O Advogado é, constitucionalmente, profissional adornado e constituído em função essencial à Justiça. Sua existência é sustentáculo da ordem, do Direito, do Estado Democrático e da própria justiça. Sua profissão se mistura com os encantos da linguagem, das artes e das ciências sociais.

No Brasil, a advocacia como profissão formal remonta às Ordenações Filipinas, que foram criadas em Portugal e prescreviam que para a formação advocatícia eram necessários oito anos de curso jurídico, e então a aprovação para atuar na profissão.

Desse modo, a advocacia passava a se tornar mais formal em nosso país, restringindo o conhecimento à Corte, o tempo mínimo de formação do Advogado – oito anos – e o curso que muitas vezes só era possível através da Universidade de Coimbra (Portugal), formaram por longos anos um filtro à profissão do Advogado.

Importantes destaques possuem as instituições profissionais e de organização da advocacia. Tais órgãos têm a sua criação remontada ao Brasil Imperial:

Profundamente influenciados pelos estatutos da associação portuguesa, “inclusive no que dizia respeito à finalidade primordial da instituição: a constituição da Ordem dos Advogados”, um grupo de advogados, reunidos na casa do Conselheiro Teixeira de Aragão, organizou os estatutos do Instituto dos Advogados Brasileiros. Submetido à apreciação do Governo Imperial, recebeu aprovação pelo Aviso de 7 de agosto de 1843. O art. 2.º dos estatutos da nova instituição dispunha: “O fim do Instituto é organizar a Ordem dos Advogados, em proveito geral da ciência da jurisprudência”. (Conselho Federal da OAB)

A instituição da Ordem dos Advogados do Brasil ocorreu, então, quase um século após a fundação do Instituto dos Advogados, por força do art. 17 do Decreto n.º 19.408, de 18 de novembro de 1930, assinado por Getúlio Vargas, chefe do Governo Provisório, e referendado pelo ministro da Justiça Osvaldo Aranha.

No Brasil, o Dia do Advogado é comemorado aos onze dias do mês de agosto. A escolha dessa data remete ao dia em que foram instituídas, no ano de 1827, as duas primeiras faculdades de Direito do Brasil, a saber: a Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, em São Paulo, e a Faculdade de Direito de Olinda, em Pernambuco – que foi transferida para a cidade de Recife em 1854.

Apadrinhar as letras e dominar a linguagem é uma tarefa constante desse profissional. Nos dizeres de San Tiago Dantas: “A língua está para o advogado assim como o desenho para o arquiteto.” Sua arte é buscar as palavras, projetar os argumentos e construir suas teses. O dia do advogado é, de sorte, uma celebração ao saber, uma lembrança a fundação das escolas jurídicas em solos pátrios.

Ser advogado requer uma militância constante pela realização da Justiça, exige-se uma certa dedicação, um comprometimento absurdo com a ética, com a lei e com o Direito. O Advogado é um incansável estudante, magistrado de seus saberes.

Por fim, somente poderia encerrar esse simplório texto com as palavras acertadas de meio século de advocacia:

“Estudante sou. Nada mais. Mau sabedor, fraco jurista, mesquinho advogado, pouco mais sei do que saber estudar, saber como se estuda, e saber que tenho estudado.” (Rui Barbosa)

“Vivemos na cultura do estupro”. Esta expressão, que eclodiu no Brasil junto as várias manifestações de protesto contra a violência de gênero, após o caso de estupro coletivo ocorrido no Rio de Janeiro1, ganhou aspectos relevantes no contexto de constância da discriminação e da violação dos direitos humanos de mulheres.

A sociedade moderna mostra sérios indícios de que ainda não conseguiu superar os sintomas retrógrados de paternalismo e de sobreposição de poder em virtude do gênero. Isso significa que, não obstante as inovações jurídicas e as conquistas de direitos trazidas pelo novo século, as velhas desigualdades, como as diferenças salariais por gênero ou etnia, ainda resistem.

De acordo com a Organização Internacional do Trabalho (OIT), a paridade salarial entre mulheres e homens demorará mais de 70 anos para ser alcançada. A nível global, a diferença diminuiu apenas 0,6% entre 1995 e 2015. Atualmente, as mulheres ganham 77% do salário que os homens recebem para executar o mesmo tipo de função2.

Os dados evidenciam mais um tipo de violência, a discriminação. O primado da igualdade e da evolução dos direitos de nosso tempo não permitem tamanha diferenciação pura e simplesmente motivada por questões de gênero. As mulheres devem ter a garantia real de que, ocupando as mesmas funções e desenvolvendo as mesmas tarefas que os homens, terão iguais proventos e idênticas condições e benefícios no trabalho.

No entanto, as violações que atingem as mulheres não se coadunam a apenas esse aspecto, infelizmente elas abarcam uma série de situações de vulnerabilidade. Nesse sentido, parecem-nos mais grave e perturbadora as insistentes violências físicas e abusos que esse gênero tem sofrido.

Tem-se tornado cada vez mais comum nos noticiários diários de jornais as informações acerca de casos de violência contra mulher, na quase totalidade desses casos, estão intrínsecas questões de superioridade e de sobreposição de gênero. Foi assim no caso de estupro coletivo mencionado no início desse texto, também se relacionam a essa questão os casos de estupros coletivos ocorridos na Índia, bem como o desrespeito aos direitos das mulheres em países do Oriente Médio.

