1. Evolução Histórica do Direito Penal e Processual Penal em Face das Constituições

A Constituição de 1824 surge num período histórico marcado por revoluções em diversos países do mundo. As ideias iluministas se espalhavam e já influenciavam a criação de diplomas jurídicos como as Constituições americana e francesa, bem como o projeto de legislação criminal proposto em Portugal por Melo Freire que, apesar de jamais ter saído do papel, pode ser considerado um grande avanço em matéria de Direito Penal para a época.

Embora a Constituição do Império pregasse a igualdade e a liberdade, o regime escravocrata foi mantido, sendo os escravos tratados como mero objeto, e não como sujeitos de direito. Na época, o Brasil era uma país eminentemente agrário, com latifúndios, sendo utilizado, em regra, o trabalho escravo ou de semi-servidão, sustentáculo importante do desenvolvimento econômico.

Fato mais notório desta Constituição em matéria penal é a existência de um quarto poder, denominado moderador (arts. 98 a 102). Poderia o imperador, por intermédio deste poder, conforme parecer dado na sessão conjunta de 31 de agosto de 1829, perdoar ou atenuar penas impostas aos condenados, na forma de graça ou indulto. Ainda, conforme o art. 99 desta Constituição, não está o imperador sujeito a responsabilidade alguma.

Para esta Constituição, a condenação criminal, enquanto durassem seus efeitos, somente suspendia os direitos políticos quando consistente em penas de prisão ou degredo. Já era prevista a imunidade parlamentar para os delitos contra a honra praticados no exercício de suas funções, não podendo eles serem presos por autoridade alguma, salvo por ordem da respectiva câmara, ou em flagrante delito de crime apenado com morte.

Caso algum senador ou deputado fosse processado criminalmente, dar-se-ia ciência à sua respectiva casa, a qual decidiria sob a suspensão ou não do processo, bem como a suspensão ou não de seu mandato.

Havia a previsão de foro privilegiado, sendo julgado pelo senado os membros da família imperial, os Ministros e Conselheiros de cada Estado, e os deputados e senadores.

Como reflexo da influência de Cesare Bonesana, foram previstos constitucionalmente os princípios da legalidade e do devido processo legal, resultando no primeiro artigo do Código Criminal do Império que não haveria crime ou delito sem uma lei anterior que o qualifique. Cabe afirmar que foi aqui abolida a tortura, os açoites, e demais penas cruéis, bem como estabeleceu-se o princípio da intranscendência da pena.

O Código Criminal do Império, fruto do mandado de Codificação previsto no artigo 179, XVIII da Constituição vigente à época, baseados na justiça e equidade, notadamente pautado por garantias previstas nesta Lei Maior, quebra um antigo paradigma, sendo a regra agora permitir às pessoas fazerem tudo o que a lei não proibida, punindo-se somente o que fosse realmente necessário.

Foi estabelecido pelo Código em comento um patamar único para a imputabilidade pela idade (art. 10), de 14 anos. Nas ordenações do Reino, a imputabilidade em razão da idade variava conforme o crime, e conforme o sexo do agente.

Não obstante a letra da Constituição preceituar que a disposição da lei não terá efeito retroativo, seguindo uma interpretação sistemática desta Carta Magna, o Código Criminal do Império estabeleceu que ele retroagirá apenas para beneficiar o réu (art. 309).

Já o Código de Processo Penal de 1832 substituiu as Ordenações Filipinas nesta matéria, essa legislação refletia ainda o direito medieval, em que os ricos e poderosos gozavam de privilégios, podendo, com dinheiro, salvarem-se das sanções penais.[1]

A primeira Constituição Republicana do país, datada de 1891, foi criada em um contexto histórico onde havia uma substancial insatisfação com o modelo até então vigente no país. A monarquia, de cunho conservador, acabava alijando as camadas populares do centro das decisões políticas, sendo certo que o direito de votar e de ser votado era adstrito apenas e tão-somente aos possuidores de determinado patrimônio.

Assim, somente uma pequena elite ocupava os melhores cargos do governo, enquanto a maioria da população era analfabeta e não tinha qualquer ingerência nas decisões do Estado. Diante deste cenário, não há dúvidas que as leis elaboradas neste período serviam como instrumento posto a favor dos favorecidos, como forma de repressão aos marginalizados da sociedade.

Em estudo acerca da Constituição de 1891, João Gustavo Bachega Masiero e Henrique Carani Coube[2] apontam três fatores fundamentais na eclosão da história da República brasileira, quais sejam: 1) a abolição da escravidão, 2) a questão militar, 3) a questão religiosa.

