Em véspera das votações das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC’s) de número 43 e 44, o tema votação em segunda instância tem sido pauta nas rodas de conversa do dia-a-dia. Neste momento, os entendidos jurídicos tomam cena, de modo que aqueles com maior eloquência e oratória acabam levando os argumentos para um lado ou para outro. Pois bem, a proposta deste texto é tratar um pouco sobre a questão da prisão em segunda instância, sem tanto tecnicismo, mas com o mínimo de rigor lógico.

As discussões acerca da prisão em segunda instância não são recentes. Remontam o sistema processual pré-constituição, bem como a mudança brusca de entendimento gerada pelo Habeas Corpus 162.292/SP. Esta criatura que vos escreve não costuma ser historiados, adotando as premissas de Luciano Oliveira, quando pede que não se fale do Código de Hamurábi (2004). Todavia, um pouco desse percurso nos indica em como chegamos nessa acalorada discussão.

O processo penal brasileiro é iniciado no momento pré-constitucional com uma ordem bastante autoritária. Este decorre de um decreto lei escrito em 1941, em pleno regime de Estado Novo varguista, sem qualquer pretensão de seguir um modelo acusatório. Portanto, neste sistema a lógica que imperava era que se alguém responderia um processo, deveria responde-lo preso, de modo que a liberdade seria uma exceção, sempre garantida por exemplo, com uma fiança. Nos casos em que não coubessem fiança, a consequência natural seria aguardar o processo preso. Em sede recursal então, configurava pressuposto para recorrer em certas circunstâncias a prisão. Deste modo, no modelo pré-constituição de 1988, não havia sequer a possibilidade de pensar em trânsito em julgado ou discussões do gênero.

Este modelo é invertido com a Constituição de 1988, que atrai diversos artigos de ordenamentos interacionais, em especial da Convenção Americana de Direitos Humanos, sobre os quais atribui-se como direito fundamental a liberdade. Deste modo, estabeleceu-se que ninguém aguardaria o processo preso, nos casos em que coubesse liberdade provisória e que a prisão seria uma exceção que dependeria de ordem escrita da autoridade competente. Neste bojo de escrita, surgiu ainda o artigo 5º, inciso LVII, que impõe que ninguém será considerado culpado, até o trânsito em julgado de sentença condenatória. A partir deste momento, assume-se o alardeado princípio da presunção de inocência.

No período pós constituição de 1988 então passou-se a mudar a percepção dos artigos do Código de Processo Penal, fazendo com que a liberdade fosse a regra. E o Poder Legislativo não foi inerte a esta ideia, de modo que criou uma série de reformas do código de processo penal, mencionando-se a reforma promovida pela Lei 12.403/11, a qual reformou o artigo 283 do Código de Processo Penal. Estabelecendo que ninguém poderá ser preso se não em decorrência de sentença penal condenatória transitada em julgado ou em decorrência de prisão temporária ou preventiva.

Deste modo, os pensadores do direito passaram a criar uma distinção bastante tranquila. A diferença entre a execução da pena e as prisões processuais seria o marco temporal do trânsito em julgado. Uma vez transitada em julgado uma decisão, não se falaria mais em prisão processual, e se falaria em prisão pena. Não transitado em julgado, não se falaria em prisão pena, mas tão somente em prisão processual.

Neste meio período a composição do Supremo Tribunal Federal foi se alterando, ministros se aposentando, e a jurisprudência foi fluindo. Então surge uma tese doutrinária que seria possível a execução provisória da pena, esta requerida a aplicação em alguns casos, sendo o mais relevante o do Habeas Corpus de nº 126.292/SP.

Em suma, este Habeas Corpus impugna decisão que se fundamenta no argumento que os recursos especiais e extraordinários não teriam efeito suspensivo, decorrentes do Habeas Corpus 313.021 do Superior Tribunal de Justiça, que por sua vez, decorria de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ademais, diz que não há discussão fática, de modo que o questionamento seria apenas de um sistema de controle de constitucionalidade das normas vigentes. Ainda assim, implica que seria inevitável a não prisão, mesmo com julgamento favorável dos recursos mencionados.

Diante desta condição, evidente que a defesa recorreu ao Supremo Tribunal Federal, esperando ver a ordem concedida. Assim argumentou-se que existiria ferimento ao princípio da presunção de inocência, o qual impõe que só há condenação após o trânsito em julgado. E por consequência lógica, só há de se falar em prisão de condenado ou nas prisões processuais, o que não era o caso.

Este julgamento que inverteu o entendimento não acolheu as teses da defensa, em suma aduzindo que não seria inconstitucional a realização da prisão em segunda instância. Isto porque a Constituição, em seu texto expresso, traz que ninguém será considerado CULPADO, e não preso, se não em decorrência de sentença penal condenatória. Por outro, traz uma série de argumentos utilitaristas, como o tempo de duração dos recursos em tribunal superior, as consequências da decisão que não manda prender culpados, e a própria ideia de confiabilidade do Poder Judiciário.

A partir deste precedente ocorreram alguns outros julgados marcantes, como o do Ex-presidente Lula. Todos com julgamentos similares nos quais os ministros mantiveram certa coerência entre seus votos passados e os votos que seguem proferidos.

Chama atenção as posições de dois ministros em especial, no caso, o Ministro Gilmar Mendes e a Ministra Rosa Weber. Em relação ao Ministro Gilmar Mendes, é sabido que este é figura polêmica, entretanto, não há de se desconsiderar que seus votos são bastantes fundamentados, bem como que este possui formação histórica e exemplar. O Ministro Gilmar Mendes escreveu em sua tese de doutorado sobre a possibilidade do Supremo Tribunal Federal atuar como um legislador positivo, isto é, para efetivar a constituição não apenas restringir leis, mas ter um papel efetivamente criador no ordenamento jurídico.

No que pese considerar a tese de Gilmar Mendes bastante distante das bases que defendo pessoalmente, é fatídico que o Supremo Tribunal Federal faz assim, movendo o que muitas vezes é chamado de ativismo judicial. Pois bem, no caso do Gilmar Mendes, este alterou o próprio entendimento algumas vezes em sua formação, chegando ao consenso, retribuído em seus últimos livros, que no entender deste apenas os recursos ao STF não teriam efeito suspensivo para uma eventual execução da pena.

A Ministra Rosa Weber, por sua vez, faço questão de abrir comentário porque à época do julgamento do ex-presidente Lula certamente foi mal compreendida. Esta entendia que deveria se seguir a jurisprudência consolidada da corte e que este entendimento não poderia ser julgado em casos individuais, devendo ser atacado por meio de uma ação coletiva.

Este argumento da Ministra abre bastante espaço na discussão acerca da prisão em segunda instância. Isto porque muito se fala que no Brasil a via recursal é quase uma via cruxis, e inclusive se compara com diversos outros países. Pois bem, isto é na realidade um reflexo do modelo institucional que se deu para o controle de normas, em especial para o controle de constitucionalidade destas.

No brasil aceitam-se dois modelos de questionamentos de normas. O modelo concentrado, via ações coletivas, como nos casos das ADCs e ADIs, e a via difusa, ou seja o julgamento por qualquer juiz de direito. Deste modo, para o modelo brasileiro é possível que qualquer pessoa chegue individualmente ao STF, desde que adote a via recursal correta.

Em países de controle tipicamente concentrado, como na Alemanha, é totalmente inviável este modelo de recursos por pessoas individuais. Lá apenas os legitimados ativos podem propor ações nas cortes constitucionais, e além do mais, o fazem por meio de controles abstratos não enfrentando propriamente casos concretos.

Em outros países, como nos Estados Unidos, apenas pela via difusa é possível seguir para cortes superiores. Todavia, os filtros de controle para que recursos podem subir são tão intensos que a corte americana chega a julgar menos de 100 processos ao ano.

Evidente que no Brasil há um descompasso na própria gênese do sistema recursal e talvez na distribuição de competências. No que pese também não ser verdade o argumento utilitarista que os processos prescrevem pela demora nos tribunais superiores. A bem da verdade, a maior parte das prescrições se dá por demoras sobrelevadas no primeiro grau de jurisdição.

De toda sorte, não ingressando ainda nesta seara, me parece mais importante entender as regras do sistema e só depois se deve falar dos efeitos destas e das eventuais modificações. No caso, o Brasil possui um problema sistémico na via recursal. Isto é fático. Todavia, resta a grande pergunta, cabe realmente ao Supremo Tribunal Federal consertar o sistema?

Digo, há uma distribuição natural de competências. O executivo deve administrar, o legislativo criar leis e o judiciário julgar os casos concretos. Seria então função do judiciário criar leis? Para alguns ministros é quase que natural esta resposta. O doutorado de Gilmar Mendes foi nesse sentido. Luis Roberto Barroso então é especialista em propor soluções do gênero.

Por outro, não podemos nos esquecer que esta perspectiva do Supremo atuar como legislador positivo impõe ainda num esvaziamento do legislativo. Isto porque é bem mais cômodo ao legislador aguardar que o Supremo decida para somente angariar votos. Isto porque o Supremo pode tomar decisões incômodas sem tanto risco político.

É nessa esteia que no meio das discussões sobre a prisão em segunda instância chovem deputados, senadores e oportunistas de plantão dizendo que o Supremo deve julgar alterando o entendimento da lei, em prol da sociedade ou mais do que for. Entretanto, não lembram que quem a função natural de alterar as leis é o legislativo.

