências que preceituam o disposto:

RECURSO ELEITORAL – QUESTÃO DE ORDEM – VACÂNCIA DOS CARGOS DE PREFEITO E VICE-PREFEITO – REALIZAÇÃO DE ELEIÇÃO INDIRETA – EXCEPCIONALIDADE DA SITUAÇÃO. Questão de ordem que se resolve no sentido de se adotar, em razão da excepcionalidade do caso, o disposto na Constituição Federal, art. 81, § 1º, e previsto, por simetria, no art. 61, § 1º, da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, que determina a realização de eleição indireta, se ocorrer vacância dos cargos de Governador e Vice-Governador do Estado nos dois últimos anos do mandato. (TRE-RN – REL: 8918 RN, Relator: RICARDO PROCÓPIO BANDEIRA DE MELO, Data de Julgamento: 30/07/2012)

CASSAÇÃO. PREFEITO E VICE-PREFEITA. RECURSO CONTRA A EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. AUSÊNCIA. DECISÕES. EFEITO SUSPENSIVO. DETERMINAÇÃO DO TSE PARA IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO. SEGUNDO BIÊNIO. ÚLTIMO ANO DO MANDATO. CONVOCAÇÃO. ELEIÇÕES INDIRETAS. I. Ausência de decisões que suspendam os efeitos da decisão que cassou os diplomas da Prefeita e do Vice. II. Ocorrida a efetiva vacância do cargo no segundo biênio dos mandatos, mais precisamente a menos de seis meses do pleito de 2012, as eleições para o cargo de Prefeito devem ocorrer de forma indireta, nos termos do art. 81, § 1º, da CF/88 e consoante precedentes do TSE. (TRE-PA – Pet: 13851 DF, Relator: LEONARDO DE NORONHA TAVARES Data de Julgamento: 12/07/2012 Data de Publicação: DJE – Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 130, Data 19/7/2012, Página 3 e 4)

Por fim, o Tribunal Superior Eleitoral tem o entendimento de que ocorrerão eleições indiretas sempre que no último ano antes do Pleito ocorra vacância dupla, independente de previsão contrária prevista na Lei ou Constituição Orgânica. Isso ocorre, pois é desnecessária a movimentação da máquina eleitoral para a realização de uma eleição que terá como fito o preenchimento de um cargo por um mandato de, no máximo, um ano.

Nessa toada, podemos verificar o entendimento do TSE e parte do voto da antiga Ministra Fátima Nancy na jurisprudência abaixo:

MANDADO DE SEGURANÇA. ELEIÇÕES 2008. PREFEITO E VICE-PREFEITO. DUPLA VACÂNCIA. CASSAÇÃO DOS MANDATOS. PRESIDENTE DE CÂMARA MUNICIPAL. ASSUNÇÃO DA CHEFIA DO PODER EXECUTIVO EM CARÁTER DEFINITIVO. IMPOSSIBILIDADE. ÚLTIMO ANO DO MANDATO. ELEIÇÃO PELA VIA INDIRETA. RAZOABILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. A assunção da chefia do Poder Executivo em caráter definitivo pelo presidente da Câmara Municipal em razão de dupla vacância dos cargos de prefeito e vice-prefeito não se coaduna com o regime democrático e a soberania popular (arts. 291, e 81 da CF/88).

2. Consoante o entendimento do TSE, na hipótese de dupla vacância dos cargos de prefeito e vice-prefeito e estando em curso o último ano do mandato, a eleição deve ser realizada na modalidade indireta.

3. Na espécie, a realização de eleições diretas a quarenta e cinco dias das Eleições 2012 acarretaria a movimentação da estrutura da Justiça Eleitoral – já comprometida com a organização do pleito vindouro – e o dispêndio de elevados valores monetários a fim de se eleger novo prefeito para o desempenho de brevíssimo mandato. (…)

(TSE – MS: 34625 PI, Relator: Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/08/2012 Data de Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico Tomo 174, Data 11/09/2012, Página 6)

Todavia, entendo que, estando em curso o último ano do mandato, a eleição deve ser realizada pela via indireta. (…) (VOTO: Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, MS: 34625 PI – TSE)

Dessarte, podemos afirmar, de maneira comprovada, que ocorrerá eleições indiretas nos casos de dupla vacância dos cargos de Chefia do Poder Executivo federal e, possivelmente, na esfera estadual, municipal e distrital se suas Constituições ou Leis Orgânicas preverem.

Além disso, conforme entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, sempre haverá eleições indiretas no caso de vacância dupla no último ano antes do pleito, independente de previsão contrária da Constituição dos Estados, Municípios e Distrito Federal.

Referências:
MOREIRA, Roberto de Almeida. Curso de Direito Eleitoral: Teoria, Jurisprudências e Questões com gabarito oficial e comentários. 6º Ed. Ampliada, revisada e atualizada – 2012.
NEGRÃO, Luiz. Eleição indireta para presidente da república, governador e prefeito. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1055, 22 maio 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8420>.
DRUMMOND, Marcilio. O tão falado "Princípio da Simetria". Disponível em: <http://marciliodrummond.jusbrasil.com.br/artigos/211108087/o-tao-falado-principio-da-simetria?ref=topic_feed>
ANDRADE, Fabrício. Eleições Indiretas? Disponível em: <http://professorfabricioandrade.blogspot.com.br/2009/11/eleicoes-indiretas.html>.

No Processo Penal pátrio, há duas formas de valoração de provas, isto é, regra dual de julgamento, que são a do livre convencimento motivado e a íntima convicção.

O livre convencimento motivado consiste na forma de valoração em que o juiz é livre para valorar as provas que estão nos autos do processo, sendo imposto a ele que a faça de maneira motivada, isto é, fundamentada. Percebe-se, então, que o magistrado não está adstrito a qualquer juízo de valoração prévia imposto pelo legislador, podendo mensurar a prova da maneira que perceber ser a mais convincente, desde que motive.

A liberdade do magistrado é, então, limitada pela fundamentação, pois o juiz deverá declinar as razões pelas quais optou na escolha da prova. Essa explanação deve ser feita de maneira racional para que as partes possam confrontar a sua decisão pela via recursal.