A Constituição de 1891, em seu artigo 1º, adotou a forma de governo republicana[3] e a forma de estado federativo[4], caindo por terra, portanto, a monarquia e o poder centralizado. Com consta no artigo 2º da referida Constituição, as antigas províncias passaram a se chamar Estados e o Rio de Janeiro (chamado de Município Neutro) passou a se chamar Distrito Federal, sendo a capital da União. Assim, extinguiram-se todas as disposições referentes ao poder moderador.

Especificamente em relação ao Poder Legislativo, no artigo 16, havia a previsão do bicameralismo, que subsiste até a presente data. Deputados e senadores eram invioláveis em suas opiniões e palavras proferidas no exercício do mandato. Havia necessidade de licença prévia da Câmara para que eles fossem presos ou processados criminalmente, exceto na hipótese de flagrante por crime inafiançável. Neste caso, a autoridade processante deveria remeter os autos à Câmara para que esta possa resolver sobre a procedência da acusação, se o acusado não optasse pelo julgamento imediato (artigo 20).

A Constituição previa a competência da Justiça Federal, cabendo a lei de cada Estado estabelecer a análise da competência estadual, responsável por legislar em matéria processual, devendo apenas observar os limites da competência federal estabelecida pela Constituição[5]. Assim, passou-se a se distinguir entre crimes de competência da Justiça Federal, e Crimes da Justiça Estadual.

Em matéria penal, é importante mencionar que, no artigo 72, foi estabelecido que nenhuma pena passará da pessoa do delinquente (§19)[6], sendo abolida a pena de galés e do banimento judicial (§20), bem como a pena de morte, com exceção das hipóteses previstas na legislação militar em tempo de guerra (§21).

Pela primeira vez, a garantia do habeas corpus foi constitucionalizada, sendo que o artigo 72, §2º, da Constituição de 1891 estabelecia que “dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em eminente perigo de sofrer violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Diante de tal redação, parcela da doutrina, adepta à corrente renovadora, passou a defender que o habeas corpus seria hábil a tutelar qualquer direito ameaçado do cidadão, não estando adstrito apenas à liberdade de locomoção, tendo em vista que o texto constitucional não era expresso neste sentido.

Entretanto, o STF, seguindo a corrente tradicional, conferia interpretação restritiva ao citado dispositivo, reconhecendo não ter havido alteração no que anteriormente estava previsto no Código de Processo Criminal de 1832, entendendo portanto, que o habeas corpus seria cabível apenas nos casos em que alguém sofresse ou estivesse em iminente perigo de sofrer ofensa a sua liberdade de locomoção.

Com base neste cenário, a revisão constitucional de 1926 mudou a redação do referido dispositivo, passando a adotar expressamente a corrente tradicional. A crítica que se faz a essa alteração é no sentido de que, embora tenha sido feita essa restrição à utilização da garantia do habeas corpus, não foi prevista outra garantia capaz de tutelar a violação a direitos fundamentais quando não houvesse violação ou ameaça de violação à liberdade de locomoção[7].

Tocante ao Código Penal Republicano, a Constituição Republicana não irradiou influências diretas em sua elaboração, pois promulgada cerca de um ano depois da entrada em vigência deste Código. Apenas contribuiu para que o recém aprovado Código sofresse uma desatualização precoce. Conforme ressaltado, esta Constituição não recepcionou as penas de galés, banimento e de morte, com ressalvas quanto à esta última aos crimes militares em tempo de guerra.

Na tentativa de salvar este Código, adaptando-o à nova ordem Constitucional, diversas leis extravagantes foram criadas, formando-se um verdadeiro emaranhado de normas. Coube ao Desembargador Vicente Piragibe realizar a incorporação dessas leis esparsas ao Código Penal de 1890, nascendo assim a Consolidação das Leis Penais, conforme o decreto 22.213, de 14 de dezembro de 1932.

Neste sentido, expõe Basileu Garcia que o vultuoso número de leis baixadas em complemento ao Código Penal de 1890, criando excessiva quantidade de disposições, dificultavam a solução dos problemas jurídicos, eis que embaraçosa a sua consulta, e árdua a obrigação de lidar com elas:

O Desembargador Vicente Piragibe consolidou essas leis, e o seu trabalho recebeu cunho oficial, pelo Decreto 22.213, de 14 de dezembro de 1932. A Consolidação das Leis Penais passou a ser o novo estatuto penal brasileiro: eram assim enfeixados em um só corpo o Código de 1890 e as disposições extravagantes. A numeração dos artigos do Código foi conservada, colocando-se em parágrafos os preceitos inovadores. Para bem se distinguir, na Consolidação, a proveniência dos textos, os dispositivos do Código foram impressos em determinado tipo gráfico e os das leis posteriores em caracteres diferentes, com realce.