Assim, sem precisar adentrar muito no aspecto presunção de inocência, este sim com lastro doutrinário, teórico e de discussão que caberia uma análise de constitucionalidade, deve-se pensar primeiramente no filtro de legalidade. O quanto o supremo se importa efetivamente com as leis, gostando ou não delas?

Evidente que assuntos de ampla discussão não se encerram com poucas linhas ou em algumas laudas. Todavia encerro lembrando do poema chamado “é preciso agir”. Até quando esperaremos que um órgão sem votos decida os pontos fundamentais e nos esqueceremos daqueles que votamos como elementos centrais do sistema.

“É PRECISO AGIR

Bertold Brecht (1898-1956)

Primeiro levaram os negros

Mas não me importei com isso

Eu não era negro

Em seguida levaram alguns operários

Mas não me importei com isso

Eu também não era operário

Depois prenderam os miseráveis

Mas não me importei com isso

Porque eu não sou miserável

Depois agarraram uns desempregados

Mas como tenho meu emprego

Também não me importei

Agora estão me levando

Mas já é tarde.

Como eu não me importei com ninguém

Ninguém se importa comigo”

Referências:

LOPES JR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Parecer. Presunção de inocência: Do conceito de trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Consulente: Maria Cláudia Seixas. São Paulo: 2016. Disponível em < https://emporiododireito.com.br/wp-content/uploads/2016/06/Parecer_Presuncao_de_Inocencia_Do_concei.pdf>

OLIVEIRA, Luciano. Não fale do Código de Hamurábi! In: Sua excelência o comissário e outros ensaios de sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004. p. 137- 167.

STF, Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS 126.292. DJe. 07/02/2017. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4697570>

Imagem disponível em:<https://conteudo.imguol.com.br/c/noticias/45/2019/09/26/26set2019---plenario-do-stf-supremo-tribunal-federal-julga-caso-que-pode-levar-a-anulacao-de-sentencas-da-operacao-lava-jato-1569534601833_v2_900x506.jpg>. Acesso em 04 nov 2019.

Autor:

Ítalo Farias Braga

Bacharel em direito pela Universidade de Fortaleza e Mestre pelo Programa de Pós-graduação em Direito (PPGD) da Universidade de Fortaleza – turma 18. Pesquisador pelo laboratório de ciências criminais (Lacrim ) na Universidade de Fortaleza. Professor Uninassau-CE e professor do Centro universitário FBuni.

Winter is Coming;

As alterações jurisprudenciais e mesmo as consolidações dos entendimentos já firmados são bastante relevantes no âmbito do direito. Recentemente houve a consolidação de mais um entendimento mediante a aprovada a Súmula Vinculante 56, obviamente pelo Supremo Tribunal Federal, com texto trazido aqui na integra:

“A falta de vagas em estabelecimento prisional não autoriza a manutenção do preso em regime mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros do Recurso Extraordinário 641.320”

As súmulas, por definição, são enunciados que refletem o entendimento consolidado de um Tribunal, para dar segurança nas decisões. No caso das súmulas vinculantes, são enunciados, formados a partir de precedentes do Supremo Tribunal Federal, que não servem somente de parâmetro para o Supremo, mas devem ser observados pelo Judiciário e até mesmo pelo Executivo. Portanto, no caso da edição de uma súmula vinculante, só quem não se vincula é o Poder Legislativo, que pode editar normas em sentido contrário ao da súmula.

Essa nova súmula, que se diga, não inova em nada o ordenamento jurídico, visto que súmulas apenas refletem entendimentos já consolidados, representa algo ainda pior do ponto de vista acadêmico. Ela reflete apenas um reflexo simbólico e retórico de eficácia jurídica questionável por diversos pontos. Explico-me para me fazer mais claro.

Juristas renomados aplaudiram a edição da súmula, por, em tese, esta respeitar os direitos humanos, impedindo que um preso condenado em regime menos gravoso aguarde surgir vaga num regime mais grave. Ou seja, alguém que, por exemplo, deveria estar cumprindo o regime aberto, ou mesmo semi-aberto, não pode aguardar em um presídio de regime fechado, com presos mais perigosos.

Por outro, membros da sociedade civil, mediante uma interpretação curta da realidade e da norma, divulgaram, inclusive mediante noticiamento na imprensa, que esta seria a súmula do “solta bandido” ou um quase “toffoli solta”, fazendo alusão a música do sambista Boca Nervosa. Falaram isso, dizendo se tratar de mais um entendimento para soltar preso (como se fosse algo terrível soltar alguém).

Agora, vamos à realidade e a aplicabilidade. Fora o fato de esse já ser um entendimento consolidado, ou seja, de não existir alteração jurídica a justificar tanto alarde, essa súmula, na maioria dos centros urbanos, será ineficaz.

Isto porque a existência ou não de vagas depende basicamente de um decreto que diz algo ser ou não ser algo. Ou seja, basta um decreto do Governador para tornar um presídio de segurança máxima uma casa de albergado.

Deixando mais claro e trazendo à realidade alencarina. No Estado do Ceará, considera-se o presídio de Itaitinga – projetado para ser uma típica casa de restrição de liberdade para regime fechado – como adequado para o semi-aberto. E caso queiram-se mais vagas, plim! Basta um decreto dizendo que os presídios em regime fechado são agora adequados ao semi-aberto.

O judiciário não atua em reprimir as evidentes violações à Lei de Execuções Penais, mas tão somente responde a um anseio retórico, seja de um lado daqueles que postulam por direitos humanos, seja por outro dos que postulam cadeia para todos. Na prática, no frigir dos ovos, nada muda além do papel e continuamos a aplaudir, discutir e a sofrer as consequências do sistema carcerário temerário.

Por fim, isso mostra algo ainda mais grave. O judiciário já sucumbe ao discurso retórico, cheio de “juridiquês” para fazer parecer diferente, mas a consolidação disso em súmulas representa um baque ao sistema democrático, por frontear a demanda de respostas para opiniões da sociedade (representada aqui pelos discursos de alguns vociferadores) sem critérios, trazendo insegurança que refletirá apenas contra a sociedade que se tenta agradar. Assim só consigo pensar “The Winter is commingin terra brasilis.

Referências:


BOCA NERVOSA, Música Toffoli Solta https://pt-br.facebook.com/MovimentoContraCorrupcao/videos/981570111955257/?video_source=pages_finch_thumbnail_video Acesso em 04 jul. 2016.
CANÁRIO, Pedro. STF cria súmula vinculante que proíbe aguardar vaga em regime mais grave. http://www.conjur.com.br/2016-jun-29/stf-cria-sumula-proibe-aguardar-vaga-regime-grave Acesso em 04 jul. 2016.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, STF. Plenário aprova súmula vinculante sobre regime prisional. Noticias STF. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=319993 Acesso em 04 jul. 2016.
Imagem disponível em: http://img.r7.com/images/2014/01/24/6sfhotd7fp_9mc4yilowc_file.jpg?dimensions=460x305

MACDUFF — A liberdade vou tomar de bater, pois a incumbência que recebi foi essa. (MACBETH, Wiliam SHAKESPEARE)

Em tempos de Brexit, com o Reino Unido deixando a União Europeia e os pedidos por referendos para separar Estados por todo o velho mundo, as discussões sobre o federalismo voltam à tona. Nesse texto, não pretendo falar de Inglaterra, França, nem Portugal, mas ficarei restrito a falar um pouco de como se formou o federalismo brasileiro e o americano, em uma comparação antiga, mas que fala muito sobre a estrutura atual dos dois países e que se aplica também ao velho mundo, com suas devidas adaptações.

Então, caro leitor, qual a grande diferença entre Estados Unidos e Brasil em termos de fedaralismo? Do ponto de vista atual e objetivo, é muito clara uma autonomia maior entre os Estados Federados Norte-Americanos comparados aos Estados Federados Brasileiros.

Outrossim, essa Autonomia é tão intensa que há estados americanos que regulam pena de morte, regras gerais de tributação e até mesmo regras de direito financeiro que estipulam o endividamento público. Já no Brasil, cada estado parece sempre ter que pedir a “benção” administrativa à União, seja institucionalmente, tendo as suas competências legislativas delimitadas em rol bem menos agressivo que a União, seja na parte mais grotesca, a do orçamento, em que qualquer estado não é capaz de sobreviver sem ter que receber uma bela fatia de orçamento da União, submetendo-se mais uma vez aos interesses desse poder central.

Quanto aos municípios brasileiros, acredito que dispense comentários quanto a serem entes federados. A introdução dos municípios como autônomos e federados na Constituição de 1988 parece mais outra legislação simbólica, que pretendia dizer que a partir de então a gestão seria descentralizada e próxima ao povo, quando na realidade nada trazia se não mais uma subdivisão de cargos políticos. Digo isto porque, além de ter um rol de competências legislativas que parece cada vez mais sufocado por regramentos gerais, a autonomia financeira municipal é ridiculamente pequena, não tendo como se comparar estruturalmente à União ou mesmo aos Estados. Diria até que distritos norte-americanos, sem a menor autonomia institucional, mostram mais liberdade e proximidade na profusão legislativa e capacidade de gestão que a maioria dos municípios brasileiros.