Tudo isso corrobora com o que temos defendido aqui, existe – e diga-se, isso está além de qualquer possível impropriedade de usos terminológicos – uma verdadeira cultura de violação e de desrespeito aos direitos das mulheres, caracterizando, em última análise, um estupro às garantias e aos direitos humanos.
Para Eve Ensler, dramaturga e ativista:

“Vivemos uma cultura do estupro, independente do país. Vivemos num patriarcado, e a metodologia do patriarcado, a forma como ele se sustenta, é através da violência. Se não existissem o estupro, as ameaças, o assédio sexual, a violência doméstica, se as mulheres não fossem ameaçadas, os patriarcas não manteriam seu poder.”3

Esther Vicente, professora da Universidade Internacional de Porto Rico, sustenta também essa perspectiva, para ela:

“A visão que as sociedades ainda têm sobre o poder do homem e a superioridade dele em relação à mulher é o fator inicial para ainda existir essas injustiças.”4

É evidente que a superação dessa dita cultura somente pode ser alcançada se se tentar eliminar a discriminação, promover a igualdade e o empoderamento das mulheres e velar pelo pleno gozo dos seus direitos humanos fundamentais. Não há outro caminho senão o da efetivação desses direitos, isso passa por uma série de atores, desde a própria sociedade até as políticas públicas estatais. Deve haver uma mudança de paradigmas.

Concordamos com a professora Maria Nima Bernardes, do Departamento de Direito da PUC-Rio, quando afirma que:

“Precisamos tirar a violência contra a mulher da esfera privada, pois é uma questão pública. É também uma questão política. Para desenvolver estratégias, é preciso identificar melhor as vítimas. Muitas ainda não se manifestam, e um caso muitas vezes se aplica a outros.”5

As diretrizes da ONU informam às práticas dos Estados perante a violência contra a mulher, devendo estes agir de forma a promover a capacidade de agir das mulheres e assentar nas experiências e na participação das mulheres, bem como em parcerias com as ONG e com outros atores da sociedade civil. Alguns Estados têm tido estratégias acertadas nesse sentido, consistindo estas, genericamente em: políticas e leis claras; mecanismos de aplicação sólidos; pessoal motivado e bem preparado; a participação de muitos setores; e uma colaboração estreita com as associações de mulheres, as organizações da sociedade civil, os círculos acadêmicos e as profissões liberais.

Portanto, resta evidente que esse é um problema global de dimensões colossais, mas que não devemos nos distanciar dele em nossa vida cotidiana. Um gesto, uma atitude, uma ideia, ações simples podem contribuir muito positivamente para o enfrentamento a essa violência de gênero. O fato de ser homem não torna superior nenhum indivíduo, devemos orientar a educação das crianças no sentido do respeito às diferenças, contribuindo para a superação dessa sociedade paternalista, discriminatória e violenta.

REFERÊNCIAS: 

Mais informações sobre o fato: http://brasil.elpais.com/brasil/2016/05/31/politica/1464713923_178190.html
OIT. Relatório Mulheres no Trabalho: Tendências 2016.
Em entrevista exibida no dia 11/07/2016 ao Programa ‘Milênio’ da Globo News.
Disponível em: http://puc-riodigital.com.puc-rio.br/Texto/Variedades/Solucoes-especificas-para-combater-violencia-a-mulher-9643.html - Acesso 19/07/2016, 13:58.
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A escolha dos candidatos que disputarão aos cargos eletivos é momento de grande relevância para o processo eleitoral e é nesse aspecto que a convenção partidária torna-se fase do expediente eleitoral de preparação para as eleições.

Consiste essa etapa na deliberação partidária, através da reunião de seus filiados, para a formação de coligaçõese a escolha dos candidatos. Para a validade e eficácia da convenção é curial  que os partidos políticos observem o regramento dos artigos 7º e 8º da Lei das Eleições (Lei n. 9.504/97).

Jairo Gomes nos ensina que a convenção consiste:

“Na reunião ou assembleia formada pelos filiados a um partido político – denominados convencionais – cuja finalidade é eleger os que concorrerão ao pleito. Em outros termos, é o meio pelo qual os partidos escolhem os candidatos que disputarão as eleições.”2

O partido político está autorizado em virtude do princípio da autonomia partidária (art. 17, 1, CF) a estabelecer as normas de procedimento concernentes à realização da convenção. A Lei autoriza que o estatuto do partido disponha sobre as “condições e forma de escolha de seus candidatos a cargos e funções eletivas”.E reforça ainda mais a questão ao permitir que “as normas para a escolha e substituição dos candidatos e para a formação de coligações serão estabelecidas no estatuto do partido, observadas as disposições legais”.

Vale ressaltar que essa autonomia decorre da natureza jurídica de Direito Privado do partido político, constituindo matéria interna corporis. Na omissão do Estatuto, o órgão nacional do partido político tem até 180 dias antes das eleições para determinar as normas referentes à convenção, devendo as mesmas serem publicadas no Diário Oficial da União.

A minirreforma eleitoral perpetrada no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n. 13.165/2015 alterou o prazo para a realização das convenções. Até 2014 elas ocorriam no mês de junho, entre os dias 10 e 30, sempre em ano de eleição. Com a nova previsão, o prazo para realização das convenções passa a ser de 20 de julho a 5 de agosto.

A natureza da convenção está relacionada a da eleição correspondente, podendo ser nacional, estadual ou regional e municipal ou zonal. Os partidos podem utilizar prédios e espaços públicos para a realização das convenções, desde que mantenham conservado o local e responsabilizem-se por eventuais danos.

A Professora Raquel Machado alerta que “a publicidade da ata da convenção e das normas que a regem é necessária, sobretudo, a fim de viabilizar o controle de sua validade”. Ainda no magistério da eminente Professora, a invalidade da convenção decorrente “de ato que pode macular o processo eleitoral, como a fraude da ata de convenção, passa a ser questionável não só por candidatos do próprio partido que se sentirem prejudicados, como por candidatos de outros partidos, por outros partidos e coligações, assim como pelo Ministério Público”.5

A convenção, como se viu, é parte integrante de todo o processo eleitoral, constituindo uma de suas fases iniciais e tem papel fundamental na representação e no debate partidário a fim de deliberar sobre os nomes que irão compor a corrida aos cargos eletivos.

