Um dos temas de maior relevância dentro do Direito Administrativo é o de Serviços Públicos. A forma como tais serviços são prestados, por sua vez, é tópico que não simplesmente cai, mas despenca em provas de concursos públicos de todo o país. Esse texto traz uma dica sobre a modalidade mais famosa e em voga da prestação de Serviços Públicos por particulares: a Parceria Público Privada, mais conhecida como PPP.

Inicialmente, deve-se lembrar das formas possíveis de prestação dos Serviços Públicos por entes que não sejam a própria Administração Pública Direta: a outorga e a delegação. A outorga acontece quando uma entidade da Administração Indireta é criada para prestar determinado serviço. Tem-se nesse caso uma criação por meio de lei ou autorizada por lei conforme seja a entidade uma autarquia ou empresa estatal, por exemplo. Nesse caso, tem-se que a própria titularidade do serviço passa da Administração Direta para a Indireta por força de lei.

Por sua vez, a delegação, ou descentralização por colaboração é contratualmente firmada após devido processo licitatório entre a Administração Pública Direta (art. 2°, I, da Lei 8987/95) e pessoas jurídicas ou físicas privadas. Nessa hipótese, a titularidade do serviço permanece com a Administração.

As PPP’s, se encaixam nesta última forma de prestação de serviços, exigindo prévio procedimento licitatório na modalidade concorrência, por ser uma concessão de serviços (a permissão não exige que seja concorrência a modalidade de licitação), conforme disposto no art. 10, caput, da Lei 11.079/04.

A PPP é também conceituada pelo artigo 2º da referida lei. Colha-se:

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

Daí chegamos ao ponto principal desta dica. Qual a diferença entre concessão administrativa e patrocinada. O texto da lei nos orienta:

Art. 2º. § 1°  Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Com o parágrafo primeiro concluímos que uma concessão patrocinada é, na verdade uma forma de concessão comum (regida pela Lei 8987/95) com requisitos próprios, dentre os quais a previsão de contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado.

Por seu turno, a concessão administrativa é assim conceituada:

 Art. 2°. § 2º  Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Assim, tal forma de concessão envolve prestação apenas pela própria Administração.

No entanto, há algumas semelhanças. Dentre elas e especialmente importante é o conjunto de vedações a ambas as formas de concessão, transcrito:

Art. 2°. § 4o  É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Percebe-se , portanto, que, seja na modalidade patrocinada, seja na administrativa, a Parceria Público Privada não pode ser celebrada em desconformidade com as vedações do § 4°.

Referências

Curso de Direito Administrativo. Bandeira de Mello, Celso Antônio. 32ª Ed., revista e atualizada.2014. Malheiros editores.

BRASIL.Lei 11079/04. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.

A Administração Pública, como de todos é sabido, possui dentro de suas atividades materiais (a saber: fomento, polícia administrativa, serviços públicos e intervenção) a prerrogativa a ela conferida pelo regime jurídico-administrativo de intervir, em prol da coletividade, na propriedade privada. Para garantir a execução de obras ou serviços, o respeito à função social ou até como meio de sanção, a Administração emprega um dos mais polêmicos e conhecidos instrumentos de intervenção: a desapropriação.

Quando se fala em desapropriação como uma das formas de intervenção do Estado na propriedade, o termo tredestinação salta aos olhos de qualquer leitor. O que vem a ser isso?

Primeiramente é preciso sedimentar a ideia de que o processo expropriatório ou de desapropriação compreende, no âmbito administrativo duas fases: a declaratória e a executória. A primeira se manifesta com a edição de decreto pelo Executivo que declare a utilidade, necessidade ou interesse social do bem a ser desapropriado.

A partir daí começa a correr prazo decadencial para que o Estado promova a desapropriação pela via administrativa ou ingresse com a demanda no Judiciário. Com o fim da fase executória que compreende, entre outros procedimentos, a mensuração do quantum indenizatório e transferência do bem ao Poder Público, completa-se a desapropriação.

Como referido, há a necessidade da edição de um decreto. Tal ato deve conter a descrição do bem a ser desapropriado, a finalidade à qual será destinado e a hipótese legal que fundamenta a intervenção. Pois bem, a partir daí, o Poder Público se acha adstrito à finalidade enunciada, e é nesse ponto que o conceito de tredestinação se encaixa.

Quando a Administração dá ao bem finalidade diversa da enunciada no decreto declaratório surge a tredestinação. Ela pode ser de dois tipos, que influenciam drasticamente a inteireza do processo expropriatório. É lícita quando mantém o caráter de interesse público da finalidade. Um exemplo seria a destinação de um imóvel, desapropriado para a instalação de uma repartição da Secretaria de Fazenda, à construção de um hospital. Percebe-se que a finalidade pública permanece, não afetando a validade da desapropriação.

Por outro lado, a tredestinação pode ser ilícita quando a destinação do bem se afasta do interesse público. Seria o caso, por exemplo, de conceder o uso de imóvel, desapropriado para a construção de uma escola, à iniciativa primava por meio de permissão de uso de bem público. Nesse caso, eiva-se o processo de intervenção de um vício de finalidade, anulando-o.

 

Referências 
Curso de Direito Administrativo. Bandeira de Mello, Celso Antônio. 32ª Ed., revista e atualizada.2014. Malheiros editores.

Por serem palavras comuns na linguagem diária, assumindo, em alguns contextos, até mesmo significados idênticos, motivo e motivação, quando estudados na doutrina administrativista podem confundir algumas pessoas.

Ocorre que a diferença é bem simples e aqui vão algumas dicas para não fazer confusão:

Motivo é pressuposto, elemento, requisito do ato administrativo. Sua existência, portanto, é intrinsecamente ligada à existência da própria manifestação unilateral regida pelas normas do Direito Público que caracteriza o ato administrativo. Em dados momentos, o motivo é vinculado por lei e em outros ele é discricionário, assim como o objeto do ato. Assim, o motivo é o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo.

Já a motivação diz respeito à exteriorização ou não dos motivos do ato. Sua razão de ser está mais ligada ao elemento forma que ao elemento motivo, uma vez que a exteriorização, por escrito, dos motivos do ato condiz com a maneira com a qual ele se apresenta aos administrados e ao mundo jurídico: ou seja, com exposição de motivos ou não. É em por conta disso que a falta de motivação em atos para os quais ela é exigida configura vício de forma. A lei 9784, que versa sobre o Processo Administrativo na esfera federal elenca alguns dos atos para os quais é exigida a motivação. Veja-se:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

1oA motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

2oNa solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

3oA motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

O Controle de Constitucionalidade é tema de sobrelevada importância no estudo não só do Direito Constitucional como também em relação a todos os demais ramos do Direito, posto que a Carta Magna é, em última instância, a fonte primária de todo o ordenamento.

Para compreender o mecanismo de Controle, por sua vez, faz-se necessário perquirir sobre quais normas irá tal mecanismo incidir. De modo geral, pode-se dizer que as normas primárias, quais sejam as que encontram seu fundamento de existência na própria Constituição, são os veículos normativos sujeitos a tal Controle.

No entanto, compreender que tais normas são o objeto do Controle tal como ele se afeiçoa no Brasil não é suficiente. É preciso entender quais os tipos de inconstitucionalidade que podem as afligir. O objetivo do presente texto, de maneira breve e didática, é esse.

1) Inconstitucionalidade por ação x por omissão

A primeira dessas duas formas de inconstitucionalidade se apresenta por meio de uma conduta positiva do Poder Público. Ocorre com a edição de uma lei ou resolução, por exemplo, que afrontem a sistemática constitucional.

A segunda advém, por seu turno, de uma abstenção. O Poder Púbico, no momento em que deveria agir, silencia. Ocorre em face das normas de eficácia limitada, ou seja, aquelas cuja força normativa depende da edição de ato infraconstitucional. Para sanar tal inconstitucionalidade há a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

2) Inconstitucionalidade material x formal

A material se apresenta quando a violação é ao conteúdo da Constituição. Uma norma que, por exemplo, permitisse a exploração do trabalho em condições próximas à degradante seria materialmente inconstitucional por afronta ao conteúdo de um dos fundamentos da República, qual seja o valor social do trabalho. Tal inconstitucionalidade persistiria mesmo que a norma seguisse todas as etapas formais do processo legislativo.

Já a inconstitucionalidade formal se configura quando algum dos requisitos procedimentais da elaboração normativa é desrespeitado, seja a competência para disciplinar a matéria, seja um quórum específico ou mesmo um pressuposto objetivo para editar o ato normativo. Um exemplo é o pressuposto de relevância e urgência da Medida Provisória, constantemente desrespeitado hodiernamente.

