Se a rosa tivesse outro nome, ainda assim teria o mesmo perfume.”

William Shakespeare

Este texto tem por objetivo passar um pouco da minha prática contratual. Deixo claro desde logo que não é texto científico, mas um pouco de vivência que pode ser útil aos apaixonados pelo direito civil que querem saber um pouco mais de como é escrever um contrato.

Contrato é um termo polissêmico utilizado especialmente por juristas, mas praticado por todos os cidadãos que têm vida cotidiana. Muito se fala no instrumento de contrato, entendendo o contrato como aquele papel assinado. Na realidade, isso representa mera representação escrita do negócio jurídico contrato.

Contratos na realidade são atos jurídicos bilaterais, ou seja, são emanações de vontades entre pelo menos duas pessoas que buscam fixar direitos e obrigações (GONÇALVES, 2012). Ora, os contratos como atos jurídicos tem forma livre, em regra, só sendo justificável a imposição de forma diversa quando prescrito em lei, conforme deixa bem claro o art. 107 do código civil que prescreve que os atos jurídicos serão livres, salvo quando a lei exigir forma especial.

Então, caro leitor, quando se fala em prática contratual, na realidade está se falando em prática de como escrever um instrumento de contrato escrito. De fato, o contrato escrito é importante, e diria até fundamental, na ordem jurídica do indivíduo, pois ele tem uma finalidade maior que propriamente a de contratar, tem o condão de trazer segurança jurídica no contrato.

A situação, leitor, é que contratar é algo que traz direitos e obrigações, mas quando os contratos são verbais, quando os contratos são tácitos, sejam aqueles pelo costume de realizar daquela forma, é extremamente difícil perquirir sobre os termos contratados, sobre quais direitos e obrigações estão vinculados. Dessa forma, é recomendável para a garantia de segurança nos negócios que os direitos e as obrigações estejam escritas.

A forma escrita do contrato importa no bom uso da linguagem. Wittgenstein, filósofo que esteve tratando do problema da verdade, traz a ideia que os homens não conhecem a verdade porque não são capazes de compreender aquilo que o outro diz. Ora, se é difícil compreender o que o outro diz por falta de padronização dos conceitos, quiçá quando está se tratando de conceitos que importam em ônus financeiro.

Assim, os contratos costumam ter uma estrutura definida. A estrutura não é fixa, mas sugestiva. O que importa para que o contrato tenha boa estrutura é que ele siga um caminho lógico. O contrato deve estar redigido de uma forma que as pessoas que o leiam percebam o que deve se extrair dele de maneira direta. Portanto, a escrita do contrato deve ser clara, precisa e sem rodeios. Não convém figuras de linguagem, termos dúbios ou cláusulas que gerem confusão.

É comum se utilizar modelos de Internet para realização de seus contratos. De fato, os modelos podem ser úteis, mas é comum passar defeitos neles ou faltar adequação às necessidades dos contratantes. Por isso, saber fazer o contrato é o método que mais trará segurança.

Enfim, um contrato inicia, em regra, com a sua titulação. Você deve indicar se o contrato é de compra e venda, se o contrato é de prestação de serviços, se o contrato é de empreitada.

É muito comum existir confusão entre prestações de serviços e empreitadas. A empreitada é aquele contrato o qual se entrega uma obra, que o importante é o objeto entregue; já a prestação de serviços, o foco é a atividade da pessoa, o que importa é o trabalho. A confusão de dá, porque tem gente que interpreta obra como construção civil, quando na realidade obra é todo e qualquer bem criado pelo esforço do trabalho humano a ser entregue ao contratante. Por exemplo, contrata-se um fotografo para fazer um álbum de casamento. Ora, o que importa é o álbum de casamento, e não propriamente se ele está fotografando de cima, de lado, se está fotografando conforme as ordens ou não. Assim, o contrato no qual se requer o álbum de casamento é típico contrato de empreitada e não contrato de prestação de serviços, como comumente oferecido.

Também há de se tomar cuidado, pois não é incomum existirem contratos inominados. O contrato é dito nominado quando previsto diretamente na lei, por exemplo a compra e venda, a doação, a empreitada, a prestação de serviços etc. O contrato é inominado quando não há previsão legal, o que não importa em ilegalidade deste. Ocorre que a regra do Direito Civil é a da liberdade de negociação. Você pode tudo aquilo que não é proibido, dessa forma, você pode criar todo e qualquer contrato, independentemente de estar previsto em lei ou não.

Após o título, geralmente se estabelece a qualificação das partes. Há quem coloque isso como uma cláusula contratual. É desnecessário, mas fica ao gosto do escritor. Importa deixar a qualificação da maneira mais precisa o possível. É muito comum qualificar tão somente com nome, CPF (ou CNPJ, quando pessoa jurídica), RG e endereço. Ora, a ideia do contrato é garantir segurança e a facilidade de encontrar a pessoa depois. Dessa forma, pode-se estabelecer na qualificação logo itens que todo cidadão tem, como e-mail, telefone ou qualquer outro contato ou individualização da pessoa.

O e-mail é interessantíssimo na ordem atual, em razão do Novo Código Processual Civil. Na previsão da nova lei, de acordo com o art. 319, a petição inicial deverá conter o e-mail do autor e do réu. Percebendo que o contrato é feito para os momentos bons e ruins e que eventualmente pode se tornar um litígio, é razoável deixar desde logo o e-mail para que possa instruir uma petição inicial completa em um futuro processo judicial.

Tendo as partes qualificadas, alguns contratos abrem os considerandos. O considerandos são termos anteriores que não representam cláusulas de obrigações, mas que são relevantes para o entendimento do contrato. Por exemplo, coloca-se “considerando que a empresa A situa-se no exterior, mas que realiza atividades no Brasil por meio da pessoa B qualificada acima”.  Tal disposição serviria por exemplo, para vincular o contrato ao contratante estrangeiro.

Em seguida, normalmente contém o objeto contratado. Deve-se descrever com a maior precisão possível o que será contratado, por exemplo, se for contrato de compra e venda, a coisa, a individualização dessa, a situação dela. O que importa no objeto é deixar claro que não haverá confusão entre o que de fato se deseja e o que está escrito. Portanto, a qualidade do que está se colocando é fundamental.

Quando há contraprestação pecuniária, ou seja, pagamento em dinheiro, é normal que se coloque em seguida do objeto. É algo natural: o objeto do contrato será aquele, o pagamento será a contraprestação pelo objeto. Se o contrato seguir de maneira normal, a pessoa prestará o objeto, a outra pagará o valor e todo o resto do contrato pode ser desnecessário.

Depois é bom colocar os direitos e deveres do contrato. Essa parte causa muitos problemas práticos. A situação é que é comum se fazer o contrato vinculado a uma parte, você faz o contrato para o seu cliente. Assim, gera-se contratos desiguais, com cláusulas leoninas.

É extremamente não recomendado fazer contratos parciais. Como já dito acima, contratos são atos bilaterais por natureza, de forma que se eles ficarem desiguais, desproporcionais, a probabilidade de necessitarem de revisão aumenta. Assim, se fizer um contrato com obrigações só para uma parte, ou com obrigações manifestamente desproporcionais, certamente este não trará segurança jurídica, pois será passível de revisão judicial futura. Um bom contrato é equilibrado, pois é feito para ser cumprido.

Após isso, costuma-se prever o inadimplemento, o descumprimento de obrigações. Portanto, deve-se estabelecer as consequências de não cumprir as obrigações contratadas, o que deve acontecer com quem deixa de cumprir as responsabilidades assumidas.

Uma estrutura normal prevê após o inadimplemento as causas de rescisão. Na realidade, a rescisão divide-se em distrato, resilição e resolução. O distrato é o contra contrato, ou seja, é quando as partes realizam um ato bilateral para cancelar os efeitos da primeira. Na realidade não é necessário escrever previsão para isso no contrato, mas por questão de segurança jurídica pode-se deixar.

A resilição é importante se prever. Resilir e desistir unilateralmente. A regra é que nos contratos por tempo determinado não cabe resilição unilateral, salvo disposição contratual expressa, e que nos contratos por tempo indeterminado cabe resilição unilateral expressa em razão da lei, conforme o art. 473 do código civil. É bom se estabelecer se as partes poderão encerrar o contrato a qualquer tempo ou não e que custos isso terá.

Por fim, a resolução é o término do contrato por descumprimento das obrigações. Deve ser previsto de maneira mais específica possível para evitar interpretações futuras dúbias, se o descumprimento da obrigação A ou B representa mero inadimplemento ou se é causa para encerramento do contrato.

Ao fim dos contratos costuma-se estabelecer disposições gerais, como foro de eleição, assinaturas, responsabilidade pelo sigilo de informações entre outras. Não há como se fazer um rol exaustivo para isso. Ainda há muitas pessoas que colocam esses termos em cláusulas a parte. Enfim, não há fórmula pronta, mas deve-se saber que esses itens existem. Mais que isso só a prática mesmo trará, pois dependerá da adequação do seu contrato à necessidade de seus clientes.

A conclusão do texto é que os instrumentos de contrato buscam trazer segurança jurídica. Não há caminho mágico ou fórmula pronta para fazer um bom contrato, nem é possível aprender tudo com a mera leitura das experiências alheias, mas sempre é possível ver dicas, entender situações e porque não melhorar os seus modelos contratuais para o futuro.


Referências:

GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2012.


Minha terra tem palmeiras,
Onde canta o Sabiá;
As aves, que aqui gorjeiam,
Não gorjeiam como lá

(Gonçalves Dias)

 

Para deixar a expressão mundial e marca de relevância jurídica, o Brasil, país que tem mais faculdades de direito do mundo, não se manteve inerte em somente copiar teorias e institutos jurídicos estrangeiros. Assim, merece destaque para a duplicata mercantil, como título de crédito genuinamente brasileiro.

Muito se fala que o Brasil, quando inovou nos institutos jurídicos, criou verdadeiras “teorias da jabuticaba”. A  jabuticaba é uma fruta que só tem no Brasil, assim como algumas aberrações jurídicas inventadas na ordem nacional. Todavia, a duplicata surgiu como um belo contraexemplo, o qual foi exportado ao mundo e tem aplicabilidade prática notória.

