Quando uma pessoa causa danos a outrem, dolosa ou culposamente, surge a responsabilidade pela reparação do dano. Todavia, pergunta-se: e se o ato for praticado por menor, o qual não possui capacidade civil plena? É possível reconhecer a responsabilidade dos pais?

Conforme os artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, aquele que comete ato ilícito fica obrigado a repará-lo. A Lei nº 8.069/1990, por sua vez, no artigo 116, atribui ao adolescente a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes de seu ato infracional.

A responsabilidade dos pais

No entanto, o artigo 932, inciso I, do Código Civil atribui a responsabilidade pelos filhos menores aos pais. Desse modo, se os infantes estiverem sob a autoridade ou companhia de seus pais, os genitores devem responsabilizar-se pelos atos dos filhos.

Responsabilidade subsidiária do menor

Dessa forma, a responsabilidade do menor na reparação do dano é subsidiária. O artigo 928 do Código Civil dispõe que o incapaz só responderá pelos prejuízos causados se as pessoas por ele responsáveis não dispuserem de meios suficientes. A indenização, nesses casos, é mitigada, não podendo prejudicar o sustento do incapaz nem das pessoas que dele dependem, consoante o parágrafo único do mesmo dispositivo.

Jurisprudência – Responsabilidade dos pais é substitutiva

Ademais, importa mencionar que, em recente decisão, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça reiterou que a responsabilidade dos pais de menor que comete ato ilícito é substitutiva, e não solidária.

No caso concreto, uma ação de indenização foi promovida contra o pai de um menor, o qual feriu a cabeça da autora ao disparar uma arma de fogo. Em primeira instância, o pai foi condenado, o que o levou a recorrer. Sustentou a nulidade do processo por ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário entre ele e o filho. Além disso, alegou que o filho não estava em sua companhia no momento dos fatos.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais não deu provimento à apelação. Segundo o tribunal mineiro, não há nulidade, pois o jovem tinha quinze anos à época dos fatos, ou seja, era incapaz. Ademais, o acórdão explicitou que a presença do pai no momento dos fatos era desnecessária, pois basta que haja o exercício do poder familiar para que se estabeleça a responsabilidade do genitor.

Ao interpor Recurso Especial, o demandado também não obteve êxito. Nos termos do voto do Ministro Luis Felipe Salomão, relator:

[…] o filho menor não é responsável solidário com seus genitores, mas subsidiário. […] Em sendo assim, não há obrigação – nem legal, nem por força da relação jurídica (unitária) – da vítima lesada em litigar contra o responsável e o incapaz, não sendo necessária, para a eventual condenação, a presença do outro, não havendo o que se falar em litisconsórcio passivo necessário e muito menos em nulidade do processo. […] Na verdade, ao se referir a autoridade e companhia, quis a norma, a meu juízo, explicitar o poder familiar, até porque a autoridade parental não se esgota na guarda, além de que o poder familiar compreende um plexo de deveres como proteção, cuidado, educação, informação, afeto, dentre outros, independentemente da vigilância investigativa e diária. (STJ, REsp nº 1.463.401. Relator: Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma. Julgado em: 02.02.2017, Data da Publicação: 03.02.2017).

Possibilidade de responsabilização solidária do menor

No entanto, há a possibilidade de responsabilização solidária do menor. Tal hipótese se verifica quando tiver ocorrido a emancipação do filho, a qual não isenta os genitores da responsabilidade solidária pelos atos ilícitos do emancipado.

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O poder familiar

Importa evidenciar que a responsabilidade dos pais independe de culpa. Esta é a inteligência do artigo 933 do Código Civil. O que importa é que o filho aja, pelo menos, culposamente, de forma a concretizar o dano.

Rizzardo (2015, epub) assevera que a responsabilidade dos pais decorre do poder familiar, fundamentando-se na insuficiência de seu desempenho. Ora, os genitores de um menor têm diversas obrigações. Se a conduta do filho for ilícita e causar danos, depreende-se que houve insuficiência na vigilância e na formação comportamental da prole.

De acordo com Gonçalves (2016, p. 121) ainda que o filho seja totalmente incapaz, prevalece a responsabilidade dos pais. Ainda conforme o autor, é o dever de guarda e a obrigação de vigilância que justificam tal responsabilização. Todavia, o doutrinador ressalva as hipóteses em que o ato praticado pelo menor for lícito, litteratim:

Se provado ficar que o ato do menor privado de discernimento, abstratamente considerado, não violou nenhuma obrigação preexistente, força é convir que a ação promovida pela vítima contra o pai do menor inimputável deverá ser prontamente repelida, pois não se compreenderia que os representantes do menor incapaz, culpados por presunção legal, continuas- sem “culpados” pela prática de um ato que ocasionou um prejuízo mas não vulnerou nenhuma norma jurídica. (GONÇALVES, 2016, p. 121).

Desse modo, infere-se que se o menor, ainda que inimputável, praticar um ato ilícito, seus pais devem ser responsabilizados.

A guarda

Gonçalves (2016, p. 124) aduz que “a presunção de responsabilidade dos pais resulta antes da guarda do que do poder familiar”. Assim, caso somente um dos pais detenha a guarda do filho, somente o guardião poderá ser responsabilizado. Portanto, se a guarda for compartilhada, a responsabilidade será de ambos os genitores.

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Entretanto, é mister reproduzir a lição de Rizzardo (2015, epub):

[…] se o filho não se encontra na companhia de um dos progenitores por desídia do mesmo, por falta de cumprimento de suas obrigações, por abandono material, aí se mantém a responsabilidade, nada impedindo de conjecturar que o desvio de conduta do filho não aconteceria se assumida a educação, formação e vigilância pelo progenitor faltoso.