Nessa toada, o livre convencimento motivado é a regra a ser aplicada no Processo Penal pátrio, conforme se percebe pela leitura do artigo 155 do CPP, in verbis e, em seguida, pelo posicionamento de Pacelli:

Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

O livre convencimento motivado é a regra de julgamento, a ser utilizada por ocasião da decisão final, quando se fará a valoração de todo o material probatório levado aos autos.

Já o sistema da íntima convicção permite ao magistrado valorar a prova de acordo com as suas concepções, sem a necessidade de motivação. Então, o juiz poderá utilizar elementos que não constam no bojo do processo para fazer a valoração das provas.

A forma de valoração utilizada pela íntima convicção viola o brocardo quod non est in actis non est in mundo, que tem como significado “O que não está nos autos, não está no mundo jurídico”. Nesse diapasão, o sistema é uma exceção no Processo Penal brasileiro.

Aplica-se a última regra citada aos julgamentos do Tribunal do Júri, pois os jurados não precisam fundamentar a sua decisão, conforme interpretação do artigo art. 5º, XXXVIII, “b”, da Constituição Federal.

Portanto, percebe-se que a principal diferença entre os dois supracitados sistemas de valoração de provas encontra-se na necessidade ou não de fundamentação quanto à escolha de provas.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, nessa quarta feira, dia 28 de novembro, reconheceu que a Justiça Federal é competente para processar e julgar os crimes de publicação, na rede mundial de computadores, de imagens com conteúdo pornográfico envolvendo crianças e adolescentes.

Essa decisão ocorreu mediante um Recurso Extraordinário (RE 628624) que discutia o acórdão da 4º Turma do TRF da Primeira Região que estabeleceu a competência da Justiça Federal para processar os crimes de publicação de imagens pornográficas envolvendo adolescentes ocorridas na Internet. O autor da ação estava perfilhando a tese da competência da Justiça Estadual, visto que não havia provas de que o acesso ao conteúdo disponibilizado na rede mundial de computadores extrapolava o âmbito nacional.

Diante do exposto, a maioria do Excelso Tribunal confirmou a decisão do TRF com fundamento no artigo 109, inciso V da Constituição Federal. Com efeito, o Ministro Edson Fachin afirmou que há três requisitos cumulativos que determinam a competência da Justiça Federal. Esses são: que o fato seja previsto como crime em tratado ou convenção; que o Brasil seja signatário de compromisso internacional de combate àquela espécie delitiva; que exista uma relação de internacionalidade entre a conduta criminosa praticada e o resultado produzido [ou que deveria ter sido produzido].

Nesse diapasão, o Ministro ainda perfilhou a tese de que a competência é da Justiça Federal em decorrência da amplitude global do acesso às imagens que foram divulgadas. Diante disso, os demais Ministros do Pretório Tribunal se inclinaram ao posicionamento do citado ministro.

Por fim, o STF aprovou o enunciado da tese que foi firmada no julgamento do Recurso Extraordinário supracitado nos seguintes termos:

“Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente [artigos 241, 241-A e 241-B da Lei 8.069/1990] quando praticados por meio da rede mundial de computadores”.

 

Na última quarta feira, dia 14 de Outubro, o STJ aprovou a súmula 548, dentre outras, que confirmou teses de recursos julgados de maneira repetitiva.

A mencionada Súmula consolida o posicionamento de que o credor tem o dever de retirar o nome do devedor do cadastro de inadimplentes, tendo, com isso, inteira responsabilidade na retirada.

O entendimento do STJ já era pacifico quanto a essa questão, fazendo com que a Súmula somente confirme esse posicionamento. Nesse diapasão, podemos ver a mencionada Súmula, in verbis:

“Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito.” (REsp 1.424.792).

O caso que deu origem a lide, alvo do julgamento, ocorreu entre um consumidor e uma empresa de telefonia móvel no ano de 1999. O autor, na exposição fática, informou que tentou efetuar uma compra por meio de um cheque e descobriu que seu nome estava incluso nos órgãos de proteção ao crédito. Após isso, foi imediatamente na empresa ré e descobriu que havia um débito restante de uma conta que já havia pago parcialmente. Diante disso, quitou o restante do valor e a ré informou que iria tirar seu nome dos cadastros desabonadores em 5 dias, conforme o artigo 43, § 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Infortunadamente, a empresa não cumpriu com o que informou, implicando na humilhação do consumidor em decorrência da negligência da ré. Dessa forma, houve pedido de indenização por danos morais.

A empresa recorreu de todas as formas possíveis, até que a discussão chegou ao crivo do STJ, que decidiu o caso, tornando o julgamento em Súmula.

Referências:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1347999&num_registro=201304075326&data=20140924&formato=PDF
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/noticias/noticias/Segunda-Se%C3%A7%C3%A3o-aprova-cinco-novas-s%C3%BAmulas

1. Resumo:

Este breve artigo visa elucidar o porquê do empresário individual possuir CNPJ.

2. O empresário:

Conforme preceitua o Código Civil no seu artigo 966, será considerado empresário quem exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Diante disso, podemos compreender o empresário como um sujeito que exercita a atividade empresarial, na qual aplica seu poder de liderar, assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento da empresa. Isso tem como alicerce pensamento de REQUIÃO:

O empresário é o sujeito que exercita a atividade empresarial. É ainda, como observa Ferri, no todo ou em parte, o capitalista; desenvolve ele uma atividade organizada e técnica. É um servidor da organização de categoria mais elevada, à qual imprime o selo de sua liderança, assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores organizados.

O conceito acima verberado aplica-se tanto ao empresário individual quanto ao coletivo, ou seja, aplica-se ao empresário em geral. Munido das definições supracitadas, torna-se simples a delineação de suas principais características. Essas são:

a) Ser um profissional, isto é, desenvolver a sua atividade de maneira habitual e em nome próprio.

b) Exercer uma atividade econômica que é útil e necessária a terceiros, na qual visa obter lucro, ou seja, o maior retorno financeiro possível.

c) Exercer uma atividade dotada de organização: nesse ponto há uma vultosa divergência por parte da doutrina, porém, prevalece o conceito formulado por Requião. Este afirma que o objeto da organização são os elementos da atividade empresarial como um todo, isto é, os bens e o trabalho próprio do empresário ou alheio a ele. Então, para que haja a configuração do fator organização, faz-se necessário a presença do trabalho e de capital.

d) Exercer uma atividade que vise à produção ou à circulação de serviços, isto é, que atenda o mercado em geral.