Teve grande utilidade êsse empreendimento de metodização e síntese. Mas prosseguiu a faina legislativa, e muitos decretos-leis, em matéria criminal, continuaram sendo publicados. As últimas edições da Consolidação Piragibe inseriam, em adendo, êsses textos subsidiários. [8]

A Constituição de 1934 contou com o menor prazo de vigência da história do Brasil, sendo outorgada nova constituição em 10 de novembro de 1937. Ainda, a ordem constitucional ficou suspensa por 3 anos, devido à manobras da intentona comunista.[9]

 

Seu pequeno tempo de vigência não afasta, ou elimina, a sua importância histórica. Ela, embora durasse pouco, projetou, e ainda faz, sua influência sobre o tempo do futuro. De certa forma, ressurgiu em 46. E não será difícil correlacionar muitas de suas disposições com as inseridas na Lei Maior de 67 até os dias de hoje.[10]

A Constituição de 1934 estabelece em seu artigo 5º, inciso XIX, alínea “a”, que cabe à União legislar sobre o direito processual, rompendo assim com o modelo norte-americano neste aspecto, pois com esta previsão, criar-se-ia um único diploma processual penal para todo o território brasileiro.

O Art. 11 das Disposições transitórias enfatiza que o Governo, uma vez promulgada a Constituição de 1934, deverá “nomear uma comissão de três juristas, sendo dois ministros da Corte Suprema e um advogado para, ouvidas as Congregações das Faculdades de Direito, as Cortes de Apelações dos Estados e os institutos de Advogados, organizar dentro de três meses um projeto de Código Civil e Comercial; e outra para elaborar um projeto de Código de Processo Penal.”

A competência do Presidente da República para perdoar e comutar penas criminais em geral (Art. 56, §3º) foi estendida por esta Constituição, já que a antecedente restringia a sua competência para indultar e comutar penas somente nos crimes sujeitos à jurisdição federal.

Ainda, é nesta Constituição que foi adicionado como crime de responsabilidade do Presidente da República, os seus atos que atentarem contra o cumprimento das decisões judiciárias (Art. 57, “i”), inclusão esta que persiste até a vigente Constituição Federal de 1988 (Art. 85, VII).

Notável mudança tocante ao foro especial deu-se ao julgamento de Presidente da República nos crimes de responsabilidade, sendo anteriormente julgado pelo Senado, e com a Constituição de 1934, por um Tribunal Especial, composto por nove juízes, sendo três Ministros da Corte Suprema, três membros do Senado Federal, e três membros da Câmara dos Deputados. (Art. 58)

O artigo 68 da referida Constituição dispunha ser vedado ao Poder Judiciário conhecer questões exclusivamente políticas. Sobre o assunto, Renan Duarte Nogueira aponta ser esta a principal estratégia utilizada para a manutenção do poder dos agentes políticos, sobretudo em regimes antidemocráticos: imuniza-lo do controle do Judiciário; e o principal ponto de ataque para atingir esse objetivo é mitigar a sua independência e a autonomia.[11]

Deu-se igualmente a institucionalização do Ministério Público, estando subordinado ao judiciário, cabendo à lei federal organizar o Ministério Público na União, no Distrito Federal e nos Territórios, e às leis locais organizar o Ministério Público nos Estados. (Art. 95) Interessante anotar que os membros do Ministério Público da união que servissem nos Juízos comuns seriam nomeados por concurso. (Art. 95, parágrafo 3º).

Outra novidade relevante foi a previsão do quinto constitucional no artigo 104, parágrafo 6º, onde à composição dos tribunais superiores seriam reservados lugares correspondentes a um quinto do número total aos advogados ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada, escolhidos de uma lista tríplice, votada pelo tribunal por escrutínio secreto.

O artigo 113, n.32 previu a criação pela União e Estados de órgãos especiais de assistência judiciária aos necessitados, assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos. Eis o embrião da Defensoria Pública.