3) Inconstitucionalidade total x parcial

Neste caso, a classificação é quase auto-explicativa. A total atinge a integralidade da norma, enquanto a parcial atinge um trecho, um artigo ou, até mesmo, uma expressão ou palavra mal colocada, eivando a norma de vício constitucional.

4) Inconstitucionalidade direta x indireta

A direta atinge as normas primárias, acima conceituadas. A indireta, ou reflexa, entretanto se verifica quando um decreto do Executivo, por exemplo, exorbita dos limites legais e se torna indiretamente inconstitucional. Em verdade ele padece, em primeiro plano, de um vício de legalidade.

5) Inconstitucionalidade originária x superveniente

Nesse caso, há a análise de duas normas: uma, a constitucional, chamada de parâmetro,  a outra, a infraconstitucional, chamada de objeto. Assim analisa-se a constitucionalidade da norma objeto de acordo com a norma parâmetro vigente. Por exemplo: uma lei editada em 1985 deve ter sua constitucionalidade aferida segundo a ordem constitucional de 1967.

Assim, a inconstitucionalidade originária ocorre quando a norma nasce inconstitucional em relação ao parâmetro vigente. A superveniente, por seu turno se apresenta quando uma nova ordem constitucional desponta, tornando a norma infraconstitucional anterior inconstitucional.

O STF não reconhece a inconstitucionalidade superveniente. Para a colenda corte, há que se falar em recepção ou não da norma infraconstitucional pela nova Constituição, uma vez que não seria adequado analisar uma norma produzida segundo um parâmetro de acordo com um novo, numa espécie de anacronismo.

A Constituição Federal de 1988 consagrou a responsabilidade objetiva do Estado na modalidade do risco administrativo. Assim, em regra o Estado responde de maneira objetiva pelos danos causados por seus prepostos no exercício do múnus público ou em razão dele, tal como assevera o artigo 37, parágrafo sexto.

Dentro desse contexto, hipótese interessante é aquela do erro judiciário. Ora, o Estado-juiz no exercício da função jurisdicional provoca inúmeros prejuízos, danos, morais e materiais, aos particulares. Seria por isso responsável?

A resposta, obviamente e a bem da justiça, seguindo o paradigma constitucional, é sim. No entanto, para não infligir à atividade jurisdicional restrições demasiadas e não restringir o livre convencimento do juiz, a própria constituição aponta limites para tal responsabilidade, fiando que caberá na esfera penal, quando o estado indenizará o particular por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5°, LLXV).

Recentemente o novo Código e Processo Civil, em seu artigo 143, dispõe que, quando o magistrado agir com dolo ou fraude no exercício da atividade jurisdicional, o Estado será objetivamente responsável, cabendo ação de regresso contra o juiz.

Discussão que se preenche do mesmo teor é aquela a respeito da possibilidade de responsabilização do Estado pela prisão cautelar decretada quando o acusado é posteriormente declarado inocente por sentença transitada em julgado. Sobre isso a jurisprudência do STF é pacífica. Colha-se:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. ART. 5º, LXXV, 2ª PARTE. ATOS JURISDICIONAIS. FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. O Supremo Tribunal já assentou que, salvo os casos expressamente previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos de juízes. 3. Prisão em flagrante não se confunde com erro judiciário a ensejar reparação nos termos da 2ª parte do inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal. 4. Incidência da Súmula STF 279 para concluir de modo diverso da instância de origem. 5.  Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. Precedentes. 6. Agravo regimental improvido” (RE nº 553.637-ED/SP,  Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 25/9/09).

 

Diante do exposto, a simples decretação de prisão preventiva não pode ensejar a responsabilidade estatal quando cercada dos requisitos legais de aferição de sua necessidade. Muito embora, quando lhe faltem os requisitos específicos, pode ensejar a devida responsabilidade por erro judiciário, como consta de outra decisão da Excelsa Corte. Constate-se:

“RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (CF, ART. 37, § 6º). CONFIGURAÇÃO. “BAR BODEGA”. DECRETAÇÃO DE PRISÃO CAUTELAR, QUE SE RECONHECEU INDEVIDA, CONTRA PESSOA QUE FOI SUBMETIDA A INVESTIGAÇÃO PENAL PELO PODER PÚBLICO. ADOÇÃO DESSA MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE CONTRA QUEM NÃO TEVE QUALQUER PARTICIPAÇÃO OU ENVOLVIMENTO COM O FATO CRIMINOSO. INADMISSIBILIDADE DESSE COMPORTAMENTO IMPUTÁVEL AO APARELHO DE ESTADO. PERDA DO EMPREGO COMO DIRETA CONSEQÜÊNCIA DA INDEVIDA PRISÃO PREVENTIVA. RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DE QUE SE ACHAM PRESENTES TODOS OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO. NÃO-COMPROVAÇÃO, PELO ESTADO DE SÃO PAULO, DA ALEGADA INEXISTÊNCIA DO NEXO CAUSAL. CARÁTER SOBERANO DA DECISÃO LOCAL, QUE, PROFERIDA EM SEDE RECURSAL ORDINÁRIA, RECONHECEU, COM APOIO NO EXAME DOS FATOS E PROVAS, A INEXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA (SÚMULA 279/STF). DOUTRINA E PRECEDENTES EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE CONHECIDO E IMPROVIDO.” (RE 385.943 / SP, MIN. CELSO DE MELLO)

Referências 

Curso de Direito Administrativo. Bandeira de Mello, Celso Antônio. 32ª Ed. revista e atualizada. Malheiros, 2015.

O crédito tributário, constituído pelo lançamento, que dá certeza e liquidez, permitindo que seja exigível, à obrigação tributária, pode ser excluído por duas hipóteses dependentes de estrita previsão legal. São elas a isenção e a anistia.

Para explicitarmos as diferenças entre esses dois institutos do Direito Tributário, cabe o estudo de suas normas regentes.

A isenção é regulada pelos artigos 176 a 179 do CTN. De início podemos afirmar que sua previsão abstrata depende de legislação de cada ente em relação aos tributos sobre os quais tem competência constitucional. Assim, não é possível que um ente federado crie por lei isenção sobre tributo que não seja de sua competência, o que configuraria verdadeiro rompimento da autonomia dos entes e, consequentemente, do pacto federativo.

Tal forma de exclusão do crédito tributário pode ser concedida em caráter geral, por lei que a preveja sem a necessidade de fixar condições para seu usufruto, ou em caráter individual, quando o sujeito passivo da obrigação tributária deve demonstrar ter as condições exigidas por lei para a concessão do benefício fiscal.

Assim, a isenção, por constituir benefício fiscal atribuído por razões políticas, pode ser a qualquer tempo revogada, exceto quando concedida em caráter oneroso, ou seja, quando prevista por tempo certo e concedida em razão de contraprestações pelo contribuinte. Tal forma de concessão é muito utilizada na chamada “guerra fiscal” em que os entes buscam apresentar maiores benefícios para atrair investimentos.

Diante do exposto, verificamos ser a isenção incidente sobre o crédito tributário decorrente da obrigação de pagar o tributo em si e, a partir da dicção do art. 177, percebemos a extensão de tal benefício:

Art. 177. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva:

I – às taxas e às contribuições de melhoria;

II – aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão.

Já em relação à anistia, podemos dizer que também se trata de benefício fiscal regulado pelos artigos 180 a 182 do mesmo Código. De início, ela difere da isenção com relação à sua extensão, expressa pelo artigo 180, in verbis:

Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:

I – aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele;

II – salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.

Assim como a isenção, a anistia pode ser concedida em caráter geral ou individual, configurando benefício a todos ou apenas a alguns contribuintes que atendam a certas condições.

No entanto, a diferença é clara fazendo-se a análise dos dispositivos acima referidos: a isenção refere-se ao crédito tributário decorrente da obrigação de pagar tributos, enquanto a anistia refere-se ao crédito cuja origem é a obrigação de pagar multas decorrentes de infrações à legislação tributária.

Daí porque a anistia sob nenhuma hipótese pode ser concedida em relação a fatos geradores futuros (caput do art. 180), já que seria uma forma de incentivar o cometimento de infrações, enquanto a isenção pode, caso  haja previsão, ser concedida em relação a tributos só depois instituídos (art. 177, II).

Referências

BRASIL.Código Tributário Nacional, Lei 5172/66. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.

Aqui vai uma rápida dica para quem assim como eu tinha/tem/terá problemas em identificar as diferenças das figuras híbridas que são um dos objetos de estudo do Direito Obrigacional.