Responsabilização independente da guarda

Além disso, é necessário mencionar que aquele que é investido no poder familiar pode ser responsabilizado pelos atos do menor. Ainda que não seja guardião do infante, se o filho estiver sob sua autoridade no momento dos fatos, o pai é solidariamente responsável. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELOS ATOS ILÍCITOS DE FILHO MENOR. PRESUNÇÃO DE CULPA. LEGITIMIDADE PASSIVA, EM SOLIDARIEDADE, DO GENITOR QUE NÃO DETÉM A GUARDA. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA IN CASU. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I – Como princípio inerente ao pátrio poder ou poder familiar e ao poder-dever, ambos os genitores, inclusive aquele que não detém a guarda, são responsáveis pelos atos ilícitos praticados pelos filhos menores, salvo se comprovarem que não concorreram com culpa para a ocorrência do dano. […] (STJ, REsp nº 777.327/RS. Relator: Min. Massami Uyeda, Terceira Turma. Julgado em: 17.11.2009, Data da Publicação: 01.12.2009).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE DOS PAIS E DA AVÓ EM FACE DE ATO ILÍCITO PRATICADO POR MENOR. SEPARAÇÃO DOS PAIS. PODER FAMILIAR EXERCIDO POR AMBOS OS PAIS. DEVER DE VIGILÂNCIA DA AVÓ. REEXAME DE FATOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO. […] 4. A mera separação dos pais não isenta o cônjuge, com o qual os filhos não residem, da responsabilidade em relação ao atos praticados pelos menores, pois permanece o dever de criação e orientação, especialmente se o poder familiar é exercido conjuntamente. Ademais, não pode ser acolhida a tese dos recorrentes quanto a exclusão da responsabilidade da mãe, ao argumento de que houve separação e, portanto, exercício unilateral do poder familiar pelo pai, pois tal implica o revolvimento do conjunto fático probatório, o que é defeso em sede de recurso especial. Incidência da súmula 7/STJ. […]. (STJ, REsp nº 1.074.937/MA. Relator: Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma. Julgado em: 01.10.2009, Data da Publicação: 19.10.2009).

Responsabilização penal

Frise-se, por fim, que a responsabilização ora tratada refere-se à esfera cível. A responsabilidade penal não pode recair sobre outra pessoa que não o autor do ilícito criminal. Tal entendimento encontra-se consagrado na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso XLV.

REFERÊNCIAS 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 08 fev. 2017.

______. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 08 fev. 2017.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 08 fev. 2017.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 11. Ed. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2016, epub.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <https://simplesmenteavo.wordpress.com/tag/comportamento-infantil/>. Acesso em: 08 fev. 2017.

A obtenção de êxito na realização de uma tarefa nem sempre é garantida. Muitas vezes, o sucesso na prática de uma atividade depende de muito esforço e dedicação. Mas, se as perspectivas são de triunfo e, posteriormente, tal previsão é frustrada, ocasionando a chamada “perda de uma chance”, há algo a ser feito?

A doutrina civilista, pretendendo tratar de tais casos, criou a teoria da perda de uma chance. O objetivo é possibilitar que o indivíduo seja compensado pela privação de obter uma vantagem, ocasionada por terceiros, por meio de uma conduta culposa, ilícita ou abusiva.

A vítima, em tais casos, espera um fato que, se ocorresse, proporcionar-lhe-ia benefícios ou lhe evitaria prejuízos. Mas, tendo a sua expectativa frustrada por outrem, possibilita-se à vítima a obtenção de uma indenização.

De acordo com Rizzardo (2015), trata-se de “uma justificativa para conceder uma indenização quando há a perspetiva de um sucesso, de uma vantagem, de um ganho, de um prêmio, e, posteriormente, se retira ou se frustra essa previsão”.

Quando há a perda de uma chance, é certo que o benefício tolhido por outrem não era garantido, mas havia grande probabilidade de sua obtenção. Assim, possibilita-se a reparação pela retirada da possibilidade de um ganho, o qual era provável.

Todavia, é mister salientar que a possibilidade de obtenção da vantagem deve sustentar-se em bons fundamentos, evidenciando-se a perda de uma chance. Mesmo porque, se o dano for apenas potencial ou incerto, não há o que se falar em reparação por meio da indenização. Na realidade, é prescindível a comprovação do dano final, pois o que se busca reparar é a oportunidade perdida.

Ressalte-se que o prejuízo causado pela perda de uma chance diferencia-se daqueles fundamentados em danos morais, materiais e estéticos, sendo de difícil demonstração. Além disso, as situações ensejadoras de indenização pela perda de uma chance assemelham-se bastante aos casos em que há dano eventual, não passível de reparação. Tais fatos ensejam grandes controvérsias.

A jurisprudência

Apesar disso, a teoria da perda de uma chance vem ganhando expressividade no Brasil. A jurisprudência pátria já fundamentou diversas condenações ao pagamento de indenização nesta teoria, in verbis:

Ementa: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (STJ, REsp nº 788.459 – BA. Relator: Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma. Recorrente: BF Utilidades Domésticas LTDA. Recorrido: Ana Lúcia Serbeto de Freitas Matos. Data do Julgamento: 8.11.2005, Data da Publicação: 13.03.2006).

Ementa: RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS DO CORDÃO UMBILICAL DO RECÉM NASCIDO. NÃO COMPARECIMENTO AO HOSPITAL. LEGITIMIDADE DA CRIANÇA PREJUDICADA. DANO EXTRAPATRIMONIAL CARACTERIZADO. 1. Demanda indenizatória movida contra empresa especializada em coleta e armazenagem de células tronco embrionárias, em face da falha na prestação de serviço caracterizada pela ausência de prepostos no momento do parto. […]. 3. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda. 4. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação. 5. Caracterização de dano extrapatrimonial para criança que tem frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer uso em tratamento de saúde. […]. 8. Recurso provido. (STJ, REsp nº 1.291.247 – RJ. Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma. Recorrente: Carlos Márcio da Costa Cortázio Corrêa e outros. Recorrido: Criopraxis Criobiologia LTDA. Data do Julgamento: 19.08.2014, Data da Publicação: 01.10.2014).