Mas então, de onde vem a diferença? Certamente em um pouco da nossa história, na formação dos nossos mapas e das nossas culturas. Os Estados Unidos da América foram fruto de 13 colônias, que se expandiram. Mas afinal, o que são colônias? Essas colônias, caro leitor, eram verdadeiros Estados-Nações, com autonomia legislativa, e só não possuíam efetiva soberania porque estavam submissas à Inglaterra.

Daí, essas colônias para conseguir libertação optaram por se unir e deixar parcela de seu poder e autonomia de lado, formando uma Confederação. Esta confederação foi que se tornou os Estados Unidos da América. Note mais uma vez que o Poder saiu dos núcleos para o centro, firmando o que chamam de federalismo CENTRIPETO. Ou seja, de Estados que se centralizam.

A consequência de um federalismo centrípeto é que quem repassa poder, sempre repassa menos Poder do que tem. Então cada ente federado mostra bem mais autonomia que o ente gerado. Por conseguinte, também possuem bem mais proximidade aos grupos locais, formando uma administração mais atenta as peculiaridades de cada grupo.

Já em termos de Brasil, nossa história é outra. Aqui formamos uma colônia de Portugal com território imenso. Esse território imenso era centralizado no império. Este império que se subdividiu em diversos Estados. Ora, senhores, quem passa poder, sempre passa menos poder do que tem. No nosso caso, a União resguardou a maior parte dos poderes, ainda centralizando-os. Isso é o chamado federalismo CENTRÍFUGO, ou seja, que sai do centro para as pontas.

A consequência de um federalismo centrífugo é a centralização de Poder, então, as decisões tomadas no Brasil são controladas pelo Poder Central. O problema é que esse tipo de gestão central não parece ter sido uma boa opção pelo mundo.

O Brexit é, em suma, um questionamento à centralização das decisões, sejam elas econômicas, sejam elas sociais. Aqui no Brasil, já tivemos também nossos momentos de questionar o Poder Central, inclusive com revoltas como a Confederação do Equador (movimento separatista do Nordeste). Todavia, parece que estes momentos foram minguados há longos anos.

Aqui, senhores, o Pacto Federado está dilacerado, evidentemente com os Estados quebrados, sendo uma das pautas mais delicadas do Presidente em exercício. Resta-nos saber, nos manteremos na decisão centralista, ou caminharemos para a liberdade dos grupos que aqui vivem. Ainda não sei qual será nossa opção e qual realmente é a melhor, mas estas serão cenas para capítulos futuros.

REFERÊNCIAS:

Magalhães; José Luiz Quadros de. Federalismo centrípeto e centrífugo.  < http://joseluizquadrosdemagalhaes.blogspot.com.br/2011/06/447-federalismo-livro-federalismo.html > Acesso em: 26 de jun. 2016

SILVA, José Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 25. ed. rev. Atual. São Paulo: Malheiros, 2005.

WEFFORT, Francisco (org.). Os clássicos da política. São Paulo: Ática, 2000 (volume 1: Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau e "O Federalista").

Fonte Imagem: https://s.yimg.com/ny/api/res/1.2/d6acpu1VmQ5pHAb6xPqzWA--/YXBwaWQ9aGlnaGxhbmRlcjtzbT0xO3c9ODAwO2lsPXBsYW5l/http://media.zenfs.com/en_us/News/afp.com/dad06555f82275608af5975aa8f9612424e23824.jpg Acesso em 29. jun. 2016.

 

Não tenho pressa: não a têm o sol e a lua. Ninguém anda mais depressa do que as pernas que tem. Se onde quero estar é longe, não estou lá num momento. (ALBERTO CAIERO)

A reforma constitucional trazida pela Emenda Constitucional de n° 45 não é recente, sendo data de 2004. Todavia, os efeitos práticos de uma emenda constitucional tão drástica que alterou em suma a estrutura do funcionamento judiciário nacional no âmbito constitucional têm reflexos que perduram e demoram a ser efetivados, estando muitos pendentes até os dias de hoje.

Na realidade, mudanças constitucionais dessa envergadura dependem de alterações estruturais, físicas e até mesmo culturais para que sejam efetivadas. Certamente um dos pontos que teve maior reflexão e que não se vê em horizonte próximo aplicabilidade foi a inclusão do inciso LXXVIII ao artigo 5° da Constituição Federal. Por este artigo inclui-se a noção de razoável duração do processo judicial e do processo administrativo com as garantias inerentes a tal noção.

Questionou-se inclusive à época se seria efetiva a introdução desse direito, uma vez que estar na Constituição poria mais juízes nas varas, mais servidores nos fóruns, sendo meramente alegórica a alegação. Contudo, é possível de fato verificar reflexos prático-jurídicos com esse termo legislativo. Daí, para a compreensão desse direito fundamental estabelecido e a noção de seus reflexos práticos é imprescindível a distinção entre direitos e garantias e a classificação coerente entre tais modos.

A diferença técnica entre direitos e garantias é bastante comum, remontando Rui Barbosa, que distinguia os direitos em assecuratórios e direitos propriamente ditos. Os direitos propriamente ditos são as vantagens conferidas a alguém em razão do ordenamento jurídico, enquanto os direitos assecuratórios são as medidas previstas para que este direito seja efetivado.

A doutrina tradicionalista costuma incluir a razoável duração do processo como um direito assecuratório, hodiernamente chamado de garantia constitucional. Isto porque a noção de razoável duração do processo foi pensada inicialmente para combater a morosidade do Poder Judiciário, sendo construção anterior advinda da necessidade de conferir acesso real à Justiça.

Dessa forma, para José Afonso da Silva, Uadi Lammego Bulos e mesmo autores menos acadêmicos, como Alexandre Moraes o direito à razoável duração do processo estaria submisso a esta noção de acesso à justiça, que por sua vez estaria dentro do “sobreprincípio” do devido processo legal.

Cavalcante Segundo faz crítica bastante fundamentada a essa noção clássica, levando em consideração basicamente 2 pontos. O primeiro é como pensar uma garantia que necessite de garantias. Senão vejamos, o próprio inciso da Constituição diz que é assegurada a razoável duração com as garantias inerentes. Em seguida, pelos efeitos práticos.

Ora, os efeitos práticos da razoável duração do processo são distintos de uma mera garantia, isto porque afigura verdadeiras vantagens exigíveis e reconhecidas pela doutrina e pela jurisprudência, bem como pela natureza praticamente independente do acesso à justiça.

Trazendo em efeitos práticos, certamente a mais conhecida é a ilegalidade decorrente por excesso de prazo, levando em consideração os procedimentos punitivos em geral, leia-se, processo penal e processo administrativo disciplinar.

No âmbito processual penal é reconhecida a ilegalidade decorrente por excesso de prazo na prisão, que estando em prazo desarrazoado implica diretamente no direito a soltura do réu, mesmo estando presentes os requisitos autorizadores de uma prisão cautelar.

No âmbito do processo administrativo disciplinar, seja aquele regido pela Lei 8.112/90, seja nos processos administrativos específicos, que nesse tocante costumam repetir ou trazer com bastante similaridade as normas do Estatuto do Servidor Público Federal.

Para exemplificar bem os reflexos práticos desse direito, cabe trazer a situação do afastamento do servidor, ou mesmo do magistrado, nos termos da resolução 135/11 do CNJ. Nesses casos, o afastamento fica limitado a 120 dias, sendo o excesso de prazo motivo para se conferir o DIREITO a retornar ao serviço. O acesso à justiça se mantém, o Poder-Dever de punir é mantido. Contudo, há um efetivo benefício exigível em razão dos prazos sobejamente elevados.

A questão, caro leitor, é que na existência de um direito fundamental imposto na Constituição, não se trata de uma mera carta de intenções. Assim, a cada mutação constitucional há inúmeras consequências que merecem ser analisadas aos poucos, sendo a questão do direito à razoável duração do processo elemento introduzido na Carta Magna que não teve sua devida apreciação pela doutrina e pela jurisprudência, quando na realidade já reverbera uma série de efeitos, notadamente as questões relativas aos excessos de prazos nos processos punitivos.

 

REFERÊNCIAS: 
ARRUDA, Samuel Miranda. O direito fundamental à razoável duração do processo. Brasília: Brasília Jurídica, 2006.
BULOS, Uadi Lammego. Curso de direito constitucional. 8 ed. rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2014.
CAVALCANTE SEGUNDO, Holanda de. a justiça às cegas: a informatização do processo judicial como garantia de sua razoável duração e sua tensão com a liberdade de ofício no caso do ms 32.751 do STF. In MENDES, Ferreira Gilma, Org. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Brasília: IDP, 2014.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 25. ed. rev. Atual. São Paulo: Malheiros, 2005.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil: Interpretada e legislação constitucional. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2013.
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                Quem decide um caso sem ouvir a outra parte não pode ser considerado justo, ainda que decida com justiça. (Sêneca)

Recentemente foi promulgada a lei 13.245/16, que alterou o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, estabelecendo alguns direitos entendidos como prerrogativas ao advogado, especialmente no tocante á atividade no Inquérito Policial.

A lei trouxe alteração no artigo 7° do Estatuto da OAB, relativo aos direitos do advogado, que introduziu os incisos XIV, XXI caput e alínea “a”, bem como os parágrafos 10°, 11° e 12°. Ainda a mesma lei teve o inciso XXI alínea “b” vetado em controle de constitucionalidade preventivo da presidência.