Outros destaques com influências penais e processuais penais desta Constituição podem ser notados, por exemplo: da proibição de criação de tribunais de exceções, bem como de foro privilegiados (Art. 113, “25”); do direito de petição aos poderes públicos, para denunciar abuso de suas autoridades (Art. 113, “10”); da abolição da prisão por dívidas, multas ou custas (Art. 113, “30”); do mandado de segurança para a defesa do direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade (Art. 113, “33”)

Em um histórico retrocesso, a Constituição de 1937, denominada de “Constituição Polaca” em virtude de suas muitas semelhanças ao modelo semifascista polonês, foi outorgada por Getúlio Vargas. I,

O art. 122 n. 13 desta Constituição dispusera que, além dos casos previstos na legislação militar para o tempo de guerra, “poderia” a lei prescrever a pena de morte, não só para alguns casos de crimes políticos, que vinham enumerados, como para o de “homicídio Cometido por motivo fútil e extremos de perversidade”. Era um a norma facultativa, dirigida ao legislador ordinário.[12]

Com extrema semelhança ao poder moderador, o artigo 87 desta Constituição estabelecia que o Presidente da República não poderia, durante o exercício de suas funções, ser responsabilizado por atos estranhos às mesmas.

Mantinha a vedação à prisão e ao processo criminal contra parlamentar, sem licença da respectiva câmara, salvo em caso de flagrante de crime inafiançável (art. 42). No entanto, estabelecia seu artigo 43 que só perante a sua respectiva Câmara responderão os membros do Parlamento nacional pelas opiniões e votos que, emitirem no exercício de suas funções; não estarão, porém, isentos da responsabilidade civil e criminal por difamação, calúnia, injúria, ultraje à moral pública ou provocação pública ao crime. Desta forma, restringia-se a liberdade de atuação do poder legislativo.

Houve uma paralisação legislativa, eis que esta Constituição estabelecia caber ao Governo a iniciativa de projetos de lei, sendo vedado aos membros de qualquer das Câmaras tal iniciativa.

O atual Código Penal foi posto em vigência sob a égide desta Constituição (com a ressalva da Reforma de sua parte geral), bem como o Código de processo penal.

Com o fim do período republicano autoritário, a Constituição de 1946 restabeleceu os valores democráticos de 1934, vigendo até 1967, não obstante virar letra morta com a instituição do Golpe militar de 1964.

Esta Constituição, a mais democrática do Brasil, garantiu o direito de livre expressão sem medo de censura, voltou a estar previsto a inviolabilidade do sigilo (para fins lícitos) e a proteção dos direitos do cidadão independente de suas convicções religiosas, filosóficas ou políticas. Aboliu-se novamente a pena de morte, com a ressalva quanto aos crimes de guerra. Volta a soberania do Tribunal do Júri.

Não se trata de influência Constitucional na legislação penal ou processual penal, mas cabe trazer um dispositivo que chama atenção, tocante ao pagamento de verbas dos Deputados e Senadores proporcionalmente ao comparecimento dos parlamentares às suas respectivas casas. (art. 47, parágrafo único).

Durante o regime militar, por intermédio do Ato Institucional n. 04, o Congresso Nacional, já com os membros da oposição afastados, recebeu a atribuição de poder constituinte originário, elaborando, sob a pressão dos militares, uma Carta Constitucional (1967) que buscou legalizar e institucionalizar o regime militar consequente do Golpe de 1964.

Esta Constituição (1967), alterada pela emenda de 1969, a qual parte da doutrina entende ser esta emenda uma nova Constituição (discussão que não cabe ser abordada no presente trabalho), surgiu para dar legitimidade aos Atos Institucionais; para dar uma feição oficial aos atos e decretos expedidos pelos militares que ocupavam o poder.

Diante deste modelo constitucional, aquilo de maior influência ao direito penal e processo penal reside no Ato Institucional n. 05, onde o Presidente da República poderia decretar recesso parlamentar e assim, legislar sobre todas as matérias; decretar intervenções federais sem as limitações constitucionais, suspender direitos políticos de cidadãos e cassar mandatos eletivos.

Apesar de previstas pela Constituição emendada de 1969, o AI-05 suspendia as garantias constitucionais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade dos magistrados, enfraquecendo o judiciário em proporção sem razão. Poderia assim, o Presidente, demitir, aposentar, por em disponibilidade os titulares destas garantias.

Outrossim, foi suspensa a garantia de habeas corpus nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.

Exclui-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional (AI-05), e seus atos complementares, bem como os respectivos efeitos. O Ato Institucional 13 e 14 instituíram a pena de banimento, que seria aplicável a qualquer brasileiro que se tornasse inconveniente, nocivo ou perigoso à segurança nacional, e a pena de morte para os casa de guerra externa, psicológica adversa, revolucionária ou subversiva. Pelo AI-13, também fora afastada a apreciação judicial em relação ao banimento.