REFERÊNCIAS: 
“Coligação, também chamada de superpartido pelo Supremo, é o ajuste entre partidos com a finalidade de unir forças durante o processo eleitoral em torno de uma ou mais candidatura.” (MACHADO, 2016). 
GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo, Atlas, 2013. 
Lei Orgânica dos Partidos Políticos – LOPP (n. 9.096/95) art. 15, IV.
LOPP (n. 9.096/95) art. 7º, caput.
5 MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Direito Eleitoral. 1. ed. São Paulo, Atlas, 2016.
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Rio de Janeiro, quinta-feira, 14 de julho de 2016:

“Enquanto a Olimpíada não começa, o Rio vai convivendo com o terror cotidiano. Na quinta-feira à noite, perto de uma estação de metrô no bairro do Estácio, esse terror se materializou de uma forma cruel pra família da dona de casa Cristiane Andrade. Ela foi assaltada. E como não tinha dinheiro pra entregar, o ladrão decidiu esfaqueá-la duas vezes no pescoço. E fugiu. A filha dela se desesperou. Saiu correndo, gritando, pedindo socorro. Um taxista ajudou. Levou Cristiane pro hospital. Médicos tentaram uma cirurgia, mas ela morreu. Tinha 46 anos de idade. E a filha que testemunhou tudo isso tem 7 anos. O bairro do Estácio, onde se deu essa tragédia, não vai ter nenhum evento olímpico.”¹

O fragmento acima descreve uma verdadeira cena de horror, os vídeos divulgados nas redes sociais escancaram a brutalidade, o terror, o desespero, as omissões. Uma criança, indefesa, sozinha, cruelmente obrigada a testemunhar o derramamento de sangue de sua mãe, sua morte.

A violência urbana nas cidades brasileiras é um evento constante, a marca recorde de 59.627 mil homicídios em 2014, uma alta de 21,9% em comparação aos 48.909 óbitos registrados em 2003 como mostra o Atlas da Violência 2016, estudo desenvolvido pelo Instituto de Pesquisa Econômica aplicada (IPEA) e o Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FPSP), demostra um dos aspectos da dimensão desse problema.

As causas para tamanha insegurança são as mais diversas, os altos índices de criminalidade se dão no contexto de marginalização das populações periféricas e do total desprezo por parte dos governos em relação as políticas públicas estatais de segurança, inclusão, educação, saúde e moradia.

“Embora a violência urbana seja um fenômeno de dispersa definição, sua representação gira em torno da ameaça a duas condições básicas do sentimento de segurança existencial: a integridade física e a garantia patrimonial.”²

A questão central evidenciada na forma como se dão as violências urbanas no país deixa claro dois níveis de deficiência das ações do Estado. O primeiro ocorre no contexto das ações repreensivas e de combate, as políticas têm fracassado sistematicamente nesse aspecto, não atingindo os pontos cruciais de enfrentamento e aplicação das medidas de ressocialização dos criminosos.

Em uma segunda vertente, não tem se mostrado eficaz a prevenção aos focos geradores de violência, ao contrário disso a omissão e ineficiência das políticas de Estado tem contribuído, no caso brasileiro, para a geração de mais violência.

“A análise da marginalidade como fenômeno social considera a complexidade de fatores que atribuem ao comportamento real do marginal um papel social que lhe foi atribuído no drama da vida urbana. Os grupos de homens que atacam, roubam e matam caracterizam um tipo de marginalidade que reflete uma forma de resposta às contradições da sociedade urbana.”³

É visto, portanto, que há uma complexidade de fatores a ser observada na esfera da segurança pública das cidades brasileiras. O caso que ensejou a breve discussão iniciada por esse texto ocorreu em uma das mais importantes cidades do país, no contexto de realização de um dos maiores eventos desportivos mundiais, as Olimpíadas, enquanto a cidade se “enfeita” para a recepção dos jogos e de milhares de turistas, suas vísceras permanecem abertas adoecendo a sua população.

A menina foi forte

corajosa

“mãe, não me deixe”

Ela não teve escolha.

Referências:
¹REDE GLOBO (2016), "Jornal Nacional". Mulher morre a facadas em assalto na Zona Norte do Rio, 15 de Julho.
²ROSA, Edinete Maria et al. Violência urbana, insegurança e medo: da necessidade de estratégias coletivas. Psicol. cienc. prof., Brasília ,  v. 32, n. 4, p. 826-839, 2012 . Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1414-98932012000400005&lng=pt&nrm=iso>. acessos em  16  jul.  2016. 
³GULLO, Álvaro de Aquino e Silva. Violência urbana: um problema social. Tempo soc., São Paulo, v. 10, n. 1, p. 105-119, maio  1998 .   Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-20701998000100007&lng=pt&nrm=iso>. acessos em  16  jul.  2016.
Nota do autor: Não obstante a violência sofrida, houve uma demora significativa no atendimento e socorro à vítima. Um dos vídeos divulgados quando de sua chegada ao hospital mostram o desespero da criança – filha da vítima -  e a clara omissão do socorro imediato por falta de maqueiro no hospital. O taxista que conduziu a conduziu do local do ocorrido até o hospital testemunhou a omissão, segundo ele: "Ela (Cristiana) perdeu muito sangue, a gente demorou para chegar ao hospital. Quando chegamos, ainda demorou para ela sair de dentro do carro, porque só tinha um maqueiro, foi um absurdo.”
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Os instrumentos jurídicos que compõem o núcleo de proteção das vertentes de Direito Internacional dos Direitos Humanos consolidam uma ampla vedação ao retorno – uma espécie de devolução – de pessoas em situação de fragilidade que sendo remanejadas para determinados Estados – o seu de origem ou algum outro – sofrerão ameaça a sua integridade. Os processos de internacionalização desse conjunto de direitos e garantias fundamentais foi acompanhado pelo crescimento dos primados da não-discriminação, da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Com precisão, afirma  Palacios Sanabria (2012, p.79) que “la igualdad y no discriminación conforma casi un binomio inseparable com la dignidad de la persona humana”.