As chamadas obrigações “propter rem” surgem para o sujeito passivo em razão de um direito real do qual ele é titular. São direitos pessoais que surgem em razão de um direito real, daí a constante confusão. No entanto, se pensarmos pela perspectiva do adimplemento da obrigação encontraremos a linha definidora de tais obrigações em relação aos direitos reais propriamente ditos. É simples: as obrigações “propter rem” para serem adimplidas podem avançar sobre todo o patrimônio do devedor e não apenas sobre o valor do bem sobre o qual pesa o direito real. Assim, no caso do IPTU, por exemplo, seu valor pode ultrapassar o valor da propriedade urbana e mesmo assim o devedor estará obrigado a pagar. Isso ocorre justamente por ser a obrigação em tela um direito pessoal, e não real.

No caso do ônus real, constitui-se como limitação do gozo e do uso da própria coisa manifestando-se de maneira inerente ao próprio direito real. As servidões são exemplos de ônus real. Lembre-se: por se ligar ao objeto do direito real em si, o ônus real, diferentemente das obrigações “propter rem”, em sua expressão monetária não podem ultrapassar o valor do próprio bem.

Espero ter ajudado, fica a dica !

Referências 

BRASIL. Código Civil, Lei nº 10406 de 2002. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
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Conceito de primeiro período das Faculdades de Direito, o Direito Objetivo, assim como a maioria dos conceitos jurídicos, guarda diversas acepções que lhe são atribuídas pelos teóricos da Ciência do Direito em suas variadas perspectivas e métodos. Ter uma compreensão ampla do tema, analisando seus desdobramentos e a relação com outros conceitos da Teoria do Direito é, no entanto, essencial para formação acadêmica de qualquer iniciante no mundo jurídico.

O Direito é ciência do campo social, a despeito das tentativas kelsenianas de categorizar-lhe de maneira diferencial, apartando-o das demais ciências sociais e limitando seu objeto de forma a erigir a Teoria do Direito à categoria de uma ciência pura, como tenta fazer em sua “Teoria Pura do Direito”. Embora a doutrina e os cientistas, predominantemente, discordem da visão do teórico austríaco por reconhecerem o pertencimento da ciência do Direito ao campo social, dadas as cabais influências da ordem jurídica no tecido social e nas relações travadas pelo homem com seu semelhante, as contribuições de Kelsen para a definição de conceitos jurídicos como o da validade e da vigência são fundamentais para o estudo da dogmática jurídica e para a compreensão do tema Direito Objetivo.

Antes de definir tal conceito, no entanto, cumpre, brevemente, apontar algumas outras classificações que se dão aos campos jurídicos ou mesmo a paradigmas segundo os quais se analisa o Direito e destacar qual deles guarda maior relação com o Direito Objetivo:  há o Direito Natural, relacionado à compreensão de que haveria uma ordem supra-positiva, inata a todos os homens e atemporal; o Direito Positivo, válido para determinado povo, em determinada época e em um certo Estado; o Direito Público, cujas normas são de notório caráter social, tendo como matéria, destacadamente, interesses de ordem pública; Direito Privado, dedicado sobremaneira à regulação das atividades e dos interesses particulares, tendo como principal expoente o Direito Civil; e, por fim, o Direito Subjetivo. Este merece maior destaque para o escopo da compreensão do Direito Objetivo na medida em que se relaciona com ele de forma especial por derivar das determinações normativas que dele emanam. Assim é que, para além do Sujeito e do Objeto, o Direito Subjetivo encontra resguardo nas relações jurídicas que se estabelecem entre estes dois últimos elementos, relações radicadas nas normas (Constituição, leis complementares, delegadas e ordinárias, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções) que perfazem o tecido jurídico do Direito Objetivo na ordem jurídica pátria.

Destarte, pode-se, feita a apresentação acima, enunciar um primeiro conteúdo para a compreensão do conceito de Direito Objetivo: constitui-se como o conjunto das normas que integram o ordenamento jurídico das quais se irradiam as relações jurídicas entre sujeitos e objetos, dando proteção aos interesses e à vontade que caracterizam o Direito Subjetivo. Caio Mário da Silva Pereira assim define o conceito em questão: “Cada comando, cada determinação de comportamento constitui uma norma […] geradora de uma faculdade individual. O conjunto das normas, o seu complexo, forma o direito objetivo […]”. Assim, o autor destaca, embora por apenas uma palavra, a forte ligação entre  Direito Subjetivo e Objetivo ao usar na definição deste a noção de que ele gera uma faculdade, elemento caracterizador daquele.

Todavia, tal conceituação não esgota todos os fatores necessários ao entendimento do Direito Objetivo. Para essa tarefa, precisa-se se perguntar: qual então seria a fonte de tais normas? Como conferir validade, vigência e eficácia para que elas sejam capazes de fundamentar as relações jurídicas que ensejam que se formem entre os sujeitos de direitos? Como interpretá-las frente a noção de que, na verdade, a norma é extraída de um texto e esse texto está sujeito, dependendo da técnica interpretativa, a assumir diferentes sentidos?

Neste viés, adentra-se no debate doutrinário acerca das fontes do Direito, que não merece demoradas considerações nesse momento. No caso do Direito brasileiro, inserto no sistema de Civil Law, tem-se a lei como fonte primária, fruto de um processo legislativo constitucionalmente previsto. Em segundo plano, ajudando a conformar as determinações legais temos a doutrina e a jurisprudência e, quando a lei é omissa, o juiz tem à sua disposição os costumes, os princípios gerais de direito e a analogia, esta compreendida mais como meio de integração de lacunas que como fonte do Direito, tal como prevê a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro em seu artigo 4°. Este é o sistema de fontes que está presente no ordenamento pátrio, o que não nos impede de perceber que, a depender da cultura jurídico-social de cada país, o Direito Objetivo encontrará não a lei e, sim, os costumes como suas fontes primárias, a exemplo dos ordenamentos inseridos em sistema de Common Law. Assim, constata-se que, a depender do sistema de fontes a que se faz referência, muda-se o aspecto das normas que formam o Direito Objetivo.

Com relação à segunda das indagações acima apresentadas, já que se tem a lei como fonte primária, de onde advém a força para que ela determine o modo de configuração das relações jurídicas?

Para responder a essa pergunta tem-se que entender os conceitos de validade, vigência e eficácia, muitas vezes trabalhados por teóricos de monta como Kelsen, Ross e Bobbio, para citar apenas alguns nomes que demonstram a importância do tema. A despeito das diversas conceituações, para entender como tais fatores influem na existência do Direito Objetivo, pode-se conceituar a validade como a característica da norma advinda do respeito a um conjunto de critérios tais como o devido processo legislativo, a sanção do órgão competente e a conformidade com as disposições e os princípios constitucionais.

A vigência, por sua vez, está ligada, sobremaneira, à incidência da lei sobre a sociedade e sua permanência em vigor, ou seja, sobre a capacidade de que, uma vez invocada, a norma possa produzir efeitos ou não. Já a eficácia, quanto à qual as lições do dinamarquês Alf Ross primam pelo aspecto da relação que se estabelece entre o Direito e os destinatários das normas, pode-se compreendê-la como o efeito que possui a norma perante a sociedade. Sendo ela bem recepcionada no sentido de que possui aplicação pelos tribunais e cumprimento pelos cidadãos, pode-se dizer que possui eficácia, o que também está ligado ao grau de legitimidade da própria norma.

Daí, conclui-se que o Direito Objetivo tem guarida na lei como sua fonte primária, segundo nosso ordenamento, e que esta, para ensejar a possibilidade de que o Direito Objetivo seja capaz de realmente se configurar como um conjunto de normas que asseguram os interesses e vontades que caracterizam o Direito Subjetivo, precisa ser dotada de validade, vigência e eficácia. Contudo, resta o questionamento acerca de como se dá a interpretação do texto legal para dele se extrair o corpo de normas que compõem o Direito Objetivo.

Quanto a isso, a própria Lei de Introdução, acima referida, se manifesta ao determinar, em seu artigo 5°, que: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Ora, o Direito é interpretado para ser aplicado, daí compreender-se que o escopo do referido dispositivo é o de fazer com que o texto legal seja interpretado de forma a permitir a consecução dos objetivos sociais das normas, permitindo que as relações jurídicas que emanam do Direito Objetivo atendam às exigências do bem comum. No entanto, o problema da interpretação, dada sua importância, não se esgota aí. Miguel Reale, para ilustrar, assim escreve: “O problema da Ciência do Direito resolveu-se, de certa maneira, no problema da interpretação melhor da lei”.