Conclusão

Desse modo, depreende-se que há a possibilidade do recebimento de indenização pela perda de uma chance. No entanto, a oportunidade perdida deve ser razoavelmente demonstrada, pois se trata de possibilidade improvável ou quase certa, esta não ensejará a reparação do dano.

Porém, frise-se que apenas a alegação da perda de uma chance é insuficiente para obter uma indenização. A probabilidade  da ocorrência do resultado, no caso concreto, deve ser suficientemente demonstrada.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.291.247 - RJ. Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma. Recorrente: Carlos Márcio da Costa Cortázio Corrêa e outros. Recorrido: Criopraxis Criobiologia LTDA. Data do Julgamento: 19.08.2014, Data da Publicação: 01.10.2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1336307&num_registro=201102672798&data=20141001&formato=PDF>. Acesso em: 02.02.2017

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788.459 - BA. Relator: Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma. Recorrente: BF Utilidades Domésticas LTDA. Recorrido: Ana Lúcia Serbeto de Freitas Matos. Data do Julgamento: 8.11.2005, Data da Publicação: 13.03.2006. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=2119427&num_registro=200501724109&data=20060313&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 02.02.2017.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://www.fatosdesconhecidos.com.br/9-vezes-que-todo-mundo-se-sente-uma-pessoa-fracassada/>. Acesso em: 02 fev. 2017.

A reputação ilibada figura como requisito para a investidura em diversos cargos públicos. Todavia, como não há uma definição legal para o termo, pergunta-se: como ser detentor de uma reputação ilibada?

A palavra “ilibado” deriva do latim “illibatus”, referindo-se a algo limpo. Segundo o Dicionário Aurélio (2010, online), o termo significa “não tocado”, ou mesmo “puro, incorrupto”.

Em 1999, em resposta à consulta formulada pelo então presidente do Senado, Antônio Carlos Magalhães, a Comissão de Constituição Justiça e Cidadania (CCJ), elaborou uma definição para o termo. De acordo com a CCJ, no intuito de aclarar o conceito constitucional, “considera-se detentor de reputação ilibada o candidato que desfruta, no âmbito da sociedade, de reconhecida idoneidade moral, que é a qualidade da pessoa íntegra, sem mancha, incorrupta”.

Trata-se de uma condição subjetiva, que se associa à boa fama, ao comportamento público e à respeitabilidade do pretendente. A reputação do candidato deve inspirar a estima de seus pares, ante sua conduta proba, compatível com o cargo (RODRIGUES JUNIOR; AGUIAR, 2009).

O aludido requisito relaciona-se com os princípios da Administração Pública, ante a função a qual se pretende exercer. Vincula-se, principalmente, ao princípio da moralidade, o qual exige a atuação ética dos agentes públicos. Dessa forma, deve-se observar os antecedentes profissionais dos candidatos a cargos públicos, atentando se há máculas em sua atuação pregressa.

Destaque-se que o princípio da presunção de inocência não possui caráter absoluto neste contexto, de acordo com a jurisprudência. Assim, em caso de dúvida fundada sobre a reputação ilibada do candidato, é possível sobrepor o interesse público ao privado. Desse modo, evita-se que um indivíduo, ainda que apenas possivelmente, inapto assuma a função pública.

Mencionem-se  decisões sobre o assunto:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO PARA CARGOS ESTATUTÁRIOS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. RESOLUÇÃO Nº 3041/02-BACEN. REPUTAÇÃO ILIBADA NÃO COMPROVADA. SEGURANÇA DENEGADA. […]

3. O fundamento do ato requestado foi a ausência da reputação ilibada do impetrante em decorrência do fato de sua conduta estar sendo objeto de investigação em processo administrativo, que lhe infringiu uma penalidade. Há que se saber que mesmo não estando concluído o processo, e estando pendente de recurso, com possibilidade de julgamento favorável ao impetrante, ainda assim, a reputação dele estaria maculada, não mais se configurando como ilibada.

4. Não obstante o caráter subjetivo que envolve o conceito de reputação ilibada, ele sempre vai implicar em limpidez de conduta, na ausência de mácula e de impureza para sua configuração. Na hipótese vertente, ante a relevância do cargo a ser assumido pelo postulante, fica evidente que o processo investigatório a que ele está sendo submetido o coloca sob suspeita, o que não se compatibiliza com as exigências legais para o preenchimento do referido cargo. […]

6. Diante das próprias circunstâncias em que se ergue o sistema financeiro nacional, que tem como pilar fundamental a confiança, não se pode prescindir do rigor dos critérios para se analisar o perfil daqueles que vão representá-lo perante toda a sociedade, razão pela qual, não se reveste de ilegalidade o ato apontado como coator. Apelação improvida. (TRF-5, Apelação nº 19236-68.2012.4.05.8300, Relator: Des. Fed. José Maria Lucena, Primeira Turma, Data de Julgamento: 27.03.2014, Data de Publicação: 04.04.2014, grifo nosso).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADES COATORAS. LEGITIMIDADE PASSIVA. CARGOS DE DIREÇÃO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NÃO HOMOLOGAÇÃO DE NOME DE CANDIDATO ELEITO. REPUTAÇÃO ILIBADA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. […]

É cediço, na jurisprudência e doutrina pátrias, que o conceito de reputação ilibada é amplo e indeterminado, permitindo uma correlata avaliação discricionária da Administração Pública. Conquanto a prévia condenação criminal transitada em julgado seja imprescindível para o Estado forçar o acusado a cumprir pena privativa de liberdade, tal exigência não se estende à imposição de restrições de outra ordem (não criminal, ou seja, restrições administrativas, creditícias etc.), as quais não se equiparam a ‘execução provisória de decisão condenatória penal’, constituindo, antes, medida de natureza cautelar em prol do interesse público. (TRF-4, Apelação nº 5048060-62.2013.4.04.7000, Relatora: Des. Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, Quarta Turma, Data de Julgamento: 01.07.2014, Data de Publicação: 02.07.2014, grifo nosso).