Na verdade, para se chegar na duplicata brasileira, deve-se pensar primeiro na origem dos títulos de crédito. Ora, os títulos de crédito surgiram no afã de reduzir os riscos das transações no espaço e no tempo. Imagine então a seguinte situação:

Cidadão desejava comprar em Veneza uma mercadoria para levar para Gênova. Para tal, iria pagar com florins, mas deveria levar uma pequena fortuna para o outro lado. Certamente seria extremamente perigoso carregar a riqueza pelas estradas, cheias de bandidos, ou mesmo pelo mar, cheio de corsários e piratas. Assim, surgiu-se a ideia de emitir notas promissórias e letras de câmbio.

A ideia das notas promissórias e das letras de câmbio eram documentos que os compradores emitiam nos quais permitia-se que os vendedores conseguissem resgatar a riqueza em momento futuro, seja a riqueza do próprio emitente (nota promissória), seja de alguém indicado pelo emitente (letra de câmbio).

Aqui no Brasil não aconteceu diferente, só que um pouco mais tarde. Os comerciantes necessitavam comprar, vender e ter segurança nos seus pagamentos. É aquela boa e velha pergunta “quer pagar como?”.

A situação nacional era de um país gigantesco, cheio de matas, e de  um povo nativo, os índios, hostil. Enfim, caminhar com grande quantidade de riqueza no Brasil, realmente, não era interessante.

Então pensa-se: por que não seguir com a mesma solução dos europeus? Emite-se a nota promissória ou a letra de câmbio e segue a negociação. A diferença é que na Europa já havia um sistema bancário bem mais estável que o Brasileiro.

Havia cidadãos que sentavam em bancos e negociavam moedas por toda a Europa. Dessa forma, se eu emitisse uma letra de câmbio para sacar com um desses cidadãos, certamente resolveria minha obrigação. Por outro lado, no Brasil havia os primórdios do banco do Brasil, e só. O sistema bancário brasileiro até hoje é reduzido, o que afastava a atratividade das letras de câmbio.

Ainda se o vendedor tivesse que sair carregando a nota promissória ou a letra de câmbio também correria grave risco, como corre hoje uma pessoa que carregue um cheque de alto valor pelas ruas de uma cidade brasileira.

Dessa forma, pensou-se outra solução, no caso, a emissão da duplicata mercantil. A duplicata é o título que pode ser emitido pelo próprio vendedor. Agora, é evidente que se o título é emitido pelo vendedor, deve-se tomar alguns cuidados adicionais com o uso desses.

Foi assim que surgiu a ideia de criar um título causal. Diz-se que o título é causal, porque vinculado a sua causa de origem. Nesse sentido, a duplicata é sempre vinculada à uma compra e venda mercantil ou a uma prestação de serviços. Não é possível a emissão de duplicata fora desses casos, gerando um dos aspectos da causalidade da duplicata

Há ainda outro aspecto sobre a causalidade cambiária que merece abrir um parêntese, com o fim de explicar melhor sobre a relação cambiária e extracambiária.

Diz-se que a obrigação decorrente do título é a relação cambiária, e a relação fora título é a relação extracambiária. Então, por exemplo, se eu passar um cheque para uma pessoa, e esta endossar, surgirão as seguintes relações. A minha com o beneficiário será cambiária e extracambiária, pois eu sou obrigado pelo cheque, mas também pelo negócio que fiz para dar ensejo a emissão do cheque. A relação do emitente com o endossatário é meramente cambiária. A relação entre endossante e endossatário é cambiária e extracambiária.

Em resumo, o que importa extrair é que todo título de crédito depende, ao menos na sua emissão, de uma relação extracambiária, ou seja, não existe título realmente sem causa. Isso representaria o direito chancelando o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento. Então é por isso que se diz que nos títulos de crédito vigora o princípio da abstração apenas durante o endosso, para o endossatário de boa-fé.

A situação da abstração é que, uma vez recebendo um título de boa-fé, este poderá ser cobrado independentemente da relação e origem. Todavia, entre emitente e recebedor esta relação sempre existirá.

Fechando o parêntese e voltando à duplicata mercantil, a noção que se tem é que a duplicata é vinculada à causa de origem, até o momento que sofre o aceite. Dessa forma, o endossatário e o endossante de boa-fé continuam vinculados à causa de origem independentemente da emissão principal.

Por outro lado, a duplicata aceita possui a abstração conforme qualquer título de crédito. Dessa forma, o endossatário de boa-fé da duplicata aceita tem a mesma proteção de um endossatário de um cheque.

Em relação ao aceite, a discussão que costuma se fazer é se esse é obrigatório ou presumido. Fábio Ulhoa Coelho diz ser obrigatório, pois decorrente do título e o credor só pode recusar nos termos especificados em lei.

Por outro lado, há quem defenda que é presumido, pois independe para a execução de ter existido ou não, e ainda não há como se obrigar a dizer que a pessoa aceitou.

De fato, isso não gera problemas para a execução de uma duplicata. A grande questão da execução das duplicatas é a presença dos requisitos do art. 15 da lei 5474/68.

A grande diferença que existe em um processo de execução para o processo ordinário é que no ordinário parte-se de uma dúvida para se chegar à uma certeza juridicamente exigível, a sentença. Na execução parte-se de algo exigível, ou seja, de uma certeza jurídica com liquidez para uma prestação de fato. Assim, na citação da ação ordinária, cita-se para contestar, na citação da execução cita-se para pagar (não querendo, a lei faculta a possibilidade de ajuizar uma ação própria chamada embargos à execução).

Ora, a certeza jurídica só pode se dar com os quesitos da lei efetivamente cumpridos. No caso da duplicata, facultam-se 2 opções, sejam essas a duplicata ser aceita, nos termos do art. 15, I ou que ela não seja aceita, mas cumpridos os 3 requisitos do art. 15, II.

A duplicata expressamente aceita já ficou claro que poderá ser executada, pois trata-se de um título como outro qualquer. Isso também afasta a ideia da obrigatoriedade e aproxima mais da ideia de presunção, pois se fosse obrigatório, não teria que se falar em aceite expresso.

Por outro, a duplicata pode ser não recusada. Se ela for não recusada deve ser protestada, ou seja, deve-se dar a publicidade por meio de um ato notarial formal que confere certeza, cumulativamente com a juntada de documento hábil para comprovar a entrega da coisa ou a efetiva prestação de serviços e por fim, a duplicata não pode ser expressamente recusada. A recusa é prevista no art. 8° da lei 5474/68 e só pode ser feita nos casos expressamente autorizados.

Dessa forma, a conclusão lógica é que a duplicata é um título bastante adequado a realidade do desenvolvimento das relações negociais do Brasil, tanto que exportou-se ao mundo. Por tal razão, tem peculiaridades que merecem respeito e destaque, quanto a sua causa e sua possibilidade de executividade.


REFERÊNCIAS:


COELHO, Fábio Ulhoa.
Curso de direito comercial. Vol 1. São Paulo: Saraiva, 2012.
MAMEDE, Gladston. 
Direito empresarial brasileiro: títulos de crédito. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.III
ILVA, Giselle Cristina Lopes da. 
Breves comentários sobre a Duplicata Mercantil. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 11 out. 2010. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.29248&seo=1>. Acesso em: 18 set. 2015.

Se a rosa tivesse outro nome, ainda assim teria o mesmo perfume.”

William Shakespeare

Este texto tem por objetivo passar um pouco da minha prática contratual. Deixo claro desde logo que não é texto científico, mas um pouco de vivência que pode ser útil aos apaixonados pelo direito civil que querem saber um pouco mais de como é escrever um contrato.

Contrato é um termo polissêmico utilizado especialmente por juristas, mas praticado por todos os cidadãos que têm vida cotidiana. Muito se fala no instrumento de contrato, entendendo o contrato como aquele papel assinado. Na realidade, isso representa mera representação escrita do negócio jurídico contrato.

Contratos na realidade são atos jurídicos bilaterais, ou seja, são emanações de vontades entre pelo menos duas pessoas que buscam fixar direitos e obrigações (GONÇALVES, 2012). Ora, os contratos como atos jurídicos tem forma livre, em regra, só sendo justificável a imposição de forma diversa quando prescrito em lei, conforme deixa bem claro o art. 107 do código civil que prescreve que os atos jurídicos serão livres, salvo quando a lei exigir forma especial.

Então, caro leitor, quando se fala em prática contratual, na realidade está se falando em prática de como escrever um instrumento de contrato escrito. De fato, o contrato escrito é importante, e diria até fundamental, na ordem jurídica do indivíduo, pois ele tem uma finalidade maior que propriamente a de contratar, tem o condão de trazer segurança jurídica no contrato.

A situação, leitor, é que contratar é algo que traz direitos e obrigações, mas quando os contratos são verbais, quando os contratos são tácitos, sejam aqueles pelo costume de realizar daquela forma, é extremamente difícil perquirir sobre os termos contratados, sobre quais direitos e obrigações estão vinculados. Dessa forma, é recomendável para a garantia de segurança nos negócios que os direitos e as obrigações estejam escritas.

A forma escrita do contrato importa no bom uso da linguagem. Wittgenstein, filósofo que esteve tratando do problema da verdade, traz a ideia que os homens não conhecem a verdade porque não são capazes de compreender aquilo que o outro diz. Ora, se é difícil compreender o que o outro diz por falta de padronização dos conceitos, quiçá quando está se tratando de conceitos que importam em ônus financeiro.

Assim, os contratos costumam ter uma estrutura definida. A estrutura não é fixa, mas sugestiva. O que importa para que o contrato tenha boa estrutura é que ele siga um caminho lógico. O contrato deve estar redigido de uma forma que as pessoas que o leiam percebam o que deve se extrair dele de maneira direta. Portanto, a escrita do contrato deve ser clara, precisa e sem rodeios. Não convém figuras de linguagem, termos dúbios ou cláusulas que gerem confusão.