Nesse sentido é que a Hermenêutica assume, como Ciência cujo objeto é a interpretação, papel relevante na compreensão do que é Direito Objetivo. Por meio das diversas técnicas interpretativas, busca-se o sentido ou os sentidos que se podem extrair do texto legal, tendo cada uma o seu propósito. Com o advento da ordem constitucional pós-positivista, todavia, os princípios adquiriram grande relevância e deram azo ao desenvolvimento de uma Nova Hermenêutica Constitucional a superar como formas únicas as antigas técnicas clássicas de interpretação gramatical, sociológica e teleológica, e a orientar a aplicação das normas que compõem o Direito Objetivo.

Por fim, resta provado, pela diversidade temática e pelos diversos desdobramentos, que o Direito Objetivo tem importância cabal para a própria compreensão do Direito, sendo melhor conceituado, levando em consideração o ordenamento jurídico pátrio, como o conjunto das normas que possuem, como principal fonte, a lei dotada de validade, eficácia e vigência, passível de diversas interpretações e capaz de determinar a configuração das relações jurídicas,  que se estabelecem entre sujeitos e objetos, e resguardar os interesses e vontades componentes do Direito Subjetivo.

Referências Bibliográficas:
"Teoria da Norma Jurídica", 5ª edição, 1ª reimpressão, São Paulo: EDIPRO, 2014.
BRASIL. Decreto-Lei 4657/42
 "Teoria Pura do Direito", 8ª edição, São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.
"Instituições de Direito Civil, Volume I", 28ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2015.
"Lições Preliminares de Direito", 27ª edição, São Paulo: Saraiva, 2002.
"Direito e Justiça", 2ª edição, Bauru: EDIPRO, 2007.

É sabido que o crédito tributário é o que confere exigibilidade à obrigação principal,  ou seja, o tributo ou penalidade pecuniária devidos ao Estado. Sabe-se também que o crédito tributário se constitui pelo lançamento, procedimento formal vinculado e privativo das autoridades fazendárias federais, estaduais, municipais ou distritais, por força da disposição do artigo 142 do CTN.

É apenas com o lançamento que se confere certeza e liquidez à obrigação tributária, garantindo-lhe a exigibilidade por meio do crédito.

No entanto, em algumas hipóteses previstas taxativamente no artigo 151 do mesmo diploma legal, tem a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. In verbis:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) 

VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) 

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Assim, de início, percebemos que a moratória é, em verdade, possibilidade para suspender o crédito tributário em sua exigibilidade, o que não dispensa o cumprimento, pelo sujeito passivo, das obrigações tributárias acessórias.

Elemento de grande relevância na compreensão do tema é a disposição de outros dois artigos. Colha-se:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

[…]

VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

[…]

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

[…]

I – suspensão ou exclusão do crédito tributário;

[…]

Daí se infere que o único veículo normativo para a permissão de moratória é a lei em sentido estrito, que por sua vez deve ser interpretada em consonância com a literalidade de seu próprio texto. Tais requisitos são exigidos pelo CTN em razão da importância da moratória como benefício fiscal, já que com ela, além de inexigível o crédito, não incidem juros de mora ou multas tributárias, em regra.

Ademais, a moratória pode ser concedida de forma geral ou individual. O que isso quer dizer?

Quando é concedida de forma geral, a lei determina abstratamente que  os sujeitos passivos sejam beneficiados por ela sem a exigência da comprovação de condições específicas. Assim, pode ser ela concedida pelo próprio ente titular da competência para instituir o tributo ou pela União em relação a outros entes, desde que ela conceda em relação aos tributos federais e às obrigações civis simultaneamente (art. 151, I).

Quando concedidas de forma individual, dependem de despacho da autoridade tributária, que é autorizada pela lei a conceder a moratória, caso sejam atendidas as condições legalmente estabelecidas (art. 151, II).

Referências:

BRASIL.Código Tributário Nacional, Lei 5172/66. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.

Créditos de Imagem: http://saberdireitotributario.com.br/e-possivel-a-quebra-do-sigilo-bancario-sem-previa-autorizacao-judicial-para-fins-de-constituicao-do-credito-tributario/ 1359 x 905

Tema caro à Ciência Política e ao Direito Constitucional, o estudo das Formas de Estado é de essencial importância para a compreensão da estrutura do Estado Brasileiro e do sistema de repartição constitucional de competências.

Diferentemente das Formas de Governo, em que vislumbramos os três modelos clássicos de exercício de poder, quais sejam a Democracia, a Aristocracia e a Monarquia, quando se fala em Formas de Estado, temos duas figuras típicas: o Estado Unitário e o Estado Federal.

Sabendo que a forma adotada pelo Brasil foi a Federal, como expressa logo o artigo primeiro da Constituição, cabe a nós estabelecer o ponto diferencial entre as duas estruturas.

De maneira sucinta poder-se-ia dizer: a diferença é que no Estado Unitário, há apenas descentralização administrativa, enquanto no Estado Federal vigoram as descentralizações política e administrativa. Ainda assim, poderiam restar a perguntas: e daí? O que isso quer dizer?

Ora, descentralização administrativa é necessária a qualquer Estado, dado que para executar os diversos serviços públicos precisa-se de entidades dotadas de personalidade jurídica, ou seja, capazes de contrair obrigações e exigir direitos. O ponto diferencial, no entanto, é a existência, no Estado Federal, de Entes dotados de autonomia política e organizacional a tal ponto que possuem Constituições próprias.

Assim, pode-se dizer que a possibilidade de auto-organização, tendo uma Constituição própria, a autonomia financeira e orçamentária, que são dadas aos Estados-membros, são o toque que marca a separação do que seria um Estado Unitário, como a França, do que é um Estado Federal, como o Brasil ou os EUA.

Referências
Créditos de Imagem: http://brasilescola.uol.com.br/sociologia/o-estado-direito-divisao-constitucional-dos-poderes.htm 395 x 396
Bonavides, Paulo. Ciência Política/ Paulo Bonavides - 10 . ed. rev. e atual. - São Paulo: Malheiros Editora, 2004.

 

As Contribuições Sociais, muitas vezes chamadas de parafiscais, são espécies tributárias que assumem relevada importância no financiamento de setores importantes no contexto da Constituição Federal de 1988.

Tais Contribuições, de início, devem ser diferenciadas de outros dois tributos que podem despertas dúvidas: a Contribuição de Melhoria e a Contribuição de Iluminação Pública. Aquela é tributo de competência comum, previsto no art. 145, III, da CF como sendo decorrente de obras públicas, que geram valorização imobiliária para o contribuinte. Esta é devida ao Município, e apenas a ele, como forma de custear o serviço de iluminação pública e foi introduzida como tributo pela Emenda Constitucional nº 39/2002.

Por sua vez, as Contribuições Sociais se prestam ao custeio da Seguridade Social, quando têm nítido caráter arrecadador e, portanto, fiscal, e dos Serviços Sociais Autônomos (SESC, SENAI, SENAC, etc), quando competem exclusivamente à União e têm o produto de sua arrecadação destinado a essas entidades, possuindo caráter parafiscal. Daí porque seria incorreto defini-las apenas como parafiscais.

Assim, as Contribuições Sociais podem ser divididas em dois grandes grupos: as Contribuições Sociais de Seguridade Social (CSSS) e as Contribuições Sociais Gerais (CSG), estas sendo destinadas ao Serviços acima referidos.

Comuns às duas são as características atribuídas pelo art. 149 da Constituição ao afirmar:

Art. 149 § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I- não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

III – poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

Assim, a CF traça linhas gerais de como deverão ser definidas a normas instituidoras das Contribuições Sociais, tal como faz às Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, as CIDE’s: deverão incidir sobre importações e outros fatos geradores, como receita ou faturamento, e não poderão incidir sobre a exportação, que é alvo apenas do Imposto de Exportação, de competência da União. Além disso, têm alíquotas específicas ou ad valorem.

Para concluir, é importante destacar que há competência residual da União para instituir outras Contribuições Sociais que não as previstas na CF. É o que diz seu art. 195, § 4º:

 Art. 195 § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

A referência feita ao artigo 154, I, nos permite dizer que, se instituídas, tais Contribuições residuais deverão ser não-cumulativas, serão instituídas por lei complementar e não terão base de cálculo ou fato gerador próprios de outras contribuições sociais já instituídas.

Referências:
BRASIL. Constituição Federal (1988). Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
Créditos de Imagem: https://blog.synchro.com.br/2015/05/20/4-impactos-de-uma-solucao-no-controle-fiscal-e-tributario/ 640 x 426

 

Se perguntassem qual a função dos tributos, o que você diria? Aqui vão algumas opções:

a) arrecadar para custear atividades do Estado.

b) servir de meio para uma intervenção estatal na economia.

c) permitir o custeio de entidades essenciais à prestação de serviços públicos.

d) atrapalhar a vida do contribuinte.

e) a, b e c.