3. Espécies de empresários:

No Direito Brasileiro, há duas espécies de empresários, como já mencionado. O primeiro deles é o empresário individual que exercita a atividade empresarial pessoalmente, isto é, em nome próprio, sendo uma pessoa física ou natural que responde com seus bens pelas obrigações assumidas.  

A atividade empresarial pode também ser exercida de forma societária, ainda que possua apenas um sócio, este será representado por uma pessoa jurídica que será denominada de sociedade e terá um regime próprio de responsabilidade de acordo com o seu tipo.

Visto isso, e direcionando o estudo para a espécie individual, podemos solidificar o entendimento de que o empresário particular é uma pessoa natural, pois não se enquadra no rol de pessoas jurídicas preceituado pelo artigo 44 do Código Civil, conforme podemos analisar, in verbis:

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I – as associações;

II – as sociedades;

III – as fundações.

IV – as organizações religiosas; 

V – os partidos políticos

VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada

É relevante ainda afirmar que, as pessoas jurídicas são entidades que a lei confere personalidade para que possam contrair obrigações e direitos. Este conceito é verberado por Gonçalves:

Pode-se afirmar, pois, que pessoas jurídicas são entidades a que a lei confere personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direito e obrigações. A sua principal característica é a de que atuam na vida jurídica com personalidade diversa da dos indivíduos que as compõem.

Diante disso, faz-se mister considerar que o empresário individual não é uma pessoa jurídica, mas, sim, uma pessoa natural que exerce uma atividade empresarial.  

Neste diapasão, há o posicionamento do Tribunal do Rio Grande do Sul:

TJ-RS – Recurso Cível 71004342549 RS (TJ-RS)

Ementa: RECURSO INOMINADO. PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DA INICIAL, PELA INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO. LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR, ENQUANTO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. PESSOA FÍSICA QUE SE CONFUNDE COM A JURÍDICA. O autor, pessoa física, e sua empresa individual, são equiparados, para fins de obrigações e responsabilidades. Isso porque, enquanto firma individual, em verdade, não atua o autor como pessoa jurídica, mas sim, pessoa física. Inexiste, no caso, a ficção da pessoa jurídica como ente distinto da pessoa dos sócios – universitas distat a singuli. A consideração do empresário individual como pessoa jurídica tem em conta apenas ficção jurídica, para fins tributários. Portanto, considerando a identidade e confusão de ambas, bem como o princípio da aparência, cabível o ajuizamento da demanda tanto pela pessoa física do requerido quanto por sua empresa individual. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, COM A CITAÇÃO DA RÉ E A ABERTURA DA INSTRUÇÃO. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71004342549, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fabio Vieira Heerdt, Julgado em 07/11/2013)

4. CNPJ:

Para que o empresário possa exercer uma atividade empresarial é necessária a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis conforme o artigo 967 do Código Civil. Esse registro é feito pela Junta Comercial. Além disso, para que a empresa possa contrair obrigações, fazer contratos, ou seja, exercer a atividade empresarial é condição sine qua non a posse de um CNPJ.

O Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas é um cadastro onde todas as pessoas jurídicas e as equiparadas (pessoas físicas que exploram em nome individual atividades com intuito de lucro) são obrigadas a se inscrever antes de iniciar as suas atividades.

O simples fato de o empresário individual possuir CNPJ não significa que este detém personalidade jurídica. A inscrição nesse cadastro é necessária somente para fins fiscais, conforme preceitua AZEVEDO:

O CNPJ é apenas um cadastro fiscal do Ministério da Fazenda. Muitos entes despersonalizados possuem CNPJ porque são equiparados a uma pessoa jurídica, apenas para fins fiscais.

Além desse posicionamento, há a confirmação do explicitado no RIR/99 em seu artigo 150, consoante se verifica in verbis:

Art. 150.  As empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda, são equiparadas às pessoas jurídicas

É relevante ainda apresentar o posicionamento do Tribunal do Rio Grande do Sul:

TJ-RS – Apelação Cível AC 70024711103 RS (TJ-RS)

Ementa: EXECUÇÃO. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. INSCRIÇÃO NO CPJ. A atividade empresarial pode ser exercida pela pessoa natural ou por pessoa jurídica, a sociedade empresária. A pessoa natural que se dedica à atividade empresarial está obrigada a se inscrever no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas para fins tributários. Tal, contudo, tem o torna pessoa jurídica. Recurso provido. Relatora vencida. (Apelação Cível Nº 70024711103, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Claudia Cachapuz, Julgado em 30/07/2015).

Então, não há de se falar que o empresário individual é pessoa jurídica em decorrência de possuir um CNPJ. O registro nesse cadastro não muda a natureza jurídica do empresário individual, que é de pessoa natural, mas somente concede o regular exercício da atividade empresarial, em conformidade com a legislação tributária.

5. Conclusão

Em decorrência do nome Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, há a confusão quanto à natureza jurídica do empresário individual por se pensar que este detém personalidade jurídica. Porém, como já visto, o individuo que detém este status é uma pessoa natural, não podendo haver dúvidas quanto ao seu enquadramento jurídico.


Referências:

Azeredo, José Henrique. Empresário individual x Pessoa jurídica. Disponível em: < http://josehenriqueazeredo.blogspot.com.br/2009/03/exame-oab-empresario-individual-x.html> Acesso em: 10/09/2015.

BRASIL. Receita Federal do Brasil. Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ. Disponível em: < http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/cnpj/ConsulSitCadastralCnpj.htm> Acesso em: 08/09/2015.

Gonçalves, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro: Parte Geral – 10º Edição – Saraiva, 2012.

REQUIÃO, Rubens Edmundo. Curso de Direito Comercial: 1º volume. 29º edição revista e atualizada – São Paulo: Saraiva, 2010.