Destarte, constata-se que a reputação ilibada trata-se de requisito subjetivo para investimento em cargo público. Portanto, para ser detentor de reputação ilibada, deve-se pautar pela ética exigida para o exercício do cargo pretendido, não se permitindo corromper e nem envolver em escândalos que atentem contra o interesse público.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ILIBADO. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio. 5. Ed. Positivo, 2010. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/dicionario/home.asp>. Acesso em: 29 dez. 2016.

RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; AGUIAR, Alexandre Kehrig Veronese. Vaga no Supremo: Críticas a Toffoli não se sustentam diante da CF. Revista Consultor Jurídico, 23 set. 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-23/criticas-toffoli-nao-sustentam-diante-constituicao>. Acesso em: 29. dez. 2016.

SENADO FEDERAL. Reputação ilibada é a qualidade da pessoa íntegra, define CCJ. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/1999/09/29/reputacao-ilibada-e-a-qualidade-da-pessoa-integra-define-ccj/>. Acesso em: 29 dez. 2016.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://www.transformarconsultoria.com/blog/etica-na-consultoria-b60.html>. Acesso em: 29 dez. 2016.

O aviso prévio possibilita que as partes da relação de emprego não sejam surpreendidas pelo fim do vínculo empregatício.

É previsto, constitucionalmente, como um direito dos empregados:

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

[…]

No entanto, o instituto também pode beneficiar o empregador. Para exemplificar, nos casos em que o empregado pede demissão, este deve cumprir o aviso prévio ou indenizar o empregador. Essa obrigação justifica-se pelo fato de a empresa necessitar de tempo para substituir seu funcionário.

O instituto também é definido como a comunicação da intenção de desconstituir a relação de emprego. Entre esse comunicado e o término do contrato laboral, deve haver um prazo de, no mínimo, 30 (trinta) dias.

Conforme Cassar (2015), trata-se do “termo que suspende o exercício do direito à extinção imediata do contrato. […] ao denunciar o contrato, o denunciante o extingue. Todavia, os efeitos desta extinção dependem do implemento do termo”.

Dessa forma, constata-se que o instituto em comento é o preparo das partes para o fim imotivado do contrato laboral. É o prazo legal sem o qual os efeitos do rompimento da relação de trabalho não se tornam efetivos.

Reitere-se que é um período concedido tanto ao empregado quanto ao empregador, a depender do caso. Para este, o prazo serve para encontrar um substituto para exercer o cargo que ficará vago. Por sua vez, para aquele, o período é útil para que encontre um novo emprego.

Importa mencionar que se trata de direito de empregados urbanos, rurais e avulsos. Ademais, por força do art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal, os empregados domésticos passaram a fazer jus a tal direito, atualmente regulado pelos artigos 23 e 24 da Lei Complementar nº 150/2015.

Hipóteses de cabimento

Resende (2015) afirma que apenas nos contratos por prazo indeterminado é cabível o aviso prévio. Tal afirmação encontra esteio nos artigos. 479 e 480 da CLT. Afinal, nestes dispositivos há a previsão de pagamento de indenização pela extinção antecipada de contratos por prazo determinado, observe-se:

Art. 479 – Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Art. 480 – Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.

Contratos por prazo determinado com cláusula assecuratória do direito de rescisão antecipada

Todavia, se rescindidos antecipadamente, os contratos por prazo determinado com cláusula assegurando o direito recíproco de rescisão antecipada, ensejam o cumprimento do aviso prévio. Essa é a inteligência do artigo 481 da CLT, in verbis:

Art. 481 – Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

Extinção do contrato laboral sem justa causa

O aviso prévio é cabível em situações em que não é possível prever o fim da relação de emprego. Ou seja, nos casos em que a extinção do contrato de trabalho seja imotivada (sem justa causa).

Também cabe, como já exposto, nos casos em que haja rescisão antecipada de contratos por prazo determinado que apresentem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescindi-lo antes de expirado o termo.

Culpa recíproca

Outra possibilidade de cabimento do aviso prévio é quando o pacto laboral se extingue por culpa recíproca. Nessas situações, o período deve ser cumprido pela metade, pois as duas partes contribuíram para o fim da relação empregatícia. Nesse sentido, cumpre mencionar o artigo 484 da CLT e a Súmula 14 do TST, litteratim:

Art. 484 – Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.

Súm. 14 do TST. Culpa recíproca (nova redação): Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Rescisão indireta (justa causa do empregador)

Mencione-se ainda que o instituto também é exigível nas ocasiões em que ocorra a rescisão indireta. Tais hipóteses ocorrem pela chamada justa causa do empregador, com previsão no art. 483 da CLT, abaixo transcrito:

Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

1º – O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

2º – No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

3º – Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

Outras possibilidades

Cassar (2015) aponta ainda que é devido o pré-aviso em casos de cessação da atividade econômica, fechamento da empresa, aposentadoria compulsória, falência ou extinção da empresa.

Renúncia ao aviso prévio

Por fim, importa mencionar que quando o empregado pede demissão, o empregador pode dispensá-lo do cumprimento do aviso prévio.