As garantias à não-discriminação e à igualdade realizam o objetivo de proteger universalmente um conteúdo mínimo de liberdades fundamentais de toda pessoa, independente das circunstâncias na qual se encontre. Sob regime do DIDH, esses princípios sedimentam-se na Declaração Universal dos Direitos Humanos, ao concretizar, desde seu preâmbulo, e com ênfase maior no artigo II (1) que:

“todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição” (ONU, 1948).

O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticoscoloca o princípio da não-discriminação como fundamento orientador de seus demais artigos. O Comitê de Direitos Humanos, por meio o Observatório Geral nº 15, estabeleceu que a proibição geral à discriminação, posta pelo artigo 2º do Pacto, deve proteger também os estrangeiros. Essa via de interpretação não-restritiva garante aos indivíduos que estejam em movimentos migratórios um amplo espectro de direitos, não podendo ser tratados de forma discriminatória por parte dos Estados em suas políticas de migrações.

Como visto, o reconhecimento desse princípio pelo DIDH permitiu que a comunidade internacional despertasse para a proteção do indivíduo no caso de incapacidade de seu Estado de origem resguardar os seus direitos. O Direito internacional dos refugiados está em relação orgânica com esses princípios comuns a todas as vertentes de DIDH. O non-refoulement é um postulado normativo previsto no artigo 33 da Convenção de 1951 “pelo qual os indivíduos não podem ser mandados contra a sua vontade para um território no qual possam ser expostos a perseguição ou onde corram risco de morte” (JUBILUT, 2007, p. 86). O estabelecido é essencialmente influenciado pela tríade: não-discriminação, igualdade e dignidade humana. A vedação ao Estado de acolhida em “devolver” o refugiado ao seu Estado de origem ou a outro em que a perseguição persista, é mecanismo realizador da proteção a dignidade do indivíduo; assim como o tratamento que será dado a este durante a sua permanência no território do Estado sob garantia do princípio do non-refoulement deve ser pautado na não-discriminação devendo gozar, salvo nas exceções previstas legalmente, dos mesmos direitos de nacionais e/ou estrangeiros em situação regular.

Importante ressaltar que a convergência entres as vertentes de DIDH – direito internacional dos direitos humanos stricto sensu, direito internacional dos refugiados e direito internacional humanitário – proporcionou a ampliação do conteúdo normativo do referido princípio. Em DIDH ele é positivado no artigo 3º da Convenção Contra a Tortura de 19842, no artigo 3º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 1950e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1949 (artigo 22.8)4.   O Direito Humanitário também destaca o non-refoulement, como pode ser observado na Convenção de Genebra IV Relativa à Proteção dos Civis em Tempo de Guerra, ao positivar que “uma pessoa protegida não poderá ser, em caso algum, transferida para um país onde possa temer perseguições por motivo das suas opiniões políticas ou religiosas” (Artigo 45). Nesse contexto, a proteção dos refugiados contra o refoulement não está incorporada apenas na Convenção de 1951, mas também em tratados de direitos humanos.

Dito isso, resta, por fim, destacar um ponto de relevância prática deste princípio, perceptível no regime da repatriação. A mesma somente será efetivada por disposição voluntária da pessoa em refúgio, posto que são resguardados os direitos dos refugiados em permanecer no Estado de acolhida, não podendo estes ser devolvidos ao Estado de origem contra a sua vontade.

Referências: 
Artigo 2º, §1. Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a garantir a todos os indivíduos que se encontrem em seu território e que estejam sujeitos à sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situação.
Artigo 3º - 1. Nenhum Estado-parte procederá à expulsão, devolução ou extradição de uma pessoa para outro Estado, quando houver razões substanciais para crer que a mesma corre perigo de ali ser submetida a tortura”.
Artigo 3º. Ninguém pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes.
4 Artigo 22 (8).  Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país, seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação por causa da sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas.
PALACIOS S., María Teresa. La aplicación del principio de igualdad y no discriminación a los trabajadores migratorios. Civilizar [online]. 2012, vol.12, n.22, pp. 77-92. ISSN 1657-8953.
JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional e a sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. São Paulo: Método, 2007. 240p.: Apêndice.
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As Parcerias Público-Privadas (PPP) ganharam força na agenda político-econômica brasileira a partir da tentativa de abrir o país para investimentos privados em sua infraestrutura. Ainda no governo FHC começou-se a discutir a questão, que só veio a tomar maiores impulsos nos governos iniciais do presidente Lula. O que se pretendia com essa nova política era a viabilização não-exclusivamente Estatal dos interesses públicos, via-se nas parcerias entre agentes Estatais e empresas privadas a possibilidade de viabilização de um maior crescimento econômico para o país.

Bagnoli (2008) aponta que a articulação entre esses dois setores é crucial para a realização de projetos estruturantes que serão postos em benefício da coletividade. A consecução dessas parcerias traria benefícios equilibrados para os dois polos da relação, as empresas teriam a possibilidade do alcance de lucros, e o Estado, além dos ganhos econômicos, lograria ainda êxitos sociais e políticos na realização desses serviços essenciais (BAGNOLI, 2008).

Ressalte-se que esse programa de parcerias não é uma invenção pátria. “As PPPs são utilizadas nos Estados Unidos da América como arranjos realizados entre o Estado e empresas privadas ou organizações sem fins lucrativos, onde se estabelecem funções e tarefas que cada um deverá desempenhar. Em países da Europa, no contexto de crise do welfare state, para arranjos conjunturais e estruturais” (BAGNOLI, 2008, p. 126). A Inglaterra é pioneira no desenvolvimento desse instituto, tanto é que a legislação brasileira, em alguns aspectos, copia a elaboração inglesa.