Provavelmente, muitos diriam que a resposta correta é a letra d. Mas, brincadeiras a parte, os tributos exercem importante papel na relação entre o Estado e os indivíduos e podem ser utilizados, a depender de sua razão de ser constitucional, para fins diferentes.

Assim é que, em breves palavras, pode-se dizer que, quando utilizados com o fim exclusivo de arrecadação, os tributos assumem uma função fiscal, servindo para custear as atividades gerais ou específicas do Estado. Tem-se como exemplo o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, o IR.

Por outro lado, quando a sua instituição, majoração ou redução servem para incentivar ou desestimular certos comportamentos por parte do contribuinte, está-se diante da função extrafiscal dos tributos. É o que ocorre com o imposto sobre importação (II). Majorar suas alíquotas representa uma demonstração clara de que se quer estimular o mercado interno e desestimular a evasão de capital.

Já quando os tributos são recolhidos para custear atividades de entidades diversas daquelas que os instituíram, tem-se o fenômeno da parafiscalidade. Os conselhos profissionais, autarquias que são, recolhem contribuições corporativas de seus membros, concretizando a parafiscalidade.

Obviamente, não se pode falar em tributo cuja função seja puramente alguma das acima descritas. Aumentar a alíquota do II, além de desestimular as importações, aumenta a arrecadação da União. Assim, percebe-se que são fenômenos cuja convivência é plenamente possível.

Referências:

BRASIL. Constituição Federal (1988). Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
Créditos de Imagem: http://www.cvpc.com.br/atuacao/direito-tributario/ 750 x 262

Dentro do Direito Empresarial importante é a relação que se estabelece entre os administradores, sociedades administradas e os terceiros que com elas se relacionam.

Nesse sentido, no caso das sociedades limitadas, por exemplo, a responsabilidade dos administradores é regida pelo disposto no artigo 1016 do Código Civil, presente no capítulo das sociedades simples, por remissão do artigo 1070 . Colha-se:

Art. 1.070. As atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade, e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores (art. 1.016).

Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

Assim, o que ocorre é que é os administradores de tais sociedades respondem de forma subsidiária à sociedade por culpa na gestão da empresa. Podemos nos perguntar: não seria justo que os próprios administradores, a depender da falha cometida, respondessem de forma direta, protegendo a sociedade, sob a ótica da importância desta para a geração de empregos e movimentação da economia?

A resposta é que, em certos casos, é exatamente isso o que ocorre. Assim é no caso da teoria dos atos ultra vires.

Tal teoria vem expressa pelo artigo 1015 do Código Civil, em seu parágrafo único:

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II – provando-se que era conhecida do terceiro;

III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Assim, o que fica consignado, como forma de proteção das sociedades é que, tendo em vista o excesso cometido nos termos do parágrafo único e seus incisos, a responsabilidade do administrador, ou administradores, se dá de forma de direta, e não subsidiária.

No entanto, a interpretação de tal dispositivo deve ser feita em consonância com o princípio civilista da boa-fé e com a teoria da aparência, de maneira a proteger terceiros que legitimamente se relacionam com a sociedade. Neste sentido, por exemplo, não se poderia invocar a teoria em tela em oposição a terceiro que se relaciona a anos com a mesma empresa e é levado a erro ao negociar com administrador cujas atribuições foram recentemente modificadas por alteração no contrato social.

Referências:
BRASIL. Código Civil, Lei nº 10406 de 2002. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
Créditos de Imagem: http://bernardojorge.adv.br/busca-e-apreensao-so-e-suspensa-se-bem-for-essencial-empresa/ 1600 x 1030

 

A competência tributária se confunde com a competência legislativa  para instituir tributos. Ou seja, em virtude da competência dada pela Constituição Federal a cada ente da Federação, podem a União, os Estados, o DF e os Municípios instituir os tributos que a eles compete. Lembramos que ao relacionar os impostos de competência dos Municípios, por exemplo, a CF não os instituiu, apenas permitiu que lei municipal verse sobre eles.

Nesse sentido, a competência tributária assume características relacionadas à manutenção do sistema tributário tal como a Constituição o delineou, protegendo a própria Federação. É neste viés que se diz ser a competência para instituir tributos indelegável, imprescritível, irrenunciável e inalterável. Colha-se disposição do Código Tributário Nacional:

Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição.

  • 1º- A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir.
  • 2º- A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido.
  • 3º- Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.

Art. 8º O não-exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído .

Além de explicitar duas das características da competência tributária, quais sejam a indelegabilidade e a imprescritibilidade, esses dois dispositivos assumem importância para nosso objetivo de esclarecer a diferença entre competência e capacidade.

O artigo sétimo diz que as atividades administrativas (arrecadar, fiscalizar, etc) podem ser delegadas. Pois bem, isso é justamente atribuir a outrem a capacidade tributária ativa. Importante destacar que essa atribuição só atinge outras pessoas jurídicas de direito público, não cabendo às de direito privado (§ 3º).

Portanto, em resumo apertado, pode-se dizer que a competência tributária é do âmbito legislativo e não pode ser delegada a outrem ao qual não tenha sido atribuída pela própria Constituição. Já a capacidade tributária ativa se relaciona às atividades administrativas relacionadas à própria arrecadação das receitas tributárias.

Referências

BRASIL. Código Tributário Nacional, Lei nº 5172 de 1966. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.

Créditos da Imagem: http://vapte.com.br/servicos/controle-de-tributos/ 621 x 414

O direito de ação é peça basilar do Direito Processual. Sem seu exercício, a Jurisdição, informada pelo princípio da inércia, não é instada a se manifestar e permanece latente. Sua importância portanto reside no fato de que é meio para o início da atuação de um dos Poderes Constitucionais e veículo para a postulação em busca da prestação jurisdicional por parte dos indivíduos.

No entanto, para seu exercício, a ação, objeto do direito em tela, deve apresentar elementos e condições sem os quais tem seu exercício prejudicado.

As condições da ação são fatores que orientam e balizam o próprio direito de ação. São elas: a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido, embora esta última não conste expressamente na disciplina do Novo Código de Processo Civil e seja por alguns considerada não mais como uma condição da ação.

A legitimidade é ativa e passiva. Ativamente, por regra, apenas o titular do direito material pode pleitear em seu nome, como consta do artigo 18 do NCPC. Colha-se:

Art. 18 Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

O interesse de agir se traduz na noção de que apenas por meio da prestação jurisdicional, corporificada pelo processo, que tem início com a ação, atingir-se-á a pretensão do autor. Está inscrito no artigo 17, que também faz referência à legitimidade:

Art. 17 Para postular em juízo, é necessário ter interesse e legitimidade.

Já a possibilidade jurídica do pedido se traduz na hipótese de que a Jurisdição poderá, sem impedimentos de fato (usucapião da Lua, por exemplo) ou de direito (pleitear que se mate alguém), atender à pretensão do autor, caso seja julgada procedente.

Assim, percebe-se que as condições da ação são essenciais à possibilidade de exercício perfeito do direito de ação. Sua inexistência acarreta a chamada carência de ação.

Por outro lado, os elementos da ação são fatores formais, identificáveis no artigo 319  do NCPC. São eles: as partes, em sua correta identificação, a causa de pedir e o pedido. Sua inexistência traz prejuízos formais à petição inicial, primeira manifestação do direito de ação. Sua ausência enseja a emenda da petição inicial ou sua inépcia, sendo esta última impedimento ao prosseguimento da ação por extinção do processo sem resolução de mérito.

Assim, percebe-se a gravidade de falhas nas condições ou nos elementos da ação. Ao mesmo tempo, identifica-se que aquelas situam-se no plano da essência do direito de ação e estes na manifestação desse direito por meio da petição inicial.

Referências

BRASIL. Código de Processo Civil, Lei nº 13105 de 2015. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
Créditos da Imagem: http://www.pavesiecassa.com/amf/index.php/atuacao/direito-processual-civil 553 x 268

A Constituição Federal, já em seu Preâmbulo, lança as premissas sobre as quais se assentará a estrutura do Estado brasileiro e define os princípios cuja consecução ele deverá assegurar, elencando dentre outros a liberdade e a igualdade como “valores supremos” a serem defendidos por um Estado que se propõe Democrático de Direito.

Destaca-se, desta forma, a importância delegada pelo legislador constituinte originário, no exercício de seu poder pré-constitucional, ao governo democrático, que, fundado em valores como liberdade e igualdade, elevados à categoria de “supremos”, deve se destinar à participação livre e igualitária do povo nas decisões da vida política nacional.