Já a Constituição Federal de 1988, cujo viés é substancialmente diferente da que permeava a sociedade à época da entrada em vigência do atual Código Penal e de Processo Penal, trouxe novos institutos e suscitou novos princípios, e entre a Constituição que orientava a nação quando do surgimento dos referidos Códigos e a atual, nossa sociedade experimentou períodos de muita agitação, tanto política quanto institucional, ora sob regimes autoritários ora sob regime mais democrático.

A Constituição de 1988 encerra diversos princípios e garantias, com ideários de maior participação popular e uma sábia preocupação, visto os anos de exceção que a antecederam, com a afirmação de direitos e garantias individuais. Devendo, como evidencia Rocha, as normas dos Códigos Penal e de Processo Penal, estarem em justa sintonia com as garantias que a Constituição estabelece — com destaque às incrustadas no artigo 5º e incisos (dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) e artigo 93, IX (da fundamentação das decisões judiciárias), entre outras.[13]

Exemplo disto se dá em diversos artigos, em que a lei faculta ao juiz atuar de determinada maneira, quando, sob a perspectiva da interpretação da Constituição atual, deve-se ler “deverá” onde se está escrito “poderá”, não restando uma faculdade ao juiz, mas um dever, como nos seguintes artigos:

Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Código Penal)

Art. 24 (Estado de necessidade) § 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Código Penal)

Art. 147.  O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade. (Código de Processo Penal)

Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que (Código Penal) – cumpridos requisitos deste artigo – .

Desta forma, nota-se que o Código Penal e o Código de Processo Penal brasileiros em vigência atualmente, não obstante terem passado por diversas reformas, ainda denotam sua estrutura destoante da Constituição Federal, irradiadora de direitos e garantias fundamentais e individuais, motivo pelo qual sua leitura e interpretação deve ser dada sempre a luz do Texto Maior, enquanto os legisladores e estudiosos elaboram novos textos legais sobre a matéria para suprir-lhes os traços arcaicos que ainda os guarnecem.

 

[1] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, Volume I, 18ª Edição, Editora Atlas, 2008, pg. 17.

[2] MASIERO, João Gustavo Bachega; COUBE, Henrique Canari. A Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1891). In: GOMES, Júlio de Souza; ZAMARIAN, Lívia Pitelli (organiz.). As Constituições do Brasil: análise histórica das constituições e de temas relevantes ao constitucionalismo pátrio. São Paulo: Boreal Editora, 2012, p. 19-33.

[3] “A Monarquia tinha como principais características a hereditariedade na transferência de poder e a vitaliciedade do governante, que reinava de forma absoluta e irresponsável. Com o passar do tempo, novos critérios distintivos da República foram seno criados, entre os quais a alternância no poder e o caráter representativo do Chefe de Estado” (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Editora Método,  2011, p. 356).

[4] “A federação é uma forma de Estado na qual há mais de uma esfera de poder dentro de um mesmo território. No Estado federativo, os entes políticos que o compõem possuem autonomia, sendo o poder de cada um deles atribuído pela Constituição” (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Editora Método,  2011, p. 356).

[5] MASIERO, João Gustavo Bachega; COUBE, Henrique Canari. Op. cit.,  p. 28.

[6] Previsão já existente no artigo 179, inciso XX, da Constituição de 1824, conforme anteriormente abordado.

[7] GROFF, Paulo Vargas. Direitos Fundamentais nas Constituições, Revista de Informação Legislativa, 2008, p. 110.

[8] GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. Vol. I, Tomo I, 4º edição, Editora Max Limonad, 1973, pg. 126

[9] SIMÕES, Carlos. Teoria e Crítica dos Direitos Sociais, o estado social e o estado democrático, 1º ed. Editora Cortez, 2014.

[10] POLETTI, Ronaldo. Constituições Brasileiras: 1934. 3ª edição, Brasília: Senado Federal, 2012. 3 v. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/137602/Constituicoes_Brasileiras_v3_1934.pdf?sequence=10. Acesso em: 01 de fevereiro de 2019.

[11] NOGUEIRA, Renan Duarte. O Poder Judiciário no Brasil República, antes e depois da Constituição Federal de 1988: independência e autonomia. Artigo publicado em http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17830, acesso em 01 de fevereiro de 2019.

[12] MOURA, G. de Almeida. O Código Penal e a Pena de Morte, Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, Volume 36, nº 3. 1941.

[13] JÚNIOR, Almério Carvalho. Código de Processo Penal está em contradição com a Constituição. Revista Consultor Jurídico, artigo publicado em 05 de junho de 2008. Acesso em 01 de fevereiro de 2019. <http://www.conjur.com.br/2008-jun-05/codigo_processo_penal_contradiz_constituicao>