1. INTRODUÇÃO

O presente artigo visa perfilhar a constitucionalidade do crime comumente chamado de porte de drogas, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

É relevante fazermos o estudo de que o Brasil já havia, no século passado, criminalizado o porte de tóxicos por meio da Lei nº 6386/76, a qual concedia uma pena privativa de liberdade ao usuário que portasse drogas.

Com o prosseguir do tempo e a evolução da sociedade, foi perceptível a concepção de que o tratamento criminal imposto por essa lei, com privação de liberdade, não se mostrava eficaz para que o usuário pudesse obter a ressocialização.

Com o advento da Lei nº 11.343/06, houve uma inovação para o tratamento do usuário, prevendo penas restritivas de direito que possibilitassem a integração com o meio social novamente. Essas são consideradas penas em seu aspecto de punição, conforme o pensamento de NUCCI:

“A evolução do Direito Penal já chegou a um patamar em que se verificou, o que é atestado pela quase totalidade da doutrina, nacional e estrangeira, a crise da pena privativa de liberdade como método exclusivo de coerção estatal para o combate à criminalidade. Afinal, existem as infrações de menor potencial ofensivo e muitas outras, igualmente insípidas, não gerando grande insatisfação social quando constatada a sua existência (ex.: vide o furto simples). Para estas infrações penais, desenvolveu-se um sistema de penas mais brandas, acompanhando tendência mundial, que pode significar punição, pois há o cerceamento de direitos, mas sem o ingresso no cárcere, fator de impulso ainda maior à criminalidade, muitas vezes. As penas restritivas de direitos e a multa inserem-se nesse cenário. O que houve, no caso do art. 28, foi fruto desse pensamento. Retirar o usuário de drogas do contexto da prisão pode contribuir para a sua melhor ressocialização.”

Visto isso, podemos perceber que o problema dos tóxicos é um tema amplamente debatido no Brasil, o qual necessita de efetivos meios de regulamentação que sirvam como auxílio para abrandar as consequências advindas.

Assim, o presente artigo visa defender a constitucionalidade do crime previsto na nova lei de tóxicos.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 – HISTÓRICO:

O uso de drogas se faz presente no cotidiano do homem desde o início das sociedades, conforme afirma LESSA:

“A partir de uma revisão histórica da civilização humana, pode-se observar que a droga se fez presente na cotidianeidade do homem desde as primeiras notícias de sua existência. Tanto nas civilizações antigas quanto nas indígenas as plantas psicoativas como o ópio, a coca, a maconha eram bastante utilizadas e estavam ligadas a rituais religiosos, culturais, sociais, estratégico militares entre outros. Buscava-se através da magia e religião a cura de doenças, o afastamento do mal espírito, obter sucesso nas caçadas e nas conquistas e atenuar a fome e o rigor do clima de determinadas regiões. Aqui já se pode constatar o enfrentamento do através do imaginário”.

O uso dessas substâncias começou a ser objeto de proteção estatal a partir do século XIX, devido ao fato de representar um problema social que poderia trazer sérios danos à população em geral. Com isso, os países começaram a discutir políticas que visassem à repressão do consumo e da disseminação da droga, para que não se tornasse um problema presente em toda a população.

A primeira tentativa ocorreu em Xangai, em 1909, com a participação de treze países, e tinha como desiderato limitar o uso do Ópio, que era altamente difundido no Velho Continente e na Ásia. Após isso, os controles da distribuição do Ópio ficaram mais efetivos, o que foi observado no fato de que, em 100 anos, a produção de ópio caiu 70% e o número de usuários também sofreu uma larga diminuição.

Após isso, com a criação das Nações Unidas, os países assinaram convenções para controlar a disseminação de novas drogas, a exemplo do LSD e das anfetaminas. Então, em 1961, houve a Convenção Única sobre Entorpecentes, cujo objetivo era tentar combater o uso de tóxicos por meio de políticas internacionais, conforme afirma o documento da UNODC:

Esta convenção tem o objetivo de combater o abuso de drogas por meio de ações internacionais coordenadas. Existem duas formas de intervenção e controle que trabalham juntas: a primeira é a limitação da posse, do uso, da troca, da distribuição, da importação, da exportação, da manufatura e da produção de drogas exclusivas para uso médico e científico; a segunda é combater o tráfico de drogas por meio da cooperação internacional para deter e desencorajar os traficantes.”

Em 1971, ocorreu a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, que estabeleceu um sistema de controle internacional para tais substâncias. Por fim, em 1988, houve a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, que englobou as ordenações das duas outras convenções e deu uma maior efetividade no combate das drogas. Essa última forneceu medidas mais abrangentes contra o tráfico de drogas e instituiu medidas de controle dos precursores químicos.

No Brasil, o combate aos tóxicos está em pauta legislativa desde 1921, com o surgimento do Decreto nº 4.294, de 06 de julho de 1921, que instituía a internação compulsória dos usuários de substâncias entorpecentes, conforme seu artigo 6º:

Art. “6.” O Poder Executivo criará no Districto Federal um estabelecimento especial, com tratamento medico e regimen do trabalho, tendo duas secções: uma de internandos judiciários e outra de internandos voluntários.

1.* Da secção judiciaria farão parte: p.) os condemnados, na conformidade do art. 3o ; b) os impronunciados ou absolvidos em virtude da diriir.pntc ao art. 27, § 4o, do Código Penal, com fundamento em moléstia mental, resultante do abuso de bebida ou substancia inebriante, ou entorpecente das mencionadas no art. iv paragrapho único desta lei.

2.” Da outra secção farão parte: a) os intoxicados pelo álcool, ou por substancia venonosa, que tiver qualidade entorpecente das mencionadas no art. 1*. paragrapho único desta lei, que se apresentarem em juizo, solicitando a admissão, comprovando a necessidade do um tratamento adequado e os que, a requerimento de pessoa da família, forem considerados nas mesmas condições letlra aí, sendo evidente a urgência da internação, para evitar a pratica-do actos criminosos ou a completa perdição moral.

