Quando uma pessoa causa danos a outrem, dolosa ou culposamente, surge a responsabilidade pela reparação do dano. Todavia, pergunta-se: e se o ato for praticado por menor, o qual não possui capacidade civil plena? É possível reconhecer a responsabilidade dos pais?

Conforme os artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, aquele que comete ato ilícito fica obrigado a repará-lo. A Lei nº 8.069/1990, por sua vez, no artigo 116, atribui ao adolescente a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes de seu ato infracional.

A responsabilidade dos pais

No entanto, o artigo 932, inciso I, do Código Civil atribui a responsabilidade pelos filhos menores aos pais. Desse modo, se os infantes estiverem sob a autoridade ou companhia de seus pais, os genitores devem responsabilizar-se pelos atos dos filhos.

Responsabilidade subsidiária do menor

Dessa forma, a responsabilidade do menor na reparação do dano é subsidiária. O artigo 928 do Código Civil dispõe que o incapaz só responderá pelos prejuízos causados se as pessoas por ele responsáveis não dispuserem de meios suficientes. A indenização, nesses casos, é mitigada, não podendo prejudicar o sustento do incapaz nem das pessoas que dele dependem, consoante o parágrafo único do mesmo dispositivo.

Jurisprudência – Responsabilidade dos pais é substitutiva

Ademais, importa mencionar que, em recente decisão, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça reiterou que a responsabilidade dos pais de menor que comete ato ilícito é substitutiva, e não solidária.

No caso concreto, uma ação de indenização foi promovida contra o pai de um menor, o qual feriu a cabeça da autora ao disparar uma arma de fogo. Em primeira instância, o pai foi condenado, o que o levou a recorrer. Sustentou a nulidade do processo por ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário entre ele e o filho. Além disso, alegou que o filho não estava em sua companhia no momento dos fatos.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais não deu provimento à apelação. Segundo o tribunal mineiro, não há nulidade, pois o jovem tinha quinze anos à época dos fatos, ou seja, era incapaz. Ademais, o acórdão explicitou que a presença do pai no momento dos fatos era desnecessária, pois basta que haja o exercício do poder familiar para que se estabeleça a responsabilidade do genitor.

Ao interpor Recurso Especial, o demandado também não obteve êxito. Nos termos do voto do Ministro Luis Felipe Salomão, relator:

[…] o filho menor não é responsável solidário com seus genitores, mas subsidiário. […] Em sendo assim, não há obrigação – nem legal, nem por força da relação jurídica (unitária) – da vítima lesada em litigar contra o responsável e o incapaz, não sendo necessária, para a eventual condenação, a presença do outro, não havendo o que se falar em litisconsórcio passivo necessário e muito menos em nulidade do processo. […] Na verdade, ao se referir a autoridade e companhia, quis a norma, a meu juízo, explicitar o poder familiar, até porque a autoridade parental não se esgota na guarda, além de que o poder familiar compreende um plexo de deveres como proteção, cuidado, educação, informação, afeto, dentre outros, independentemente da vigilância investigativa e diária. (STJ, REsp nº 1.463.401. Relator: Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma. Julgado em: 02.02.2017, Data da Publicação: 03.02.2017).

Possibilidade de responsabilização solidária do menor

No entanto, há a possibilidade de responsabilização solidária do menor. Tal hipótese se verifica quando tiver ocorrido a emancipação do filho, a qual não isenta os genitores da responsabilidade solidária pelos atos ilícitos do emancipado.

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O poder familiar

Importa evidenciar que a responsabilidade dos pais independe de culpa. Esta é a inteligência do artigo 933 do Código Civil. O que importa é que o filho aja, pelo menos, culposamente, de forma a concretizar o dano.

Rizzardo (2015, epub) assevera que a responsabilidade dos pais decorre do poder familiar, fundamentando-se na insuficiência de seu desempenho. Ora, os genitores de um menor têm diversas obrigações. Se a conduta do filho for ilícita e causar danos, depreende-se que houve insuficiência na vigilância e na formação comportamental da prole.

De acordo com Gonçalves (2016, p. 121) ainda que o filho seja totalmente incapaz, prevalece a responsabilidade dos pais. Ainda conforme o autor, é o dever de guarda e a obrigação de vigilância que justificam tal responsabilização. Todavia, o doutrinador ressalva as hipóteses em que o ato praticado pelo menor for lícito, litteratim:

Se provado ficar que o ato do menor privado de discernimento, abstratamente considerado, não violou nenhuma obrigação preexistente, força é convir que a ação promovida pela vítima contra o pai do menor inimputável deverá ser prontamente repelida, pois não se compreenderia que os representantes do menor incapaz, culpados por presunção legal, continuas- sem “culpados” pela prática de um ato que ocasionou um prejuízo mas não vulnerou nenhuma norma jurídica. (GONÇALVES, 2016, p. 121).

Desse modo, infere-se que se o menor, ainda que inimputável, praticar um ato ilícito, seus pais devem ser responsabilizados.

A guarda

Gonçalves (2016, p. 124) aduz que “a presunção de responsabilidade dos pais resulta antes da guarda do que do poder familiar”. Assim, caso somente um dos pais detenha a guarda do filho, somente o guardião poderá ser responsabilizado. Portanto, se a guarda for compartilhada, a responsabilidade será de ambos os genitores.

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Entretanto, é mister reproduzir a lição de Rizzardo (2015, epub):

[…] se o filho não se encontra na companhia de um dos progenitores por desídia do mesmo, por falta de cumprimento de suas obrigações, por abandono material, aí se mantém a responsabilidade, nada impedindo de conjecturar que o desvio de conduta do filho não aconteceria se assumida a educação, formação e vigilância pelo progenitor faltoso.

Responsabilização independente da guarda

Além disso, é necessário mencionar que aquele que é investido no poder familiar pode ser responsabilizado pelos atos do menor. Ainda que não seja guardião do infante, se o filho estiver sob sua autoridade no momento dos fatos, o pai é solidariamente responsável. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELOS ATOS ILÍCITOS DE FILHO MENOR. PRESUNÇÃO DE CULPA. LEGITIMIDADE PASSIVA, EM SOLIDARIEDADE, DO GENITOR QUE NÃO DETÉM A GUARDA. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA IN CASU. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I – Como princípio inerente ao pátrio poder ou poder familiar e ao poder-dever, ambos os genitores, inclusive aquele que não detém a guarda, são responsáveis pelos atos ilícitos praticados pelos filhos menores, salvo se comprovarem que não concorreram com culpa para a ocorrência do dano. […] (STJ, REsp nº 777.327/RS. Relator: Min. Massami Uyeda, Terceira Turma. Julgado em: 17.11.2009, Data da Publicação: 01.12.2009).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE DOS PAIS E DA AVÓ EM FACE DE ATO ILÍCITO PRATICADO POR MENOR. SEPARAÇÃO DOS PAIS. PODER FAMILIAR EXERCIDO POR AMBOS OS PAIS. DEVER DE VIGILÂNCIA DA AVÓ. REEXAME DE FATOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO. […] 4. A mera separação dos pais não isenta o cônjuge, com o qual os filhos não residem, da responsabilidade em relação ao atos praticados pelos menores, pois permanece o dever de criação e orientação, especialmente se o poder familiar é exercido conjuntamente. Ademais, não pode ser acolhida a tese dos recorrentes quanto a exclusão da responsabilidade da mãe, ao argumento de que houve separação e, portanto, exercício unilateral do poder familiar pelo pai, pois tal implica o revolvimento do conjunto fático probatório, o que é defeso em sede de recurso especial. Incidência da súmula 7/STJ. […]. (STJ, REsp nº 1.074.937/MA. Relator: Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma. Julgado em: 01.10.2009, Data da Publicação: 19.10.2009).

Responsabilização penal

Frise-se, por fim, que a responsabilização ora tratada refere-se à esfera cível. A responsabilidade penal não pode recair sobre outra pessoa que não o autor do ilícito criminal. Tal entendimento encontra-se consagrado na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso XLV.

REFERÊNCIAS 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 08 fev. 2017.

______. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 08 fev. 2017.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 08 fev. 2017.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 11. Ed. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2016, epub.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <https://simplesmenteavo.wordpress.com/tag/comportamento-infantil/>. Acesso em: 08 fev. 2017.

A obtenção de êxito na realização de uma tarefa nem sempre é garantida. Muitas vezes, o sucesso na prática de uma atividade depende de muito esforço e dedicação. Mas, se as perspectivas são de triunfo e, posteriormente, tal previsão é frustrada, ocasionando a chamada “perda de uma chance”, há algo a ser feito?

A doutrina civilista, pretendendo tratar de tais casos, criou a teoria da perda de uma chance. O objetivo é possibilitar que o indivíduo seja compensado pela privação de obter uma vantagem, ocasionada por terceiros, por meio de uma conduta culposa, ilícita ou abusiva.

A vítima, em tais casos, espera um fato que, se ocorresse, proporcionar-lhe-ia benefícios ou lhe evitaria prejuízos. Mas, tendo a sua expectativa frustrada por outrem, possibilita-se à vítima a obtenção de uma indenização.

De acordo com Rizzardo (2015), trata-se de “uma justificativa para conceder uma indenização quando há a perspetiva de um sucesso, de uma vantagem, de um ganho, de um prêmio, e, posteriormente, se retira ou se frustra essa previsão”.

Quando há a perda de uma chance, é certo que o benefício tolhido por outrem não era garantido, mas havia grande probabilidade de sua obtenção. Assim, possibilita-se a reparação pela retirada da possibilidade de um ganho, o qual era provável.

Todavia, é mister salientar que a possibilidade de obtenção da vantagem deve sustentar-se em bons fundamentos, evidenciando-se a perda de uma chance. Mesmo porque, se o dano for apenas potencial ou incerto, não há o que se falar em reparação por meio da indenização. Na realidade, é prescindível a comprovação do dano final, pois o que se busca reparar é a oportunidade perdida.

Ressalte-se que o prejuízo causado pela perda de uma chance diferencia-se daqueles fundamentados em danos morais, materiais e estéticos, sendo de difícil demonstração. Além disso, as situações ensejadoras de indenização pela perda de uma chance assemelham-se bastante aos casos em que há dano eventual, não passível de reparação. Tais fatos ensejam grandes controvérsias.

A jurisprudência

Apesar disso, a teoria da perda de uma chance vem ganhando expressividade no Brasil. A jurisprudência pátria já fundamentou diversas condenações ao pagamento de indenização nesta teoria, in verbis:

Ementa: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (STJ, REsp nº 788.459 – BA. Relator: Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma. Recorrente: BF Utilidades Domésticas LTDA. Recorrido: Ana Lúcia Serbeto de Freitas Matos. Data do Julgamento: 8.11.2005, Data da Publicação: 13.03.2006).

Ementa: RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS DO CORDÃO UMBILICAL DO RECÉM NASCIDO. NÃO COMPARECIMENTO AO HOSPITAL. LEGITIMIDADE DA CRIANÇA PREJUDICADA. DANO EXTRAPATRIMONIAL CARACTERIZADO. 1. Demanda indenizatória movida contra empresa especializada em coleta e armazenagem de células tronco embrionárias, em face da falha na prestação de serviço caracterizada pela ausência de prepostos no momento do parto. […]. 3. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda. 4. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação. 5. Caracterização de dano extrapatrimonial para criança que tem frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer uso em tratamento de saúde. […]. 8. Recurso provido. (STJ, REsp nº 1.291.247 – RJ. Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma. Recorrente: Carlos Márcio da Costa Cortázio Corrêa e outros. Recorrido: Criopraxis Criobiologia LTDA. Data do Julgamento: 19.08.2014, Data da Publicação: 01.10.2014).

Conclusão

Desse modo, depreende-se que há a possibilidade do recebimento de indenização pela perda de uma chance. No entanto, a oportunidade perdida deve ser razoavelmente demonstrada, pois se trata de possibilidade improvável ou quase certa, esta não ensejará a reparação do dano.

Porém, frise-se que apenas a alegação da perda de uma chance é insuficiente para obter uma indenização. A probabilidade  da ocorrência do resultado, no caso concreto, deve ser suficientemente demonstrada.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.291.247 - RJ. Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma. Recorrente: Carlos Márcio da Costa Cortázio Corrêa e outros. Recorrido: Criopraxis Criobiologia LTDA. Data do Julgamento: 19.08.2014, Data da Publicação: 01.10.2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1336307&num_registro=201102672798&data=20141001&formato=PDF>. Acesso em: 02.02.2017

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788.459 - BA. Relator: Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma. Recorrente: BF Utilidades Domésticas LTDA. Recorrido: Ana Lúcia Serbeto de Freitas Matos. Data do Julgamento: 8.11.2005, Data da Publicação: 13.03.2006. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=2119427&num_registro=200501724109&data=20060313&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 02.02.2017.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://www.fatosdesconhecidos.com.br/9-vezes-que-todo-mundo-se-sente-uma-pessoa-fracassada/>. Acesso em: 02 fev. 2017.

A reputação ilibada figura como requisito para a investidura em diversos cargos públicos. Todavia, como não há uma definição legal para o termo, pergunta-se: como ser detentor de uma reputação ilibada?

A palavra “ilibado” deriva do latim “illibatus”, referindo-se a algo limpo. Segundo o Dicionário Aurélio (2010, online), o termo significa “não tocado”, ou mesmo “puro, incorrupto”.

Em 1999, em resposta à consulta formulada pelo então presidente do Senado, Antônio Carlos Magalhães, a Comissão de Constituição Justiça e Cidadania (CCJ), elaborou uma definição para o termo. De acordo com a CCJ, no intuito de aclarar o conceito constitucional, “considera-se detentor de reputação ilibada o candidato que desfruta, no âmbito da sociedade, de reconhecida idoneidade moral, que é a qualidade da pessoa íntegra, sem mancha, incorrupta”.

Trata-se de uma condição subjetiva, que se associa à boa fama, ao comportamento público e à respeitabilidade do pretendente. A reputação do candidato deve inspirar a estima de seus pares, ante sua conduta proba, compatível com o cargo (RODRIGUES JUNIOR; AGUIAR, 2009).

O aludido requisito relaciona-se com os princípios da Administração Pública, ante a função a qual se pretende exercer. Vincula-se, principalmente, ao princípio da moralidade, o qual exige a atuação ética dos agentes públicos. Dessa forma, deve-se observar os antecedentes profissionais dos candidatos a cargos públicos, atentando se há máculas em sua atuação pregressa.

Destaque-se que o princípio da presunção de inocência não possui caráter absoluto neste contexto, de acordo com a jurisprudência. Assim, em caso de dúvida fundada sobre a reputação ilibada do candidato, é possível sobrepor o interesse público ao privado. Desse modo, evita-se que um indivíduo, ainda que apenas possivelmente, inapto assuma a função pública.

Mencionem-se  decisões sobre o assunto:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO PARA CARGOS ESTATUTÁRIOS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. RESOLUÇÃO Nº 3041/02-BACEN. REPUTAÇÃO ILIBADA NÃO COMPROVADA. SEGURANÇA DENEGADA. […]

3. O fundamento do ato requestado foi a ausência da reputação ilibada do impetrante em decorrência do fato de sua conduta estar sendo objeto de investigação em processo administrativo, que lhe infringiu uma penalidade. Há que se saber que mesmo não estando concluído o processo, e estando pendente de recurso, com possibilidade de julgamento favorável ao impetrante, ainda assim, a reputação dele estaria maculada, não mais se configurando como ilibada.