Nesse sentido de integração popular à vida política do país, vêm, ademais, as palavras do artigo primeiro da Carta Constitucional que estabelecem como emanado da população o poder cujo exercício é levado a cabo por meio de representantes eleitos ou de forma direta.

É preciso, dessa forma, incentivar a democracia participativa ou semidireta, que, como uma das maneiras de expressão da forma de governo democrática, diferencia-se dos modelos direto e representativo por possibilitar que, mesmo em um Estado moderno de população e dimensões como as brasileiras, seja aferida a vontade soberana do povo por consulta direta. Parte-se, portanto, para a compreensão, à luz do texto constitucional, dos instrumentos participativos, quais sejam: o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.

Plebiscito.

Dentre as maneiras de aferição da vontade popular de forma direta, inscreve-se o plebiscito como uma consulta que visa a definição de políticas públicas e institucionais previamente a suas elaborações legislativas, de forma que se proponha um tema de interesse público e o submeta à aprovação popular.

O que se objetiva pelo uso deste instrumento é manifestação acerca de um tema ainda não provido de forma jurídica, a qual será fornecida pelo legislador, em caso de matéria legal ou constitucional, ou pela Administração Pública, quando a consulta se tratar de matéria administrativa.

Exemplo notável de plebiscito foi aquele por meio do qual, em 1993, o povo decidiu sobre duas matérias precípuas à organização do Estado brasileiro e sua forma de governo, optando à época pela República e o Presidencialismo. Tem seu exercício regulamentado no artigo 14, I, no 18, §§ 3° e 4°, e no 49, XV.

Referendo.

Constitui-se, assim como o plebiscito, de uma consulta direta à população acerca de interesses entendidos como relevantes em matéria pública. Diferem-se, no entanto, pelo fato de que na aferição pelo referendo aprova-se ou não um projeto legislativo ou administrativo já elaborado, sendo apenas a constatação de sua aceitação pelo eleitorado, enquanto que no plebiscito o que se verifica é a legitimação para a elaboração jurídica da matéria submetida a votação. Divergem, portanto, quanto ao momento da aferição, sendo o referendo ex post e o plebiscito ex ante. É regulado pelos artigos 14, II e 49, XV.

Iniciativa popular.

Consiste na apresentação de projeto de lei por parte da população, tendo como requisitos: um por cento do eleitorado nacional, distribuído por, no mínimo, cinco entes federativos, com número não inferior a 0,3 % do eleitorado de cada um deles. Por ser a propositura de lei por parte do próprio povo, a iniciativa popular pode ser considerada a mais legítima das formas de manifestação da democracia semidireta. É regulada no artigo 14, III, no 27, § 4°, no 29, XIII e no 61, § 2°.

Considerações finais.

Assentadas as características fundamentais de cada um dos supracitados instrumentos participativos, percebe-se o quão importantes se apresentam para a consolidação do princípio democrático por meio da manifestação direta da soberania popular, fundamentadora do exercício de poder por parte do aparato estatal. Faz-se necessária uma mais ampla divulgação do tema e um uso que se faça mais frequente de tais instrumentos.

Referências.

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

ALARCÓN, Pietro de Jesus Lora. A Democracia Semidireta na Constituição de 1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional. n. 33 p. 141 – 173, out./dez., 2000.

Créditos da Imagem: http://www.mobilizadores.org.br/ponto-de-vista/pela-democracia/ 540 x 351.

Importante temática do Direito Tributário são as limitações ao poder de tributar, inscritas sob a forma de princípios e imunidades no texto constitucional.

Dentro desse tema, conceitos semelhantes são os de não-incidência, imunidade e isenção de tributos, o que desperta dúvidas sobre a correta distinção destes aspectos.

Para saná-las é preciso que se compreenda em que momentos cada um desses conceitos se verifica. A não-incidência é hipótese caracterizada em três momentos:

1 Quando não há previsão de ocorrência do fato gerador pela lei que institui o tributo.

2 Quando o ente político não possui competência para instituir o tributo.

3 Quando há proibição constitucional à incidência do tributo. Nesta hipótese, ocorre a chamada imunidade.

Assim, a imunidade é, na verdade, uma espécie do gênero não-incidência caracterizada por uma vedação constitucional a que o ente político institua e cobre tributos em determinadas situações. Exemplos de imunidades são colhidos no artigo 150 da CF/88, que em seu inciso VI, alínea “a” prevê a famosa imunidade recíproca entre os entes federativos.

Já a isenção é previsão legal da lei instituidora do tributo, editada e promulgada pelo ente competente para tanto. Na isenção o fato gerador ocorre e o ente tem competência para cobrar o tributo, mas não o faz por razões político-econômicas.

Assim, a não-incidência e a imunidade, especificamente, importam na não ocorrência de um fato gerador, enquanto a isenção é a dispensa legalmente prevista do crédito tributário.

Referências
BRASIL. Constituição Federal (1988). Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
Créditos da Imagem: http://www.armador.com.br/wordpress/category/direito-tributario/. 582 x 388.

 

1 Mudanças históricas acerca da proteção do Meio Ambiente

A história do Direito Ambiental é marcada por modificações no escopo das normas que tratam direta ou indiretamente da matéria ambiental. Enquanto na Antiguidade e na Idade Média o objetivo das normas era permitir a produção de alimentos e a criação de animais, na Idade Moderna, principalmente a partir do marco histórico que representaram as Grandes Navegações, as normas destinaram-se a assegurar que tais explorações fossem feitas no interesse das metrópoles coloniais.

Assim foi no caso do Brasil. As primeiras leis objetivavam restringir a exploração do pau-brasil pela coroa portuguesa, por exemplo, transformando em crime o contrabando de madeira. Tinham, portanto, o claro fim econômico de monopolizar a exploração e o uso da valiosa madeira.

Com o passar do tempo, no entanto, sobremaneira a partir do segundo pós-guerra, a perspectiva de interação do homem com a natureza se modificou. Com o avanço tecnológico incessante desde a Revolução Industrial, a capacidade humana de infligir dano ao Meio Ambiente tornou-se superior à capacidade da natureza de absorver e recuperar-se de tais danos.

Nesse sentido, o início da tomada de consciência a respeito das mudanças climáticas, dos danos ambientais e, principalmente, da poluição se deu com a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, ocorrida em Estocolmo, na Suécia, em 1972. Tal Conferência pode ser referida como principal evento representante de uma mudança paradigmática acerca da visão e das relações humanas com o Meio Ambiente a nível internacional. Assim, configurava-se uma visão em que o antropocentrismo, paradigma surgido na Grécia Antiga e resgatado no Renascimento, seria mitigado por uma visão mais próxima do biocentrismo, na qual o Meio Ambiente representaria um papel mais relevante para a compreensão das relações humanas e para a própria manutenção da vida na Terra.

As mudanças quanto à visão que se tinha do Meio Ambiente como mera fonte de recursos se tornaram expressivas em diversas legislações ao redor do mundo, chegando a ser elevada a nível constitucional, como no caso do Brasil, em que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, preleciona:

“Todos têm direito ao Meio Ambiente ecologicamente equilibrado […] impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (BRASIL, 1988).

A nova concepção acerca do Meio Ambiente, descrito como bem de uso comum do povo e elevado a categoria de direito fundamental de terceira dimensão, tornou necessária a sua proteção não mais com o viés e objetivo econômicos de outrora, mas com a intenção de preservá-lo para a humanidade.

Resultado dessa visão adotada com sabedoria pelo legislador constituinte foi a inclusão e enunciação de diversos princípios orientadores do Direito Ambiental como o do poluidor-pagador, plasmado no parágrafo segundo do supracitado artigo constitucional. A par disso, inovações de monta foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro.

É como uma dessas inovações que a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, ao lado das responsabilidades administrativa e civil, surge como elemento fundamental para a prevenção e repressão das condutas ilícitas que prejudicam o Meio Ambiente, conforme anuncia o parágrafo terceiro.

2 Interpretação da Constituição e da Lei nº 9605/98 e responsabilidade penal da pessoa jurídica

Acerca da responsabilidade penal, Bitencourt (2015, p. 438) ensina que “desde que o pensamento sistemático se consolidou na dogmática jurídico-penal, a atribuição de responsabilidade penal é entendida como um processo valorativo escalonado de imputação”. Assim, o cerne da possibilidade de responsabilizar penalmente qualquer indivíduo seria sua condição de consciência sobre a prática delituosa, de forma que ser “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (Idem) isenta o autor da conduta ilícita de pena, por força da determinação do artigo 26 do Código Penal.