No entanto, o mesmo não é válido no caso de dispensa imotivada por parte do empregador. Nesses casos, o empregado sempre terá direito ao aviso prévio, ainda que indenizado. Nesse sentido:

Súmula nº 276 do TST: o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

Conclusão

Dessa forma, conclui-se que o aviso prévio pode ser devido ao empregado ou ao empregador. O objetivo é minimizar os prejuízos do fim inesperado da relação laboral. Desse modo, concede-se um prazo, de no mínimo 30 dias, para a obtenção de um novo emprego ou para a substituição do funcionário.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11. Ed. São Paulo: MÉTODO, 2015.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 15 out. 2016.

______. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 15 out. 2016.

RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 5. Ed. São Paulo: MÉTODO, 2015.

Imagem ilustrativa. Disponível em: <http://destinonegocio.com/br/empreendedorismo/rescisao-saiba-quais-sao-os-direitos-do-trabalhador-demitido/>. Acesso em: 07 nov. 2016.

Algumas empresas realizam a rescisão retroativa do contrato de trabalho. Tal prática consiste em dispensar o empregado, solicitando que este assine a carta de aviso prévio com data retroativa.

O aviso prévio em caso de dispensa sem justa causa

Ao despedir, sem justa causa, o empregado, rescindindo o contrato de trabalho, o empregador deve lhe conceder o aviso prévio. É um período de, no mínimo, 30 (trinta) dias, em que se mantém a relação de trabalho. Trata-se de um direito dos trabalhadores, que possibilita a busca por novas oportunidades de emprego.

Caso o empregador não queira conceder o prazo do aviso prévio, é possível convertê-lo em indenização. Nesse caso, o trabalhador tem direito a receber todas as verbas trabalhistas relativas ao período do aviso prévio.

Assim, o empregado não é surpreendido pela dispensa sem justa causa. O período do aviso prévio serve, justamente, para que ele procure um novo emprego. Se indenizado, o aviso prévio permite que o trabalhador não fique desamparado, pois recebe as verbas trabalhistas relativas ao período.

A rescisão retroativa

Quando há a rescisão retroativa do contrato de trabalho, o empregado assina a carta de aviso com data retroativa. Desse modo, escolhe-se uma data anterior como a data da comunicação da dispensa imotivada. O objetivo é que se registre que o prazo do aviso prévio já foi cumprido pelo empregado.

Por conseguinte, apesar de o empregado ser surpreendido com a comunicação da despedida imotivada, não usufruirá do aviso prévio. Entretanto, ficará registrado no termo de rescisão do contrato de trabalho que o mencionado direito foi cumprido.

A prática da rescisão retroativa do contrato de trabalho é uma forma de burlar a legislação trabalhista. Ofende, especificamente, o art. 487, II, da CLT, in verbis:

Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

[…] II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

A possibilidade de indenização

Dessa maneira, é possível pleitear judicialmente a indenização pelo aviso prévio não cumprido, bem como seus reflexos. Nesse sentido, mencione-se a seguinte decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. AVISO PRÉVIO ASSINADO COM DATA RETROATIVA. Concedido à autora aviso prévio com data retroativa, faz ela jus ao recebimento do valor correspondente ao salário do período de aviso prévio, de forma indenizada, na medida em que operada fraude em prejuízo à finalidade do instituto. Caso em que, embora assinalado na comunicação em tela o dia 27/02/2012, a trabalhadora somente recebeu efetivamente o aviso em 30/03/2012, consoante por ela indicado no documento oferecido pela reclamada. Ausência de assistência sindical a dar credibilidade à versão da autora. Apelo provido. (TRT – 4ª Região. RO n. 0001774-27.2012.5.04.0384 – RS. Relator: Des. Alexandre Corrêa da Cruz, Data de Julgamento: 13.03.2014, Grifei).

Entretanto, é imperioso mencionar que, nos termos do art. 818 da CLT, a parte deve provar suas alegações. Dessa maneira, deve haver provas de que houve a rescisão retroativa. Observe-se o mesmo entendimento na seguinte decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, litteratim:

AVISO PRÉVIO. ASSINATURA COM DATA RETROATIVA NÃO COMPROVADA. Do exame do documento [anexado aos autos] tem-se que a comunicação de aviso prévio foi devidamente assinada pelo autor em 15/09/2014, sendo o mesmo projetado para o dia 19/11/2014, tendo em vista o prazo de 66 (sessenta e seis dias) da data da comunicação, conforme prevê a norma celetista que rege a matéria. Percebe-se, ainda, da análise dos autos, que o autor laborou até o dia 12/11/2014, optando por folgar 07 (sete) dias nos termos do que preconiza o art. 487, da CLT. Ademais, convém frisar que sequer consta da cópia do TRCT [Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho] que, diga-se, foi devidamente homologado com a assistência do sindicato representante da categoria do reclamante, qualquer ressalva fazendo alusão ao fato ora apontado pelo autor, pelo que se mantém na íntegra a sentença quanto a tal tópico, não havendo que se falar em nulidade de aviso prévio. (TRT – 7ª Região. RO n. 0000327-91.2016.5.07.0024 – CE. Relator: Francisco José Gomes da Silva. Data de Julgamento: 10.10.2016, Grifei).

Conclusão

Destarte, conclui-se que, em caso de rescisão retroativa, é possível pleitear a indenização devida judicialmente. Todavia, é conveniente sempre verificar as datas constantes na carta de aviso, bem como no termo de rescisão, antes de assinar os mencionados documentos, a fim de evitar futuros aborrecimentos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Institui a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 15 out. 2016.