4. Não obstante o caráter subjetivo que envolve o conceito de reputação ilibada, ele sempre vai implicar em limpidez de conduta, na ausência de mácula e de impureza para sua configuração. Na hipótese vertente, ante a relevância do cargo a ser assumido pelo postulante, fica evidente que o processo investigatório a que ele está sendo submetido o coloca sob suspeita, o que não se compatibiliza com as exigências legais para o preenchimento do referido cargo. […]

6. Diante das próprias circunstâncias em que se ergue o sistema financeiro nacional, que tem como pilar fundamental a confiança, não se pode prescindir do rigor dos critérios para se analisar o perfil daqueles que vão representá-lo perante toda a sociedade, razão pela qual, não se reveste de ilegalidade o ato apontado como coator. Apelação improvida. (TRF-5, Apelação nº 19236-68.2012.4.05.8300, Relator: Des. Fed. José Maria Lucena, Primeira Turma, Data de Julgamento: 27.03.2014, Data de Publicação: 04.04.2014, grifo nosso).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADES COATORAS. LEGITIMIDADE PASSIVA. CARGOS DE DIREÇÃO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NÃO HOMOLOGAÇÃO DE NOME DE CANDIDATO ELEITO. REPUTAÇÃO ILIBADA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. […]

É cediço, na jurisprudência e doutrina pátrias, que o conceito de reputação ilibada é amplo e indeterminado, permitindo uma correlata avaliação discricionária da Administração Pública. Conquanto a prévia condenação criminal transitada em julgado seja imprescindível para o Estado forçar o acusado a cumprir pena privativa de liberdade, tal exigência não se estende à imposição de restrições de outra ordem (não criminal, ou seja, restrições administrativas, creditícias etc.), as quais não se equiparam a ‘execução provisória de decisão condenatória penal’, constituindo, antes, medida de natureza cautelar em prol do interesse público. (TRF-4, Apelação nº 5048060-62.2013.4.04.7000, Relatora: Des. Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, Quarta Turma, Data de Julgamento: 01.07.2014, Data de Publicação: 02.07.2014, grifo nosso).

Destarte, constata-se que a reputação ilibada trata-se de requisito subjetivo para investimento em cargo público. Portanto, para ser detentor de reputação ilibada, deve-se pautar pela ética exigida para o exercício do cargo pretendido, não se permitindo corromper e nem envolver em escândalos que atentem contra o interesse público.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ILIBADO. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio. 5. Ed. Positivo, 2010. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/dicionario/home.asp>. Acesso em: 29 dez. 2016.

RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; AGUIAR, Alexandre Kehrig Veronese. Vaga no Supremo: Críticas a Toffoli não se sustentam diante da CF. Revista Consultor Jurídico, 23 set. 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-23/criticas-toffoli-nao-sustentam-diante-constituicao>. Acesso em: 29. dez. 2016.

SENADO FEDERAL. Reputação ilibada é a qualidade da pessoa íntegra, define CCJ. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/1999/09/29/reputacao-ilibada-e-a-qualidade-da-pessoa-integra-define-ccj/>. Acesso em: 29 dez. 2016.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://www.transformarconsultoria.com/blog/etica-na-consultoria-b60.html>. Acesso em: 29 dez. 2016.

O aviso prévio possibilita que as partes da relação de emprego não sejam surpreendidas pelo fim do vínculo empregatício.

É previsto, constitucionalmente, como um direito dos empregados:

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

[…]

No entanto, o instituto também pode beneficiar o empregador. Para exemplificar, nos casos em que o empregado pede demissão, este deve cumprir o aviso prévio ou indenizar o empregador. Essa obrigação justifica-se pelo fato de a empresa necessitar de tempo para substituir seu funcionário.

O instituto também é definido como a comunicação da intenção de desconstituir a relação de emprego. Entre esse comunicado e o término do contrato laboral, deve haver um prazo de, no mínimo, 30 (trinta) dias.

Conforme Cassar (2015), trata-se do “termo que suspende o exercício do direito à extinção imediata do contrato. […] ao denunciar o contrato, o denunciante o extingue. Todavia, os efeitos desta extinção dependem do implemento do termo”.

Dessa forma, constata-se que o instituto em comento é o preparo das partes para o fim imotivado do contrato laboral. É o prazo legal sem o qual os efeitos do rompimento da relação de trabalho não se tornam efetivos.

Reitere-se que é um período concedido tanto ao empregado quanto ao empregador, a depender do caso. Para este, o prazo serve para encontrar um substituto para exercer o cargo que ficará vago. Por sua vez, para aquele, o período é útil para que encontre um novo emprego.

Importa mencionar que se trata de direito de empregados urbanos, rurais e avulsos. Ademais, por força do art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal, os empregados domésticos passaram a fazer jus a tal direito, atualmente regulado pelos artigos 23 e 24 da Lei Complementar nº 150/2015.

Hipóteses de cabimento

Resende (2015) afirma que apenas nos contratos por prazo indeterminado é cabível o aviso prévio. Tal afirmação encontra esteio nos artigos. 479 e 480 da CLT. Afinal, nestes dispositivos há a previsão de pagamento de indenização pela extinção antecipada de contratos por prazo determinado, observe-se:

Art. 479 – Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Art. 480 – Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.

Contratos por prazo determinado com cláusula assecuratória do direito de rescisão antecipada

Todavia, se rescindidos antecipadamente, os contratos por prazo determinado com cláusula assegurando o direito recíproco de rescisão antecipada, ensejam o cumprimento do aviso prévio. Essa é a inteligência do artigo 481 da CLT, in verbis:

Art. 481 – Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

Extinção do contrato laboral sem justa causa

O aviso prévio é cabível em situações em que não é possível prever o fim da relação de emprego. Ou seja, nos casos em que a extinção do contrato de trabalho seja imotivada (sem justa causa).

Também cabe, como já exposto, nos casos em que haja rescisão antecipada de contratos por prazo determinado que apresentem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescindi-lo antes de expirado o termo.

Culpa recíproca

Outra possibilidade de cabimento do aviso prévio é quando o pacto laboral se extingue por culpa recíproca. Nessas situações, o período deve ser cumprido pela metade, pois as duas partes contribuíram para o fim da relação empregatícia. Nesse sentido, cumpre mencionar o artigo 484 da CLT e a Súmula 14 do TST, litteratim:

Art. 484 – Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.

Súm. 14 do TST. Culpa recíproca (nova redação): Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Rescisão indireta (justa causa do empregador)

Mencione-se ainda que o instituto também é exigível nas ocasiões em que ocorra a rescisão indireta. Tais hipóteses ocorrem pela chamada justa causa do empregador, com previsão no art. 483 da CLT, abaixo transcrito:

Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

1º – O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

2º – No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

3º – Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

Outras possibilidades

Cassar (2015) aponta ainda que é devido o pré-aviso em casos de cessação da atividade econômica, fechamento da empresa, aposentadoria compulsória, falência ou extinção da empresa.

Renúncia ao aviso prévio

Por fim, importa mencionar que quando o empregado pede demissão, o empregador pode dispensá-lo do cumprimento do aviso prévio.

No entanto, o mesmo não é válido no caso de dispensa imotivada por parte do empregador. Nesses casos, o empregado sempre terá direito ao aviso prévio, ainda que indenizado. Nesse sentido:

Súmula nº 276 do TST: o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

Conclusão

Dessa forma, conclui-se que o aviso prévio pode ser devido ao empregado ou ao empregador. O objetivo é minimizar os prejuízos do fim inesperado da relação laboral. Desse modo, concede-se um prazo, de no mínimo 30 dias, para a obtenção de um novo emprego ou para a substituição do funcionário.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11. Ed. São Paulo: MÉTODO, 2015.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 15 out. 2016.

______. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 15 out. 2016.

RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 5. Ed. São Paulo: MÉTODO, 2015.

Imagem ilustrativa. Disponível em: <http://destinonegocio.com/br/empreendedorismo/rescisao-saiba-quais-sao-os-direitos-do-trabalhador-demitido/>. Acesso em: 07 nov. 2016.

Algumas empresas realizam a rescisão retroativa do contrato de trabalho. Tal prática consiste em dispensar o empregado, solicitando que este assine a carta de aviso prévio com data retroativa.

O aviso prévio em caso de dispensa sem justa causa

Ao despedir, sem justa causa, o empregado, rescindindo o contrato de trabalho, o empregador deve lhe conceder o aviso prévio. É um período de, no mínimo, 30 (trinta) dias, em que se mantém a relação de trabalho. Trata-se de um direito dos trabalhadores, que possibilita a busca por novas oportunidades de emprego.