Após isso, uma real mudança nesse cenário só ocorreu em 1976, com o advento da Lei federal nº 6368/76. Essa lei deu ao usuário de drogas uma pena privativa de liberdade severa e previu formas válidas de combate ao vício que foram pouco eficazes, visto que a problemática das drogas continuava a prejudicar a sociedade.

Em 2002, o Congresso aprovou a Lei nº 10.049/2002. Essa lei, devido o fato de possuir várias incorreções, não substituiu a Lei nº 6368, mas passou a ser utilizada conjuntamente. Os operadores do Direito criticaram-na duramente, pois estava desatualizada antes mesmo de entrar em vigor e não representava os anseios da sociedade para o combate ao uso de drogas.

Já a Constituição de 1988 inovou na matéria de tóxicos. Em seu artigo 243, parágrafo único, dispôs que as terras destinadas ao plantio de culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão expropriadas pelo poder público e destinadas para a reforma agrária. A Lei Suprema também previu que os valores apreendidos em decorrência do tráfico de drogas e do trabalho escravo serão destinados a um fundo especial, que tem como desiderato o combate aos tóxicos, mas esta previsão consiste em uma norma penal em branco, pois depende de lei para regulamentar esse fundo específico.

Ainda assim, por meio dessa previsão constitucional, percebemos que o Estado não mediu esforços para barrar a disseminação das drogas, evitando até as plantações que dão origem aos tóxicos para cortar completamente o uso, o que comprova o fato de as mesmas representarem um problema que afeta a todos da sociedade.

Após todas as tentativas legislativas, ocorreu o advento da Lei nº 11.343/2006. Essa lei deu ao portador de drogas um tratamento distinto do que existia. A lei previu penas alternativas para que não houvesse uma privação de liberdade do usuário, visto que não era o caminho mais eficaz para combater o consumo e os danos à sociedade.

2.2 – O crime previsto no Artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e a saúde pública

Com a Lei nº 6368/76, a posse de tóxicos foi considerada crime. Essa afirmava:

“Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de(vinte) a  50 (cinqüenta) dias-multa.”

Com o advento do Artigo 28 da Lei nº 11.343/06, a Lei nº 6368/76 foi revogada e o crime de porte de drogas passou a ter uma pena mais branda, que consistia na restrição de direitos por meio de advertência, prestação de serviços à comunidade ou comparecimento em curso, e não mais uma pena restritiva de liberdade. Ou seja, a nova lei trouxe um tratamento mais comedido ao crime, mas avolumou o rol de possibilidades de enquadramento da norma penal às situações concretas por meio da adição de mais condutas delituosas.Por isso, analisemos o artigo 28 da Lei nº 11.343/06, in verbis:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

  • 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
  • 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
  • 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
  • 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
  • 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
  • 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

O chamado “crime de porte de tóxicos para consumo pessoal”, que consiste na conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, ou trazer consigo para o consumo pessoal drogas, permanece no ordenamento jurídico, pois representa um risco a saúde pública e não a saúde individual.

Devemos ressaltar que o consumo de drogas pode trazer sérios riscos à sociedade e não só ao individuo que a detém. Isso tem se confirmado por meio de decisões do Tribunal de Minas Gerais e também pelo Tribunal do Maranhão:

TJ-MG – Apelação Criminal APR 10105120117574001 MG (TJ-MG)

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO – CONDUTA LESIVA À SAÚDE PÚBLICA – CRIME DEPERIGO ABSTRATO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE. 01. A pequena ou ínfima quantidade de droga apreendida com o agente para consumo pessoal não enseja o reconhecimento da atipicidade da conduta, nem a aplicação do princípio da insignificância, pois em se tratando de crime de perigo abstrato ou presumido, a punição do agente se justifica no perigo social que a conduta representa para a saúde e incolumidade públicas.

TJ-MA – Apelação APL 0554852014 MA 0000150-36.2013.8.10.0045 (TJ-MA)

Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE PORTEDE DROGA PARA USO PRÓPRIO.ART. 28 DA LEI N.º 11343 /2006. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA DIANTE DA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INCRIMINADORA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDUTA TÍPICA E ILÍCITA. LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO COLETIVO (SAÚDE PÚBLICA). PROVIMENTO DO RECURSO. 1. O art. 28 da Lei n.º 11.343 /2006 (porte de drogas para uso próprio) não tem foco na quantidade de droga apreendida, mas sim no risco social decorrente da posse e do uso da substância entorpecente, cuidando-se de delito de perigo presumido cujas penas são de natureza terapêutica e pedagógica. 2. A conduta é formal e materialmente ilícita, uma vez que, nenhuma excludente da ilicitude vem justificar o comportamento de “trazer consigo, para uso próprio”, de modo que permanece fato típico e punível a conduta descrita na norma do art. 28 da Lei Antidrogas. 3. Sobre a discussão acerca da constitucionalidade da norma o art. 28 da Lei n.º 11.343 /2006, não obstante a controvérsia encontrar-se pendente de solução no Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de Repercussão Geral no RE-635.659-SP, fato é que o próprio STF já se manifestou acerca da matéria no RE 430105 QO/RJ, reconhecendo a constitucionalidade da norma legal sob comento, no sentido de que a Lei nº 11.343 /06 não implicou abolitio criminis. 4. Apelo provido. Unanimidade

A posição afirmada encontra ainda firmamento no posicionamento de RODRIGUES:

“O uso de drogas não atinge somente o usuário, ao contrário do propagado. Na área da saúde, há o uso ocasional (no qual não há prejuízos ao usuário ou a terceiros); uso abusivo (já há certos danos); dependência química (consumo e prejuízos mais graves). São notórios os prejuízos a terceiros e à sociedade, causados pelo usuário abusivo e pelo dependente, tamanhos os impactos no sistema de saúde, na segurança pública, nas mortes e acidentes no trânsito, na violência cotidiana. O desespero e a angústia tomam seus familiares, que não sabem como e a quem recorrer.”