A alteração legislativa recente tem representado motivo de apreensão tanto para advogados (que comemoram a lei), quanto aos investigadores. De fato, ainda há poucos autores que efetivamente escrevem sobre o assunto, tendo por enquanto, meras opiniões que ainda devem se consolidar no judiciário. Todavia, cabem algumas analises preliminares.

DIREITO DE ACESSO:

O primeiro inciso colocado como direito do advogado representa o direito de acesso às informações que tramitem acerca das investigações realizadas. Na realidade, tal inciso veio em consonância com a súmula vinculante 14:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

A lei positivou o direito de acesso à informação no processo, direitos que já eram garantidos pela súmula. Todavia, avançou no sentido de possibilitar mais efetiva participação no inquérito.

INQUISITIVIDADE DO INQUÉRITO:

Há quem sustente que o inquérito policial, com a nova redação legislativa, perde sua natureza inquisitiva. Todavia, parece momentaneamente que esta posição é minoritária e não deverá manter força.

A questão é que a inquisitividade do inquérito é dada pela concentração das atividades e decisões nas mãos uma pessoa, no caso específico, da autoridade policial. Este é e continuará sendo quem regerá e decidirá quanto as atividades investigatórias nas fases investigas, não podendo se falar efetivamente em contraditório nesse momento, vez que não há lide, somente a busca por informações.

Contudo, é bastante claro que o inquérito pode refletir na constrição de liberdade e que a Constituição traz que o ser humano não pode ser mero objeto. Então, a alteração é uma forma de tentar fazer o advogado e o respeito as leis durante a fase investigativa, sem que isso impeça a efetividade dos trabalhos.

DA NECESSIDADE DO ADVOGADO NA INVESTIGAÇÃO:

A alteração legislativa, até o presente momento assim interpretada, não traz a obrigatoriedade do advogado na investigação criminal. Todavia, manifestando o acusado interesse em ser patrocinado, este passa a ganhar relevância.

Então, caso o investigado ou detido deseje, ele poderá requerer a presença do advogado e a sua ausência implicará em nulidade dos atos. Convém dizer que a lei repete a desnecessidade de procuração para realizar uma série de atos, como averiguar autos de prisão em flagrante entre outros, por se tratarem de atos preparatórios para a defesa.

DA NECESSIDADE DO ADVOGADO NOS AUTOS DE PRISÃO EM FLAGRANTE:

A lei fala que é direito do advogado acompanhar e assistir os seus clientes nos flagrantes delitos. Todavia, não diz que é imprescindível o advogado na lavratura dos flagrantes.

Há entendimento em alguns tribunais que gera nulidade a ausência do advogado nos autos de prisão em flagrante, com uma série de precedentes no Tribunal do Rio Grande do Sul. Complementando, a interpretação mais pacífica é que deve ser concedido o direito ao flagranteado de constituir advogado. Caso assim o deseje fazer, ele terá o direito de ser assistido por um advogado e a ausência deste representará a nulidade.

DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO:

Uma vez a parte tendo construído advogado, este terá o direito de se fazer presente nos atos investigatórios, especialmente os depoimentos e interrogatórios. Na realidade a grande alteração legislativa foi a introdução da penalidade processual pela ausência do advogado, seja esta a presença de nulidade absoluta.

A nulidade absoluta contamina as provas decorrentes dela, pode ser conhecida de ofício e representa ilegalidade grave. Geralmente as nulidades absolutas tem ligação com algum direito constitucionalmente estabelecido.

Na realidade, este direito é reverberação supralegal, tendo natureza na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Acontece que o Pacto de San José da Costa Rica, trazido como o decreto 678/92, em seu artigo 8° traz o direito do acusado de ser assistido por defensor. Assim, a interpretação é que esta defesa deve ser o mais ampla, sem que impossibilite a atividade policial.

Todavia, merecem dois destaques a serem feitos. O primeiro é que eventual nulidade no curso do inquérito não contamina a ação penal, conforme o entendimento atual dos tribunais. Desta forma, a nulidade absoluta relacionada apenas retiraria da investigação aqueles atos eivados de vício, por exemplo, uma perícia realizada sem a intimação do defensor seria desconstituída, mas o processo poderia seguir normalmente.

 Ademais, o segundo destaque é o que o Supremo Tribunal Federal tem entendido regularmente que, mesmo em nulidades absolutas, faz-se necessário demonstrar o prejuízo para anular os atos decorrentes do vício, conforme a súmula 523.

Súmula 523 do STF: NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.

Então, considerando que a falta de defesa no processo judicial só representa nulidade se comprovado o prejuízo e que os vícios no inquérito geralmente não anulam a ação penal, a criação da nulidade absoluta não terá impacto tão significativo na atividade final.

DA POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO DOS ATOS:

A autoridade policial poderá restringir o acesso aos atos que ainda não estiverem documentados nos autos, todavia, deverá demonstrar a necessidade de tal restrição com o risco da efetividade ou eficácia na apuração.

A grande diferença é que com o regramento atual, dado somente pela jurisprudência, os atos em andamento não documentados não precisam ser mostrados pelo delegado independentemente de qualquer formalidade. Contudo, a partir desta, o delegado deverá, para restringir alguma informação, dar despacho fundamentado.

Isso representa na realidade uma possibilidade de respeito à publicidade dos atos administrativos, consoante a Constituição Federal. Desta forma, só há sentido a restrição de determinado ato se houver motivo para tal, não bastando a alegação genérica de que não está findo ou documentado.

O desrespeito a tal norma poderá ser questionado tanto na via administrativa, quanto na via judicial.

DO DISPOSITIVO VETADO:

Houve o veto ao dispositivo que constaria da alínea “b” do inciso XXI do artigo 7°. Este dispositivo em breve resumo conferia o direito ao advogado de “Requisitar diligências”.

Ele foi vetado, porque norma similar já foi tida por inconstitucional, no sentido que não poderia o advogado decidir sobre as diligências que seriam ou não realizadas. A questão é que da forma que estava descrita representaria ordem mandamental que o delegado seria obrigado a assumir.

Todavia, o advogado já tinha o direito, e continua possuindo, de requerer diligências, que podem ou não ser realizadas pela autoridade policial. Cabe dizer que é razoável nestes casos, em respeito ao devido processo constitucional, que reflete não só na seara penal, mas também na administrativa, deverá a autoridade deferir ou indeferir mediante despacho fundamentado.

A fundamentação das decisões, sejam judiciais ou administrativas, diz respeito à Constituição, portanto, sempre que houver ato de cunho decisório no procedimento administrativo, este deverá ser fundamentado.

REFERÊNCIAS: BARROS, Dirceu Francisco. As alterações provocadas pela lei 13.245/2016 no inquérito policial. In: Jusbrasil, 2016. Disponível em: < http://franciscodirceubarros.jusbrasil.com.br/artigos/297608462/as-alteracoes-provocadas-pela-lei-13245-2016-no-inquerito-policial > acessado em: <20 de Janeiro de 2016>                                       SANTOS, Rafael de Jesus Dias dos. Inquérito Policial não deixa de ser inquisitivo: Lei 13.245/2016 não altera as regras da Investigação Criminal. In Jusbrasil, 2016. Disponível em: < http://drdiaz.jusbrasil.com.br/artigos/296244863/inquerito-policial-nao-deixa-de-ser-inquisitivo-lei-13245-2016-nao-altera-as-regras-da-investigacao-criminal > acessado em: < 20 de Janeiro de 2016>                                                      SANTOS, Rafael de Jesus Dias dos. O papel do advogado nos atos praticados nas delegacias de polícia. In: Jusbrasil, 2016. Disponível em: < http://drdiaz.jusbrasil.com.br/artigos/189932659/o-papel-do-advogado-nos-atos-praticados-nas-delegacias-de-policia > acessado em: < 20 de Janeiro de 2016>                                                       HIRECHE, Gamil Föppel El; SANTOS, Pedro Ravel Freitas. Lei 13.245 representa busca por processo mais justo e transparente. In: Conjur, on-line, 2016. Disnponível em: < http://www.conjur.com.br/2016-jan-14/lei-13245-representa-busca-processo-justo-transparente#author  > Acessado em <20 de Janeiro de 2016>                                    Imagem disponível em <http://jornalperiscopio.com.br/site/wp-content/uploads/2014/07/delegacia_inaugura.jpg > acessado em < 01 de fevereiro de 2016 >

 “Constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é!”

Charles Evan Hughes

Percebe-se um endurecimento na jurisprudência penal e processual penal contra o réu, em notória contrariedade ao discurso acadêmico e até mesmo a prática legislativa. Interessante notar que em pleno momento de instauração das audiências de custódia e de discussões com a humanização dos processos, o Supremo Tribunal Federal (STF) mitiga um dos mais clássicos princípios do processo penal, seja este o da Presunção de Inocência.

Assim, o Habeas Corpus 126292, julgado no dia 17 de fevereiro de 2016, parece trazer novo marco ao pensamento do próprio Supremo, que deixa para trás uma longa história de proteção às liberdades individuais para ceder ao fervor punitivista e solipsista que tal Corte há certo tempo já havia demonstrado.