Prenuncia-se, então, a dificuldade de compreender a possibilidade de responsabilizar o ente dotado de personalidade jurídica, posto que não possui materialização, o que pode levar a crer que a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de conduta delituosa, uma vez que lhe faltaria elemento fundamental para a constituição do crime, a imputabilidade, excluindo sua culpabilidade. Tal pensamento se traduz nas palavras de Bitencourt (2016, p. 40): “como se poderá exigir que uma empresa comercial ou industrial possa formar a ‘consciência da ilicitude’ da atividade que, por intermédio de seus diretores ou prepostos, desenvolverá?”.

Desconsidera o aludido penalista, no entanto, de teoria antiga do Direito Civil acerca da representação, instituto de suma importância para a compreensão das relações jurídicas que envolvem os entes morais. A dogmática civilista tem como certa a existência de duas vontades distintas no caso da representação: a do representante, que é manifestada para a geração de direitos e obrigações, e a do representado, sobre cuja órbita jurídica produzem efeito as manifestações do representante, tal como ensina Caio Mario da Silva Pereira (2015, p. 514): “a vontade manifestada é a do representante, mas o direito ou a obrigação é do representado”.

Prova clara disso obtém-se da interpretação do artigo 119 do Código Civil, que prevê que

“art. 119. É anulável o negócio jurídico concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele contratou” (BRASIL, 2002).

Ora, a possibilidade de haver contrariedade de interesses só pode existir se houver pelo menos dois interesses, duas vontades distintas, sendo uma do representado, caso da pessoa jurídica e de incapazes de exprimir vontade, e a outra do indivíduo dotado pela lei ou por contrato do poder de representação.

Assim, a própria legislação civil, responsável por regular a existência jurídica dos entes morais, reconhece a existência, no instituto da representação, de duas vontades distintas. Logo, a tese da incapacidade de intuito ilícito da personalidade jurídica é confrontada pela própria realidade de manifestação de vontade pelas pessoas jurídicas por meio de seus representantes.

Tais manifestações, inclusive, adquiriram, na modernidade, capacidade de produção de efeitos amplamente palpáveis e destrutivos na realidade, como no caso da cidade mineira de Mariana, no qual a má condução de suas atividades tornou uma empresa mineradora responsável por um dos maiores danos ambientais da história do país. Destarte, não faz sentido que as pessoas jurídicas, capazes de tais feitos, permaneçam incapazes de sofrer responsabilização penal.

Assim é que a Constituição Federal estabelece, no parágrafo terceiro de seu artigo 225, a possibilidade de responsabilização, não somente administrativa e civil, mas também penal, da pessoa jurídica além daquela que couber à pessoa física (BRASIL, 1988). Faz-se clara a intenção do legislador constituinte, capaz de inovar com profundidade a ordem jurídica, de conferir maior proteção ao Meio Ambiente por meio da penalização das condutas identificadas em lei e imputadas à prática delituosa de entidades dotadas de personalidade jurídica.

Em consonância com as determinações constitucionais, a Lei nº 9605/98, que dispõe sobre os crimes e a responsabilidade penal cabível, prevê, em seu artigo terceiro, que

“art. 3. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas […] penalmente […], nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade” (BRASIL, 1998).

Assim, fica consolidada a possibilidade de responsabilização penal da entidade jurídica não só em face da proteção constitucional como também da legislação infraconstitucional, aplicando-se à pessoa jurídica penas compatíveis com sua realidade nos termos da referida lei. Assim inova-se inclusive em relação à teoria da pena, expondo a falibilidade da malfadada pena de prisão como esperança maior de sanção às condutas ilícitas.

3 Imputação simultânea da pessoa jurídica e da pessoa física: necessidade?

A partir da análise de decisões do Superior Tribunal de Justiça, percebe-se que o já debatido tema da possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica ganha outro ponto polêmico quando se trata da necessária ou desnecessária imputação concomitante da entidade moral e da pessoa física.

Sobre isso o Sodalício já se pronunciou pela necessidade:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RESCURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. DENÚNCIA REJEITADA PELO E. TRIBUNAL A QUO. SISTEMA OU TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO. Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em  seu benefício, uma vez que “não se pode compreender a responsabilidade do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio” cf. Resp n° 564960/SC, 5ª Turma, Relator ministro Gilson Dipp, DJ de 13/06/2005 (Precedentes). Recurso especial provido. ( REsp nº 889528/SC, 5ª Turma, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em 24/11/2009, DJ de 18/06/2007, p. 303).

No entanto, tal entendimento dificulta a penalização da entidade moral como autora das condutas ilícitas, já que atribui o elemento subjetivo apenas à pessoa física, considerando que a pessoa jurídica, diferentemente do que acima se destacou acerca da representação, não possui vontade.

Ora, além de criar um empecilho técnico para a responsabilização penal da pessoa jurídica, o que dificultaria a proteção ao Meio Ambiente, pode-se entender, a partir da interpretação do parágrafo terceiro do artigo 225 da Constituição Federal, acima referido, que tal decisão não encontra fundamentação constitucional, uma vez que não foi exigência do legislador constituinte atrelar as pessoas físicas e jurídicas no momento de sua penalização, o que se justifica por toda a vontade constitucional de conferir ao Meio Ambiente a máxima proteção possível.

No mesmo sentido, vem a disposição infraconstitucional presente na Lei nº 9605/98, que, no parágrafo único de seu artigo terceiro, estabelece que “a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato” (BRASIL, 1998). A interpretação do dispositivo leva a crer que o legislador considerou distintas as responsabilidades da pessoa física e jurídica, não sobrando justificativa para a necessária responsabilidade concomitante das duas.

O próprio Tribunal já se pronunciou nesse sentido, em outra decisão:

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA POR CRIME AMBIENTAL: DESNECESSIDADE DE DUPLA IMPUTAÇÃO CONCOMITANTE À PESSOA FÍSICA E À PESSOA JURÍDICA.- 1 Conforme orientação da 1ª turma do STF, “O artigo 225, § 3°, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação”.  (RE 548181, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 6/8/2013, acórdão eletrônico DJe-213, divulg. 29/10/2014). 2- Tem-se, assim, que é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome. Precedentes desta Corte. 3- A personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução. 4-Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 39173/BA, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 06/08/2015, DJe 13/08/2015).

O entendimento do Supremo Tribunal Federal e a interpretação constitucional e legal leva a crer, portanto, que esta segunda decisão do Superior Tribunal encontra guarida no melhor dos posicionamentos acerca da imputação penal da pessoa jurídica, dissociando-a da cabível à pessoa física e permitindo maior proteção ao Meio Ambiente.

Referências 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral 1/ Cezar Roberto Bitencourt - 21. ed. rev., ampl. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2015.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial 2: crimes contra a pessoa/ Cezar Roberto Bitencourt - 16. ed. rev., ampl. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2016.
BRASIL. Constituição Federal (1988). Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
BRASIL. Código Civil, Lei nº 10406 de 2002. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016. 
BRASIL. Lei nº 9605 de 1998. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Atual. Maria Celina Bodin de Moraes. - 28. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2015.
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O EIA é importante documento relacionado ao licenciamento ambiental. A exigência de sua elaboração é previsão constitucional do inciso IV, do § 1º, do artigo 225, que afirma ser necessário o estudo prévio de impacto ambiental para a instalação de obras ou atividades com potencial de degradação do meio ambiente.

Assim, o EIA é mecanismo essencial da política de proteção ao meio ambiente, pois, conforme disciplina o referido inciso, o estudo será levado a público, satisfazendo as exigências do princípio da publicidade e permitindo que todos cidadãos e o próprio Estado cumpram seu dever de defesa e preservação do meio ambiente.

No entanto, são necessárias algumas considerações acerca do que seriam “atividades com potencial de degradação do meio ambiente”. Sobre isso versa a Resolução nº 1, do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), que em seu artigo 1º estabelece:

“Art. 1º Para efeito desta Resolução, considera-se impacto ambiental qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante de atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam:

I – a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

II – as atividades sociais e econômicas;

III – a biota;

IV – as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente;

V – a qualidade dos recursos ambientais.”

Percebe-se, pelo que dispõe o artigo primeiro, que o impacto ambiental, característico às atividades de degradação, configura-se com a ocorrência das consequências listadas em seus incisos, sendo o artigo 2º, da mesma Resolução, ainda mais específico quanto à definição das atividades sujeitas à apresentação de estudo prévio de impacto ambiental. Este último dispositivo elenca, num rol não taxativo, algumas atividades, tais como a extração de combustível fóssil (petróleo, xisto, carvão), que dependem de elaboração do EIA.