Portanto, podemos perceber que o risco do porte de drogas está completamente ligado à saúde pública e ao perigo que pode ser gerado à sociedade. Por isso, não há relevância na tese afirmadora de que esse crime constitui ofensa à saúde individual, ou seja, não há a possibilidade de afirmar a configuração de uma autolesão. Se assim fosse, não haveria possibilidade dessa conduta ser enquadrada como crime, pois o direito penal não pode punir a autolesão, devido ao fato de o indivíduo poder dispor do seu próprio corpo até certo limite fixado em lei.

É oportuno também afirmar que o Direito Penal segue o princípio da fragmentariedade, ou seja, esse ramo do Direito só protege os bens jurídicos mais importantes à sociedade, conforme afirma NUCCI:

“Significa que o Direito Penal não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes.”

Por conta disso, não seria correto afirmar que a criminalização do porte de entorpecentes tem como desiderato interferir na seara individual da vida do portador e nem prejudicar a sua liberdade em portar ou consumir tóxicos. Entretanto, visa à proteção da sociedade em seu aspecto coletivo, que se demonstra pela tutela da saúde pública. O direito posto em pauta é preceituado no artigo 196 da Constituição Federal.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Convém argumentar ainda que, a lei de tóxicos não tem como objetivo punir o usuário de drogas, pois não inclui entre as condutas típicas a de usar ou consumir, mostrando que o propósito da norma não foi, em nenhuma hipótese, punir o usuário pela autolesão, conforme verbera NUCCI:

“Outro ponto a ser analisado diz respeito ao uso do entorpecente, que não consta no tipo, logo, não é incriminado. A despeito de se ter editado uma nova lei antitóxicos, se alguém for surpreendido usando a droga (ex.: cocaína injetada na veia), sem possibilidade de se encontrar a substância entorpecente em seu poder, não poderá ser punido.”

Dessarte, com base em fundamentados argumentos, é confirmado que o Artigo 28 da Lei nº 11.343/06 tem como principal desiderato a proteção à saúde pública.

2.3 – A descriminalização e o aumento do consumo de drogas

O Direito Penal tem como uma de suas missões a coibição das condutas tipificadas. Nesse diapasão, é importante ressaltar a citação de SIDI:

“A doutrina costuma apontar três funções legítimas exercidas pelo Direito Penal, quais sejam:

1 – Coibir condutas que ofendam ou exponham a perigo, de forma grave, intolerante e transcendental bens jurídicos relevantes.

2 – Proteger o indivíduo das reações sociais que o crime desencadeia.

3 – Proteger o indivíduo do Poder do Estado.”

Por conseguinte, a manutenção do crime de porte de drogas para consumo próprio implica na coação do agente em não portar tóxicos, resultando na diminuição do uso dos entorpecentes.

A possível descriminalização do porte de tóxicos traria à sociedade devastadores problemas, gerando um aumento no consumo que, por consequência, resultaria na exacerbação do tráfico ilícito de drogas e atingiria, por fim, a saúde da coletividade. Isso se daria devido aos efeitos que as drogas ilícitas trazem, como, no caso da maconha, a possibilidade de acidentes de trânsito, em virtude da perda da capacidade de dirigir pelo usuário. Analisando isso, o Conselho Federal de Medicina, tendo o condão de dar favorabilidade à manutenção do crime, disponibilizou a determinada nota que embasa por completo o argumento utilizado:

“Entendemos que a descriminalização do uso de drogas ilícitas vai ter como resultado prático o aumento deste consumo e a multiplicação de usuários. Aumentando o número de usuários, aumentarão também as pessoas que se tornarão dependentes químicos. E a dependência química é uma doença crônica que afetará seus portadores para o resto de suas vidas e devastará suas famílias.

O aumento do consumo de drogas também elevará ao, já trágico, recorde mundial de acidentes de trânsito, homicídios e suicídios.

A descriminalização, ao aumentar o consumo, também ampliará o poder e o tamanho do tráfico clandestino, que vai fornecer as drogas ilícitas. E a violência recrudescerá!

Não existe experiência histórica, ou evidência científica que mostre melhoria com a descriminalização. Ao contrário, são justamente os países com maior rigor no enfrentamento às drogas que diminuem a proporção de dependentes e mortes violentas.”

Portanto, mais uma vez, percebemos que a descriminalização traria um completo caos à saúde pública e à sociedade como um todo.

2.4 – Dos princípios constitucionais não violados.

2.4.1 – Liberdade, intimidade e vida privada na Constituição:

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X preceitua:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Conforme BULOS e RODRIGUES, esses direitos consistem:

“A vida privada e a intimidade são os outros nomes do direito de estar só, porque salvaguardam a esfera de reserva do ser humano, insuscerível de intromissões externas (aquilo que os italianos chamam de rizervatezza e os americanos, privacy).”

“É assim que podemos conceituar a privacidade como uma faculdade inerente a todo e qualquer indivíduo de manter fora do alcance de terceiros o conhecimento sobre fatos inerentes a sua própria pessoa ou atividades particulares.”

Os direitos à privacidade e intimidade garantem ao individuo viver longe das intromissões alheias, possibilitando a escolha de um estilo de vida próprio. Essa garantia concede a todos o poder de impedir que outras pessoas possam obter informações sobre sua vida privada.

Conforme citação de Robert Alexy, por Andréa Neves, o direito de intimidade deve ser analisado por meio da Teoria das Esferas, que institui três classes de proteção, desenvolvendo-se de maneira decrescente. Essas são: a esfera mais interna, que compreende o âmbito mais intimo da vida privada e tem proteção absoluta, visto que, deve ser resguardado da coletividade por se tratar de assuntos secretos; a esfera privada ampla, que compreende os assuntos que o individuo informa à outrem, devido a confiança que é depositada nele, mas que não se difunde a sociedade em geral; e a esfera social, que compreende todas as informações que a pessoa quer excluir do conhecimento de terceiros e que não estão englobadas nas duas outras esferas.

Já o direito à liberdade compreende o conjunto de garantias que possibilitam o individuo viver de maneira livre, sem que seja forçado a praticar determinado ato. Torna-se mister ressaltar as sábias palavras de SILVA:

Que liberdade é essa? A liberdade física, civil, relativa a fatores extrínsecos ou à coação, permite a você viajar, trabalhar, estudar, sem qualquer constrangimento físico ou moral. A liberdade psicológica ou de arbítrio, relativa a fatores intrínsecos, significa autodeterminação: a pessoa não é coagida por taras ou paixões. É a liberdade de exercício (você pode agir ou não agir) ou liberdade de especificação (caso aja, pode agir deste ou daquele modo).