Para ter a real compreensão da importância do julgado e da repercussão jurídica deste, deve-se analisar primeiramente a Constituição Federal, que traz no seu artigo 5º , LVII,  tal direito fundamental:

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Este texto consagra o que costumeiramente se chama de princípio da Presunção de Inocência. Entende-se princípio como um mandamento nuclear do ordenamento, como um elemento ordenador, como o critério hermenêutico.

Então, a interpretação das normas constitucionais, por sua natureza, têm que se voltar a maior consecução dos princípios, sendo respeitada sua normatividade. Outrossim, o texto constitucional não pode ser deformado ou transformado segundo o alvitre dos julgadores.

Foi nesse sentido que surgiu a doutrina do garantismo penal de Ferrajoli. Garantismo, ao contrário do senso leigo, que dá a entender como supreproteção ao réu ou similar, diz respeito tão somente em respeito normativo formal e material à Constituição, considerando esta como norma hierarquizadora do sistema jurídico, atribuindo ainda outros elementos, como avaliação crítica na aplicação das normas infralegais e respeito à democracia substancial.

Por democracia substancial entende-se como o respeitar da vontade das maiorias, sem que isso se torne uma ditadura das maiorias. Então, como harmonizar essa tensão de ideias. Ora, a solução não é nova, esta diz respeito ao cumprimento de um texto basilar que regula qual o mínimo que não pode ser ofendido pelo Estado, seja esta a Constituição Federal.

Assim, um dos primeiros textos constitucionais que se tem notícia é a Carta Magna da Inglaterra, trazendo entre outros a ideia do due processes of Law e da presunção de inocência.

Desta forma, o princípio da presunção de inocência, além de ser um dos mais basilares e seguros do ordenamento, merecendo atenção inteiramente especial, tem disciplina como direito e garantia fundamental não devendo ser interpretado de forma restritiva, sob pena de ferir a ideia de democracia substancial. Todavia, como diria Charles Evan Hughes “Constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é”.

Mas então, e o Habeas Corpus 126292, como interpreta-lo? Na realidade ainda não há disponível a integra do processo, pois este sequer transitou em julgado. Houve o julgamento do pleno do Supremo (que na prática encerra qualquer discussão sobre o mérito, sendo a decisão final).

Neste caso, o relator, Ministro Teori Zavascki, trouxe como argumento em seu voto que supostamente estaria se respeitando a presunção de inocência, pois os fatos transitariam em julgado na segunda instância. Nesta linha de entender, a discussão de Direito no Supremo não constituiria parte do processo penal em apreço.

Faz ainda a comparação ao sistema eleitoral, que considera a presunção de inocência na esfera eleitoral encerrada com uma decisão colegiada (no caso com um Tribunal Eleitoral). Ainda relembrando que no plano internacional os outros países não levam a presunção de inocência aos Tribunais Superiores.

Votando em contrariedade, teve muita lucidez o voto da Ministra Rosa Weber, que escancararou o óbvio. Por mais que toda a argumentação dos Ministros seja de retórica invejável, é impossível uma Ministra do Supremo Tribunal Federal, que jurou proteger a Constituição Federal, votar contra o texto expresso desta.

Isto porque a Constituição é literal em dizer que não haverá culpa formada antes do trânsito em julgado. Caro leitor, quem já viu um processo, seja este cível ou penal, que não há certidão de trânsito em julgado quando ainda espera-se trâmite em recurso de Tribunal Superior, e o motivo é bastante simples, NÃO HÁ TRÂNSITO EM JULGADO ENQUANTO TRAMITA RECURSO EM TRIBUNAL SUPERIOR.

Inclusive, no processo civil quando se inicia uma execução pendente recurso em Tribunal Superior esta recebe o nome e os autos de uma execução provisória. Desta forma, a execução provisória exige, por exemplo, a possibilidade de reversibilidade da decisão, estando prevista a necessidade de caução conforme o artigo 475-O, do morimbundo código de processo civil.

Ocorre, caro leitor, que no processo civil pode-se reverter o pagamento realizado errado. Já no processo penal, não há reversão. Ademais, sequer o preso indevidamente, num caso de reversão em Tribunal Superior, teria direito à indenização pelo tempo que ficou preso indevidamente. Somente é indenizável o ERRO JUDICIÁRIO, devendo ser provada a culpa ou a desídia do ente público. Então, certamente será praticamente impossível comprovar que o Estado foi desidioso partindo que houve um julgamento de um Tribunal condenando o réu. Isto quer dizer que a pessoa será presa e se estiver em erro nem indenizado será.

Cabe dizer ainda que essa ideia que por não se discutir mais fatos, atrairia o trânsito para segunda instância é no mínimo de retórica estranha. Evidente que se há um recurso em Tribunal Superior e este altera o entendimento, mesmo que só de Direito, isso pode mudar a situação do réu, alterando a quantidade de pena ou mesmo a situação de culpado ou inocente.

Discutiu-se, já extra julgamento, mediante os comentários na mídia que não se estaria considerando o réu culpado, mas apenas realizando a antecipação da pena. Estes mostram total desconhecimento da lei penal, certamente realizado por leigos. A culpa é pressuposto para a execução da pena, sendo a ideia de execução provisória da pena no mínimo estranha.

A comparação ao Sistema Eleitoral é também um dos pontos de muito interesse. A Lei da Ficha Limpa instituiu que a presunção de inocência na esfera eleitoral se exauriria com uma decisão colegiada. Tal tema foi bastante discutido, inclusive se tornando dissertação de Mestrado da Procuradora Nilce Cunha Rodrigues, disponível no repositório da Universidade Federal do Ceará.

A dissertação da Ilustre Procuradora é bastante útil para o deslinde dessa questão, posto que um dos pontos vitais do trabalho desta foi diferenciar a aplicação no Processo Penal e no Sistema Eleitoral.

É evidente que as normas podem se cambiar de um sistema para outro, mas da presunção de inocência esgotada na segunda instância no processo eleitoral é já uma derivação das diferenças com o processo penal. Parece-me ilógico querer agora retroceder e fazer com que isso volte a se aplicar no processo penal. Seria a criatura se voltando contra o criador, em palavras mais líricas.

Espantoso foi ainda ver o voto de Luis Roberto Barroso. Tal espanto se dá, pois este produziu anos na academia a ideia de proteger os direitos e garantias fundamentais, salientando a democracia substancial como antimajoritária. Todavia, os votos sob as luzes das câmeras mudaram seu entendimento.

Nesse tocante, o voto do Ministro Gilmar Mendes trouxe o devido contorno, ao dizer que num país em que a Suprema Corte se rende aos clamores das ruas, a democracia sai pelas janelas. Isto porque a ideia de direito e garantia fundamental é exatamente a de uma limitação ao Estado, de uma limitação à vontade pública, de uma limitação à maioria. Por isso é tão relevante, tão importante e deve estar positivada no texto que ordena, no caso a Constituição Federal.

Por fim, tal decisão fez “pipocar” no imaginário popular a ideia do fim dos processos de maneira célere, como se o problema da sensação de impunidade fossem os recursos que tramitam em Tribunal Superior.

Alguns falaram que se tratava de mera antecipação da pena, como se fosse algo menor e não vedado. É notório que tal pensamento é indevido, posto que o cumprimento de pena presume a culpa. Não há sentido por para cumprir pena um inocente e a pessoa só deixa de ser inocente quando a perde pela culpa que se dá com o trânsito em julgado.

Outros falam que isto só abreviará a “via cruxis recursal”. Em primeiro momento, entendo que será improvável acontecer isto, posto que, conforme o próprio Ministro Relator Teori Zavascki ressaltou, ainda haverá a possibilidade de se conseguir o efeito suspensivo mediante recursos próprios. Ora, considerando que se trata do risco à liberdade do indivíduo, certamente choverá recursos em Tribunais Superiores para pedir efeito suspensivo.

Ainda assim, não justifica o Supremo Tribunal Federal, de fato, julgar contra a inteira literalidade da Constituição, fazendo interpretação contra a Constituição que prometeu cumprir.

Será então que a Constituição é mesmo somente aquilo que os juízes dizem que ela é?

REFERÊNCIAS:
____ A constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é?  <https://franciscofalconi.wordpress.com/2008/08/18/a-constituicao-e-aquilo-que-os-juizes-dizem-que-ela-e/>. Acessado em 18 de fevereiro de 2016.
 RODRIGUES, Nilce Cunha. Condições de elegibilidade e o princípio da presunção de inocência. 2008. 225 f.: Dissertação (mestrado) - Universidade Federal do Ceará, Programa de Pós-Graduação em Direito, Fortaleza-CE, 2008.
 Supremo Tribunal Federal. <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153>. Acessado em 18 de fevereiro de 2016.
 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – os conceitos de fundamentais e a construção de um novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.
 __ imagem disponível em < http://msalx.veja.abril.com.br/2014/08/10/0355/pe6Cx/ministros-original.jpeg?1402461921 > acessado em 18 de fevereiro de 2016.

           “Liberdade, onde estás? Quem te demoras? Quem faz com que seu influxo sobre mim não caia?” (Sonetos de Bocage de Manuel Maria Barbosa du Bocage.)

É bastante comum se falar no uso do Habeas Corpus, quando se trata de direito penal. Todavia, essa ação constitucional banalizada no discurso leigo apresenta uma série de detalhes no curso jurídico.