Caso o empregador não queira conceder o prazo do aviso prévio, é possível convertê-lo em indenização. Nesse caso, o trabalhador tem direito a receber todas as verbas trabalhistas relativas ao período do aviso prévio.

Assim, o empregado não é surpreendido pela dispensa sem justa causa. O período do aviso prévio serve, justamente, para que ele procure um novo emprego. Se indenizado, o aviso prévio permite que o trabalhador não fique desamparado, pois recebe as verbas trabalhistas relativas ao período.

A rescisão retroativa

Quando há a rescisão retroativa do contrato de trabalho, o empregado assina a carta de aviso com data retroativa. Desse modo, escolhe-se uma data anterior como a data da comunicação da dispensa imotivada. O objetivo é que se registre que o prazo do aviso prévio já foi cumprido pelo empregado.

Por conseguinte, apesar de o empregado ser surpreendido com a comunicação da despedida imotivada, não usufruirá do aviso prévio. Entretanto, ficará registrado no termo de rescisão do contrato de trabalho que o mencionado direito foi cumprido.

A prática da rescisão retroativa do contrato de trabalho é uma forma de burlar a legislação trabalhista. Ofende, especificamente, o art. 487, II, da CLT, in verbis:

Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

[…] II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

A possibilidade de indenização

Dessa maneira, é possível pleitear judicialmente a indenização pelo aviso prévio não cumprido, bem como seus reflexos. Nesse sentido, mencione-se a seguinte decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. AVISO PRÉVIO ASSINADO COM DATA RETROATIVA. Concedido à autora aviso prévio com data retroativa, faz ela jus ao recebimento do valor correspondente ao salário do período de aviso prévio, de forma indenizada, na medida em que operada fraude em prejuízo à finalidade do instituto. Caso em que, embora assinalado na comunicação em tela o dia 27/02/2012, a trabalhadora somente recebeu efetivamente o aviso em 30/03/2012, consoante por ela indicado no documento oferecido pela reclamada. Ausência de assistência sindical a dar credibilidade à versão da autora. Apelo provido. (TRT – 4ª Região. RO n. 0001774-27.2012.5.04.0384 – RS. Relator: Des. Alexandre Corrêa da Cruz, Data de Julgamento: 13.03.2014, Grifei).

Entretanto, é imperioso mencionar que, nos termos do art. 818 da CLT, a parte deve provar suas alegações. Dessa maneira, deve haver provas de que houve a rescisão retroativa. Observe-se o mesmo entendimento na seguinte decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, litteratim:

AVISO PRÉVIO. ASSINATURA COM DATA RETROATIVA NÃO COMPROVADA. Do exame do documento [anexado aos autos] tem-se que a comunicação de aviso prévio foi devidamente assinada pelo autor em 15/09/2014, sendo o mesmo projetado para o dia 19/11/2014, tendo em vista o prazo de 66 (sessenta e seis dias) da data da comunicação, conforme prevê a norma celetista que rege a matéria. Percebe-se, ainda, da análise dos autos, que o autor laborou até o dia 12/11/2014, optando por folgar 07 (sete) dias nos termos do que preconiza o art. 487, da CLT. Ademais, convém frisar que sequer consta da cópia do TRCT [Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho] que, diga-se, foi devidamente homologado com a assistência do sindicato representante da categoria do reclamante, qualquer ressalva fazendo alusão ao fato ora apontado pelo autor, pelo que se mantém na íntegra a sentença quanto a tal tópico, não havendo que se falar em nulidade de aviso prévio. (TRT – 7ª Região. RO n. 0000327-91.2016.5.07.0024 – CE. Relator: Francisco José Gomes da Silva. Data de Julgamento: 10.10.2016, Grifei).

Conclusão

Destarte, conclui-se que, em caso de rescisão retroativa, é possível pleitear a indenização devida judicialmente. Todavia, é conveniente sempre verificar as datas constantes na carta de aviso, bem como no termo de rescisão, antes de assinar os mencionados documentos, a fim de evitar futuros aborrecimentos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Institui a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 15 out. 2016.

Imagem Ilustrativa. Disponível em:<http://gazetadoadvogado.adv.br/2015/05/31/plano-de-demissao-incentivada-nao-da-direito-a-verbas-rescisorias-de-dispensa-sem-justa-causa/>. Acesso em: 15 out. 2016.
 

A Constituição Federal de 1988 trata da advocacia pública no Título IV, Capítulo IV, Seção II. Todavia, pergunta-se: quem são os advogados públicos?

A advocacia pública inclui-se entre as atividades sem as quais o Poder Judiciário não funciona com efetividade. É constituída para defender os interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, judicial ou extrajudicialmente.

Além disso, as instituições que exercem a advocacia pública podem representar outros entes da administração pública indireta.

A advocacia pública é composta pela Advocacia-Geral da União e pelas Procuradorias. Estas últimas são: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Procuradoria Federal, Procuradoria dos Estados e do Distrito Federal e Procuradoria do Município.

Conforme Padilha (2014), a Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União. É regulamentada pela Lei Complementar 73/1993 e exerce atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Ademais, o chefe deste órgão é o Advogado-Geral da União, o qual goza do status de Ministro de Estado.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional também possui a função de representar a União. Entretanto, tal representação limita-se à execução de dívida ativa de natureza tributária (art. 131, §3º, CF/88).

Já a Procuradoria Federal exerce a representação, consultoria e assessoramento de autarquias como o INSS e o INPI.

Quanto às Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estas representam o ente federativo respectivo.

O advogado público defende o interesse público, que deve ser priorizado pelo Estado. Todavia, cumpre salientar que nem sempre o interesse público coincide com o interesse da autoridade pública. A esse respeito, importa mencionar as afirmações de Di Pietro (2016):

[…] a advocacia pública, no exercício de suas atribuições constitucionais, não atua em defesa do aparelhamento estatal ou dos órgãos governamentais, mas em defesa do Estado, pois este é que titulariza o interesse público primário [conjunto de interesses individuais preponderantes em uma determinada organização da coletividade].

Para assegurar que o interesse da autoridade pública não prevaleça sobre o interesse público, os advogados públicos devem ter garantida sua independência. Dessa forma, o ingresso na carreira se dá por concurso público de provas e títulos, garantindo-se a estabilidade.

Defensor público é advogado público?

Ressalte-se ainda que é comum que haja confusão entre o conceito de advocacia pública e o de defensoria pública. Afinal, ambas são essenciais à Justiça. Todavia, a esta última Instituição incumbe a orientação jurídica e a defesa dos hipossuficientes – necessitados econômico e juridicamente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 12 out. 2016.

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. A Advocacia Pública como função essencial à Justiça. Revista Consultor Jurídico, 18 ago. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-ago-18/interesse-publico-advocacia-publica-funcao-essencial-justica>. Acesso em: 12 out. 2016.

PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional. 4. Ed. São Paulo: MÉTODO, 2014.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://www.oabdf.org.br/noticias/advogado-publico-pode-exercer-advocacia-privada-desde-que-nao-contra-o-poder-publico/>. Acesso em: 12 ago. 2016.

Atualmente, muito se fala na corrupção e nos prejuízos que esta acarreta para a sociedade. Isso ocorre, principalmente, devido à divulgação dos atuais casos de desvio ou mau uso do dinheiro público.

Nesse contexto, ao analisar as críticas acerca da corrupção, percebe-se que, para o senso comum, este termo é muitas vezes utilizado para fazer referência a todos os delitos que afetam, direta ou indiretamente, a Administração Pública, sem distinguir suas diversas espécies.

Considera-se, dessa forma, a corrupção como um grande gênero, constituído por todas as condutas típicas que se relacionam com a má gestão da máquina administrativa.

É cediço que crimes como a concussão, o peculato, o emprego irregular de verbas ou rendas públicas e a prevaricação, por exemplo, envolvem atos de corrupção, tendo em vista que se relacionam ao ato de corromper algo ou alguém para a obtenção de vantagens.

