Alice Grecchi[1]

I- Utilizando instrumentos legais, é possível não só organizar os bens pessoais e as atividades empresariais, como realizar o planejamento sucessório, que, entre outras vantagens, acautela as divergências familiares e evita o inventário.

Nos dias atuais, a medida é altamente recomendável e urgente, pois, os Estados estão se preparando, mesmo antes da reforma constitucional tributária, que, ao que tudo indica, será implantada ainda em 2021, para aumentar expressivamente as alíquotas do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD (ITCD), que existe no Brasil desde a época da Colônia e do qual há notícias de que já era cobrado na antiga Roma.

Neste artigo vamos nos ater ao planejamento sucessório por meio de holding, termo que vem do inglês to hold, que significa segurar, controlar, manter. Um tipo de holding é a familiar.

II- Apenas para registro, as holdings surgiram no Brasil, em 1976, com o advento da Lei n° 6.404, a Lei das Sociedades Anônimas. No mais das vezes, participam de outras sociedades, detendo quotas ou ações de seu capital social, de modo a controlá-las.

Ao se criar uma holding familiar, os bens das pessoas físicas são transferidos a pessoas jurídicas, por meio de integralização ou de aumento do seu capital social, caso, respectivamente, sejam constituídas ou já existam. Registre-se ser dado às pessoas físicas transferir bens e direitos a pessoas jurídicas, a título de integralização ou aumento de capital, desde que isso se perfaça pelo valor de mercado ou pelo constante na declaração de bens. Nesse último caso, a pessoa física deverá lançar as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos. De revés, se a transferência se perfizer pelo valor de mercado e existir diferença a maior, ela será tributável como ganho de capital. É o que, de resto, estabelece o art. 23, caput e §§ 1º e 2º, da Lei 9.249/95; verbis:

Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

  • 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.
  • 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.

 

III- No concernente à imunidade do ITBI – Imposto de Transmissão Inter Vivos, na integralização dos bens imóveis, para a constituição ou aumento de capital social, já analisamos, em vários artigos, a decisão do STF prolatada no RE 796.376/SC (Tema 376, da repercussão geral).

Em resumo, o Pretório Excelso decidiu, por maioria de votos (7 a 4), que, na transmissão de imóveis, incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, na integralização de seu capital social, há incidência de ITBI, apenas na parte em que o valor excedente destes bens se destina à formação de reserva de capital. Em outras palavras, deixou assentado que a imunidade ao ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens imóveis, que, por exceder ao capital social a integralizar, vai para a reserva de capital.

Anote-se que, em seu voto vencido, o Ministro Relator Marco Aurélio Mello, manteve a imunidade integral ao ITBI, propondo a seguinte tese: “Revela-se imune, sob o ângulo tributário, a incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica, ainda que o valor total exceda o limite do capital social a ser integralizado”.

O Ministro Alexandre de Moraes divergiu, no que foi acompanhado pela maioria dos seus pares, aduzindo que “o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital”. Afirmou, ainda, que “[r]evelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo – como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”. Entendeu, pois, que o ITBI incide sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o do capital subscrito a ser integralizado. Dito de outro modo, decidiu que a imunidade se restringe ao valor destinado à integralização do capital social, o que ocorre quando os sócios da pessoa jurídica quitam, com bens imóveis, as quotas por eles subscritas.

Em suma, o voto condutor procedeu a uma redução semântica do texto constitucional, limitando a imunidade em tela aos imóveis destinados à imediata integralização do capital subscrito. Assim dispôs, nada obstante a Constituição Federal e o próprio Código Tributário Nacional desonerarem de ITBI a incorporação de bens imóveis ao patrimônio da empresa, que, como se sabe, compreende as reservas de capital.

A decisão do STF, no entanto, absolutamente não autoriza os Municípios a avaliarem, de acordo com as condições usuais de mercado, o bem imóvel que, pelo seu valor nominal, integralizou o capital social da pessoa jurídica, de modo a fazer incidir o ITBI, sobre o valor excedente.

IV- Retomando o fio do raciocínio, na holding familiar, a pessoa física organiza a sucessão dos seus bens, integrando-os ao patrimônio de uma empresa, o que lhe permite entregar a seus herdeiros a nua propriedade das cotas ou ações da sociedade, da forma que entender mais adequada e proveitosa para cada um. Além disso, conserva para si, até a morte, o usufruto dessas participações, bem como o poder de exercer, de forma irrestrita, a administração da holding.