Inicialmente, convém dar o conceito de Habeas Corpus, clássico, simples, mas útil. Nucci (2014, p. 21) define o Habeas Corpus como:

ação constitucional dedicada a coibir qualquer ilegalidade ou abuso de poder voltado à constrição da liberdade de ir, vir e ficar, seja na esfera penal ou cível.

Este conceito por si já é o bastante para ampliar a discussão e dar bons contornos ao Habeas Corpus. O primeiro ponto interessante a se falar do writ (um dos muitos nomes do habeas corpus, também chamado de remédio heroico) é que este tem natureza de ação constitucional.

A natureza de ação do remédio heroico significa dizer que ele não é recurso, mesmo estando previsto no código de processos penal no título dos recursos. Isso quer dizer que ele deve ser feito dentro de todos os moldes de uma ação inicial, com endereçamento ao juízo competente, receberá um número novo de processo, enfim, terá trâmite inteiramente próprio do ponto de vista processual.

Então resta dizer o porquê do writ está no título dos recursos do código? O motivo é bastante simples, o habeas corpus é utilizado muitas vezes como sucedâneo recursal. Os sucedâneos recursais são institutos ou meios jurídicos que servem para questionar decisões judiciais, mas que não são recursos, por faltar-lhe alguma das características de recurso.

Cabe dizer que não é cabível o uso dos habeas corpus como substitutivo de recurso próprio. Então, caso exista uma sentença, na qual cabe recurso de apelação, não é adequado utilizar o habeas corpus como meio de impugnação, conforme o entendimento dos Tribunais Superiores.

Então vem o objeto ou a utilidade o habeas corpus. Este serve para coibir ilegalidade ou abuso de poder relativo à constrição de liberdade. Para tal, primeiro, deve-se estabelecer que tipo de liberdade é esta, sendo a liberdade física de ir, vir e ficar. Portanto liberdade de pensar, de agir etc não se incluem nas tutelas do writ.

Desta forma, percebe-se que o habeas corpus é então um meio que se faz útil para garantir a efetividade de um direito imprescindível descrito na constituição – a liberdade de locomoção. Essa é por si, a definição de Garantia Constitucional, sendo entendida como um meio ou instrumento para efetivar um direito fundamental, que no caso é a liberdade de locomoção. Então, entende-se o habeas corpus como uma garantia de efetividade de um direito constitucionalmente previsto, tendo previsão no artigo 5° LXVIII.

O Habeas Corpus serve para coibir agressões ao direito à liberdade por ilegalidade ou abuso de poder. A questão que delimita isso é que há agressões à liberdade de locomoção que são lícitas, previstas na lei. Isso quer dizer que só os cerceamentos de liberdade fora da lei que estão incluídos na previsão do writ.

Este remédio Constitucional é cabível sempre que houver cerceamento a liberdade de locomoção. Portanto, não importa ser na esfera penal, cível ou qualquer que seja. Isto quer dizer que, por exemplo, dentro de um processo civil pode-se manejar o habeas corpus, por exemplo, contra uma decisão que mande prender um depositário infiel (ilegalidade manifesta).

Ainda pode ser utilidade inclusive em face de privados, não se restringindo ao Poder Público, por exemplo, caso uma pessoa mantenha outra em cárcere, é possível o manejo do Habeas Corpus para que seja reestabelecida a liberdade da pessoa.

O Habeas Corpus tem na realidade um rol exemplificativo descrito no artigo 648 do código de processo penal:

Art. 648.  A coação considerar-se-á ilegal:

I – quando não houver justa causa;

II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI – quando o processo for manifestamente nulo;

VII – quando extinta a punibilidade.

Daí nota-se um rol bem dedicado aos casos penais. Todavia, como já dito, é um rol meramente exemplificativo. Cabe fazer destaque ainda nesse caso à possibilidade do Habeas Corpus por excesso de prazo na prisão.

Este meio é bastante comum de se utilizar quando as prisões cautelares perduram tempo demasiadamente longo, ferindo a razoabilidade. Deve-se dizer que não há um critério absoluto do que se considera uma prisão cautelar (especialmente a preventiva) com prazo desarrazoado.

Desta forma, nota-se que o Habeas Corpus é um remédio Constitucional de importante relevância prática, mas que merece ser utilizado de acordo com suas regras próprias, de maneira que se adéqua ao caso.

REFERÊNCIAS: COSTA, Daniela Karine de Araújo. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO  CEARÁ E O EXCESSO DE PRAZO NAS AÇÕES DE HABEAS CORPUS – UMA ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA 2ª CÂMARA CRIMINAL. Monografia – Universidade de Fortaleza. Fortaleza, 2014.                                  NUCCI, Guilherme de Souza. Habeas Corpus. Rio de Janeiro: Forense, 2014.                     Imagem:disponível em < http://www.blogdogusmao.com.br/v1/wp-content/uploads/o-sol-atr%C3%A1s-das-grades.jpg > acessado em < 29 de janeiro de 2016 >

Guerra é Paz
Liberdade é escravidão
Ignorância é força.
(George Orwell – 1984)

O Governo do Estado do Ceará lança mais um plano para combater o Mosquito Aedes, conhecido por ser o vetor transmissor de uma série de doenças endêmicas que causam grave moléstia à população. Esperadas as medidas, todavia, estas vieram acompanhadas da possibilidade de aplicação de multas por não permitir o ingresso do agente de endemias ou até do próprio ingresso forçado, como amplamente divulgado nos jornais de grande circulação.

Cabe abrir os parênteses: para que servem as leis e qual sua origem? Poucos sabem, mas as leis não surgiram, inicialmente, para dar direito à educação, saúde entre outros, mas para limitar o Poder dos reis e ditadores que tudo podiam. Assim surge a noção de garantia fundamental e de Estado Democrático de Direito.

Os direitos fundamentais e o Estado Democrático de Direito dizem respeito basicamente a impossibilidade do Estado de atingir certas esferas da vida do cidadão, limitando o Poder do governante, do soberano, ou de quem quer que esteja no Poder. Portanto, os limites estabelecidos na Constituição são não somente letras mortas no papel, mas a efetiva limitação e garantia que o governante não poderá fazer o que bem entender e da forma que bem entender.

O outro parêntese necessário é o da diferença entre princípios e normas. Alguns dizem que da mesma forma que há garantias ao direito de propriedade, há garantias à vida que devem ser valoradas. Isso entraria no famigerado embate de princípios e normas. De fato, os princípios cabem relativização e as normas cabem-lhe aplicação, desde que acordo com os princípios regentes.

A questão levantada é bastante simples, há uma norma, mas não uma norma qualquer, um direito e garantia fundamental insculpido no artigo 5° da Constituição, o mais importante dela, diga-se. Dessa forma, a Constituição, que é a lei maior a qual o governante e qualquer cidadão são submissos, traz:

XI – a casa é asilo inviolável e ninguém poderá penetrar nela sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou determinação judicial durante o dia.

Notório então que não cabe relativização dessa norma, nem mesmo sob o interesse público e a saúde coletiva, sendo totalmente impensado ferir uma norma fundamental tão cara à sociedade quanto a inviolabilidade do domicílio por ato administrativo, quiçá por coações diversas, como multas ou quaisquer outras punições. Afinal, as normas tem de ser interpretadas da forma que melhor garantir o anseio constitucional, que no caso é da inviolabilidade do domicílio.

Passado esse ponto, restaria saber apenas se seria viável a invasão administrativa da propriedade privada, sob o latente interesse público. Para tal, deve-se lembrar do básico sobre economia, seja esta a lei férrea, a escassez. Os bens são escassos e só há duas maneiras de lidar com esta regra, ou dá-se autonomia ao cidadão para que ele opte pelo que fazer, ou se centraliza as decisões no Poder Central que busca responder as questões básicas da economia, sejam estas, o que produzir, para quem produzir e como produzir.

Pode parecer abstrato, mas estas regras são as mais naturais na vida do cidadão, pois a opção constitucional brasileira foi clara. A República Federativa do Brasil se rege pela Liberdade e pela Autonomia, só aceitando mitigações em casos excepcionais. Desta forma, é garantido que o cidadão pode escolher se compra seu pãozinho, ou se prefere comprar torradas, bem como padeiro é quem decide se mais produzir mais pães ou torradas.

Nesse sentido, ferir o direito fundamental à propriedade privada é diretamente ferir a liberdade e a autonomia do cidadão. Assim, Hannah Arendt diz que a propriedade privada é inerente ao processo vital. Portanto, os cuidados ao analisar a possibilidade da intervenção administrativa na propriedade privada devem ser redobrados.

Historicamente, é famoso o caso de Osvaldo Cruz que foi considerado autoritário. Não a toa, afinal, para garantir a “saúde do coletivo” distribuiu vacinas à força, culminando na malograda revolta da vacina. Todavia, este não foi o único caso em que a interferência do Estado desmedida e a centralização das decisões causaram distúrbios. Na realidade, a história do Brasil é o relato dos excessos, das interferências e da centralização desmensurada do Poder das mãos dos Governantes.

Ademais, não há como indicar que somente os imóveis fechados são causadores, ou que permitir a invasão destes seria per si a conduta salvadora da saúde pública. Nunca é demais relembrar o que salta aos olhos, pois às vezes de tão claro nos parecemos nos esquecer.