Vicente Bagnoli sustentando um conceito amplo de PPPs, argumenta que se tratam estas de “acordos negociais de interesse geral e de caráter continuado, firmados entre o Estado (Administração Pública) e agentes privados (responsáveis pela consecução do objeto contratual), a fim de tornar viável o desenvolvimento socioeconômico pretendido.” (2008, p. 126-127)

Carlos Ari Sundfeld trazendo à lume o conceito estrito de PPP aduz que:

“As PPPs são os vínculos negociais que adotem a forma de concessão patrocinada e de concessão administrativa, tal qual definidas pela Lei federal 11.079/2004. Apenas esses contratos sujeitam-se ao regime criado por essa lei.” (2005, p. 22-23)

A Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitações e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, adota um modelo híbrido de PPP “influenciado pela necessidade de investimentos em infraestrutura, associada à falta de recursos financeiros públicos, decorrente da escassez de recursos fiscais, das restrições ao endividamento público e da rigidez orçamentária.” (PECI E SOBRAL, 2007, p.08)

A modalidade patrocinada do contrato de PPP caracteriza-se pela concessão de serviços públicos ou de obras públicas, nos moldes de que trata a Lei nº 9.987/95, quando houver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, conforme prescreve o § 1º, do art. 2º, da Lei nº 11.079/2004. Pela definição legal, resta evidente que nas concessões patrocinadas tem-se necessariamente uma contraprestação do governo, adicional à tarifa cobrada ao usuário. De modo que, se a concessão de serviços ou obras públicas, nos termos da Lei nº 8.987/95, não houver previsão da contraprestação pecuniária do ente público ao parceiro privado, trata-se da hipótese de concessão comum. Não constituindo, portanto, uma Parceria Público-Privada.

O § 2º, do art. 2º, da Lei nº 11.079/2004 cuida da modalidade administrativa do contrato de PPP. Essa espécie trata-se de “contrato de prestação de serviços de que a administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.” Por essa forma é que as PPPs terão sua aplicabilidade ampliada aos serviços administrativos em geral, ou seja, serviços de infraestrutura penitenciária, policial, educacional, sanitária, judiciária etc. “A concessão administrativa copia da concessão tradicional a lógica econômica-contratual (obrigação de investimento inicial, estabilidade do contrato e vigência por longo prazo, remuneração vinculada a resultados, flexibilidade na escolha de meios para atingir os fins previstos no contrato etc.), e aproveita da concessão patrocinada as regras destinadas à viabilização das garantias.” (PECI E SOBRAL, 2007, p.08-09)

A Lei das PPPs institui ainda que os contratos não poderão ser celebrados caso o valor do objeto em questão seja inferior a R$ 20 milhões. Outro dado importante é que a lei determina que o período de prestação do serviço seja superior a cinco anos. É vedado que o contrato de PPP tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

O art. 4º, da referida lei, oferece diretrizes que deverão ser seguidas na consecução das parcerias público-privadas. São elas: (i) eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego de recursos da sociedade; (ii) respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entres privados incumbidos da sua execução;(iii) indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; (iv) responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; (v) transparência dos procedimentos e das decisões; (vi) repartição objetiva de riscos entre as partes; e (vii) sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

O contrato de PPP deve ainda atender, naquilo em que for cabível, as exigências do art. 23 da Lei nº 8.987/95, que dispõe: (i) que o prazo de vigência do contrato não seja inferior a cinco anos, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação; (ii) que as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual sejam fixadas proporcionalmente à falta cometida e obrigações assumidas; (iii) a repartição de riscos entre as partes; (iv) as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; (v) os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; (vi) os fatos caracterizadores da inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; (vii) os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; (viii) a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos; (ix) o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; e (x) a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

Vicente Bagnoli informa, ainda, que “para a celebração do contrato de PPP é necessária a constituição de sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.” (2008, p. 129). Essa sociedade de propósito específico poderá negociar suas ações na bolsa (companhia aberta), sendo importante destacar que é vedada a titularidade da maioria do capital votante por parte da Administração Pública.

A contratação de PPP deverá ser precedida de licitação na modalidade concorrência, devendo o certame observar os procedimentos especificados na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos.

Como visto nesta seção, a viabilidade econômica dos projetos de alto custo desempenhados como serviços públicos ultrapassam a órbita exclusiva de execução pela Administração Pública, permitindo que sua realização possa ser também conduzida em parceria com entes privados. Logo, essas parcerias deveriam ser fonte primordial para os grandes investimentos em infraestrutura e que demandassem uma gama muito alta de recursos, seja na fase de instalação seja na fase de operação. O Brasil realizou, nos últimos anos, muitas dessas sociedades para o aporte de capital que fosse capaz de viabilizar grandes investimentos, porém, alguns desses projetos não obtiveram o êxito esperado e acabaram tendo seus efeitos suprimidos.

Referências:
PECI, Alketa; SOBRAL, Filipe. Parcerias público-privadas: análise comparativa das experiências britânica e brasileira. Cad. EBAPE.BR,  Rio de Janeiro ,  v. 5, n. 2, p. 01-14,  jun.  2007 .   Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1679-39512007000200011&lng=pt&nrm=iso>. acessos em  12  jun.  2016.  http://dx.doi.org/10.1590/S1679-39512007000200011.
SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. 
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O texto propõe-se a discutir os princípios basilares da atividade econômica prescritos pela Carta de 1988. Tais princípios apresentam as diretrizes de apropriação privada dos meios de produção e, segundo Bulos (2015, p.1523) “constituem normas-síntese informadoras do sistema econômico do Estado, equivalem aos fundamentos sobre os quais devemos interpretá-los” (Grifo do autor).