Em razão do que dispõem os referidos dispositivos, depreende-se que o EIA não é mero requisito formal para algumas atividades, não sendo de discricionariedade da Administração Pública a dispensa do estudo prévio para autorizar a instalação de atividades potencialmente degradantes ao meio ambiente. Além disso, qualquer arbitrariedade da Administração nesse sentido enseja a apreciação da matéria pelo Poder Judiciário.

Na verdade, basta que se configurem as situações previstas no artigo 2º da Resolução nº1 ou estejam presentes as consequências listadas em seu artigo 1º para o EIA seja exigência inarredável. A exemplo disso, colhe-se decisão em acórdão do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. RECURSOS ESPECIAIS. EXTRAÇÃO DE CASCALHO PARA APROVEITAMENTO NA CONSTRUÇÃO CIVIL. NECESSIDADE DE EIA/RIMA. ANÁLISE DE RESOLUÇÕES DO CONAMA E DA SMA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO PASSÍVEL DE REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. DESCUMPRIMENTO DOS TERMOS DE COMPROMISSO DE RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESCABIMENTO.

A verificação da necessidade de realização do EIA/RIMA na hipótese passa necessariamente pelo exame de Resoluções do CONAMA e da SMA, normas insuscetíveis de apreciação em sede de recurso especial por não se inserirem no conceito de lei federal. Precedentes.

O órgão estadual afastou a necessidade de realização do estudo prévio de impacto ambiental no caso, decisão passível de análise pelo Poder Judiciário, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Precedente.

Não foi somente a potencial degradação ambiental da atividade mineradora que ensejou a determinação de que se realize novo procedimento de licença ambiental, mas o descumprimento dos Termos de Compromisso de Recuperação Ambiental e a já constatada lesão ao meio-ambiente. ( REsp nº 1330841/SP, 2ª Turma, Relator Ministra Eliana Calmon, julgado em 6/08/2013, DJ de 14/08/2013 ).

Assim, fica evidente que apenas em situações que não configurem quaisquer das previsões constitucionais e do CONAMA pode ser dispensado o estudo prévio de impacto ambiental.

Referências:
BRASIL. Constituição Federal (1988). Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
BRASIL. CONAMA Resolução nº1 de 1986. Disponível em http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res86/res0186.html. Acesso dia 21/08/2016.
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O Código Civil, em seu artigo 41, elenca as pessoas jurídicas de Direito público, quais sejam a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios e as autarquias, inclusive as associações públicas, aqui incluídas as demais entidades de caráter público criadas por lei. Já em seu artigo 43, assegura a possibilidade de responsabilização civil objetiva da pessoa jurídica, consagrando a teoria do risco administrativo e ressalvando a possibilidade de ação regressiva contra o preposto que age com culpa ou dolo.

Por sua vez, a Carta Magna, ao inovar quanto à responsabilização penal da pessoa jurídica, trata em dois momentos da possibilidade de imputação de pena aos entes morais. No artigo 173, § 1º, II, a Lei Maior submete as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto a direitos e obrigações nos âmbitos civil, comercial, trabalhista e tributário. Assim, estabelece uma clara paridade entre os entes públicos e os privados no desenvolvimento das atividades econômicas.

Além disso, o § 5º do supracitado artigo 173 sujeita as pessoas jurídicas às punições compatíveis com sua natureza, não fazendo distinção que permita inferir não seja possível a responsabilização penal das pessoas jurídicas de Direito público, tal como já ocorre às entidades morais de Direito privado, quando do cometimento de crimes ambientais.

A distinção também não é feita pelo artigo 225, § 3º, da Constituição ao tratar da possibilidade de responsabilização penal da entidade moral, colha-se:

Art. 225. § 3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Ora, da leitura do referido parágrafo, tem-se em mente a vontade constitucional de proteção ao Meio Ambiente como direito fundamental de terceira dimensão, essencial, portanto, para a consecução das exigências do princípio basilar da dignidade humana. Pode-se interpretar que não foi intenção do legislador constituinte originário fazer distinções que permitam a conclusão de que, diferentemente da pessoa jurídica de Direito privado, a entidade moral pública não possa ser responsabilizada penalmente por condutas consideradas lesivas ao Meio Ambiente.

A própria lei de crimes ambientais, lei nº 9605/98, afirma em seu artigo 3º que as pessoas jurídicas deverão ser responsabilizadas administrativa, civil e penalmente pelo cometimento dos crimes tipificados no referido diploma legal. Ademais, em seu artigo 2º, emprega a expressão genérica: “Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas […]”.

Diante do exposto, percebe-se que em nenhum momento foi deita diferenciação entre pessoas jurídicas de Direito público e privado quanto à possibilidade de serem penalmente imputáveis.

No entanto, reconhece-se a polêmica ao redor do tema, havendo penalistas da envergadura de Cezar Roberto Bitencourt que se negam a aceitar a responsabilidade penal da entidade moral. Sustentam que a imputação penal se situa sobre a possibilidade de consciência da ilicitude da conduta, afirmando que a entidade moral não seria capaz de formar tal consciência.

Contudo, não consideram a realidade global, que nos força a perceber o potencial de produção de efeitos no seu redor que possuem as pessoas jurídicas. Não consideram, também, a grandiosidade de impactos ambientais causados por entidades morais, como no caso de Mariana, cidade mineira devastada pela má conduta de uma empresa mineradora. Ora, dentro do âmbito de proteção que a Constituição deu ao Meio Ambiente, não se pode entender ser impossível a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, tanto a de Direito privado, como a de Direito público, pelo cometimento de crimes ambientais. Cabe, é fato, ao legislador fazer com que a responsabilidade seja compatível com a própria realidade das entidades morais de Direito público, já que já o fez com as de Direito privado.

Referências: BRASIL. Constituição Federal (1988). Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
BRASIL. Código Civil, Lei nº 10406 de 2002. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
BRASIL. Lei nº 9605 de 1998. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
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O artigo 5º do Código Tributário Nacional traz as espécies de tributos segundo a teoria tripartida, para a qual os tributos que atenderiam à descrição que o próprio CTN traz em seu artigo 3º seriam as taxas, os impostos e as contribuições de melhoria. Por sua vez, o artigo 145 da Constituição Federal elenca em seus três incisos as mesmas espécies tributárias que o artigo 5º do Código.

Uma leitura rápida e desatenta desses dispositivos poderia ensejar o entendimento de que, no Direito brasileiro, são três bem definidas as espécies de tributos. Ocorre que a atual teoria preponderante acerca das espécies tributárias, fortalecida pelas inovações nesta área do Direito trazidas pela CF/88, é a pentapartida, que inclui entre os tributos as contribuições sociais e os empréstimos compulsórios. Mas o que são empréstimos compulsórios?

Para entender essa espécie de tributo devemos recorrer ao artigo 148 da Carta Magna:

art. 148 A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I- para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

II- no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b.

Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou a sua instituição.

Com isso podemos destacar três pontos essenciais para a compreensão do que são os empréstimos compulsórios: 1- São tributos de competência exclusiva da União, que os institui por meio de lei complementar. 2- São tributos que possuem situações autorizadoras relacionadas a momentos de necessidade extraordinária. 3- Sua arrecadação é vinculada. Mas o que isso quer dizer?

Diferentemente das três espécies constantes do artigo 145 da Constituição, a competência para a instituição dos empréstimos compulsórios não é comum a todos os entes federados, sendo, na verdade, exclusiva da União, sendo eles instituídos por lei complementar, que exige quorum de aprovação mais exigente.

Além disso, percebe-se, pela leitura do artigo 148, que o legislador constituinte não fixou os fatos geradores necessários para a caracterização do tributo. O que fez foi prever situações que ensejariam a sua instituição, de tal forma que não há, em relação aos empréstimos compulsórios, a vedação a que compartilhem da mesma hipótese de incidência de outros tributos. Assim, pode-se dizer que são tributos que podem assumir a característica de não vinculação, ou seja, podem estar relacionados a outros fatos geradores que não uma atividade específica do Estado com relação ao contribuinte.

Importante não confundir o fato de poder ser tributo não vinculado com o fato de que o empréstimo compulsório deve ter arrecadação vinculada. Mas qual a diferença? Quando se diz que o tributo é vinculado, quer-se dizer que seu fato gerador é uma atividade específica do estado, como ocorre com as taxas. Ao se dizer que possui arrecadação vinculada, quer-se dizer que o destino do que for auferido pelo Estado durante a tributação é especificado. No caso dos empréstimos compulsórios, o produto da arrecadação vincula-se à despesa que ocasionou sua instituição, conforme prenuncia o parágrafo único do artigo 148 da CF/88.

Referências:BRASIL. Constituição Federal (1988). Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
BRASIL. Código Civil, Lei nº 10406 de 2002. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
BRASIL. Lei nº 9605 de 1998. Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha - 15. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.
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