É comum se utilizar modelos de Internet para realização de seus contratos. De fato, os modelos podem ser úteis, mas é comum passar defeitos neles ou faltar adequação às necessidades dos contratantes. Por isso, saber fazer o contrato é o método que mais trará segurança.

Enfim, um contrato inicia, em regra, com a sua titulação. Você deve indicar se o contrato é de compra e venda, se o contrato é de prestação de serviços, se o contrato é de empreitada.

É muito comum existir confusão entre prestações de serviços e empreitadas. A empreitada é aquele contrato o qual se entrega uma obra, que o importante é o objeto entregue; já a prestação de serviços, o foco é a atividade da pessoa, o que importa é o trabalho. A confusão de dá, porque tem gente que interpreta obra como construção civil, quando na realidade obra é todo e qualquer bem criado pelo esforço do trabalho humano a ser entregue ao contratante. Por exemplo, contrata-se um fotografo para fazer um álbum de casamento. Ora, o que importa é o álbum de casamento, e não propriamente se ele está fotografando de cima, de lado, se está fotografando conforme as ordens ou não. Assim, o contrato no qual se requer o álbum de casamento é típico contrato de empreitada e não contrato de prestação de serviços, como comumente oferecido.

Também há de se tomar cuidado, pois não é incomum existirem contratos inominados. O contrato é dito nominado quando previsto diretamente na lei, por exemplo a compra e venda, a doação, a empreitada, a prestação de serviços etc. O contrato é inominado quando não há previsão legal, o que não importa em ilegalidade deste. Ocorre que a regra do Direito Civil é a da liberdade de negociação. Você pode tudo aquilo que não é proibido, dessa forma, você pode criar todo e qualquer contrato, independentemente de estar previsto em lei ou não.

Após o título, geralmente se estabelece a qualificação das partes. Há quem coloque isso como uma cláusula contratual. É desnecessário, mas fica ao gosto do escritor. Importa deixar a qualificação da maneira mais precisa o possível. É muito comum qualificar tão somente com nome, CPF (ou CNPJ, quando pessoa jurídica), RG e endereço. Ora, a ideia do contrato é garantir segurança e a facilidade de encontrar a pessoa depois. Dessa forma, pode-se estabelecer na qualificação logo itens que todo cidadão tem, como e-mail, telefone ou qualquer outro contato ou individualização da pessoa.

O e-mail é interessantíssimo na ordem atual, em razão do Novo Código Processual Civil. Na previsão da nova lei, de acordo com o art. 319, a petição inicial deverá conter o e-mail do autor e do réu. Percebendo que o contrato é feito para os momentos bons e ruins e que eventualmente pode se tornar um litígio, é razoável deixar desde logo o e-mail para que possa instruir uma petição inicial completa em um futuro processo judicial.

Tendo as partes qualificadas, alguns contratos abrem os considerandos. O considerandos são termos anteriores que não representam cláusulas de obrigações, mas que são relevantes para o entendimento do contrato. Por exemplo, coloca-se “considerando que a empresa A situa-se no exterior, mas que realiza atividades no Brasil por meio da pessoa B qualificada acima”.  Tal disposição serviria por exemplo, para vincular o contrato ao contratante estrangeiro.

Em seguida, normalmente contém o objeto contratado. Deve-se descrever com a maior precisão possível o que será contratado, por exemplo, se for contrato de compra e venda, a coisa, a individualização dessa, a situação dela. O que importa no objeto é deixar claro que não haverá confusão entre o que de fato se deseja e o que está escrito. Portanto, a qualidade do que está se colocando é fundamental.

Quando há contraprestação pecuniária, ou seja, pagamento em dinheiro, é normal que se coloque em seguida do objeto. É algo natural: o objeto do contrato será aquele, o pagamento será a contraprestação pelo objeto. Se o contrato seguir de maneira normal, a pessoa prestará o objeto, a outra pagará o valor e todo o resto do contrato pode ser desnecessário.

Depois é bom colocar os direitos e deveres do contrato. Essa parte causa muitos problemas práticos. A situação é que é comum se fazer o contrato vinculado a uma parte, você faz o contrato para o seu cliente. Assim, gera-se contratos desiguais, com cláusulas leoninas.

É extremamente não recomendado fazer contratos parciais. Como já dito acima, contratos são atos bilaterais por natureza, de forma que se eles ficarem desiguais, desproporcionais, a probabilidade de necessitarem de revisão aumenta. Assim, se fizer um contrato com obrigações só para uma parte, ou com obrigações manifestamente desproporcionais, certamente este não trará segurança jurídica, pois será passível de revisão judicial futura. Um bom contrato é equilibrado, pois é feito para ser cumprido.

Após isso, costuma-se prever o inadimplemento, o descumprimento de obrigações. Portanto, deve-se estabelecer as consequências de não cumprir as obrigações contratadas, o que deve acontecer com quem deixa de cumprir as responsabilidades assumidas.

Uma estrutura normal prevê após o inadimplemento as causas de rescisão. Na realidade, a rescisão divide-se em distrato, resilição e resolução. O distrato é o contra contrato, ou seja, é quando as partes realizam um ato bilateral para cancelar os efeitos da primeira. Na realidade não é necessário escrever previsão para isso no contrato, mas por questão de segurança jurídica pode-se deixar.

A resilição é importante se prever. Resilir e desistir unilateralmente. A regra é que nos contratos por tempo determinado não cabe resilição unilateral, salvo disposição contratual expressa, e que nos contratos por tempo indeterminado cabe resilição unilateral expressa em razão da lei, conforme o art. 473 do código civil. É bom se estabelecer se as partes poderão encerrar o contrato a qualquer tempo ou não e que custos isso terá.

Por fim, a resolução é o término do contrato por descumprimento das obrigações. Deve ser previsto de maneira mais específica possível para evitar interpretações futuras dúbias, se o descumprimento da obrigação A ou B representa mero inadimplemento ou se é causa para encerramento do contrato.

Ao fim dos contratos costuma-se estabelecer disposições gerais, como foro de eleição, assinaturas, responsabilidade pelo sigilo de informações entre outras. Não há como se fazer um rol exaustivo para isso. Ainda há muitas pessoas que colocam esses termos em cláusulas a parte. Enfim, não há fórmula pronta, mas deve-se saber que esses itens existem. Mais que isso só a prática mesmo trará, pois dependerá da adequação do seu contrato à necessidade de seus clientes.

A conclusão do texto é que os instrumentos de contrato buscam trazer segurança jurídica. Não há caminho mágico ou fórmula pronta para fazer um bom contrato, nem é possível aprender tudo com a mera leitura das experiências alheias, mas sempre é possível ver dicas, entender situações e porque não melhorar os seus modelos contratuais para o futuro.


REFERÊNCIAS:

GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2012.


“Quem só de direito sabe, nem de direito sabe” (Atribui-se à Rui Barbosa)

Os crimes podem ser realizados individualmente, mas comumente são realizados por conjuntos de pessoas. Em certos momentos, há a tipificação da reunião de pessoas para cometer crimes, o que pode configurar tanto um mero concurso de agentes, quanto a formação de um crime de organização criminosa. Assim, este texto busca diferenciar essas possibilidades dentro do âmbito do direito penal, tomando por ordem de explicação as organizações criminosas, seguidas das associações criminosas e finalizando com o mero concurso de pessoas.

Details

Vou-me embora pra Pasárgada
Lá sou amigo do rei
Lá tenho a mulher que eu quero
Na cama que escolherei”

Manoel Bandeira

 

O transporte sempre teve especial relevância na humanidade. Tanto é dessa forma, que em muitos Estados transportar bens ou pessoas era atividade essencial não incumbida aos particulares. Ora, o veículo automotor dá especial relevo às querelas relativas aos transportes, no passo que é o meio urbano grande utilização e vinculado a inúmeros sinistros.

Os acidentes de trânsito eventualmente geram responsabilização para diversas pessoas, como deveres jurídicos decorrentes de obrigações que surgem por imposição legal. Dessa forma, quem causa dano no trânsito acaba por ter o dever de indenizar, mas convém fazer o questionamento: até que ponto incidirá a responsabilidade do proprietário por danos causados em veículos de via terrestre?

Nem sempre o condutor do veículo é o proprietário. Por outro lado, o proprietário tem deveres com o bem e com a própria sociedade ao deixar outrem guiar seu automóvel. A escolha do condutor, portanto é questão fundamental para fixar a responsabilidade civil, bem como a culpa ou não dele pela realização do acidente.

A responsabilidade civil, com o dever de indenizar parte de três pressupostos essenciais e indispensáveis para existir. Assim, os pressupostos para a responsabilização civil são: a existência de dano, nexo causal e culpa. Gonçalves (2012, p.51) inclui a ação ou a omissão como pressupostos, dizendo que os pressupostos são: a ação ou omissão, entendida como a presença de conduta que enseje dano, culpa ou dolo do agente, dando-se pela responsabilidade subjetiva, relação de causalidade, como sendo a relação causa e efeito entre a ação e o dano e o dano propriamente dito.

A ação ou omissão, cumpre dizer, que pode ser própria ou de terceiro. Na realidade esse pressuposto é para afastar fatos jurídicos em sentido amplo.

Entende-se por dano como a perda patrimonial ou ético-afetiva, o que se estende pelo dano material, como perda patrimonial propriamente dita, dano moral, quanto há ferimento ao patrimônio ético da dignidade protegida constitucionalmente, seja este a dor, o sofrimento íntimo, a honra, a imagem ou outra garantia da pessoa humana que não o patrimônio e o dano estético, que é aquele decorrente propriamente da imagem visível e da aparência em relação aos outros.

Já por nexo causal, entende-se como aquele vínculo subjetivo e jurídico que existe entre o causador do dano e o sofredor do evento. Para explicar o nexo causal, Ayrão (2010, p.15) explica que há diversas teorias sobre o tema.