Em síntese, com a constituição da holding familiar, a sucessão formalmente se consuma. Materialmente, porém, ela somente se efetiva com a morte do doador, pois este, enquanto viver, continua a titularizar  todos os direitos  políticos e econômicos da governança.

V- Como se vê, a holding familiar, quando utilizada para o adiantamento de legítima, é sobremodo conveniente, porque permite que o controlador doe suas cotas aos herdeiros, devidamente gravadas, por exemplo, com as cláusulas de impenhorabilidade, incomunicabilidade, reversão, inalienabilidade e vedação do caucionamento, medidas que lhes protegem o patrimônio.

Não bastasse isso, as Unidades da Federação, como já adiantado, pretendem aumentar as alíquotas do imposto que incide na transmissão causa mortis de quaisquer bens e direitos (cf. art. 155, I, da Constituição Federal).

Isso porque a Reforma Tributária, de acordo com o Projeto de Emenda Constitucional nº 110/2019, propõe a transferência do ITCMD, hoje de competência estatual, para a União, com o repasse do produto arrecadado aos Municípios.

Antecipando-se, os Estados, inspirando-se na legislação de outros países (p. ex., Inglaterra, 40%; EUA, 40%; França, 45%; Alemanha, 50%; e, Japão, 55%), pretendem, não só elevar as alíquotas do ITCMD ao patamar máximo de 8% (cf. Resolução n.º 9, de 1992, do Senado Federal), como ampliar sua base de cálculo, fazendo com que alcance o precatório, o programa gerador de benefício livre (PGBL), a vida geradora de benefício livre (VGBL), e assim por diante.

No Estado do Rio Grande do Sul, o ITCMD já teve suas alíquotas no patamar de 8% (oito por cento), de acordo com a Lei 8.821/1989, editada antes mesmo da edição da referida resolução do Senado. Posteriormente, a lei foi alterada, em face do Poder Judiciário gaúcho a haver declarado inconstitucional. No entanto, no final de 2020, o Governador do Estado encaminhou à Assembleia Legislativa projeto de lei para tornar a elevá-las para 8% (oito por cento). O projeto, no entanto, foi retirado, em face da forte pressão popular para que não vingasse.

Também o Estado de São Paulo, mediante o Projeto de Lei nº 250/2020, em tramitação na Assembleia Legislativa, entre outras medidas, pretende elevar a alíquota do ITCMD, de 4% para 8%.

A movimentação dos Estados até que se justifica, pois não faz sentido determinar a reforma do imposto sobre o consumo, do imposto sobre a renda, do ICMS etc., e não interferir no imposto incidente nas transferências patrimoniais, derivadas da sucessão familiar.

VI- Tudo se conjuga, pois, no sentido da vantagem da holding familiar, em relação ao processo sucessório tradicional.

De fato, realizar a sucessão por meio do inventário, traz inúmeros inconvenientes. Pelo contrário, a família reunida pode decidir pela prévia estruturação sucessória, valendo-se do instituto da holding, que permite a adequada divisão da herança e preserva os herdeiros das controvérsias e conflitos inerentes à maioria das sucessões.

Diante do exposto e, de modo especial, da iminente elevação dos impostos que incidem sobre as heranças, chegou o momento de essa questão ser enfrentada, com a adoção dos instrumentos legais que regulam o planejamento da sucessão patrimonial das famílias.

[1]. Alice Grecchi é advogada, professora de Direito Tributário e juíza do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Rio Grande do Sul (TARF/RS) e ex-presidente e atual vice-presidente do Instituto dos Advogados do RS (IARGS).

www.grecchiadvogados.com.br

@alice.grecchi

Após decisão DO STF NO RE 796.376/SC

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 796.376/SC (tema 376 da repercussão geral), decidiu, por maioria de votos (7 a 4), que, na transmissão de imóveis, incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, na integralização de seu capital social, há incidência de ITBI apenas na parte em que o valor excedente destes bens se destina à formação de reserva de capital. Em outras palavras, deixou assentado que a imunidade ao ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens imóveis que, por exceder ao capital social a integralizar, vai para a reserva de capital.

Anote-se que, em seu voto vencido, o Ministro Relator Marco Aurélio Mello manteve a imunidade integral ao ITBI, propondo a seguinte tese: “Revela-se imune, sob o ângulo tributário, a incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica, ainda que o valor total exceda o limite do capital social a ser integralizado”.