Porém, não há nenhum direito fundamental preceituado na Constituição Federal que seja absoluto. Portanto, esses direitos sofrem limitações em decorrência da ponderação dos direitos individuais frente aos coletivos. Nesta linha de pensamento, vejamos a jurisprudência:

TJ-MG – Apelação Criminal APR 10016120002239001 MG (TJ-MG)

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL – USO DE DROGAS – TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE – IMPROCEDÊNCIA – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – A criminalização das condutas descritas no art. 28 da Lei nº 11.343 /06 visa a coibir a difusão da droga, resguardando a saúde pública e, sendo norma de interesse social, não afronta a garantia constitucional da liberdade individual, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do aludido dispositivo. II – O princípio da insignificância não é aplicável ao delito que versa sobre o porte de drogas para uso.

Visto isso, não se pode permitir que a existência dos direitos individuais de liberdade e de vida privada funcionem como escudo para a prática de uma conduta delituosa que traz riscos à coletividade. Deve-se analisar que a aceitação desses argumentos, como extirpadores da ilicitude do porte de drogas, gera uma sensação de impunidade ao portador que irá praticar o ato ilícito constantemente. Nesse diapasão, verbera SOUZA e BERSAN:

“Os princípios garantidores da intimidade e da vida privada não podem servir de salvo-conduto para a prática de infrações penais, evitando, com isso, a sensação de impunidade, bem como conferindo um caráter de prevenção geral, no sentido de compreender a punição do agente que, porta substância entorpecente, para consumo pessoal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, como um instrumento de intimidação geral dos indivíduos que, diante da ameaça abstrata e concreta da imposição de pena, malgrado não seja privativa de liberdade, ficariam motivados a não transgredir a norma penal”.

2.4.2 – Principio da Insignificância:

O delito de porte de drogas é classificado como um crime de perigo abstrato, conforme NUCCI:

“de perigo abstrato (não depende de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado)”

Por isso, o crime em questão não exige uma efetiva lesão e nem colocação a perigo de um bem jurídico em concreto, ou seja, não exige um resultado especifico para que seja tipificado, sendo utilizado em sua essência para coibir uma conduta que, no caso, é o porte de drogas. Nesse diapasão, não se pode falar em aplicação do principio da insignificância frente a um crime de perigo abstrato, conforme posição majoritária dos Tribunais Superiores:

STJ – RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 34466 DF 2012/0247691-9 (STJ)

Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE DEDROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343 /06). PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343 /06) é de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo aplicável o princípio da insignificância. 2. Recurso desprovido.

Além disso, o legislador não prevê uma quantidade para que o crime seja configurado, com a finalidade de afastar a aplicação do princípio da insignificância.

Infelizmente, a tese do emprego do princípio anteriormente analisado é bem sedutora, porém a jurisprudência e a doutrina têm refutado em sua maioria, devido ao objetivo da criminalização ser a prevenção da difusão e a exacerbação no consumo dos entorpecentes.

Por fim, a não aplicação do princípio da insignificância pode simbolizar que o porte ilegal de pequenas quantidades pode ser um indício da localização de abundante número de tóxicos, conforme o pensamento de SOUZA e BERSAN:

“Talvez à vista da certeza de que porções ínfimas de droga eventualmente encontradas (o suficiente para configurar o corpo de delito) são apenas parte de quantidades maiores, escondidas ou já consumidas, talvez por falta de um critério objetivo para mensurar a quantidade de droga necessária para atingir o bem jurídico tutelado, mas certamente à vista do caráter difuso de tal bem (não se considerando, portanto, o dano específico que aquela droga causou à saúde do usuário, mas o dano que o consumo de drogas causa à saúde pública), consolidou-se o entendimento de que não se aplica o princípio da insignificância quando se trata de porte de substância entorpecente para consumo próprio.”

3. CONCLUSÃO

Analisando todos os argumentos já expostos, faz-se mister o reconhecimento da constitucionalidade do crime de porte de tóxicos, devido ao não reconhecimento do princípio da insignificância, da primazia dos direitos individuais frente aos coletivos e pelo aumento do consumo dos tóxicos gerados pela descriminalização.

O crime de porte de drogas tem como objetivo tutelar um bem jurídico previsto na Constituição Federal, que é a saúde publica, conforme já exposto.

Por fim, a manutenção da criminalização do porte de drogas é fundamental para que seja preservado o direito da coletividade, que é a saúde pública, frente aos direitos de liberdade e de vida privada, pois se houver a primazia na tutela desses direitos individuais, a sociedade ficará prejudicada pelos malefícios, como já vistos, trazidos pelo porte e uso de entorpecentes.


Referências:

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas – 8. Edição revista, atualizada e ampliada. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional - 8. Edição, revista e atualizada de acordo com a Emenda Constitucional n. 76/2013 - São Paulo: Saraiva, 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte geral e especial – 7º edição revista, atualizada e ampliada - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

Rodrigues, F. F. L. e Guimarães, F.F. - Revista Consultor Jurídico, 19 de agosto de 2015, 7h55. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-ago-19/debate-droga-exige-nem-descriminalizar-nem-punir-integrar>

RODRIGUES, Alexandre. A privacidade na “ICP-Brasil”. Disponível em:<http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=8233> Acesso em: 25 de agosto de 2015.

SOUZA, Jonathas Baia Andolphi de; BERSAN, Ricardo Resende. A constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06: a imputabilidade do usuário de drogas pela nova lei de tóxicos. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12949&revista_caderno=9> Acesso em: 22 de Agosto de 2015.

LESSA, Maria Bernadete Medeiros Fernandes. Os Paradoxos da Existência na História do Uso das Drogas. Disponível em: <http://www.ifen.com.br/site/23-informativos-ifen/94-os-paradoxos-da-existencia-na-historia-do-uso-das-drogas> Acesso em: 22 de Agosto de 2015.