Imagem Ilustrativa. Disponível em:<http://gazetadoadvogado.adv.br/2015/05/31/plano-de-demissao-incentivada-nao-da-direito-a-verbas-rescisorias-de-dispensa-sem-justa-causa/>. Acesso em: 15 out. 2016.
 

A Constituição Federal de 1988 trata da advocacia pública no Título IV, Capítulo IV, Seção II. Todavia, pergunta-se: quem são os advogados públicos?

A advocacia pública inclui-se entre as atividades sem as quais o Poder Judiciário não funciona com efetividade. É constituída para defender os interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, judicial ou extrajudicialmente.

Além disso, as instituições que exercem a advocacia pública podem representar outros entes da administração pública indireta.

A advocacia pública é composta pela Advocacia-Geral da União e pelas Procuradorias. Estas últimas são: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Procuradoria Federal, Procuradoria dos Estados e do Distrito Federal e Procuradoria do Município.

Conforme Padilha (2014), a Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União. É regulamentada pela Lei Complementar 73/1993 e exerce atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Ademais, o chefe deste órgão é o Advogado-Geral da União, o qual goza do status de Ministro de Estado.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional também possui a função de representar a União. Entretanto, tal representação limita-se à execução de dívida ativa de natureza tributária (art. 131, §3º, CF/88).

Já a Procuradoria Federal exerce a representação, consultoria e assessoramento de autarquias como o INSS e o INPI.

Quanto às Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estas representam o ente federativo respectivo.

O advogado público defende o interesse público, que deve ser priorizado pelo Estado. Todavia, cumpre salientar que nem sempre o interesse público coincide com o interesse da autoridade pública. A esse respeito, importa mencionar as afirmações de Di Pietro (2016):

[…] a advocacia pública, no exercício de suas atribuições constitucionais, não atua em defesa do aparelhamento estatal ou dos órgãos governamentais, mas em defesa do Estado, pois este é que titulariza o interesse público primário [conjunto de interesses individuais preponderantes em uma determinada organização da coletividade].

Para assegurar que o interesse da autoridade pública não prevaleça sobre o interesse público, os advogados públicos devem ter garantida sua independência. Dessa forma, o ingresso na carreira se dá por concurso público de provas e títulos, garantindo-se a estabilidade.

Defensor público é advogado público?

Ressalte-se ainda que é comum que haja confusão entre o conceito de advocacia pública e o de defensoria pública. Afinal, ambas são essenciais à Justiça. Todavia, a esta última Instituição incumbe a orientação jurídica e a defesa dos hipossuficientes – necessitados econômico e juridicamente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 12 out. 2016.

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. A Advocacia Pública como função essencial à Justiça. Revista Consultor Jurídico, 18 ago. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-ago-18/interesse-publico-advocacia-publica-funcao-essencial-justica>. Acesso em: 12 out. 2016.

PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional. 4. Ed. São Paulo: MÉTODO, 2014.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://www.oabdf.org.br/noticias/advogado-publico-pode-exercer-advocacia-privada-desde-que-nao-contra-o-poder-publico/>. Acesso em: 12 ago. 2016.

Atualmente, muito se fala na corrupção e nos prejuízos que esta acarreta para a sociedade. Isso ocorre, principalmente, devido à divulgação dos atuais casos de desvio ou mau uso do dinheiro público.

Nesse contexto, ao analisar as críticas acerca da corrupção, percebe-se que, para o senso comum, este termo é muitas vezes utilizado para fazer referência a todos os delitos que afetam, direta ou indiretamente, a Administração Pública, sem distinguir suas diversas espécies.

Considera-se, dessa forma, a corrupção como um grande gênero, constituído por todas as condutas típicas que se relacionam com a má gestão da máquina administrativa.

É cediço que crimes como a concussão, o peculato, o emprego irregular de verbas ou rendas públicas e a prevaricação, por exemplo, envolvem atos de corrupção, tendo em vista que se relacionam ao ato de corromper algo ou alguém para a obtenção de vantagens.

 Além disso, os supracitados delitos, assim como os crimes de corrupção, definem-se como infrações penais praticadas contra a Administração Pública, definidas por Greco (2013, p. 389) como as “infrações penais mais nefastas e devastadoras, uma vez que, geralmente, mesmo atingindo diretamente a Administração Pública, indiretamente, causam dano a um número indeterminado de pessoas”.

Entretanto, o legislador pátrio resolveu diferenciar as práticas criminosas que envolvem atos de corrupção, de modo que somente alguns delitos receberam o nome jurídico “corrupção”.

Assim, no presente texto, pretende-se destacar as principais particularidades de alguns delitos que envolvem atos de corrupção, diferenciando-os dos crimes de corrupção propriamente ditos, de acordo com a legislação pátria.

Peculato

Inicialmente, para discorrer sobre os principais delitos que envolvem atos de corrupção, é imprescindível explanar o crime de peculato, tipificado no art. 312 do Código Penal.

Consiste na conduta de “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”.

Conforme Jesus (2016, p. 161): “trata-se de modalidade especial de apropriação indébita cometida por funcionário público ratione officii”. A conduta pode ser consumada mediante a apropriação ou o desvio de dinheiro, valor ou outro bem móvel, de natureza pública ou privada. Incide nas mesmas tenazes o agente que subtraia o bem ou concorra para a sua subtração.

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

 Já o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas, cometido apenas por funcionário público, está descrito no art. 315 do Código Criminal. É a conduta de “dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei”.

O comportamento é típico porque o administrador público é vinculado à lei, só podendo fazer o que esta determina, em atendimento ao interesse público (GRECO, 2013, p. 426).

Concussão

 Por sua vez, o delito de concussão, reproduzido no art. 316 do Estatuto Penal como a conduta de “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”, compreende uma ordem. Consuma-se com a imposição da vantagem indevida como uma obrigação para o terceiro.