 Além disso, os supracitados delitos, assim como os crimes de corrupção, definem-se como infrações penais praticadas contra a Administração Pública, definidas por Greco (2013, p. 389) como as “infrações penais mais nefastas e devastadoras, uma vez que, geralmente, mesmo atingindo diretamente a Administração Pública, indiretamente, causam dano a um número indeterminado de pessoas”.

Entretanto, o legislador pátrio resolveu diferenciar as práticas criminosas que envolvem atos de corrupção, de modo que somente alguns delitos receberam o nome jurídico “corrupção”.

Assim, no presente texto, pretende-se destacar as principais particularidades de alguns delitos que envolvem atos de corrupção, diferenciando-os dos crimes de corrupção propriamente ditos, de acordo com a legislação pátria.

Peculato

Inicialmente, para discorrer sobre os principais delitos que envolvem atos de corrupção, é imprescindível explanar o crime de peculato, tipificado no art. 312 do Código Penal.

Consiste na conduta de “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”.

Conforme Jesus (2016, p. 161): “trata-se de modalidade especial de apropriação indébita cometida por funcionário público ratione officii”. A conduta pode ser consumada mediante a apropriação ou o desvio de dinheiro, valor ou outro bem móvel, de natureza pública ou privada. Incide nas mesmas tenazes o agente que subtraia o bem ou concorra para a sua subtração.

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

 Já o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas, cometido apenas por funcionário público, está descrito no art. 315 do Código Criminal. É a conduta de “dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei”.

O comportamento é típico porque o administrador público é vinculado à lei, só podendo fazer o que esta determina, em atendimento ao interesse público (GRECO, 2013, p. 426).

Concussão

 Por sua vez, o delito de concussão, reproduzido no art. 316 do Estatuto Penal como a conduta de “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”, compreende uma ordem. Consuma-se com a imposição da vantagem indevida como uma obrigação para o terceiro.

Prevaricação

 No que concerne ao crime de prevaricação, previsto no art. 316 da Lei Substantiva Penal, este ocorre quando o agente “se abstém da realização da conduta a que está obrigado, ou a retarda ou a concretiza contra a lei, com a destinação específica de atender ao sentimento ou interesse próprio”. (JESUS, 2016, p.207).

Tráfico de Influência

 A respeito do delito de tráfico de influência, constante no art. 332 do Estatuto Criminal, este trata do comportamento de “solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em funcionário público no exercício da função”. Da definição, percebe-se que pode ser cometido por qualquer pessoa e não somente por agentes públicos.

Os crimes de corrupção propriamente ditos

 No tocante aos crimes de corrupção propriamente ditos, estes se inserem na parte especial do Código Penal Brasileiro.

Mais especificamente, suas previsões legais situam-se em três dispositivos, quais sejam: o art. 317, o art. 333 e o art. 337-B, todos da Lei Substativa Penal, os quais descrevem, respectivamente, as três principais modalidades do delito, quais sejam: a corrupção passiva, a corrupção ativa e a corrupção ativa em transação comercial internacional.

O crime descrito no art. 337-B, por tratar-se de conduta praticada em âmbito internacional, não será analisado com maior profundidade no presente texto. Trata-se da corrupção ativa em transação comercial internacional, com a seguinte descrição legal:

Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Entretanto, no que diz respeito aos crimes descritos no art. 317 e no art. 333 do Código Penal, estes serão melhor analisados a seguir. Nestes dispositivos, houve a separação da modalidade passiva e da modalidade ativa do delito, sobre a qual já se manifestou Nucci (2015) no sentido de que a opção do legislador foi “evitar a indispensável bilateralidade do delito, ou seja, se houver punição para o corruptor, deve-se punir também o corrompido”.

 Corrupção passiva (Art. 317, CP)

A primeira modalidade do ilícito penal em comento inclui-se entre os crimes cometidos por funcionário público contra a administração em geral, e sua definição legal consta no art. 317 do Código Penal Brasileiro, in verbis:

Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

1º – A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Depreende-se da leitura do supracitado dispositivo que a conduta proibida consiste em o funcionário público, em razão de sua função, pedir ou manifestar interesse pela vantagem indevida, ou, ainda, aceitá-la, ainda que esse aceite refira-se apenas à promessa do recebimento (JESUS, 2016, p. 198).

A pena prevista é de reclusão, de dois a doze anos, e multa. Entretanto, é válido registrar que a Lei nº 10.763/2003 elevou a pena para dois a doze anos de reclusão e multa, motivo pelo qual aos crimes cometidos após a vigência desta Norma aplica-se a reprimenda mais gravosa.

Reitere-se que se trata de um delito muito grave, visto que é prejudicial à coletividade, contrariando os princípios que norteiam a atividade administrativa. Segundo Guilherme Nucci (2015), “o funcionário corrupto desmoraliza o serviço público e afronta o Estado, devendo ser severamente punido”.

Define-se como crime próprio, que só pode ser praticado por funcionário público, sempre contra o Estado, mas que também atinge a sociedade. Frise-se que o crime pode ser cometido ainda que o sujeito não tenha assumido ainda a função pública, desde que a motivação relacione-se com o exercício da atividade pública, ainda que se trate de mera expectativa.

Na esfera administrativa, utilizava-se a expressão “funcionário público” para se referir aos servidores estatutários que integravam a estrutura da Administração Direta, o que indica que correspondia a uma categoria dos servidores públicos, mas o termo entrou em desuso, pois foi banido da Constituição Federal de 1988 (CARVALHO FILHO, 2016).

Por outro lado, no âmbito penal, a definição de funcionário público é mais abrangente do que a anteriormente utilizada no campo administrativo, conforme exposto no art. 327 do respectivo Código, abaixo transcrito:

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

 A esse respeito, importa mencionar o texto “Para o Direito Penal, quem é funcionário público?”, de autoria de Brenda Vasconcelos.

Atualmente, para o Direito Administrativo, o conceito de agente público equivale à definição de funcionário público utilizada no Estatuto Penal, conforme expõe Fernanda Marinela (2016, p. 643):

A expressão agente público é a mais ampla para designar de forma genérica e indistinta os sujeitos que exercem funções públicas, que servem ao Poder Público como instrumentos de sua vontade ou ação, independentemente do vínculo jurídico, podendo ser por nomeação, contratação, designação ou convocação. Independe, ainda, de ser essa função temporária ou permanente e com ou sem remuneração. Assim, quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público.

No mesmo sentido, Diogenes Gasparini (2012, p. 191) afirma que os agentes públicos são pessoas físicas que “sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades que estão sob a sua responsabilidade”.

Há ainda a figura do funcionário público por equiparação, mencionada no §1º do artigo 327 da Lei Substantiva Penal, litteratim:

Art. 327. […] §1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

No que concerne ao tema, o autor Damásio de Jesus (2016, p. 153) afirma que o funcionário público por equiparação pode ser aquele vinculado ao poder público de forma indireta (abrangendo as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas), ou aquele vinculado diretamente à empresa privada e ao poder público, mediante contrato ou convênio.

Quanto ao funcionário vinculado diretamente à empresa privada e ao poder público, urge salientar que está condicionado ao exercício de atividade típica da Administração. Desse modo, excluem-se aqueles que mantêm vínculo contratual com a Administração Pública para realizar qualquer outro tipo de atividade.

Em relação ao conceito de atividade típica da Administração Pública, é imperioso ressaltar que se relaciona “às tarefas essenciais do Estado, tais como saúde, educação, transportes, cultura, segurança, higiene, dentre outras.” (JESUS, 2016, p. 151).

Destarte, infere-se que a norma criminal, ao tratar dos funcionários públicos por equiparação:

[…] exclui funcionários de empresas contratadas para a execução de obras ou serviços de interessa da própria Administração Pública, como a construção ou reforma de edifício público.

A distinção fundamental está no interesse em disputa: se a atividade é usufruída pela comunidade (o serviço é da Administração, ainda que realizado indiretamente por particulares), são equiparados a funcionários públicos os seus prestadores; se a atividade, porém, é destinada a atender a demanda da própria Administração (o serviço é para a Administração), não são equiparados os funcionários da empresa privada contratada. (JESUS, 2016, p. 153).