O autor elenca 3 (três) teorias úteis para compreender o nexo causal:

1) A teoria da condição sine qua non, seja esta aquela que diz que se dá o nexo causal quando a conduta é imprescindível para a ocorrência do evento danoso; a implicação dessa teoria no ponto de vista prático é a redução ao infinito do nexo causal, pois toda conduta seria reflexo inevitável de outra. Por exemplo: Se há uma batida em veículo automotor, foi indispensável o condutor, mas foi indispensável também que ele tenha comprado um veículo, que também foi produzido por uma fábrica, assim o fabricante também foi indispensável e isso seguiria em uma linha infinita.

2)  A teoria da Causalidade adequada, é  aquela na qual este vínculo se perfaz como o desdobramento de uma conduta, sendo este desdobramento extraordinário da realidade comum; a consequência dessa teoria é a não vinculação de pessoas com condutas relevantes para a ocorrência do fato, confundindo com a existência de culpa.

3) A teoria da Necessidade da Causa, sendo esta aquela que diz: “Segundo essa subteoria, o evento causador do dano – ou eventos, pois poderá ser mais de um – é aquele que, numa cadeia de eventos, puder ser considerado como imprescindível, necessário, para a deflagração do dano” (p-18). A consideração que se faz nessa é que o vínculo se dá com a analise conjunta da imprescindibilidade da conduta e da extraordinariedade do evento.

Assim, a teoria adotada atualmente é a da necessidade da causa, sendo aquela na qual a conduta é imprescindível para a ocorrência do dano, mas sendo também reflexo extraordinário do ato do agente. Dessa forma, culpa e nexo causal ganham aproximação lógica dentro desse sistema, mesmo mantendo-se institutos de direito diferentes.

Por fim, cumpre salientar que a responsabilidade civil, em regra, tida por subjetiva, depende da existência dos elementos de dolo ou culpa (culpa latu sensu). Por dolo entende-se pela conduta voluntária visando o fim de causar o evento e por culpa como a conduta realizada com imperícia, falta de conhecimento técnico, imprudência, atitude com excessos, sem os devidos cuidados e negligência, conduta que inobserva o mínimo necessário para se ter segurança.

Assim, para se perquirir se houve responsabilidade civil ou não, faz-se necessário averiguar se ocorreu o suprimento dos três pressupostos acima descritos, senão vejamos. No caso do acidente causado pelo condutor e a responsabilidade do proprietário, separa-se:

1) O dano – quando um acidente causar dano, seja este perda patrimonial ou dano de outra ordem, poderá ser indenizável. No caso de acidentes em via terrestre é comum a existência de dano material, pelos prejuízos causados pelo sinistro, dano moral, por exemplo com a morte ou lesão grave de algum dos envolvidos e mesmo danos estéticos, por comumente deixar lesões que desfiguram e tornam a imagem exposta de maneira negativa. Há quem defenda que dano estético decorre do dano moral, mas a jurisprudência adota como elemento distinto.

2) O nexo causal – o nexo causal do motorista é fácil notar, pois ele é quem se encontra com a relação direta com o bem e com o sinistro. A do proprietário merece destaque posterior

3) A conduta culposa – A conduta culposa dá-se quando o condutor deixa de tomar os cuidados adequados, por exemplo: dirige embriagado ou desrespeita as normas de trânsito. A do proprietário seguirá os comentários abaixo.

Geralmente se entende o nexo causal do proprietário em razão da conduta de entregar o veículo à pessoa não idônea ou imprudente para dirigir. Há de se tomar cuidado, pois facilmente, por essa ideia, se cairia na redução ao infinito, descrita por Ayrão (2010). Portanto, para fixar o nexo causal, segundo as teorias modernas, faz-se imprescindível conciliar também a questão da conduta culposa do proprietário.

Para tal, entende-se que há o dever inerente de ser proprietário do veículo em escolher bem os condutores. A má escolha enseja responsabilidade, comumente chamada culpa em eligendo, ou culpa na escolha. GONÇALVES (2012, p.52) define culpa em eligendo como culpa na escolha do representante, já culpa em vigilando como falha nos deveres de fiscalização. Ambas tem proximidade e são os termos usados para fixar a responsabilidade do proprietário.

Existindo a culpa na escolha, isso implicará inevitavelmente em nexo, que por consequência fixará a responsabilidade civil do proprietário. Assim, a ocorrência do evento pressupõe a culpa do proprietário na escolha, que só pode ser afastada com a comprovação de alguma excludente, sejam estas a culpa exclusiva da vítima ou ausência de culpa latu sensu.

Analisando frente à realidade constitucional brasileira, é esperado para a responsabilização civil o suprimento também dos pressupostos da boa-fé objetiva, consagrados constitucionalmente com as condutas que respeitam a dignidade humana. Dessa forma, com o fenômeno da constitucionalização do direito civil, os questionamentos acerca da manutenção ou não de uma obrigação devem estar adequados ao ordenamento (Tepedino, 2004). Portanto, a responsabilização do proprietário pode não ser vista como absoluta tal qual discutido na doutrina brasileira.

O assunto da responsabilidade do proprietário mostra que a escolha do condutor é fundamental, mas que o proprietário pode se esquivar quando demonstrar que tomou todas as precauções na escolha do condutor. Nesse sentido, Azevedo (2008, p. 64), diz:

Em contrapartida, só é possível ao réu produzir prova de força maior ou culpa da vítima, no intuito de se escusar da responsabilidade pelo dano. Entretanto, há julgado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o proprietário do veículo se exonera da responsabilidade pelo dano se provar que tudo fez para impedir a ocorrência do fato.

Seguindo nessa ordem, cabe analisar a jurisprudência acerca do tema.

O Supremo Tribunal Federal não tem muitos julgados recentes com a matéria, pois ela se afasta da discussão constitucional, merecendo destaque o julgado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. REPARAÇÃO DE DANOS. II – E RESPONSÁVEL AQUELE CUJO NOME FIGURA COMO PROPRIETARIO DO VEÍCULO NO REGISTRO DE TITULOS E DOCUMENTOS, AINDA QUE PRATICADO POR OUTREM A QUEM FOI VENDIDO O AUTO MOTOR CAUSADOR DO ACIDENTE, EM CONFORMIDADE COM O QUE DISPOEM OS ARTS. 135 DO CÓDIGO CIVIL, C.C. O 129 N 7, DA LEI DOS REGISTROS PUBLICOS (LEI N 6.015/73). APLICAÇÃO DA SÚMULA N 489. PRECEDENTES DO S.T.F. (RE NS. 64.111, RTJ 47/760; E 61.578, RTJ 40/133). III – RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (RE 89775, Relator(a): Min. THOMPSON FLORES, Primeira Turma, julgado em 08/04/1980, DJ 09-05-1980 PP-03231 EMENT VOL-01170-02 PP-00360)

Notório que não é razoável basear estudo por julgado do Supremo Tribunal Federal de 1980, anterior ao código civil atual (2002) e mesmo em momento anterior a realidade constitucional prevista. Por outro lado o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem relevância no tema pela pertinência temática: a jurisprudência dominante no STJ, com julgado de 2015, faz manter a presunção de culpa do proprietário da escolha:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE FILHO CAUSADA POR ACIDENTE DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO PELOS DANOS CAUSADOS PELO CONDUTOR. PRECEDENTES. PRETENSÃO DE QUE SEJA FORMADA NOVA CONVICÇÃO ACERCA DOS FATOS DA CAUSA A PARTIR DO REEXAME DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

Segundo a jurisprudência do STJ, o proprietário do veículo responde solidariamente pelos danos decorrentes de acidente de trânsito causado por culpa do condutor, pouco importando que ele não seja seu empregado ou preposto, ou que o transporte seja oneroso ou gratuito.

Assentada pela Corte de origem a premissa fática de que um dos demandados é o proprietário do automóvel, o qual confiou o bem ao condutor que culposamente deu causa ao evento danoso, a responsabilidade solidária daquele tem que ser reconhecida.

Modificar essa conclusão implicaria rever o quadro fático delineado no acórdão recorrido, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

A qualificação jurídica dos fatos ou a fundamentação desenvolvida pelo demandante na petição inicial não vincula o órgão jurisdicional, já que os limites objetivos do processo são fixados a partir do pedido, de acordo com a pacífica jurisprudência do STJ.

Precedentes

Se o agravante não traz argumentos aptos a infirmar os fundamentos da decisão agravada, deve-se negar provimento ao agravo regimental.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 692.148/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 26/06/2015)

 

Esse entendimento já é balizado por outros anteriores, conforme se nota nos julgados do STJ – AgRg no AREsp: 234868 SE 2012/0201643-9, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 02/05/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2013 e no – REsp: 1044527 MG 2008/0058520 Relatora Ministra NANCY.

Da mesma forma há registro no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, conforme o Julgado:

PROCESSO CIVIL. CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MOTORISTA DO CAMINHÃO QUE OCASIONOU O ACIDENTE COLIDIU COM MOTOCICLISTA. FATO INCONTROVERSO. RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL/2002. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO MAS NÃO PROVIDO.

1. Trata-se, na origem, de ação indenizatória movida em decorrência de acidente de trânsito, ocasionado por motorista de caminhão (preposto do promovido), que acarretou diversas lesões à vítima.

2. É fato incontroverso a ocorrência do sinistro, bem como a culpa do motorista do caminhão (preposto do promovido), mediante análise via prova pericial realizada, prova esta que acarreta a rejeição da tese recursal acerca da culpa exclusiva da vítima para ocorrência do acidente. Inexistem nos autos quaisquer indícios que imputem culpa da vítima para ocorrência do fato.

3. Embora o recurso indique a ausência de responsabilidade civil, bem como a não comprovação do nexo de causalidade que obstaria o dever indenizatório, não prospera a tese pois trata-se de defesa genérica, não impugna especificamente os argumentos autorais, nem refuta os fatos analisados. Assim, a mera alegação de inexistência de responsabilidade civil não é suficiente para rejeição do pleito autoral. Atraiu para si o ônus da prova, e diante da não comprovação das alegações, acarretou a incidência do artigo 333, inciso II do Código de Processo Civil. Precedentes.