Prevaricação

 No que concerne ao crime de prevaricação, previsto no art. 316 da Lei Substantiva Penal, este ocorre quando o agente “se abstém da realização da conduta a que está obrigado, ou a retarda ou a concretiza contra a lei, com a destinação específica de atender ao sentimento ou interesse próprio”. (JESUS, 2016, p.207).

Tráfico de Influência

 A respeito do delito de tráfico de influência, constante no art. 332 do Estatuto Criminal, este trata do comportamento de “solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em funcionário público no exercício da função”. Da definição, percebe-se que pode ser cometido por qualquer pessoa e não somente por agentes públicos.

Os crimes de corrupção propriamente ditos

 No tocante aos crimes de corrupção propriamente ditos, estes se inserem na parte especial do Código Penal Brasileiro.

Mais especificamente, suas previsões legais situam-se em três dispositivos, quais sejam: o art. 317, o art. 333 e o art. 337-B, todos da Lei Substativa Penal, os quais descrevem, respectivamente, as três principais modalidades do delito, quais sejam: a corrupção passiva, a corrupção ativa e a corrupção ativa em transação comercial internacional.

O crime descrito no art. 337-B, por tratar-se de conduta praticada em âmbito internacional, não será analisado com maior profundidade no presente texto. Trata-se da corrupção ativa em transação comercial internacional, com a seguinte descrição legal:

Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Entretanto, no que diz respeito aos crimes descritos no art. 317 e no art. 333 do Código Penal, estes serão melhor analisados a seguir. Nestes dispositivos, houve a separação da modalidade passiva e da modalidade ativa do delito, sobre a qual já se manifestou Nucci (2015) no sentido de que a opção do legislador foi “evitar a indispensável bilateralidade do delito, ou seja, se houver punição para o corruptor, deve-se punir também o corrompido”.

 Corrupção passiva (Art. 317, CP)

A primeira modalidade do ilícito penal em comento inclui-se entre os crimes cometidos por funcionário público contra a administração em geral, e sua definição legal consta no art. 317 do Código Penal Brasileiro, in verbis:

Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

1º – A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Depreende-se da leitura do supracitado dispositivo que a conduta proibida consiste em o funcionário público, em razão de sua função, pedir ou manifestar interesse pela vantagem indevida, ou, ainda, aceitá-la, ainda que esse aceite refira-se apenas à promessa do recebimento (JESUS, 2016, p. 198).

A pena prevista é de reclusão, de dois a doze anos, e multa. Entretanto, é válido registrar que a Lei nº 10.763/2003 elevou a pena para dois a doze anos de reclusão e multa, motivo pelo qual aos crimes cometidos após a vigência desta Norma aplica-se a reprimenda mais gravosa.

Reitere-se que se trata de um delito muito grave, visto que é prejudicial à coletividade, contrariando os princípios que norteiam a atividade administrativa. Segundo Guilherme Nucci (2015), “o funcionário corrupto desmoraliza o serviço público e afronta o Estado, devendo ser severamente punido”.

Define-se como crime próprio, que só pode ser praticado por funcionário público, sempre contra o Estado, mas que também atinge a sociedade. Frise-se que o crime pode ser cometido ainda que o sujeito não tenha assumido ainda a função pública, desde que a motivação relacione-se com o exercício da atividade pública, ainda que se trate de mera expectativa.

Na esfera administrativa, utilizava-se a expressão “funcionário público” para se referir aos servidores estatutários que integravam a estrutura da Administração Direta, o que indica que correspondia a uma categoria dos servidores públicos, mas o termo entrou em desuso, pois foi banido da Constituição Federal de 1988 (CARVALHO FILHO, 2016).

Por outro lado, no âmbito penal, a definição de funcionário público é mais abrangente do que a anteriormente utilizada no campo administrativo, conforme exposto no art. 327 do respectivo Código, abaixo transcrito:

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

 A esse respeito, importa mencionar o texto “Para o Direito Penal, quem é funcionário público?”, de autoria de Brenda Vasconcelos.

Atualmente, para o Direito Administrativo, o conceito de agente público equivale à definição de funcionário público utilizada no Estatuto Penal, conforme expõe Fernanda Marinela (2016, p. 643):

A expressão agente público é a mais ampla para designar de forma genérica e indistinta os sujeitos que exercem funções públicas, que servem ao Poder Público como instrumentos de sua vontade ou ação, independentemente do vínculo jurídico, podendo ser por nomeação, contratação, designação ou convocação. Independe, ainda, de ser essa função temporária ou permanente e com ou sem remuneração. Assim, quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público.

No mesmo sentido, Diogenes Gasparini (2012, p. 191) afirma que os agentes públicos são pessoas físicas que “sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades que estão sob a sua responsabilidade”.

Há ainda a figura do funcionário público por equiparação, mencionada no §1º do artigo 327 da Lei Substantiva Penal, litteratim:

Art. 327. […] §1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

No que concerne ao tema, o autor Damásio de Jesus (2016, p. 153) afirma que o funcionário público por equiparação pode ser aquele vinculado ao poder público de forma indireta (abrangendo as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas), ou aquele vinculado diretamente à empresa privada e ao poder público, mediante contrato ou convênio.

Quanto ao funcionário vinculado diretamente à empresa privada e ao poder público, urge salientar que está condicionado ao exercício de atividade típica da Administração. Desse modo, excluem-se aqueles que mantêm vínculo contratual com a Administração Pública para realizar qualquer outro tipo de atividade.

Em relação ao conceito de atividade típica da Administração Pública, é imperioso ressaltar que se relaciona “às tarefas essenciais do Estado, tais como saúde, educação, transportes, cultura, segurança, higiene, dentre outras.” (JESUS, 2016, p. 151).