Assim, nos casos em que a corrupção for cometida por terceiro, que não se enquadre na descrição de funcionário público nem mesmo por equiparação, nos termos da legislação penal, não estará consumado o delito de em sua modalidade passiva, mas na modalidade ativa, que será comentada adiante.

Todavia, apesar dos apontamentos já realizados, importa declarar que se admite a participação de terceiro, não funcionário público, no delito, mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário (JESUS, 2016, p. 198).

No que diz respeito à vantagem indevida, esta se define como um benefício ilícito, não amparado pelo ordenamento jurídico, podendo ser conjecturado para o presente ou para o futuro. (BITENCOURT, 2016, p. 114).

O crime de corrupção passiva exige o dolo para a sua configuração, sendo imprescindível a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal.

 A consumação se dá no momento em que terceiros ficam cientes da solicitação da recompensa, no momento do aceite da promessa do benefício ou no momento em que é recebida a vantagem indevida. Ou seja: a concessão da vantagem pelo terceiro é prescindível.

A tentativa é possível se a solicitação de vantagem injustificada se der de forma escrita, e esta não chegar até o seu destinatário.

É importante frisar também que, para a sua consumação, não é necessário que o agente público pratique ou deixe de praticar qualquer ato funcional em razão do recebimento ou da promessa de recompensa, ou sequer que pratique o ato infringindo dever funcional. Todavia, se tais hipóteses se concretizarem, conforme disposição do §1º do dispositivo legal, a pena é aumentada.

Outra causa de aumento de pena decorre da incidência do §2º do art. 327 do mesmo Estatuto Penal, em casos em que o funcionário público ocupe cargo em comissão ou que exerça função de direção ou assessoramento, pois se entende que, nesses casos, dedica-se maior confiança ao agente.

Já no §2º do art. 317 há a previsão da forma privilegiada da conduta criminosa ora tratada, cuja pena é de detenção, de três meses a um ano, ou multa. É a hipótese em que o funcionário público não age com a pretensão de receber vantagens, mas sim influenciado por pedido de outrem, por amizade ou consideração.

Outra questão que merece destaque é que o supramencionado dispositivo legal não incide nos casos em que haja lei especial descrevendo condutas semelhantes.

Portanto, na hipótese em que o crime é cometido contra a ordem tributária, com a solicitação ou recebimento da vantagem indevida, ou com o aceite da promessa de tal vantagem, deixando-se de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrando-os parcialmente, o agente incorrerá nas tenazes de crime específico, descrito no art. 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, abaixo transcrito:

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I):

[…]

II – exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Também há um tipo penal específico quando a corrupção for praticada por testemunhas, peritos, tradutores ou intérpretes judiciais, em relação à processos judiciais ou administrativos, ou mesmo à inquéritos policiais, não sendo tal espécie abrangida pelo crime descrito no art. 317, mas sim pelo delito tipificado no art. 342 do Código penal, in verbis:

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

O mesmo ocorre, ainda, quando a conduta for praticada por militar no exercício de suas funções, tendo em vista que também há dispositivo em lei especial (Código Penal Militar) regulando a conduta, conforme a inteligência do art. 308 do aludido Código:

Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

Corrupção ativa (Art. 333, CP)

O delito de corrupção ativa situa-se entre os crimes praticados por particular contra a administração pública geral, disposto no art. 333 do Código Penal, litteratim:

Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003).

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

 A intenção do legislador, ao tipificar a conduta, foi punir “a quem corrompe ou procura corromper o funcionário público” (JESUS, 2016, p. 269). Afinal, a atividade administrativa é voltada para a efetivação do bem coletivo, sendo mister sua regularidade, que dependerá sempre da atuação de quem exerce ocupa cargo,  emprego ou função pública.

O funcionário a que se pretende corromper deve ser competente para praticar, retardar ou omitir o ato que o autor do delito deseja transmudar.

Guilherme Nucci (2015) aponta ainda que o ato de ofício que foi praticado, omitido ou retardado, sempre deve ser especificado na peça acusatória, sob pena de cerceamento de defesa.

Observa-se que incide no tipo penal em comento a pessoa que, dolosamente, apresenta proposta ou compromete-se a entregar vantagem ao funcionário público, espontaneamente, pessoalmente ou mediante pessoa interposta – que será partícipe do crime (JESUS, 2016, p. 270). O ilícito pode, inclusive, ser praticado por outro funcionário público (GRECO, 2013, p. 545).

A vantagem oferecida pelo sujeito ativo é sempre direcionada para uma ação futura e pode ser de qualquer natureza, desde que direcionada ao proveito do próprio funcionário público e que não seja autorizada por lei.

Nesse sentido, aduz Guilherme Nucci (2015) que a vantagem é estritamente pessoal e não diz respeito ao interesse público da Administração. Até porque, se o benefício for devido, o fato é atípico, podendo, entretanto, restar configurado ato de improbidade administrativa ou falta funcional.

Além disso, urge salientar que o crime se consuma ainda que aquele que exerce função, emprego ou cargo público recuse o benefício, tendo em vista que, para a consumação do delito, basta que o funcionário público tenha ciência da oferta ou da promessa.

Contudo, é interessante reafirmar que, se o funcionário público aceitar a recompensa, ele também cometerá um crime, a saber: o de corrupção passiva.

Admite-se a tentativa em casos em que a proposta dirigida ao funcionário público seja produzida de modo escrito e que este não chegue a recebê-la.

  Frise-se que “não há crime na hipótese de o sujeito dar ao funcionário pequenas gratificações em agradecimento a comportamento funcional seu” (JESUS, 2016, p. 271), sem a pretensão de que este tome atitudes futuras, pois tal conduta é apenas uma demonstração de gratidão pelos serviços bem prestados e não demonstra a intenção de corromper o agente público.

 Também defende o doutrinador Damásio de Jesus (2016, p. 271) que não há crime “se o agente oferece ou promete vantagem para impedir que o funcionário realize um ato ilegal que o prejudica […]”.

Em continuidade ao estudo, é importante relatar que no parágrafo único do art. 333 consta uma hipótese qualificadora do crime, a qual ocorre quando o funcionário público efetivamente pratica a conduta pretendida pelo sujeito ativo do delito, devido à vantagem ou à promessa.

Damásio de Jesus (2016, p. 272) aponta, entretanto, que a referida qualificadora não incide se o ato de ofício for legal, subsistindo a forma simples, descrita no caput do dispositivo.

Observe-se, ademais, que não incorrerá no crime em comento o agente que pratica a conduta no intuito de obter votos ou, ainda, pretendendo conseguir ou prometer abstenção, tendo em vista que o art. 299 do Código Eleitoral, lei especial, regula tal hipótese:

Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:

 Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

O mesmo se observa em relação à corrupção cometida por militar no exercício da função, ocasião em que o agente responderá pelo crime previsto no art. 309 do Código Penal Militar, litteratim:

Art. 309. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou vantagem indevida para a prática, omissão ou retardamento de ato funcional:

Pena – reclusão, até oito anos.

Conclusão

Dessa forma, percebe-se que, quando se fala em corrupção de uma forma geral, pode-se referir-se a diversos delitos, que envolvem atos de corrupção.

Todavia, o legislador pátrio resolveu diferenciar os diversos delitos que envolvem atos de corrupção, de modo que somente alguns crimes receberam o nome jurídico “corrupção”, configurando-se como crimes de corrupção propriamente ditos, entre os quais se destacam o crime de corrupção passiva e o crime de corrupção ativa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial – dos crimes contra a administração pública e crimes praticados por prefeitos. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, v. 5.

BRASIL. Decreto- Lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969. Código Penal Militar. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1001.htm>. Acesso em 01 ago. 2016.

______. Decreto-Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 02 ago. 2016

______. Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965. Institui o Código Eleitoral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4737.htm>. Acesso em: 01 ago. 2016.

______. Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm>. Acesso em: 03 ago. 2016.

______. Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003. Acrescenta artigo ao Código Penal e modifica a pena cominada aos crimes de corrupção ativa e passiva. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.763.htm>. Acesso em 05 ago. 2016.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em habeas corpus nº 52465/PE  – Pernambuco. Relator: Ministro Jorge Mussi. Quinta Turma. Data do Julgamento: 23 out. 2014, Data de Publicação: 31 out. 2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=40207742&num_registro=201402529162&data=20141031&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 10 ago. 2016.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30. Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Atualizado por Fabrício Motta.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 9. Ed. Niterói: Impetus, 2013, v. 4.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal - parte especial: Crimes contra a fé pública a crimes contra a Administração Pública. 4. V. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://paramais.com.br/o-preco-da-corrupcao/>. Acesso em: 20 ago. 2016.

O sucessor de uma empregadora doméstica foi absolvido do pagamento do aviso prévio indenizado à empregada doméstica. No caso analisado, o fim da relação de emprego ocorreu pela morte da empregadora. A decisão foi da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

No caso concreto, a empregada ajuizou reclamação trabalhista pleiteando o reconhecimento do vínculo empregatício como auxiliar de serviços gerais. Segundo informou, a reclamante laborou na casa da patroa idosa por 23 anos, sem registro na carteira de trabalho.

O juízo de primeiro grau reconheceu a relação de trabalho extinta pela morte da empregadora. Dentre outras determinações, impôs ao sobrinho da empregadora, sucessor, o pagamento do aviso prévio indenizado à empregada.

A supracitada decisão foi mantida pela Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho, em sede de Recurso Ordinário.

O Recurso de Revista

Todavia, o reclamado, sucessor da empregadora, questionou a condenação quanto ao aviso prévio, interpondo Recurso de Revista ao TST. Conforme sustentou, as disposições do art. 487, §1º, da CLT não são aplicáveis aos empregados domésticos.

O ministro relator ressaltou que o aviso prévio é um direito que se estende aos empregados domésticos. Essa é a inteligência do art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988.

Entretanto, acolhendo o voto do ministro Douglas Alencar Rodrigues, o relator do Recurso de Revista deu provimento ao recurso. A decisão foi que a empregada doméstica não tem direito ao pagamento do aviso prévio indenizado. Nos termos do acórdão:

[…] Considerando a impossibilidade de continuidade do vínculo empregatício com a morte do empregador pessoa física, houve a extinção do contrato de trabalho doméstico sem vinculação com a vontade das partes e com a cessação da prestação de serviços. Desse modo, é indevido o pagamento do aviso prévio indenizado. (TST, 7ª Turma. RR n. 63500-35.2003.5.04.0281, Relator: Min. Cláudio Mascarenhas Brandão. Data de Julgamento: 28.09.2016, Data de Publicação: 07.10.2016).

Assim, de acordo com a Sétima Turma do TST, a morte do empregador doméstico impede a continuidade do vínculo empregatício. Dessa forma, não cabe o pagamento de aviso prévio à doméstica, tendo em vista que a extinção do contrato se deu por motivo alheio à vontade das partes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Doméstica que teve contrato extinto pela morte da empregadora não receberá aviso prévio. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/domestica-que-teve-contrato-extinto-pela-morte-da-empregadora-nao-recebera-aviso-previo?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5>. Acesso em: 17 out. 2016.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://ebseguros.pt/seguros>. Acesso em: 17 out. 2016.

Dentre os princípios processuais, consagra-se o princípio da publicidade como uma das principais formas de controle dos atos processuais. Entretanto, alguns processos tramitam em segredo de justiça, de modo que nem todos têm acesso às informações nele constantes.

A publicidade é garantida constitucionalmente, no art. 93, incisos IX e X. Segundo esse princípio, qualquer pessoa, ainda que desinteressada na lide, pode ter acesso aos autos ou presenciar os atos processuais.

As exceções

Todavia, a Lei Maior excepciona a garantia da publicidade em seu art. 5º, inciso LX. São os casos em que a intimidade ou o interesse social exijam a restrição da divulgação.

O Código de Processo Civil aponta as situações em que os processos devem tramitar em segredo de justiça, litteratim:

 Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos:

I – em que o exija o interesse público ou social;

II – em que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;

III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;

IV – que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.

1º O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores.

2º O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação.

Quanto ao uso do termo “segredo de justiça”, destaque-se a crítica realizada pelo doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves (2015):

[…] Só lamenta-se a utilização no caput do dispositivo legal do termo “segredo de justiça”, já arraigada na praxe forense. É evidente que nenhum processo corre em “segredo de justiça”, porque isso equivaleria à não aplicação do princípio da publicidade, sendo que a lei nesses casos somente mitiga a publicidade, restringindo-a às partes e a seus patronos.

Conclusão

Assim, percebe-se que, na verdade, nenhuma ação tramita em segredo de justiça, em seu sentido literal.

Na verdade, a divulgação do procedimento pode ser restrita às partes, aos seus representantes e ao Ministério Público. Assim, a limitação ao acesso pode ser feita mediante a exigência de senha ou de comprovação de habilitação nos autos.

Todavia, ressalte-se que a limitação à publicidade trata-se de uma exceção, devendo sempre ser fundamentada, seja por razões de interesse público, de intimidade ou de dificuldades operacionais, por exemplo.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 07 set. 2016.

______. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 07 set. 2016.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

Imagem:

Horário de silêncio, um mal necessário. Luiz Trindade Imóveis, Lagoa Santa, 30 mar. 2016. Disponível em: <http://www.luiztrindade.com.br/home/index.php/blog/134-horario-de-silencio-um-mal-necessario>. Acesso em: 07 set. 2016.


A guarda compartilhada é um modelo de convivência entre pais e filhos relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse modo de convívio, o poder familiar é exercido tanto pelo pai como pela mãe do menor, oportunizando ao infante uma convivência próxima com ambos os genitores.

O referido modelo de custódia possibilitou grandes mudanças nas relações familiares, pois a guarda unilateral, modelo que foi por muitos anos dominante, acabava por dificultar a participação de um dos pais no desenvolvimento dos filhos.

No modelo de convivência unilateral, um dos pais é nomeado guardião da criança, assumindo a obrigação de cuidado e de educação desta, com a qual convive diariamente. O outro genitor, por sua vez, geralmente contribui para o sustento do infante com o pagamento de pensão alimentícia e exerce o seu direito de visitas apenas em finais de semana. O resultado deste arranjo, na maioria das vezes, consiste no distanciamento, ainda que involuntário, entre a criança e o genitor com o qual ela não convive com habitualidade, pois não há uma participação diária nas atividades do menor.

Assim, a fim de modificar tal situação e contribuir para que ambos os pais pudessem participar efetivamente da educação e desenvolvimento de seus filhos, o legislador inseriu a guarda compartilhada no ordenamento jurídico pátrio, com o advento da Lei nº 11.698/2008.

Trata-se de um modelo de convivência totalmente diferente do modelo da guarda unilateral, que, conforme já exposto, acaba privando a criança de usufruir da presença habitual de um de seus pais, acarretando-lhe diversos prejuízos de ordem psicológica, ocasionados pela lacuna afetiva materna ou paterna.

De um modo geral, mediante o instituto da guarda compartilhada os pais podem exercer conjuntamente o poder familiar em relação aos filhos, fazendo-se presentes diariamente na rotina de seus descendentes. Sendo possível, então, sua efetiva participação na educação, formação e desenvolvimento dos seus filhos.

Dessa forma, não restam dúvidas de que a guarda compartilhada proporciona ao menor um desenvolvimento mais sadio, com a presença paterna e materna constantes, de modo que a eventual separação do casal não acarrete necessariamente o distanciamento de um deles em relação ao próprio filho.

Consequentemente, diante das vantagens desse modelo de custódia nas relações familiares e em atendimento ao Princípio do Melhor Interesse da Criança, o legislador também definiu que a guarda compartilhada é o tipo de convivência que deve ser preferencialmente adotado pelo juiz, desde que ambos os genitores estejam aptos a exercer o poder familiar, conforme o §2º do Art. 1.584 do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 13.058/2014, abaixo transcrito:

Art. 1.584. […] §2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Entretanto, é mister mencionar que a guarda compartilhada se caracteriza pelo comprometimento dos genitores, que devem assumir todas as obrigações e responsabilidades inerentes aos filhos em conjunto, não bastando apenas proporcionar a convivência e o afeto, conforme dispõe o  §1º do art. 1.583, com a redação dada pela Lei nº 11.698/2008:

Art. 1.583. §1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (grifei)

Destarte, infere-se que na guarda compartilhada ambos os pais são responsáveis, de maneira igualitária, pelas decisões em relação aos filhos, devendo os genitores da criança assumir os encargos referentes às questões patrimoniais e existenciais de seus descendentes (LÔBO, 2014, p. 178).