José Afonso da Silva (2014) observa que os “princípios da constituição econômica formal”, nomenclatura utilizada pelo autor, estão relacionados no art. 170 onde lê-se que a atividade econômica está fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, com o fito de assegurar a todos existência digna em conformidade com os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

  1. Soberania Nacional. A soberania nacional econômica coaduna-se com o alcance e a efetivação da própria soberania política (art. 1º, I), haja vista que seria difícil vislumbrar um Estado soberano que estivesse sempre à mercê de gerenciamentos econômicos externos. O princípio em comento toca primordialmente na “formação de um capitalismo nacional autônomo” (BULLOS, 2015, p. 1524). Cumpre salientar na análise desse princípio que a construção política do Estado está inevitavelmente orientada pela livre instituição de suas bases econômicas.
  2. Propriedade privada. O sistema econômico é fundado na iniciativa privada. A Constituição de 1988 esculpe esse princípio em seu art. 5º, XXII, como garantia ao indivíduo. Bagnoli (2000, p. 74) observa que a “propriedade privada é princípio típico das economias capitalistas, sem o qual não existiria segurança jurídica para os agentes econômicos atuarem nos mercados.” José Afonso (2014) traz a luz o fato de esse ser um princípio básico do liberalismo econômico, sendo resultado da luta do liberalismo para retirar as amarras que pudessem dificultar o pleno exercício da atividade econômica.
  3. Função social da propriedade. O alinhamento aqui é completo com os postulados dos art. 5º, XXIII, e 186, da Lex MaterI. O Constituinte de 1988 preocupou-se em garantir uma nova feição ao direito de propriedade. De forma que esta passasse a “caracterizar-se como espécie de poder-função, uma vez que, desde o plano constitucional, encontra-se diretamente vinculado à exigência de atendimento da sua função social” (MIRAGEM, 2005, p. 30).
  4. Livre concorrência. Esse princípio é trazido com primazia pela Carta de 1988, as constituições anteriores não o previa expressamente, sendo o mesmo extraído de forma implícita do princípio da liberdade de iniciativa. A própria Constituição observa mecanismos de efetivação do referido princípio ao aludir que, “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (CF, art. 173, 4º). Há manifesta incompatibilidade entre livre concorrência e o abuso do poder econômico. Como salienta o douto constitucionalista:

    “Essa prática abusiva, que decorre quase espontaneamente do capitalismo monopolista, é que a Constituição condena, não mais com um dos princípios da ordem econômica, mas como um fator de intervenção do Estado na economia, em favor da economia de livre mercado” (SILVA, 2014, p. 807).

  5. Defesa do consumidor. A economia de livre mercado não se coaduna com abusos aos direitos dos consumidores, dessa forma é que se protege o polo mais frágil da relação consumerista com normas especificas no sistema jurídico e econômico. Atente para o fato de que, como informa Bagnoli (2000, p. 75), “garantir a livre concorrência no mercado significa, numa perspectiva de análise, defender o bem estar econômico do consumidor”. Para a melhor compreensão desse princípio, convém buscar aqui uma definição para o termo consumidor, anotando-se que: “Consumidor é o usuário ou adquirente de produtos, serviços e bens, fornecidos por comerciantes ou qualquer pessoa física ou jurídica, para seu próprio uso, de sua família e daqueles que se lhe subordinam por uma ligação doméstica ou protetiva” (BULLOS, 2015, p. 1524).
  6. Defesa do meio ambiente (EC n. 42/2003). O princípio importa em uma limitação da propriedade privada, prescrevendo um tratamento diferenciado, conforme o impacto que se verifique ao meio ambiente, dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. A defesa do meio ambiente encerra limitações ao pleno exercício da livre-iniciativa e da livre concorrência.
  7. Redução das desigualdades regionais e sociais. Além de constituir um princípio ordenador da ordem econômica, a diminuição das desigualdades é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Esse princípio preordena não somente a ordem econômica, mas também os direitos sociais e os mecanismos de seguridade social, no intuito de estabelecer um sistema de maior igualização das condições sociais. Apresenta fulcro, ainda, no sistema tributário, com a previsão de mecanismos que permitam sanar desigualdade, como por exemplo, fundos especiais e regionalização orçamentária (CF, arts. 43 e 165, 1º).
  8. Busca do pleno emprego. José Afonso da Silva (2014) considera esse princípio como um vetor de orientação à economia para que esta se desvincule de políticas recessivas. O referido autor observa que a essência da realização do pleno emprego concentra-se na capacidade produtiva de todos quantos estejam capazes ao exercício de alguma atividade econômica. “Trata-se o pleno emprego da força de trabalho capaz. Ele se harmoniza, assim, com a regra de que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano” (SILVA, 2014, p.809).
  9. Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. O escopo desse postulado é, dentro outas questões, fomentar o aporte empresarial para os pequenos empreendimentos. De tal modo que contribua para a efetivação do pleno emprego e o desenvolvimento de determinadas regiões. O princípio aplica-se às microempresas e às empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no país. Bagnoli (2000, p. 77) salienta que esse tratamento diferenciado pode ser observado como “forma do Estado nivelar o campo de jogo (the nível playing field), para assegurar condições mínimas do pequeno estabelecimento empresarial competir no mercado com concorrentes maiores aptos à disputa”.
Referências:
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 37º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.
MIRAGEM, Bruno. O artigo 1228 do Código Civil e os deveres do proprietário em matéria de preservação do meio ambiente. Cadernos do Programa de Pós-graduação em Direito da UFRS, Porto Alegre, v.III, n.VI, p.21- 45, maio 2005.
BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. 3. Ed. – São Paulo: Atlas, 2008. – (Série leituras jurídicas: provas e concursos; v.29).
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A Lei n. 12.850/13 alterou alguns aspectos do art. 288 do Código Penal. Até o advento da referida legislação o tipo em comento trazia a seguinte redação:

Art. 288 (antes da Lei 12.850/2013). Associarem-se mais de três pessoas em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes.

A pena cominada ao antigo tipo denominado de Quadrilha ou bando permaneceu inalterada, reclusão de 1 (um) a 3 (três anos). O parágrafo único da redação atual do art. 288 trouxe uma outra causa de aumento de pena, até a metade, se houver participação de criança ou adolescente na associação. Permaneceu no parágrafo a previsão do aumento de pena que já constava da redação anterior, quando a quadrilha for armada, porém diminui-se a margem de aumento. Antes a pena era aplicada em dobro, agora aumenta-se até a metade.