4. Assim, pela aplicação dos artigos 186; 927 e 932, inciso III, todos do Código Civil/2002, verifica-se que a parte promovida deve ser responsabilizada, diante da conduta ilícita do preposto (responsabilidade objetiva decorrente da culpa in eligendo).

5. Diante do exposto, não há razões para afastar o entendimento anteriormente adotado em decisão monocrática, mormente porque também amparado em vasta jurisprudência, devendo, pois, ser mantida a decisão proferida anteriormente.

6. Agravo Regimental conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Regimental, autuados sob o nº 0023584-47.2006.8.06.0001/50000., em que são partes as pessoas acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores da 5ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em julgamento de sessão, por unanimidade de votos, em CONHECER do recurso, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão guerreada, tudo nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 05 de agosto de 2015. FRANCISCO BARBOSA FILHO Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS Relator PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA(Relator(a): TEODORO SILVA SANTOS; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 5ª Câmara Cível; Data do julgamento: 05/08/2015; Data de registro: 05/08/2015; Outros números: 23584472006806000150000)

Afastando esse entendimento, somente com a comprovação bastante segura da ausência de culpa, pois há tribunais que entendem que a presunção de responsabilidade em eligendo do proprietário não é absoluta, fica para referência o julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO –  ACIDENTE DE VEÍCULOS -RESPOSABILIDADE CIVIL – MOTORISTA PREPOSTO -PROPRIETÁRIO CAVALO MECÂNICO – CULPA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – CARRETA ACOPLADA – PROPRIETÁRIO – CULPA INEXISTENTE. – A responsabilidade no nosso direito ainda é pessoal e é dirigida àquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a alguém ainda que exclusivamente moral, fica obrigado a indenizar. É de se destacar deste art. 186 do Código Civil atual o pronome aquele. Por força do dispositivo acima, não se vê o apelante Antônio Francisco de Souza autor de qualquer ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a alguém. O simples fato de ser proprietário dessa carreta e cedê-la em comodato ou não, não foi a causa do acidente. A cessão onerosa ou gratuita de sua carreta para que posse lhe atribuir culpa esta haveria de estar perfeitamente provada nos autos, sendo isso ônus do autor. A carreta não pode ser considerado como veículo porque não tem força própria. (Des.(a) Batista de Abreu, Data de Julgamento: 27/10/2010 Data da publicação da súmula: 17/12/2010)

Dessa forma, há a responsabilidade do proprietário na escolha do condutor, considerada verdadeira presunção de culpa e de nexo causal, quando não houver provas seguras e cabais que este tomou todos os cuidados necessários para a boa escolha do condutor.


REFERÊNCIAS:

Ayrão, Vladimir Mariani Kedi. Breves Apontamentos sobre o Nexo Causal na Responsabilidade Civil,monografia de conclusão de curso, in Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2010

AZEVEDO, Aline Passos de. Responsabilidade civil em acidentes de trânsito automobilístico – aspectos relevantes da legislação, doutrina e da jurisprudência.in Semina: Ciências Sociais e Humanas, Londrina, v. 29, n. 1, p. 61-74, jan./jun. 2008

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade civil. 7ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Tepedino, Gustavo.  NORMAS CONSTITUCIONAIS E DIREITO CIVIL. In: Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N° 4 e Ano V, N° 5 - 2003-2004

 

A questão relativa ao uso de drogas tem relevância em diversos grupos sociais ao longo da história da humanidade. Existem relatos de uso e abuso de drogas desde o início das civilizações conhecida. Assim, o uso de drogas pode ser descrito mesmo como um fato social, do ponto de vista sociológico.

Na realidade, ao contrário do uso, a criminalização das drogas é matéria recente e que hoje traz muito interesse da comunidade como um todo, por tratar como questão de saúde e de segurança pública. Quem defende a criminalização entende que o interesse da coletividade surge de maneira superior e indelével sobre o direito das pessoas negociarem certos bens pelo uso que dá neles, no caso, os bens são substâncias com efeitos nocivos ao cidadão e à coletividade.

A discussão quanto a legitimidade para se legalizar ou criminalizar as drogas perpassa por discussão ampla, que envolve política, adequação social, medicina, criminologia e… até mesmo o Direito. Assim, aqui no Brasil existem vários movimentos que buscam tanto aparato repressivo maior quanto menor quanto as drogas. Ainda existem movimentos relativos descriminalização de drogas específicas ou pessoas que defendam a descriminalização geral.

Possivelmente o movimento que mais chama atenção é o que pede a descriminalização da Cannabis Sativa, a maconha, que ao longo dos anos leva inúmeras pessoas para à marcha pedindo a descriminalização da droga. Convém lembrar que esse movimento foi tido por Constitucional na ADI 4274 do Supremo Tribunal Federal.

O ponto desse artigo não é propriamente a criminalização ou não, mas a competência e atribuição para se “legalizar” ou não uma droga. Ocorre, caros leitores, que se criou uma ideia, durante inúmeras discussões no parlamento, que a lei deveria descriminalizar a maconha, mas deixo a pergunta, é por lei mesmo que deve ser feito? Para instigar mais a discussão lembro que existe a Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral no Supremo Tribunal Federal que questiona a constitucionalidade do art. 28 da lei 11.343 de 2006 (a lei de tóxicos).

Dessa forma, primeiro deve-se entender que competência é um termo atécnico para o caso. Competência é a medida da jurisdição, dessa forma competência tem ligação com princípio do juiz natural e quem eventualmente julgará um litígio decorrente de uma relação jurídico. Martins (2012, p. 183) define competência como:

A competência limita a jurisdição, na medida que se atribui ao órgão jurisdicional atribuição para conhecer e julgar determinada matéria ou determinada pessoa, não lhe permitindo julgar tudo.

Dessa forma, talvez o termo atribuição constitucional ou legal fosse mais adequado. Todavia, há inúmeros autores que tratam do tema chamando de competência constitucional ou de repartição de competências, dizendo ser competência tão somente a faculdade jurídica atribuída a um órgão ou agente Público para emitir decisões e realizar suas funções.

De fato, não adianta ficar discutindo se adequado o termo competência ou não. Importa descobrir se as medidas emanadas, as decisões tomadas estão sendo pelo órgão adequado. Assim, quando se falar em competência, estará se entendendo de modo amplo.

Então, para saber a resposta da nossa pergunta devemos perquirir primeiramente por conhecer a lei, o tipo penal que torna proibido o uso e a comercialização de drogas. Na realidade, as drogas no Brasil são proibidas de acordo com a lei de tóxicos. Os artigos que trazem mais relevância, por tipificar os principais crimes, sejam estes o de uso e o de tráfico respectivamente são seus arts. 28 e 33.

O art. 28 da lei de drogas criminaliza o uso de drogas, é a punição do usuário. Este não tem punição no sentido de conferir pena privativa de liberdade, mas traz punição penal de advertência, prestação de serviços e medida educativa. Pode parecer algo brando, leitor, mas de fato não é, pois isso tem outras implicações como a perca da primariedade e, portanto, critério fixador para reincidência, sem contar o evidente estigma social produzido pela pena.

Por outro o art. 33 da lei de tóxicos prevê um rol bastante extenso de condutas que consideram não mais como usuário, sendo os núcleos:  importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Esse artigo é o que traz importância para fixar a competência para criminalizar ou não uma droga. Ora, caro leitor, são 19 condutas proibidas para se ter com drogas, mas ele termina dizendo “droga em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Em nenhum desses é expresso o que seria “droga” ou quais seriam as drogas proibidas. Então, pelo espectro legislativo só se sabe que há drogas proibidas e que é proibido fazer uma diversidade de coisas com ela.

Em Direito Penal essa norma que faz remissão à outra para fixar sua abrangência é a típica norma penal em branco. É nesse sentido que a lei 11.343 na verdade, quase como um todo parte desse tipo de norma, pois é necessário para sua compreensão à outra norma para sua aplicação (FERREIRA, 2009).

Ora, se a lei de drogas é uma norma em branco, isso implica dizer que a definição de drogas não se encontra nela. Na realidade, as drogas entendidas como ilícitas, atualmente são as drogas assim definidas pela ANVISA.

Dessa forma, analisar a competência para criminalizar as drogas é matéria não somente do Legislativo, mas também do Executivo. Na realidade, para descriminalizar uma droga específica há muito mais ligação com a norma emitida pelo Poder Executivo, no caso a resolução da ANVISA, que propriamente de uma lei do Poder Legislativo. Por outro, a descriminalização total de crimes, que seria abolição do crime de tráfico e de uso, por exemplo, são matérias típicas do Legislativo.

O Legislativo até poderia criar um adendo à lei de tóxicos e descriminalizar certa substância, mas tal método fugiria ao padrão de normas, afinal não ficou como atribuição deste definir drogas. Assim, o baile de discussões no parlamento com isso surge realmente como um “show para inglês ver” e conseguir votos, no qual os defensores da bancada da bala defendem rigor no tipo, que eles não podem interferir, e o defensores da bancada da erva defendem uma descriminalização que não deve partir de lá.

Na realidade, há vários países que adotam sistema no qual a lei confere limites e critérios para as normas penais em branco. Por exemplo, no A Espanha utiliza de critérios estabelecidos em lei para desconsiderar a punibilidade, como quantidade drogas (Wiegert e Azevedo, 2008). Tal critério é estabelecido em lei e também poderia ser no Brasil. Todavia, como já dito anteriormente, isso não estaria no caminho das atribuições estabelecidas.

O Judiciário, por sua vez, também é preso à legalidade, não podendo descriminalizar ou criminalizar conduta alguma. Todavia, existindo flagrante inconstitucionalidade de certa norma pode retira-la a validade. É nesse sentido que se discute o RE 635659.

O discurso mais aclaratório e simples que explica a situação nesse recurso com repercussão geral é a defendida por Pierpaolo em sustentação para convencer os ministros do supremo:

Por fim, fica claro que na realidade a atribuição par lidar com a questão da criminalização ou das drogas é do Executivo, ao definir que substância A ou B é ilícita para fins penais, a competência acerca da descriminalização das drogas, como gênero recairia ao legislativo e a exclusão de qualquer das normas emitidas em desacordo com a constituição é matéria de atribuição típica do judiciário.