Salta à visão de qualquer um que o Brasil tem saneamento básico precário, chegando ao absurdo de ter mais residências com televisão LCD que com saneamento básico. Não é necessário dizer qual é o direito controlado pelo Estado e qual é o fornecido pelo mercado. Notoriamente são comparações desproporcionais, mas servem para mostrar a manifesta ineficiência do Estado ao verificar prioridades, ao verificar estratégias e a suprir o básico de dignidade do cidadão. Assim, espanta o Estado ser o maior comprador de publicidade do país e tentar atitudes desesperadas que poderiam ser mitigadas com outras condutas, como o saneamento mínimo dos locais de risco.

Outrossim, infelizmente, no Brasil a Constituição é diuturnamente rasgada e mitigada em nome do interesse coletivo, em nome da proteção à mais um grupo ou pela tutela de qualquer coisa que consigam encaixar como princípio. Desta forma, a vida no terceiro milênio continua com os preceitos básicos sendo degradados e não é ofendendo a constituição que será possível reverter o quadro desastroso que as inúmeras gestões deixaram.

Nesse sentido, deve-se dizer ainda que ao garantir o ingresso forçado, seja onde for, com desrespeito a inviolabilidade do domicílio ou da propriedade privada, representa inclusive risco à população. Afinal, quantos criminosos não utilizam de fraudes, vestindo-se de agentes de endemias, de carteiros ou de outros para facilitar suas entradas às residências. Até que ponto seria lícito garantir ao Estado que pudesse entrar nas residências sem autorização do morador?

Pelo menos para este interlocutor, parece claro que o limite já fora previamente estabelecido, fica na Constituição Federal e que qualquer conduta que destoe deste parâmetro será, no mínimo, autoritária e infeliz.

É impressionante como se centraliza Poder nas mãos dos líderes de Estado, como é dócil essa ilusão que poderá vir um “messias” que ordenará por decreto que a força venha e conserte todos os males do mundo, que mate os mosquitos, acabe com as doenças, dê saúde, educação e a paz eterna. Contudo, não podemos esquecer que, como diria Augusto dos Anjos, “a mão que afaga é a mesma apedreja”.

Por fim, resta-se aguardando este “messias” para dar uma ordem de que tudo se encaixe e as soluções apareçam. Desta forma, com o mosquito da dengue não é diferente, espera-se a solução mágica que a partir do decreto e da força consiga-se solucionar o problema. Entretanto, é impossível que a centralização atinja o papel de substituir as vontades humanas, pois fere a naturalidade das decisões privadas, além de ferir o direito de não interferência conquistado com tantas vidas.

Caro, leitor, nunca se esqueça que o Estado que tudo fornece é aquele que tudo pode tirar. O interesse coletivo não justifica qualquer conduta, pois ao passar por cima da maior minoria do mundo, o indivíduo, o resultado é desastroso, como sempre o foi. Desta forma, a única limitação segura ao Estado é a Constituição Federal.

Então, mostra-se como impensável a autorização que o Estado venha a compelir a entrada nas residências dos cidadãos sem prévia autorização judicial, exceção constitucionalmente válida, sob o manto de um suposto interesse coletivo que a tudo pode cobrir.

Referências:
http://g1.globo.com/ceara/noticia/2015/12/governo-do-ceara-lanca-plano-de-combate-contra-mosquito-da-dengue.html < acessado em 23 de dezembro de 2015 >
http://www.opovo.com.br/app/opovo/cotidiano/2015/12/21/noticiasjornalcotidiano,3552151/imoveis-abandonados-sao-desafio-para-combate-ao-aedes-aegipyti.shtml < acessado em 23 de dezembro de 2015 >
STRECK, Lenio. Luiz. Verdade e Consenso. 5º Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24° ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

Em um primeiro momento, para se falar em medida cautelar diversa da prisão ou medida substitutiva de prisão, é indispensável saber o que é medida cautelar e os seus requisitos gerais. Só assim, após essa compreensão, pode-se falar sobre as medidas em específico.

Tratando no âmbito do processo penal, não há a formação de novo processo, como no processo civil (seguindo as normas do CPC de1973). Desta forma, não há de falar em processo cautelar, ou em ação cautelar, mas tão somente em medida de cautela, no âmbito de um único processo.

Até poderia se falar em exercício do direito de ação, no sentido estrito da palavra, na ideia que ação é a posição de exigir do poder judiciário a aplicação e a interpretação do direito em um caso concreto. Todavia,  de maneira mais ampla, isso não pode ser entendido propriamente como uma ação cautelar, vez que isso pressuporia novo procedimento, tal qual a jurisdição civil.

Assim, para se ter a ciência do que é Cautelar, pode-se iniciar pela sua origem etimológica. Ora, cautelar vem do latim “caveo”, significando guarda. Assim, as medidas cautelares, representam a guarda, ou melhor, a proteção, o cuidado, com um bem maior. Este bem maior acautelado é o processo. Portanto, as medidas cautelares são atos tomados para resguardar o bom andamento do processo.

Convém trazer ainda de plano, nessa ideia do que é medida cautelar outra diferença marcante entre as medidas cautelares cíveis e as medidas cautelares penais, que é a inexistência do poder geral de cautela. No processo civil é cediço que há o poder geral de cautela, insculpido no art. 798 do código processual civil. Contudo dentro do âmbito penal, a interpretação é restritiva, vez que trava-se o embate com um dos bens jurídicos mais valiosos do cidadão, seja este a liberdade.

Portanto, é entendido que não há poder geral de cautela no processo penal.  Desta forma, antes da reforma de 12.403/11, como existia tão somente previsto em lei, em termos de cautelares pessoais, a medida prisional, a prisão tornou-se a regra, mesmo num estado democrático de direito em que a prisão é dita como exceção pela constituição federal desde 1988.

Por outro lado, no pós reforma, deu-se um leque diverso para o magistrado de medidas assecuratórias para fazer jus a ideia que a prisão é exceção. Assim, a regra, desde 2011 é a aplicação de outras medidas não prisionais, seguindo para a prisão como ultima ratio.

 O binômio Prisão x liberdade: a realidade anterior a lei 12.403/11

Anteriormente à edição da lei 12.403 de maio de 2011 o Poder de Cautela no processo penal era restrito, quanto as cautelares pessoais, à medida prisional. Assim, criava-se uma limitação óbvia à proteção ao processo que só poderia se dar por cautelares reais, sejam estas as buscas e apreensões de coisas, e as cautelares reais.

Para ser mais preciso, ainda anteriormente à lei, já existia certa formação de cautelares pessoais diversas. Todavia, estas eram direcionadas à crimes específicos, como o previsto na lei 11.340 de 2006, a famosa lei Maria da Penha, que criava a restrição de ver pessoas.

Assim, o magistrado sempre que necessitava assegurar o processo deveria recorrer ou a medida de fiança, ou a medida prisional. Todavia, a fiança se mostrava insuficiente, vez que ocorreu uma das maiores atecnias legislativas quanto a este instituo. No caso, estabeleceu-se que para os crimes mais grave seria inviável a consecução da fiança, como uma tentativa legislativa de forçar a medida assecuratória prisional. Entretanto, isso se mostrava em clara contrariedade a constituição federal, quando trata que ninguém será preso com elemento punitivo antes do trânsito em julgado. Ora, a consequência foi que os crimes mais graves passaram a fazer jus a liberdade provisória sem a fiança, em contrapartida dos crimes menos graves dependerem da cautela real

Momento posterior a lei

A situação carcerária do pais era, e ainda o é, aterrorizante. Nesse sentido, ela era a seguinte: tinha-se a quarta maior população carcerária do mundo, com 44% dos presos na condição de presos provisórios, e praticamente todos, em péssimas condições de ressocialização. Então, notou-se o óbvio, que o binômio prisão x liberdade não estava acautelando bem o processo, mas realmente estava se tornando uma realidade de punição antecipatória.

Assim, em 2001 iniciou o projeto de lei 4.208, que tramitou por uma década, vindo a ser aprovado se tornando a lei 12.403 de 4 de maio de 2011. Desta forma, houve a reforma no código processual penal gerando inúmeras modificações nas prisões cautelares, exigindo a prisão administrativa e dando várias opções ao magistrado que não a restrição provisória da liberdade.

Nesse entoar, inúmeros doutrinadores, em especial aqueles que têm o viés mais garantista, elegeram a substituição das cautelares pessoais com restrição de liberdade como elemento jurídico de muito bom tom, quase como salvador do falido sistema carcerário e como elemento moralizador das prisões não decorrentes de pena transitada em julgado. Assim, é notório o esperançoso tom do discurso, por exemplo, quando Eugênio Pacelli diz ser feliz as alterações no trato das prisões e da liberdade provisória (Pacelli, 2013, p. 493).

Todavia, a mudança ainda é lenta e gradual, mostrando efeitos claros com a disposição de dados do CNJ, tendo ocorrido pequena, mas sensível redução no número de presos. Nesse sentido, o CNJ divulgou no último diagnóstico de pessoas presas, em junho de 2014, que no Brasil há 563.526 presos no sistema carcerário, não incluindo os presos em prisão domiciliar. Incluindo-os, o número passa para não menos que 711.463 pessoas.