A principal alteração além das já apontadas foi em relação ao núcleo do tipo objetivo que na tipificação anterior exigia o número mínimo de 4 (quatro) integrantes na quadrilha ou bando para que se configurasse o crime (associarem-se mais de três pessoas). A Lei de 2013 alterou esse aspecto estabelecendo agora o número mínimo de 3 integrantes para que esteja perfeita a formação da Associação Criminosa atendido os demais requisitos do tipo.

Elemento importante para o crime é o vínculo associativo, haja vista que a união de três ou mais indivíduos para prática de um ou mais crimes pode caracterizar o concurso de pessoas (coautoria e participação, nos moldes do artigo 29 caput, Código Penal).

Ademais, outra importante diferença que possa ser apontada entre o crime de associação criminosa e concurso de pessoas; é que na associação criminosa pouco importa se os crimes, para os quais foi constituída, foram ou não praticados.

Além do vínculo associativo e da pluralidade de agentes, o tipo requer, ainda, que a associação tenha uma finalidade especial, qual seja, a de praticar crimes, e para a realização do tipo não necessitam serem da mesma espécie. Insista-se, os crimes, para que se aperfeiçoe o tipo, não necessitam que tenham sido executados, haja vista que a proteção vislumbrada pelo tipo é a da paz pública.

O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a pena de reclusão para três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados.

Importante, ainda, não confundir o crime previsto no Código Penal com o estipulado na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) e na Lei n. 12.830/13 (art. 1º, parágrafo 2º). A Lei 11.343/2006, no seu art. 35, pune com reclusão de 3 a 1 0 anos associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas (art. 33) ou de maquinários (art. 34). Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento do tráfico).

A Lei n° 12.850/13 define, em seu art. 1 °, § 2°, a organização criminosa como sendo a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional. No art. 2°, referida Lei pune, com reclusão de três a oito anos, e multa, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.

Por fim, como já foi dito, é imprescindível observar com atenção cada uma das elementares típicas dos crimes aqui narrados. O art. 288 traz uma previsão geral para o crime de associação criminosa, enquanto que nos demais tipos da legislação esparsa vislumbra-se a aplicação específica em situações peculiares, ainda que possam guardar semelhanças, esses são tipos que possuem elementares diversas. Importante atentar-se sempre para o princípio da especialidade e as situações fáticas de cada caso concreto para que se amolde ao tipo penal mais adequado.

Não esqueçamos que o bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 288 do CP é a paz pública. A pena cominada ao delito admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95). A ação penal será pública incondicionada.

REFERÊNCIAS: 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa – 13. ed. rec., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.653, 12.720, de 2012 – São Paulo, Saraiva, 2013, 537 p.
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As convenções, em regra, preservam a característica da irretrabilidade, de modo que o pactuado se reveste de força obrigatória entre as partes dado o estabelecido no contrato (pacta sunt servanda). Porém, orientado pela noção de segurança e pela vedação ao enriquecimento sem causa é que se  prestigia a adoção da teoria da imprevisão.

Na lição de Gláucia Maria Gomes da Costa:

“essa teoria busca atenuar a responsabilidade do devedor, quando a superveniência de circunstância imprevisível que altere a base econômica objetiva do contrato gere, para uma das partes, uma onerosidade excessiva, e, para a outra, um benefício exagerado. A clausula rebus sic stantibus funciona como fator de limitação a autonomia da vontade”.¹

Interessante que se faça menção ao fato de que a clausula rebus sic stantibus – sua origem remonta a prática forense da Idade Média – teve ampla difusão nos séculos XIV a XVI e entrou em desuso no século XVIII. Os teóricos defensores da referida cláusula defendiam que as disposições pactuadas só poderiam ser executadas se mantidas as circunstâncias existentes ao tempo da avença.

A efervescência e a inconstância dos acontecimentos ocorridos no liberalismo do século XIX, trouxeram a cláusula de volta ao debate forense. As transformações que ocorriam no interior dos setores econômicos das sociedades influenciavam de forma significativa o contexto dos contratos.

“Acontecimentos estranhos aos ordinariamente vividos e usualmente previstos pelos contratos vieram demonstrar que durante a execução de contrato de longa duração é possível configurar-se uma situação excepcional, desvinculada da vontade das partes, sem que necessariamente concorram os elementos juridicamente reconhecidos como fortuitos ou identificados como vícios de vontade, causadores de desequilíbrio contratual e lesão”.²

Dessa forma, é que a partir da metade do século XX a clausula rebus sic stantibus ficou novamente esquecida e desenvolveu-se através de seus primados a Teoria da Imprevisão.

A doutrina aponta alguns pressupostos fáticos dessa teoria, dentre eles:

“a) contratos de execução continuada ou diferida; b) a ocorrência de evento extraordinário; c) mudança das circunstâncias; d) impossível; e) prestação excessivamente onerosa ou desequilíbrio entre prestações”.³

Feita essas observações introdutórias acerca da Teoria da Imprevisão, carece agora tecer algumas considerações sobre os contratos administrativos e por sua vez a incidência dessa teoria nesse tipo de contrato.

De forma elucidativa Alexandrino e Marcelo definem Contratos Administrativos como:

“ajuste firmado pela administração pública, agindo nesta qualidade, com particulares, ou com outras entidades administrativas, nos termos estipulados pela própria administração pública contratante, em conformidade com o interesse público, sob regência predominante do direito público”.4

O artigo 478 do Código Civil de 2002 prescreve a Teoria da Imprevisão da seguinte forma:

“Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”.

A doutrina tem apontado a ocorrência da teoria da imprevisão particularmente em matéria de Contratos Administrativos, especificamente no art. 37, XXI, da CRFB de 1988 e nos arts. 57, §1º, II; e 65, II, “c” e “d”, e §§ 5º e 6º, todos da Lei 8.666/93.