Referências:

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=298109 < acessado em 28 de agosto de 2015>

FERREIRA, Annecy Lourinho Da Silva. O uso da drogas e o sistema penal. A relação entre a proibição e a redução de danos. in revista da escola de magistratura do estado do rio de janeiro. Rio de Janeiro, 2009.

,BITENCOURT, Cezar Roberto .Tratado de Direito Penal.  17. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo : Saraiva, 2012.

MARTINS, Benedito Mamédio Torres. Elementos para Teoria Geral do Processo. São Paulo: Nelpa, 2012.

WIEGERT, Mariana Assis Brasil; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. A Criminalização do Uso de Drogas e a Expansão do Punitivismo no Brasil. In: III Mostra de Pesquisa da Pós-Graduação PUCRS. Rio grande do Sul, 2008. Disponível em: < http://www.pucrs.br/edipucrs/online/IIImostra/CienciasCriminais/62668%20-%20MARIANA%20DE%20ASSIS%20BRASIL%20E%20WEIGERT.pdf> acessado em <28 de agosto de 2015>.

 

Esta cova em que estás, com palmos medida

É a conta menor que tiraste em vida

É de bom tamanho, nem largo, nem fundo

É a parte que te cabe deste latifúndio

Não é cova grande, é cova medida

É a terra que querias ver dividida

É uma cova grande pra teu pouco defunto

Mas estarás mais ancho que estavas no mundo

É uma cova grande pra teu defunto parco

Porém mais que no mundo, te sentirás largo

É uma cova grande pra tua carne pouca

Mas à terra dada não se abre a boca

É a conta menor que tiraste em vida

É a parte que te cabe deste latifúndio

(É a terra que querias ver dividida)

Estarás mais ancho que estavas no mundo

Mas à terra dada não se abre a boca.

(MORTE E VIDA SEVERINA. João Cabral de Melo Neto).

O direito à propriedade é uma garantia fundamental, protegida na Constituição, tida como Direito Humano primário e essencial ao modelo de estado econômico adotado. Dessa forma, Leal (2012, p.53) diz que o direito de propriedade é decorrência da ideia de liberdade, mais precisamente do conceito de que o homem tem o poder de decidir fazer o que quer com seu corpo e o domínio sobre si mesmo.

Ora, a lógica é que se o homem é livre para dominar a si mesmo, ele também é livre para dominar e associar bens e produtos. Hannah Arendt (2004, p.122-123) chega a dizer que a noção de propriedade é inerente ao próprio processo vital.

Corroborando com a natureza humana a noção econômica impõe a propriedade também como um meio de distribuir a riqueza, vez que os bens são limitados. Por outro lado, o ser humano notou que era possível a apropriação não só sobre bens físicos, palpáveis, mas também sobre ideias. Daí surge a noção de propriedade intelectual. Há de se fazer ainda o parêntese que há quem discorde da própria necessidade da propriedade intelectual, por não representar bem escasso, mas para o presente artigo não serão feitos questionamentos acerca do assunto.

A propriedade intelectual foi definida segundo o art. 2°, inciso VIII da Convenção de Estocolmo de 1967, como a soma dos direitos relativos às obras literárias, artísticas e científicas, às interpretações dos artistas intérpretes e às execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e às emissões de radiodifusão, às invenções de todos os domínios da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas industriais, comerciais e de serviço, bem como às firmas comerciais e denominações comerciais, à proteção contra a concorrência desleal e todos os outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial, científico, literário e artístico. Rossini, diz ainda que a propriedade intelectual se divide em propriedade industrial, regulamentado pela lei 9.276/96 e o Direito Autoral regulamentado pela lei 9.610/98.

Para garantir a proteção do direito autoral, foi criado o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD), uma pessoa de direito privado, sem fins lucrativos, pela lei 5.988 de 1973 e regulado também pelas Leis Federais 9.610/98 e 12.853/13, cujo principal objetivo é centralizar a arrecadação e distribuição dos direitos autorais de execução pública musical.

O ECAD define direito autoral como “um conjunto de prerrogativas conferidas por lei à pessoa física ou jurídica criadora da obra intelectual, para que ela possa gozar dos benefícios morais e patrimoniais resultantes da exploração de suas criações”.

Assim, o ECAD realiza as cobranças judiciais e administrativas dos valores devidos em termos de direitos autorais. Todavia, resta saber qual o limite da possibilidade de cobrança desse tipo de direito.

Para tal, é razoável analisar o caso das cobranças dos direitos autorais quanto a radiodifusão, uso de televisões, rádios e disponibilização de músicas em quartos de hotéis, tema esse que já rodeou a jurisprudência nacional.

Primeiro deve-se analisar a legalidade da forma de cobrança escolhida pelo ECAD, em seguida a legalidade da cobrança em si. O ECAD cobra os direitos autorais por resolução interna, sem observar critérios de lei, mas geralmente autorizado pelo autor. Quando há autorização expressa do autor, é fácil perceber a legalidade da cobrança, já quando não há autorização expressa, fica-se no entendimento que a lei permite ao ECAD arrecadar os direitos autorais para futura redistribuição, conforme o art. 9° da Lei nº 12.853, de 14 de agosto de 2013.

Tal autorização ainda é discutida nos tribunais, mas há precedentes do STJ, como no Agravo Regimental em Recurso Especial 955837, julgado pela segunda seção, de Ministra Relatora Nancy Andrighi, em 27 de junho de 2013, que acata a legitimidade do ECAD, mesmo ausente a prova da filiação.

Então se deve analisar o aspecto material. Nesse ponto, a legislação considera que é expressamente proibida a utilização, sem autorização do autor, que pode ser remunerada ou não, a divulgação publica da obra. Considerando para tal divulgação pública também aquela em local de grande circulação. Então vem o questionamento, os hotéis são locais de circulação pública?

A a lei nº 11.771/2008, que prevê a Política Nacional de Turismo diz que a hospedagem se dá em “unidades de frequência individual e de uso exclusivo do hóspede”. Considerando de maneira sistemática o ordenamento o uso do hotel não se dá como caráter público. Ainda assim, ninguém opta por se hospedar em local somente pelo fato ter programação televisiva ou de ter radiodifusão nos quartos, não atraindo ,portanto, a lucratividade que justifica a proteção intelectual. Esse foi o entendimento na ação 0097893-34.2009.8.06.0001, proferido pela Doutora Francisca Francy Maria da Costa Farias, juíza de direito da 13° Vara Cível da Comarca de Fortaleza.

Por outro lado, existem vários julgados em outros tribunais que tem entendimento diverso, por considerar que o fato de se obter lucro indireto e o hotel estar para utilização da comunidade, justifica a proteção da propriedade intelectual e a intervenção do ECAD na cobrança das taxas.

Dessa forma, Tribunais como o TJ de Minas Gerais entende devida a cobrança se nas áreas comuns, não sendo exigível dentro dos quartos, todavia, mesmo tem decisões que reconhecem a legitimidade da cobrança do ECAD quanto aos quartos, sendo a jurisprudência dissonante.

O Tribunal do Rio Grande do Sul também tem julgados recentes favoráveis à tese da impossibilidade de cobrança, mas com outros que consideram plenamente viável em respeito as decisões do STJ.

O Superior Tribunal de Justiça tem a súmula 63, que considera que são devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de musicas em estabelecimentos comerciais. Para tal, entende que o setor hoteleiro é considerado estabelecimento comercial, sendo o julgado mais recente acatando a possibilidade o Agravo Regimental em Recurso Especial de número 1442515 do Rio Grande do Sul, julgado na Terceira Turma, com ministro relator Moura Ribeiro.

Daí, conclui-se que há uma tendência para a maior garantia da proteção à propriedade intelectual, sendo considerado o fator lucratividade com a ideia alheia. Para tal o ECAD mostra-se como instituição hábil a cobrar as taxas relativas ao uso desse direito. Por fim, diz-se que o setor hoteleiro é responsável pelos direitos autorais pelos usos de televisões, rádios uso de músicas e DVDs, mesmo que ainda exista entendimento dissonante ao redor do país.

Ah! Toda a alma num cárcere anda presa, soluçando nas trevas, entre as grades  Do calabouço olhando imensidades, Mares, estrelas, tardes, natureza. (CRUZE E SOUZA – O CISNE NEGRO).

Nesse clima de operação Lava-Jato, investigações de políticos e crimes de colarinho branco, é muito comum se utilizar de todas as armas jurídicas para fundamentar e justificar todo tipo de formação que possa levar a uma condenação. É nessa atmosfera que já está se falando mais uma vez em aplicação da teoria do domínio do fato, mas afinal, o que diabos é essa teoria e como porque ela é importante?

Na realidade, essa teoria foi bastante alardeada após a ação penal 470, conhecido caso do Mensalão, e bastante criticada por diversos doutrinadores, tendo inclusive parecer do próprio criador dela Claus Roxin, dizendo que não seria propriamente aplicação da tese utilizada por ele. Todavia, o Domínio do fato já era tese reconhecida no direito brasileiro em tempos pretéritos e a sua analise depende de um conhecimento prévio, seja este o conhecimento de autoria.

A autoria em direito penal é assunto bastante relevante, sendo criador de diversas teorias, em razão da organização e da diversidade de participação na atividade criminosa. Em princípio, há de pensar que é bastante pueril e ingênuo entender o que seria o autor de um crime: autor é quem pratica o ato típico, ilícito e culpável, ora, autor é quem comete o crime… O problema é que os crimes são cometidos por várias pessoas, e quando assim o é, nem todos praticam o fato criminoso, mas todos atuam com maior ou menor importância para o surgimento deste. Nesse sentido, o Direito Penal precisou evoluir no sentido de encontrar uma teoria jurídica que esclarecesse critérios seguros quanto a fixação da autoria.

Então, a doutrina geralmente tem divisões entre teorias monistas e dualistas (MIRABETTI, 2011, p.211), ou entre teorias restritivas, extensivas e mistas (JESUS, 2010. p.450). Para esse artigo, optou-se por explicar apenas pelas teorias restritivas, extensivas e mistas.