Assim, a quantidade de presos cautelares no Brasil hoje está em 41%, conforme o estudo do CNJ. Entretanto, a situação carcerária do Brasil não tem melhorado de fato, pelo menos em número absolutos, vez que, mesmo após as medidas despenalizadoras     o Brasil passou de 4° maior população carcerária do mundo para a 3° maior população carcerária do mundo. Assim, no Brasil só há menos presos que nos Estados Unidos da América, na China e na Rússia, respectivamente.

Desta forma, nota-se que a ideia de uma cautelar realmente efetiva em processo penal possivelmente ainda não está consolidada, de maneira que ainda não pode sequer precisar se a questão ainda é de cultura do cárcere, se a questão é da inefetividade das medidas vigentes ou mesmo se ainda não foi pensado uma medida cautelar realmente efetiva para o processo penal.

Por fim, fica o questionamento de como lidar com a cultura prisional brasileira, que quanto mais presos melhor, sendo que mesmo na 3º maior população carcerária do mundo, mantemo-nos num eterna sensação de insegurança.

 

REFERÊNCIAS:
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http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/4/medidas_cautelares_202.pdf
http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf
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Nucci, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011. p – 111.
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 17ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2013.

“Você acha algo caro? Espere até o governo

dizer que isso vai ser gratuito.” – P.J. Rourke

O Brasil optou por não participar do Tratado Internacional de Tecnologia da Informação, ITA. Tal decisão foi elogiada por certos grupos, mas bastante criticada por economistas, jornalistas e membros da sociedade civil. Então o grande questionamento do artigo presente é: o Brasil deveria ou não ter participado do tratado e qual implicação jurídica e política há na não participação do país nesse tipo de negociação.

O tratado internacional de comércio e tecnologia da informação, chamado de ITA, reuniu, até o presente momento, de acordo com o site da OMC, 81 países para viabilizar o trânsito de mercadorias relativas à tecnologia da informação, como GPS e equipamentos eletrônicos. Tal tratado engloba os produtores de mais de 98% dos produtos citados e representa o maior tratado de comércio realizados nos últimos anos pela Organização Mundial do Comércio. O organizador do tratado foi o Brasileiro Roberto Azevedo, todavia país natal do diretor-geral da OMC optou por se manter excluído do cenário internacional neste plano.

A participação dos países nos tratados internacionais tem extrema relevância para a vida diária da população. Na realidade a integração na comunidade internacional passa por pontos muito mais complexos que tão somente a vontade de relacionar ou a possibilidade de realizar viagens para o exterior e comprar ou vender miudezas.

O Brasil é um país historicamente fechado às relações internacionais, ao notar que teve longos períodos ditatoriais e que o nacionalismo sempre foi bandeira política vigente. Quando o nacionalismo e o repúdio ao estrangeiro incorporam o pensamento político e cumula-se a ideia que as o comércio exterior é prejudicial ao país, sendo avesso as negociações mundiais e ainda se tem habitualmente o descumprimento de regras básicas de convívio em sociedade, torna-se difícil a imersão internacional, fato este que atrapalha o desenvolvimento econômico e político do plano externo.

O Brasil na verdade, só veio a ter maior integração com o comércio internacional no Governo Collor, e teve expansão gradual do comércio internacional desde então. Todavia, a adequação do Brasil ao panorama internacional dependeu de uma série de aberturas, como a imposição do respeito à várias normas consistentes à direitos humanos e o vencimento de um protecionismo exagerado que ainda perdura com extrema força.

Ainda assim, Brasil ainda é considerado por muitos como o país mais fechado do G-20 às relações internacionais. Tal situação reverbera com a necessidade de se pagar mais caro por inúmeros produtos e diria até que no ferimento aos próprios princípios e normas existentes na Constituição Brasileira.

Franco Filho (2009) diz que o Brasil, ao estabelecer os seus princípios constitucionais, tem em vários pontos contraditórios. Este trazendo Raul Machado Horta, A constituição Brasileira, ora defende o capitalismo liberal, prevendo propriedade privada e livre iniciativa, ora prevê o protecionismo e intervencionismo estatal. Tal disposição acerca da ordem econômica impregna as decisões de realizar tratados e acaba por excluir muitas vezes o Brasil do cenário internacional em momentos que poderia ter sido optado pela inserção no meio mundial.

Assim, para saber acerca da participação ou não do país em um tratado internacional, deve-se analisar primeiramente como é feita essa participação. O ingresso do tratado no país passa por procedimento complexo (pois constituído de várias etapas) e que representa na verdade uma vontade de negociar e contratar.

Os contratos, no direito civil, são definidos tipicamente como manifestações jurídicas bilatérias de vontade. São os atos jurídicos bilaterais para constituir direitos e obrigações entre as partes. Não é diferente um tratado internacional, estes são atos jurídicos bilaterais constituídos entre países, nos quais estes vão assumir direitos e obrigações no plano internacional.

A grande diferença é que o país é, de fato, uma ficção jurídica. Os direitos e obrigações assumidos nos tratados serão compelidos em leis, nas quais quem de fato realizará será a população que ficará submetida ao contratado naquela ordem jurídica internacional. Então, para se assumir um compromisso de contratar internacionalmente, ou seja, para se assumir um tratado ou convenção internacional, deve haver a aceitação daquele povo de alguma forma, que deve ser manifestada pela vontade do estado.

Corroborando com tal situação, lembra-se que a atividade de realizar tratados tem pontos de discricionariedade, que serão analisados pelo governante. Todavia, essa discricionariedade muitas vezes é mal interpretada, sendo considerada como a vontade aleatória de quem estiver no Poder. Na verdade, o governante é movido pelo Poder-Dever de realizar sua atividade, ele pode realizar tratados e assim o deve, pois é submetido à ordem jurídica que o impele a realizar as condutas ou não de acordo com a melhor adequação da situação ao ordenamento.

O que ocorre e gera a interpretação que seria a mera vontade do governante é que, para certos atos, cabe ao governante decidir se tal conduta é adequada ou não ao ordenamento. O Controle de adequação da conduta ao ordenamento é mérito administrativo. Portanto, mesmo nos atos de discricionariedade do administrador, é fundamental notar que essa conduta dele deve ser pautada segundo os princípios constitucionais e segundo a ordem jurídica vigente.

A não participação do Brasil no ITA se deu logo na primeira fase do tratado, seja esta a fase de negociação. Na fase de negociação os plenipotenciários, ou seja, aqueles que tem poderes para negociar, se reúnem e buscam os termos para melhor adequar os interesses do país ao tratado.

No caso do Brasil, houve resistência de vários grupos, em especial da indústria de tecnologia nacional, que é notoriamente reduzida e protecionista, optando pelo não ingresso no Tratado. Todavia o não ingresso também é ato jurídico e merece ser adequado à ordem constitucional vigente.

Para saber ao certo os motivos do não ingresso, que não o lobby de certos grupos empresários, a comissão de tecnologia do senado informou que seria utilizado um parecer do Ministério da Ciência e Tecnologia, no qual se teria a indicação pela não participação. Até a data presente este parecer não foi lançado e apenas a decisão de não participação foi emanada.

A fundamentação principal para o não ingresso seria a proteção ao mercado nacional e a proteção ao emprego. A proteção ao emprego tem especial destaque constitucional, sendo exaltada por inúmeros trabalhistas, sindicalistas e políticos. Com a evolução da carta magna e o aumento do dirigismo constitucional, tais termos da constituição levam também à necessidade de analise de tais pontos na assinatura ou não de um tratado internacional.

Por outro lado, o interesse constitucional também prevê que a livre iniciativa e a livre concorrência serão princípios formadores do Estado, sendo inclusive fundamento da ordem constitucional previsto no art. 1º da carta política.

Ora, a constituição não prevê que a livre concorrência será entre empresas e pessoas nacionais. A previsão da constituição é que a livre concorrência atuará, no sentido de garantir produtos de melhor qualidade, menor preço e uma sociedade justa e democrática.

Com essa visão, aceitar o tratado de livre comércio também seria decisão jurídica extremamente razoável. Quanto ao emprego, ainda merece mais alguns destaques acerca da proteção econômica.

É célebre a história de Milton Friedman, quando foi à China. Ele chegou ao país e viu vários homens em uma obra gigantesca trabalhando com pás. Informaram-no que não estavam utilizando tratores, pois garantiria o emprego dos chineses. Friedman, com toda perfeição, respondeu que não deveria ter sido dado pás, então. Deveriam ter dado-lhes colheres, afinal garantiria o emprego de muito mais trabalhadores.

A história acima é estapafúrdia, mas serve para lembrar que a proteção ao emprego só tem sentido se o emprego gerar valor. O que importa para o desenvolvimento da sociedade não é apenas o emprego, mas a geração de valor e suprimento de necessidades decorrentes do emprego. É nesse sentido que a proteção exagerada ao mercado nacional afasta o Brasil da competitividade, do mercado internacional e acaba por somente prejudicar o brasileiro, que é obrigado a pagar mais caro por produto menos eficiente e acaba por ter qualidade de vida inferior ao que realmente poderia ter.

Por fim, conclui-se então, que até pode ser jurídica do ponto de vista formal a decisão do administrador de não participar de um tratado de tanta relevância como o ITA. Todavia, essa decisão, como bastante criticada, poderia facilmente ter se amoldado melhor ao interesse nacional e assumido de maneira límpida a previsão constitucional, garantindo o livre comércio e até mesmo fomentando o desenvolvimento do país e sua maior integração na comunidade internacional.

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