O Ministro Alexandre de Moraes divergiu, no que foi acompanhado pela maioria dos seus pares, aduzindo que “o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital”.

Afirmou, ainda, que “[r]evelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo – como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”. Entendeu, pois, que o ITBI incide sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o do capital subscrito a ser integralizado. Dito de outro modo, decidiu que a imunidade se restringe ao valor destinado à integralização do capital social, o que ocorre quando os sócios da pessoa jurídica quitam, com bens imóveis, as quotas por eles subscritas.

Em suma, o voto condutor procedeu a uma redução semântica do texto constitucional, limitando a imunidade em tela aos imóveis destinados à imediata integralização do capital subscrito. Assim dispôs, nada obstante a Constituição Federal e o próprio Código Tributário Nacional desonerarem de ITBI a incorporação de bens imóveis ao patrimônio da empresa, que, como se sabe, compreende as reservas de capital.

A decisão do STF, no entanto, absolutamente não autoriza os Municípios a avaliarem, de acordo com as condições usuais de mercado, o bem imóvel que, pelo seu valor nominal, integralizou o capital social da pessoa jurídica, de modo a fazer incidir o ITBI, sobre o valor excedente.

Então, vejamos.

O caso julgado tratou da diferença entre o valor atribuído aos imóveis pelo contribuinte – que tanto podia ser o despendido na aquisição (constante da declaração do IR), como o atualizado de acordo com o mercado – e o das cotas ou ações com eles integralizadas. Ao contrário do que pretendem alguns, não cuidou da diferença entre o valor cadastral (valor venal, para fins tributários, definido pelo Município) e o valor histórico dos imóveis, quando o contribuinte adota este último e com ele integraliza cotas ou ações de idêntica expressão nominal.

Cuida-se de duas situações distintas e, nessa medida, inconfundíveis. A primeira: do valor do imóvel versus o valor das cotas/ações. A outra: do valor cadastral do imóvel (o valor a ele atribuído pela municipalidade) versus seu valor histórico. A pretensão ao ITBI, neste último caso, não foi discutida no acórdão, que sempre se refere ao excesso de valor dos imóveis sobre o do capital a ser integralizado, com a consequente formação de reserva, na contabilidade da empresa destinatária.

Cabe lembrar, a propósito, que o art, 23, da Lei 9.249/95, dispõe: “as pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado” (caput). E, em seu § 1º, prossegue estatuindo: “se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos. Ressalva, no entanto, agora em seu § 2º: “se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital“.

Pois bem. Alguns Municípios, numa interpretação “muito a propósito” do que foi decidido pelo STF, estão entendendo que, com base no precitado § 1º, o valor que deixou de ser tributado pela União, como ganho de capital, pode ser alcançado pelo ITBI. Ora, isso não foi sequer objeto do RE 796.376/SC, que girou apenas em torno da efetiva diferença entre o valor dos imóveis e o das cotas ou ações integralizadas.

Portanto, a decisão do STF não autoriza os Municípios a se utilizarem de um benefício concedido pela União, qual seja, o de incorporar os bens pelo valor histórico, para dele extraírem uma vantagem indevida. Com efeito, caso a integralização ocorresse pelo valor de mercado, tudo o que se teria seria a incidência imediata do IR sobre o ganho de capital, sem o nascimento de qualquer dever de recolher o ITBI. Não vemos como aceitar que a integralização por um valor menor – contra cotas ou ações com um valor de face também menor – deva atrair a incidência do imposto municipal.

Em suma, a transferência dos imóveis e a emissão das cotas ou ações se fazem pelo valor histórico, unicamente por economia de IR, com pleno conhecimento e mesmo o estímulo da União. Inexiste, na hipótese, qualquer perda de ITBI, a justificar uma reação dos Fiscos municipais, mas, apenas, o propósito oportunista de se apropriarem de um incentivo concedido por terceiro (a União) ao seu contribuinte de IR.

Em conclusão, o recente acórdão do STF parece-nos, com o devido respeito, merecedor de críticas, mas nem de longe referenda a exigência de ITBI sobre a diferença entre o preço de mercado (ou valor cadastral) do imóvel e seu custo histórico, quando este tenha sido adotado pelo contribuinte para integralizar cotas ou ações de igual valor de face.

Alice Grecchi, advogada especialista em Direito Tributário

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