UNODC, United Nations Office on Drugs and Crime. Drogas: marco legal. Disponível em: <http://www.unodc.org/lpo-brazil/pt/drogas/marco-legal.html> Acesso em: 22 de Agosto de 2015.

Henrique, Saulo. A ineficaz política legislativa e estatal de combate ao tráfico de drogas no Brasil. Disponível em: <http://drsauloadvuolcombr.jusbrasil.com.br/artigos/111988254/a-ineficaz-politica-legislativa-e-estatal-de-combate-ao-trafico-de-drogas-no-brasil> Acesso em: 25 de Agosto de 2015.

Sidi, Pedro: Função simbólica do direito penal. Disponível em: <http://pedrosidi.jusbrasil.com.br/artigos/121942588/funcao-simbolica-do-direito-penal> Acesso em: 28 de Agosto de 2015.

Marques, Andréa Neves Gonzaga. Direito à intimidade e a privacidade. Disponível em:<http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/2010/direito-a-intimidade-e-privacidade-andrea-neves-gonzaga-marques> Acesso em: 29 de Agosto de 2015.

Lima, Máriton Silva. Direito de liberdade. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9343/direito-de-liberdade> Acesso em: 29 de Agosto de 2015.


Na última quinta-feira, dia 11 de setembro, a Câmara dos Deputados aprovou o texto-base do projeto de lei complementar nº 366/2013, que institui uma alíquota mínima de incidência do ISS (Imposto Sobre Serviços) em 2% e estende a cobrança à serviços atualmente não tributados, como o NETFLIX. Vejamos as inovações trazidas pelo projeto de lei in verbis:

Art. 2º A Lei Complementar nº 116, de 2003, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 8º-A: “Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

§1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em uma carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa.

§2º É nula a lei ou ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições deste artigo, aplicando-se a regra do § 4º do art. 3º desta Lei Complementar, com a alíquota mínima prevista no caput deste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.

§3º A anulação a que se refere o § 2º deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, calculado sob a égide da lei nula.”

Art. 3º A lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“1 – […]

1.03 – Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos, sistemas de informação, entre outros formatos, ou congêneres.

1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres.

[…]

1.09 – Disponibilização de aplicativos em página eletrônica.

1.10 – Disponibilização de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto em páginas eletrônicas, exceto no caso de jornais, livros e periódicos.”

Inicialmente, torna-se relevante a elucidação sobre o que é o ISS. Esse é o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios, previsto na Lei Complementar nº 116/03, que tem como fato gerador a prestação dos serviços enumerados nessa Lei.

Um dos principais objetivos desse projeto de lei é abolir a denominada “Guerra fiscal” praticada pelos municípios, que decorre do fato de que a LC 116/03 instituiu que o sujeito ativo do imposto, isto é, aquele que pode exigir a obrigação tributária, é o Município no qual está estabelecida a sede do prestador, ou na falta desta, o seu domicilio.

Diante disso, os municípios tentam prever isenções de ISS para que os prestadores de serviços instalem as suas sedes na sua circunscrição para que possam arrecadar mais impostos.

O STJ, no ano passado, firmou entendimento contrário ao da lei tendo como desiderato, também, o fim da guerra fiscal. Neste diapasão, podemos analisar a Jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS. COLETA DE MATERIAL. UNIDADES DIVERSAS. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. … 2. “A municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada com sede ou filial da pessoa jurídica” (REsp 1.160.253/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe de 19/8/10).

Com a fixação de uma alíquota mínima, a impossibilidade de isenção do referido imposto e a jurisprudência inclinada ao posicionamento acima supracitado, a guerra fiscal tende a ser abolida.

Outra questão deveras relevante trazida pelo Projeto é a incidência do ISS sobre os prestadores de serviço de hospedagem de dados, vídeos e imagens. Um exemplo desses é o NETFLIX.

Em decorrência do NETFLIX ter mais de 2 milhões de assinantes e ser um serviço que tem atraído a população em geral, fala-se no projeto de lei como instituidor do “Imposto NETFLIX”. Porém, esse projeto, além de instituir incidência do ISS sobre o serviço citado, irá abranger o Spotfy, os aplicativos de smartphones, dentre outras plataformas digitais.

Embora o imposto seja pago pelos prestadores de serviços e, não pelo consumidor final, infelizmente, o preço do serviço tende a aumentar, visto que haverá um maior custo para que o serviço seja disponibilizado.

Então, com base no exposto, pode-se considerar que o preço dos serviços que poderão ser incluídos na Lei Complementar 116/03 fiquem mais caros.

O projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados, mas ainda está sujeito às alterações, pois os destaques serão votados ainda nesta semana. Após isso, o projeto irá retornar para o Senado e deverá ser sancionado pela presidente. Se for aprovado, irá ter vigência a partir da data de sua publicação.

Referências:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=603566
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=94A384E2790930D6B8BFF507B12105E8.proposicoesWeb2?codteor=1207621&filename=PLP+366/2013
http://www.brasilpost.com.br/2015/09/10/imposto-servicos-netflix_n_8118278.html
https://tecnoblog.net/184941/camara-imposto-netflix-iss/
http://zh.clicrbs.com.br/rs/entretenimento/noticia/2015/09/camara-aprova-projeto-que-determina-cobranca-de-imposto-a-servicos-como-netflix-4845738.html
http://www.tecmundo.com.br/brasil/86247-camara-deputados-aprova-imposto-tributa-netflix.htm
Câmara aprova extensão de cobrança de imposto a Netflix
http://www.tudocelular.com/curiosidade/noticias/n60714/Camara-NetFlix-Spotify.html
http://www.baguete.com.br/noticias/11/09/2015/netflix-extensao-de-impostos-e-aprovada
http://veja.abril.com.br/noticia/economia/camara-eleva-imposto-sobre-servicos-como-netflix-e-tatuagens/
http://www.diariodepernambuco.com.br/app/noticia/politica/2015/09/11/interna_politica,597473/camara-federal-aprova-imposto-que-tributa-servicos-como-o-netflix.shtml
http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/09/camara-aprova-texto-principal-que-fixa-aliquota-minima-de-iss.html