Em relação a tais encargos, é possível que em determinadas situações os pais não consigam entrar em um consenso acerca das responsabilidades de cada um em relação aos filhos, já que se trata de uma incumbência conjunta.

Também é possível que um dos genitores se omita em relação às suas obrigações perante o filho, que é dependente de seu amparo. Pior ainda: há casos em que o pedido de deferimento de guarda compartilhada é ajuizado no intuito de tentar se eximir da obrigação de amparo ao filho menor, principalmente no que diz respeito ao pagamento de pensão alimentícia.

Nesse contexto, é imperioso esclarecer a questão da guarda compartilhada e de seus reflexos em relação à obrigação de pagar pensão alimentícia.

Em um primeiro momento, seria possível concluir, equivocadamente, que o sustento dos filhos, como uma obrigação inerente aos pais, impossibilitaria a fixação judicial de alimentos a serem pagos em favor do menor. A justificativa teria fundamentação no fato de que ambos os ascendentes seriam guardiões e, portanto, representantes legais do menor. Desse modo, os pais já seriam responsáveis, solidariamente, pela obrigação de sustento do filho.

Realmente, no que diz respeito ao sustento dos filhos menores, trata-se de uma obrigação de ambos os pais, assegurada pela Constituição Federal de 1988, os quais devem garantir aos seus descendentes uma existência digna, compatível com sua vida social.

A esse respeito, merece destaque o art. 1.703 do Código Civil de 2002, que especifica que a contribuição de cada genitor para o sustento dos filhos deve ser realizada de acordo com as possibilidades financeiras de cada um.

Desse modo, por tratar-se de um dever com previsão constitucional e regulamentação na lei infraconstitucional, constata-se que a obrigação de sustento e amparo aos filhos pode – e deve – ser cumprida voluntariamente. Todavia, caso contrário, afirma Paulo Lôbo (2014, p. 336) que “o descumprimento dos deveres jurídicos de sustento, assistência ou amparo faz nascer a pretensão e a correlativa obrigação de alimentos”, que pode ser regularizada judicialmente.

Portanto, em caso de descumprimento do dever de sustento aos filhos menores, é possível recorrer ao Poder Judiciário para que seja fixada judicialmente pensão alimentícia a ser paga em favor do infante, diante da inércia de seu genitor.

A pensão alimentícia consiste em recursos materiais necessários para prover o sustento do infante, devendo ser estabelecida conforme a necessidade do alimentando e as possibilidades do alimentante, como preceitua o art. 1.694 do Código Civil de 2002, garantindo ao menor uma existência digna.

No âmbito da guarda compartilhada, reitere-se que as obrigações em relação aos filhos são assumidas por ambos os genitores. Por isso, não é possível que um dos pais se exima de contribuir com o sustento dos filhos, na medida de suas possibilidades financeiras.

De acordo com o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), em regra, não há fixação de pensão alimentícia na guarda compartilhada, pois o que se espera é que os pais dividam os encargos com a criação e educação dos filhos proporcionalmente às suas condições financeiras de modo voluntário.

Todavia, o legislador pátrio, preocupado com a possibilidade de os pais não entrarem em acordo acerca das atribuições de cada um no que se refere às responsabilidades em relação aos filhos e objetivando viabilizar a custódia compartilhada em tais casos, estabeleceu no §3º do art. 1.584 do Código de Civil de 2002 que:

Art. 1.584. §3º. Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

Em vista disso, conclui-se que, se os pais não entrarem em acordo sobre determinadas questões em relação aos filhos, o juiz poderá, baseando-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, decidir tais questões, descrevendo as atribuições de cada genitor na sentença que estabelece o convívio compartilhado. A partir de então, as responsabilidades estabelecidas tornam-se obrigações fixadas judicialmente e, em caso de descumprimento, podem ensejar um pedido de cumprimento da sentença, a fim de que sejam efetivadas.

Consequentemente, o juiz pode, a requerimento das partes ou do Ministério Público, ou ainda de ofício, de acordo com as particularidades do caso concreto, estabelecer as atribuições de cada genitor. Em relação ao sustento de seus filhos, o magistrado pode definir as obrigações patrimoniais que deverão ser assumidas por cada um, de maneira a garantir que não ocorrerão futuras omissões em prejuízo da criança.

É possível também fixar valores a serem investidos por cada pai na criação e educação da criança, sempre levando em conta os recursos financeiros de cada um e as necessidades do infante.

A título de exemplo, segue o entendimento dos Tribunais de Justiça do Distrito Federal e de Minas Gerais, manifestando-se pela possibilidade de fixação de alimentos em casos de guarda compartilhada, demonstrando que tal fato não descaracteriza o mencionado modelo de convivência:

APELAÇÃO. ACORDO DE GUARDA COMPARTILHADA, REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS E ALIMENTOS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXAME DO MÉRITO. ART. 515, § 3º, DO CPC. HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADES DA MENOR. I – O art. 1.583 do CC permite a estipulação de uma base para a moradia da criança, bem como a fixação de tempo de convívio com o filho, mesmo no caso de guarda compartilhada, não descaracteriza o instituto se houver a fixação de regime de visitas e pagamento de pensão alimentícia. II – Nos termos do art. 515, § 3º, do CPC, o Tribunal está autorizado, desde logo, a examinar o mérito, se a causa versar sobre questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. III – O acordo firmado pelos requerentes atende às necessidades da menor e permite sua convivência com ambos os genitores. IV – Apelação provida. Sentença anulada. Aplicado o art. 515, § 3º, do CPC. Homologado o acordo de guarda compartilhada, visitação e fixação de alimentos. (Grifei) (TJ-DF – APC: 20151210024860, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/11/2015,  6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/11/2015 . Pág.: 259)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA.  GUARDA COMPARTILHADA.  CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO.  NÃO PREENCHIMENTO. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR.  ALIMENTOS.  FILHO MENOR.  DEVER DE SUSTENTO. FIXAÇÃO DO QUANTUM. BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE.  O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais, ou outros pretensos guardiões, que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus. O princípio do melhor interesse do menor decorre da primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurídicos e da valorização da criança, em seus mais diversos ambientes, inclusive no núcleo familiar.  A fixação da pensão alimentícia deve ser feita, pelo Magistrado, tendo em vista os critérios da necessidade do alimentando e da possibilidade do alimentante de prestá-la, sob pena de tornar ineficaz sua instituição.  Devem ser mantidos os alimentos provisórios no quantum fixado pelo juízo de origem, quando não se denota dos autos a incapacidade financeira do alimentante para adimplir com o encargo alimentar. (Grifei) (TJ-MG – AC: 10549110008782002 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 10/10/2013,  Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/10/2013)

Por fim, frise-se que as decisões judiciais que estabelecem o modelo de custódia compartilhado devem sempre levar em conta as particularidades do caso concreto, respeitando o Princípio do Melhor Interesse da Criança. Afinal, o menor não pode ser prejudicado por um modelo de convivência que foi instituído para lhe conceder vantagens, sendo totalmente possível a fixação de alimentos a serem pagos a seu favor, caso haja necessidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 06 jul. 2016.  

_____. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 06 jul. 2016.

_____. Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 06 jul. 2016.

_____. Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm>. Acesso em: 06 jul. 2016

INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA. Entrevista: guarda compartilhada e obrigação alimentar. 2013. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/5103/Entrevista%3A+guarda+compartilhada+e+obriga%C3%A7%C3%A3o+alimentar>. Acesso em: 10 jul. 2016.

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://sermaisonline.com.br/direito-a-guarda-compartilhada-de-filhos-dra-isabel-cesar/>. Acesso em: 09 set. 2016.