Entende-se por teoria restritiva aquela na qual autor é tão somente aquele que realiza o fato típico ilícito e culpável, sendo qualquer outra pessoa que participe do crime de maneira lateral, mas sem realizar o tipo nuclear, este estaria fora do crime. Por exemplo: No assassinato de Júlio César, Imperador Romano, cada senador deu uma facada. Em sua defesa, eles alegaram que suas condutas, individualmente, não causaram a morte do Imperador e, portanto, estariam livres de pena. Alegaram, portanto, uma teoria restritiva da autoria.

Por outro lado, há a teoria extensiva da autoria. Nessa considera-se o dolo, ou seja, o binômio consciência do dano e vontade de gerar o ato, e não propriamente a realização da conduta típica. Por essa teoria, todos os senadores responderiam por homicídio.

Por fim, vem as teorias mistas, sejam aquelas que tentam fixar um critério que nem seja tão brando quando os critérios adotados pela teoria restritiva, nem seja tão rigoroso quanto os adotados pela teoria extensiva. Nesse ponto que se enquadra a teoria do domínio do fato, mas afinal, o que é essa tal teoria do domínio do fato.

A teoria do domínio do fato surge no Direito Penal alemão, que adotava sistema restritivo (e monista), bastante similar ao modelo brasileiro. Assim, Claus Roxin, estudando Welzel, pensou em como se aplicaria o finalismo em termos de teoria da autoria, dizendo que a autoria se daria pelo controle do fato (Over Control theory, em inglês).

Então, para se fixar a autoria em um crime, deveria se entender a relevância da conduta da pessoa para a ocorrência do delito, percebendo a sua imprescindibilidade ou não. Essa imprescindibilidade seria demonstrada pela possibilidade do controle da ocorrência do crime, que seria, na visão de Leite (2013, p. 16-18) como sendo o domínio da ação, ou seja, a própria realização da conduta, o domínio da vontade, ou seja, quando o outro é mero instrumento para a realização do crime e por fim o domínio funcional do fato, que seria, em um crime de organização, quando a presença e o dolo daquela pessoa fosse indispensável para estruturar, organizar e fazer existir o crime.

De todo o exposto, a conclusão é bastante lógica, a teoria do domínio do fato, na realidade, é uma teoria de importante relevância para a distinção entre autoria e participação. Por ela, o único que se pode tirar é se a pessoa será tida como autor do crime, ou se mero participe. Por fim, ainda é cedo para dizer se ela será aplicável ao caso da Lava-Jato, mas no caso do mensalão, mesmo havendo grandes críticas de Alaor Leite e Luis Grecco, e que a tese tenha sido bastante discutida em plenário, na ementa de julgamento não foi dita a aplicação da teoria, tendo sido entendida pela própria teoria unitária do delito.


Referências

GRECO; LEITE; Luis, Alaor. o que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais. vol. 933. p. 61. Jul. 2013.

GRECO; LEITE; Luis, Alaor. A “recepção” das teorias do domínio do fato e do domínio da organização no direito penal econômico brasileiro Observações sobre as formas de intervenção no delito na Ação Penal 470 do Supremo Tribunal Federal brasileiro (“Caso Mensalão”). Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. ZIS 7-8/2015. Disponível em < http://www.zis-online.com/dat/artikel/2015_7-8_937.pdf > acessado em 29 de julho de 2015.

JESUS, Damásio de. Direito Penal .Volume I: parte geral. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 447- 494.

MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal, volume I. Parte Geral arts. 1 a 120. 27ed. São Paulo: Atlas, 2011.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I, Parte Geral: do art. 1 ao 120, 12. Ed. São Paulo: Revista editora dos Tribunais, 2013. p. 561-582.


“quem diz contratual diz justo” Alfred Jules Émile Fouillée

Muito se fala em liberdade, tendo este valor especial contorno dentro dos ramos do Direito. Neste sentido, as leis têm o delicado papel de tentar garantir a liberdade e a autonomia das pessoas, garantindo apenas que estes não extrapolem os limites mínimos da boa convivência, ou seja, que não firam os direitos inerentes àqueles grupos sociais. Daí então, Bastiat (1850, traduzido em 2010), em seu clássico A Lei, nos diz que as normas têm o condão de tão somente garantir os nossos direitos naturais, desta forma, toda limitação só é justa se respeitar a autonomia do indivíduo e servir para garantir o convívio em sociedade com o respeito à liberdade, à propriedade e à vida.

É nesse sentido que se pensa a liberdade de doação como uma das mais sublimes, das mais humanas, sendo daquelas que nos faz lembrar que o homem realmente é a imagem e semelhança de Deus. A doação é ligada a caridade, é o ato de disposição do patrimônio de maneira gratuita, mesmo que eventualmente possa ser onerosa, portanto deve ser conduta incentivada e não rechaçada. Todavia, isso não implica que esta ocorra sem nenhum limite, sem nenhuma segurança. Daí então o código civil traz uma série de limitações a liberdade de doação, previstas entre os artigos 538 à 564 da lei 10.406 de 2002.

De antemão, digo que a lei traz de fato uma série de limitações, e não simplesmente prevê o instituto, porque este de fato não necessitava de previsão. Ocorre que, contratos, por sua natureza e definição, são acordos de vontades que se regem pelo princípio que tudo que não é vedado é permitido. Ademais, os contratos sempre se dão pelo princípio da satisfatividade, ou seja, só se negocia se aceitar aqueles termos que satisfazem mais que não aceitar. É nesse contexto que Fouillée nos trouxe a ideia de “quem diz contratual diz justo”. Não seria diferente no contrato de doação, este é feito pelos acordos de vontade, pelos contratos, regidos pela mais ampla liberdade e só restritos pelas limitações legais, que impelem a interferência o estado no poder de contratar.

Então o que justificaria as limitações à liberdade de doação? Certamente o encontro com outros valores juridicamente albergado, que mereçam a ponderação de analise. Nesse sentido, há basicamente a vedação à doação Universal, prevista no art. 548 do código civil, a doação inoficiosa, prevista no art. 549 do mesmo diploma, e a vedação a doação à concubina, prevista no art. 550. Os outros artigos estabelecem regras gerais aplicáveis a doações e disposições especiais do contrato, que servem como regras supletivas ou mesmo como nortes direcionadores para dirimir eventuais conflitos, como a previsão que o contrato em regra deve ser escrito, podendo ser feito verbal no caso de pequenas coisas.

A limitação à doação universal é aquela na qual se impede que o donatário se desfaça do seu patrimônio sem que lhes seja garantido o mínimo para subsistência. Considerando o Estado intervencionista, é fácil imaginar porque esta seria limitada, afinal considera-se que o Estado deveria arcar com a segurança e o mínimo de dignidade desse indivíduo. Todavia, há questionamentos a se fazer quanto às proibições geradas pelo Estado “Babá”. Para tal, trago a ilustre história de Diógenes, O Cínico.

Contam os livros de história que Diógenes, filósofo pós-aristotélico, tinha como filosofia de vida que não eram necessários bens materiais para viver e ser feliz, finalidade do ser humano, segundo Aristóteles. Assim, dizem que este cidadão romano vivia em um Barril e inspirou muito até mesmo da filosofia contemporânea, das artes e porque não, da vida. Certamente, Chaves, personagem clássico do humor teve inspiração cínica, vivendo num Barril, junto à pobreza, mas sendo feliz. Ora, quer elemento maior da demonstração dessa onda filosófica que os princípios franciscanos, que doou todo seu patrimônio para os pobres.

Pois bem, no Estado democrático de direito em que se vive no Brasil, Francisco de Assis, o santo, Chaves, ou mesmo Diógenes, não poderiam ter realizado seus atos. A filosofia sucumbiria aos ditames da lei e a caridade seria impedida por imposição do Estado. Assim, no que pese existir algum fundamento para as limitações à doação universal, certamente estas não se coadunam com o princípio maior das leis, seja este o de garantir a AUTONOMIA dos indivíduos, pois somente estes é que sabem a melhor forma de dispor da sua vida e, consequentemente, do seu patrimônio, só sendo lícito limita-los com o real prejuízo aos outros indivíduos.

Por outro lado, o Estado veda a doação inoficiosa. Esta é dita como a doação que fere a herança legítima. Talvez este seja um dos pontos interessantes da interferência estatal. No Brasil é vedado a “pacta corvina”, ou seja, é proibido que se negocie sobre os bens que possivelmente serão herdados, enquanto a pessoa ainda é viva. Contrário senso, a pessoa viva não pode dispor de seu patrimônio em valor superior a 50% deste, pois fere o direito dos seus herdeiros de receber alguma parte do seu quinhão. Aqui, diz-se que está protegendo a família, valor fundante do ordenamento, mas que proteção injustificada, sobrepesando a autonomia do individuo e sua liberdade, de maneira que se cria uma série de proibições à regência do seu patrimônio sem que haja de fato um dano ao bem jurídico tutelado, ou seja, não desnatura a família não deixar herança.

Note como é incoerente a limitação à liberdade de doação inoficiosa, pois o cidadão pode até “torrar” todo seu patrimônio. Pode gastar tudo consigo, mas se, por exemplo, Bil Gates fosse brasileiro e seu império fosse situado aqui, ele simplesmente não poderia ter deixado 99% da sua riqueza para instituições de caridade, por disposição sua, em vida, já que ele tem filhos e isso iria ferir a herança legítima. Daí, então, que mais uma vez nota-se que a lei não está albergando aqueles princípios máximos supradescritos.

A vedação à doação à concubina, a proibição em doar para a amante, é outro ponto interessante, vez que representa mais uma limitação com o intuito de proteger a família, certamente com mais fundamento que a vedação à inoficiosa, mas ainda com ponderações a se fazer, no especial tocante de se cabe ao Estado tomar a decisão se este valor é que desse protegido.