Note-se que se vislumbra nesses dispositivos a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro entre as partes contratantes.  A aplicação da teoria em estudo no campo do direito privado está vinculada a ocorrência de fato novo, não previsto pelas partes que ocasione um desequilíbrio nas prestações.

No entanto, na Lei 8.666/93, o legislador ao estabelecer a teoria da imprevisão para os contratos administrativos consignou sua aplicação, na forma do art. 65, inciso II, alínea “d” ao “desequilíbrio econômico-financeiro, que autoriza a adoção da teoria da imprevisão, pode ter origem em ‘fatos imprevisíveis’, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis”.5

Ocorre evidente ampliação dos requisitos para utilização da imprevisão na seara dos contratos administrativos, admite-se seu emprego em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe.

Não é possível neste ensaio encerrar todas as questões que envolvem os aspectos da teoria da imprevisão nos contatos administrativos, buscou-se trazer à evidencia as questões de maior relevância. Conclui-se, portanto, que o campo de atuação da imprevisão no contexto dos contratos administrativos é mais extenso do que aquele delimitado pelo Código Civil.


REFERÊNCIAS: 
Teoria da Imprevisão nos Contratos Administrativos. Gláucia Maria Gomes da Costa. Rio de Janeiro 2009.
2 SPEZIALI, Paulo Roberto. Revisão contratual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 95.   
3 Idem, P. 99.
4 ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo descomplicado. 18.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro, Forense, São Paulo, MÉTODO, 2010.
Teoria da Imprevisão nos Contratos Administrativos. Gláucia Maria Gomes da Costa. Rio de Janeiro 2009. 
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A cláusula penal é instrumento contratual acessório implicador de sanção econômica, em pecúnia ou outra espécie de bem por esse modo estimável, que vincule a parte infringente de uma obrigação.  Também denominada de pena convencional – a stipulatio penae dos romanos – sua utilização está sujeita ao acordo de vontade entre as partes.

Na disciplina do art. 409 do Código Civil de 2002, a cláusula penal é estabelecida como importante elemento na militância contra o inadimplemento das obrigações. A lição de Caio Mário é no sentido de que a cláusula penal “deve, em síntese, estar em consonância com os princípios do renovado direito contratual, como a função social do contrato, o equilíbrio das prestações e a boa-fé objetiva, entre outros.

Convém observar que o postulado da garantia do cumprimento das obrigações deve estar contrabalanceado com a proibição ao estabelecimento de encargos desproporcionais e ao enriquecimento ilícito.

A doutrina, ao discutir acerca do escopo da pena convencional, argumenta em torno de dois sentidos interpretativos, quais sejam: a garantia do implemento da obrigação e a liquidação antecipada das perdas e danos. Para o autor já citado, a finalidade última da cláusula penal seria o “reforçamento do vínculo obrigacional”, pois a sanção estipulada gera um ônus secundário que torna ainda mais premente a vinculação do obrigado ao implemento da obrigação.

Note-se que a pena convencionada está sempre vinculada à obrigação que adere, logo daí decorrendo a sua condição de acessória. Tal fato implica à cláusula penal os mesmos vícios com que seja contaminada a obrigação principal. Princípio diferente é o estabelecido pelo Código Civil Argentino (art. 666) ao permitir aplicação de pena convencionada ainda que a obrigação da qual esta decorre não possa ser juridicamente exigida.

Aqui, é importante frisar, que o contrário não é verdadeiro. A ineficácia que porventura alcance ao postulado penal não deverá contaminar a validade da obrigação principal. Isso pode ocorrer, por exemplo, nos casos de mútuo, haja vista a limitação de juros em 10% da dívida conforme a lei de repressão à usura (Decreto n. 22.626, de 07 de abril de 1933). Além desse limite, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), no seu artigo 52, §1º, fixou o limite da cláusula penal moratória em 2% do valor do débito. E de acordo com o artigo 53:

“nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

O artigo 412 do Código Civil de 2002 estabelece que a cominação imposta por pena convencional não pode exceder o valor da obrigação principal. Questiona-se a respeito desse limite “máximo” se atingiria também as “astreinte” (multa cominatória). A doutrina processual, no entanto, objeta que a natureza desse instrumento é processual, não decorrente do contrato entre as partes e é estipulado pelo juiz.

Por fim, ressalte-se que o STJ estabeleceu interessante entendimento da cumulação de cláusula penal com indenização por dano moral, veiculado no informativo nº 0540¹.

REFERÊNCIAS:
¹ DIREITO CIVIL. PENA CONVENCIONAL E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. Não se pode cumular multa compensatória prevista em cláusula penal com indenização por perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação. Enquanto a cláusula penal moratória manifesta com mais evidência a característica de reforço do vínculo obrigacional, a cláusula penal compensatória prevê indenização que serve não apenas como punição pelo inadimplemento, mas também como prefixação de perdas e danos. A finalidade da cláusula penal compensatória é recompor a parte pelos prejuízos que eventualmente decorram do inadimplemento total ou parcial da obrigação. Tanto assim que, eventualmente, sua execução poderá até mesmo substituir a execução do próprio contrato. Não é possível, pois, cumular cláusula penal compensatória com perdas e danos decorrentes de inadimplemento contratual. Com efeito, se as próprias partes já acordaram previamente o valor que entendem suficiente para recompor os prejuízos experimentados em caso de inadimplemento, não se pode admitir que, além desse valor, ainda seja acrescido outro, com fundamento na mesma justificativa – a recomposição de prejuízos. Ademais, nessas situações sobressaem direitos e interesses eminentemente disponíveis, de modo a não ter cabimento, em princípio, a majoração oblíqua da indenização prefixada pela condenação cumulativa em perdas e danos. REsp 1.335.617-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 27/3/2014 (Informativo nº 0540).
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, v.2. Rio de Janeiro: Forense. 2004
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