Primeiro, há de se lembrar de que o patrimônio do indivíduo pertence somente a este e não a família. Em seguida, que as pessoas tomam as condutas segundo seus critérios de satisfatividade e, terceiro, que só há sentido em limitar as liberdades se estas estiverem ferindo os direitos interentes à vida humana.

Ora, se o indivíduo é autônomo e a concubina é quem o faz feliz, certamente as condutas para beneficia-la são as que garantem a maior satisfatividade deste indivíduo. Em seguida, o direito é quem segue a realidade, e não a realidade que segue o Direito. Portanto, os indivíduos têm amantes já há séculos e não cabe ao Estado interferir nas relações civis, salvo desestruturação social, por fim, se família não é valor a ser albergado por aquele cidadão, o que justificaria a coletividade impor este valor a ele? No que pese a família ser valor extremamente relevante, a autonomia de vida e as liberdades civis também o são, não tendo sentido o estado tentar impor a forma de família que se vive.

Por fim, convém lembrar apenas das disposições acerca da doação aos herdeiros. Caso exista doação em vida de patrimônio que possa ser herdado, por previsão do Código Civil, este patrimônio deve ser colacionado da herança, ou seja, deve ser descontado na hora de herdar. Perceba que isso é mais uma interferência na liberdade civil com seu patrimônio injustificada, afinal, o que te obriga a querer dar maior parte do seu patrimônio para um filho e não a outro? Pode até não ser equânime, pode não ser belo e moral, mas não há razões fundadas para ser ilegal.

Este texto foi apenas um breve esboço acerca das limitações à liberdade de doação, com uma visão crítica acerca da interferência estatal na liberdade humana. De fato, pode ser que o texto não esteja com a perfeição da verdade, mas somente com a busca por esta e com os questionamentos da realidade é que se pode construir um sistema jurídico mais adequado, justo e eficiente.


Referências

Bastiat, Frédéric A Lei / Frédéric Bastiat. – São Paulo : Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010.

BARROSO, Vanessa Pinheiro da Silva. Os efeitos da constitucionalização do direito e a função social dos contratos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 87, abr 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9356>.Acesso em jul 2015.

Von Mises, Ludwig. Ação humana: um tratado de economia. Instituto Ludwig Von Mises Brasil. Ed. 3.1: São Paulo 2010.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil – Vol. IV – Tomos I e II. 8.º ed. São Paulo: Saraiva, 2006

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais – 6. ed. rev., São Paulo: Saraiva, 2009.

“Direitos não nascem em árvores” Flávio Galdino

Direito e economia são áreas que se entrelaçam de maneira bastante intensa, seja pelo direito criar regulações aos setores econômicos, seja pelos modelos econômicos serem paradigmas para a criação do direito. Outrossim, o direito lida diretamente com o Estado e com as relações de poder, os quais são objetos científicos da ciência política, mas também com ligação intrínseca dos modelos econômico e de Estado adotados em certa civilização.

Nesse sentido, Marx já dizia que o modo de produção da sociedade era a base desta, condicionando todos os outros elementos do convívio social. Por outro lado, autores como Weber diziam que as condutas humanas individuais eram as regentes da sociedade, reverberando umas nas outras, gerando uma teia de atos que implicariam na sociedade. Em ambos os casos, mesmo em contrariedade de fundamentos, concordam em dizer que a sociedade e a economia são entrelaçadas, sendo esta também entrelaçada com o próprio Direto. Portanto, nesse contexto é clara a existência de um Direito Econômico, mas afinal, qual seria o modelo econômico existente no Brasil?

Em primeiro momento, há de se diferenciar os modelos econômicos, de maneira sucinta. Convém lembrar ainda que termos como “capitalismo” e “socialismo” são muito mais abrangentes que meros modelos econômicos, mas entrelaçam em modelos políticos, parâmetros de construção humana entre outros.

Ora, o capitalismo clássico, intitulado de “capitalismo selvagem”, é aquele compreendido pela famosa frase “Laissez faire, laissez passer, lê monde va de lui même” (Deixe fazer, deixe passar, o mundo vai por si mesmo), dita por Vincent de Gournay. A ideia por traz do capitalismo, como modelo econômico, é que as pessoas, por si só, têm condições de entender, reger e criar suas próprias regras, sendo portanto autônomas. Ainda nesse conceito, para o sistema capitalista existir, as pessoas devem atuar com base no lucro, na obtenção de vantagem e geração de valor, afinal é o interesse delas que as move no sentido de criar as normas mas benéficas a si.

Nesse sentido, se as pessoas são autônomas, sabem o que é melhor para si, deve caber a elas mesmas tomar as decisões econômicas da sociedade, ou seja, responder às perguntas básicas: o que produzir, como produzir e para quem produzir. Assim, Nusdeo (1997) diz que forma-se um sistema econômico de autonomia, sendo esta a ideia por traz do sistema dito capitalista de livre mercado ou capitalista clássico, sendo função do estado tão somente cuidar do mais essencial, que mantenha a ordem social.

Por outro lado, ter-se-ia na realidade o sistema de centralização das condutas no Estado. Este modelo é o dito socialista. Em primeiro momento, convém dizer que Marx não previa que o sistema socialista era ideal, mas considerava este como único meio de chegar ao comunismo, dito sistema ideal para o mesmo, conforme o manifesto do partido comunista de 1948. Todavia, quando se pensa em socialismo, a ideia por traz é que se deverá repassar toda a propriedade dos meios de produção para as mãos e controle do Estado.

Ora, repassar a propriedade dos meios de produção e o controle da propriedade privada, bem como as decisões do que se fazer com elas para o estado nos traz também a resposta para as três perguntas básicas da econômica: “O que produzir?”; “Como produzir?” e “Para quem produzir?”. No caso do sistema socialista, quem define o que produzir, como produzir e para quem produzir é o Estado, conforme as decisões dos burocratas, sejam estes democraticamente eleitos ou ditadores.

Por fim, diria que existe o sistema misto, sendo este o modelo de base keynesiana. John Maynard Keynes, certamente, foi o maior paradigma econômico, que reverberou no plano de estado nos últimos anos. Nesse sentido, Keynes diz que o Estado deve ser agente fomentador da economia, sendo um “auxiliar do capitalismo” em prol do “interesse comum”. Desta forma, o estado teria a função reguladora, fomentadora e estabilizadora da economia.

Tal modelo, do ponto de vista jurídico, justificou a fundação do Estado de Bem Estar social, modelo com relevância e conhecimento global desde o Pacto de Bretton Woods, que guiou o padrão europeu, gerando o lema “a Europa que protege”, modelo este que entrou em crise devido aos custos excessivos por traz da proteção. (Cruz e Oliveiro, 2014). Dessa forma, tal modelo diz que quem tem que responder as perguntas básicas da economia é o indivíduo, todavia, o Estado deve auxiliar esta resposta. Heyek, em seu clássico, “O Caminho da Servidão”, é bastante enfático em explicar que na realidade tal modelo é centralizador disfarçado de capitalismo, afinal, quem acaba por tomar as decisões básicas da economia é o estado.

E então, A constituição Brasileira adota que modelo? José Afonso da Silva traz que a ordem econômica, consubstanciada na Carta Cidadã vigente é uma forma econômica capitalista, porque ela se apóia inteiramente na apropriação privada dos meios de produção e na iniciativa (SILVA, 2001, p. 764). Por outro lado, Franco Filho (2009) diz que na realidade a Constituição Brasileira é contraditória, por dizer ser pautada na propriedade privada e na livre iniciativa, mas em seguida estabelecer inúmeras restrições e centralizações da atividade econômica no estado.

Possivelmente, o maior autor sobre a ordem constitucional brasileira, em épocas recentes, foi Eros Roberto Grau. Este diz não haver contradições, vez que o sistema brasileiro é um modelo de estado de Bem-Estar Social, no qual o mercado deve se reger, mas o estado deve auxiliar, impulsionar, proteger. Tal conceito parece se coadunar com o modelo econômico previsto no art. 170 da Constituição Federal, que prevê a propriedade privada, a livre iniciativa, mas também prevê a valorização do trabalho, a defesa do consumidor, a proteção ao meio ambiente, todas estas com especial atuação do Estado.

Por fim, fica claro que a ordem constitucional brasileira tem forte caráter intervencionista, com modelo claramente keynesiano de atuação, tentando copiar os modelos (diria até já exauridos) da Europa do estado de bem estar social. O questionamento que se deve fazer em seguida é se esse modelo jurídico econômico é viável em longo prazo, ou se a Constituição Cidadã realmente parece uma carta ao papai Noel, requerendo o impossível? Entretanto, isto é uma conversa para outro dia.


Referências

Cruz; Oliveiro, Paulo Márcio; Maurízio. Reflexões sobre a crise financeira internacional e o Estado de Bem-Estar. Pensar, Fortaleza, v. 19, n. 2, p. 491-512, maio./ago. 2014 disponível em: <http://www.unifor.br/images/pdfs/Pensar/v19_n2_2014_artigo7.pdf>

FRANCO FILHO, Alberto de Magalhães. Breve análise da Ordem Econômica Constitucional brasileira. In:Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 70, nov 2009. Disponível em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6649>. Acesso em jul 2015.

Ferraz, Cristiano Lima. Marxismo e teorias das classes sociais. Politeia. Hist. Soc. Vitória da conquista. V.9. n-1. 2009. P 271- 309.

Franklin, Ferreira. Uma introdução a Marx Weber e à obra "a ética protestante e o espírito capitalista". Revista Fields formata. 2000. Disponível em: http://www.mackenzie.br/fileadmin/Mantenedora/CPAJ/revista/VOLUME_V__2000__2/Franklin.pdf acessado em: 04 de abril de 2015.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e critica). 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

Von Mises, Ludwig. Ação humana: um tratado de economia. Instituto Ludwig Von Mises Brasil. Ed. 3.1: São Paulo 2010.

Weber, Max. A ética protestante e o “espírito” do capitalismo; tradução José Marcos Mariani de Macedo: revista técnica, edição de texto, apresentação, glossário, correspondência vocabular e índice remissivo Antônio Flávio Pierucci, Companhia das Letras: São Paulo, 2004.