Destarte, infere-se que a norma criminal, ao tratar dos funcionários públicos por equiparação:

[…] exclui funcionários de empresas contratadas para a execução de obras ou serviços de interessa da própria Administração Pública, como a construção ou reforma de edifício público.

A distinção fundamental está no interesse em disputa: se a atividade é usufruída pela comunidade (o serviço é da Administração, ainda que realizado indiretamente por particulares), são equiparados a funcionários públicos os seus prestadores; se a atividade, porém, é destinada a atender a demanda da própria Administração (o serviço é para a Administração), não são equiparados os funcionários da empresa privada contratada. (JESUS, 2016, p. 153).

Assim, nos casos em que a corrupção for cometida por terceiro, que não se enquadre na descrição de funcionário público nem mesmo por equiparação, nos termos da legislação penal, não estará consumado o delito de em sua modalidade passiva, mas na modalidade ativa, que será comentada adiante.

Todavia, apesar dos apontamentos já realizados, importa declarar que se admite a participação de terceiro, não funcionário público, no delito, mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário (JESUS, 2016, p. 198).

No que diz respeito à vantagem indevida, esta se define como um benefício ilícito, não amparado pelo ordenamento jurídico, podendo ser conjecturado para o presente ou para o futuro. (BITENCOURT, 2016, p. 114).

O crime de corrupção passiva exige o dolo para a sua configuração, sendo imprescindível a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal.

 A consumação se dá no momento em que terceiros ficam cientes da solicitação da recompensa, no momento do aceite da promessa do benefício ou no momento em que é recebida a vantagem indevida. Ou seja: a concessão da vantagem pelo terceiro é prescindível.

A tentativa é possível se a solicitação de vantagem injustificada se der de forma escrita, e esta não chegar até o seu destinatário.

É importante frisar também que, para a sua consumação, não é necessário que o agente público pratique ou deixe de praticar qualquer ato funcional em razão do recebimento ou da promessa de recompensa, ou sequer que pratique o ato infringindo dever funcional. Todavia, se tais hipóteses se concretizarem, conforme disposição do §1º do dispositivo legal, a pena é aumentada.

Outra causa de aumento de pena decorre da incidência do §2º do art. 327 do mesmo Estatuto Penal, em casos em que o funcionário público ocupe cargo em comissão ou que exerça função de direção ou assessoramento, pois se entende que, nesses casos, dedica-se maior confiança ao agente.

Já no §2º do art. 317 há a previsão da forma privilegiada da conduta criminosa ora tratada, cuja pena é de detenção, de três meses a um ano, ou multa. É a hipótese em que o funcionário público não age com a pretensão de receber vantagens, mas sim influenciado por pedido de outrem, por amizade ou consideração.

Outra questão que merece destaque é que o supramencionado dispositivo legal não incide nos casos em que haja lei especial descrevendo condutas semelhantes.

Portanto, na hipótese em que o crime é cometido contra a ordem tributária, com a solicitação ou recebimento da vantagem indevida, ou com o aceite da promessa de tal vantagem, deixando-se de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrando-os parcialmente, o agente incorrerá nas tenazes de crime específico, descrito no art. 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, abaixo transcrito:

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I):

[…]

II – exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Também há um tipo penal específico quando a corrupção for praticada por testemunhas, peritos, tradutores ou intérpretes judiciais, em relação à processos judiciais ou administrativos, ou mesmo à inquéritos policiais, não sendo tal espécie abrangida pelo crime descrito no art. 317, mas sim pelo delito tipificado no art. 342 do Código penal, in verbis:

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

O mesmo ocorre, ainda, quando a conduta for praticada por militar no exercício de suas funções, tendo em vista que também há dispositivo em lei especial (Código Penal Militar) regulando a conduta, conforme a inteligência do art. 308 do aludido Código:

Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

Corrupção ativa (Art. 333, CP)

O delito de corrupção ativa situa-se entre os crimes praticados por particular contra a administração pública geral, disposto no art. 333 do Código Penal, litteratim:

Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003).

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

 A intenção do legislador, ao tipificar a conduta, foi punir “a quem corrompe ou procura corromper o funcionário público” (JESUS, 2016, p. 269). Afinal, a atividade administrativa é voltada para a efetivação do bem coletivo, sendo mister sua regularidade, que dependerá sempre da atuação de quem exerce ocupa cargo,  emprego ou função pública.

O funcionário a que se pretende corromper deve ser competente para praticar, retardar ou omitir o ato que o autor do delito deseja transmudar.

Guilherme Nucci (2015) aponta ainda que o ato de ofício que foi praticado, omitido ou retardado, sempre deve ser especificado na peça acusatória, sob pena de cerceamento de defesa.

Observa-se que incide no tipo penal em comento a pessoa que, dolosamente, apresenta proposta ou compromete-se a entregar vantagem ao funcionário público, espontaneamente, pessoalmente ou mediante pessoa interposta – que será partícipe do crime (JESUS, 2016, p. 270). O ilícito pode, inclusive, ser praticado por outro funcionário público (GRECO, 2013, p. 545).

A vantagem oferecida pelo sujeito ativo é sempre direcionada para uma ação futura e pode ser de qualquer natureza, desde que direcionada ao proveito do próprio funcionário público e que não seja autorizada por lei.

Nesse sentido, aduz Guilherme Nucci (2015) que a vantagem é estritamente pessoal e não diz respeito ao interesse público da Administração. Até porque, se o benefício for devido, o fato é atípico, podendo, entretanto, restar configurado ato de improbidade administrativa ou falta funcional.

Além disso, urge salientar que o crime se consuma ainda que aquele que exerce função, emprego ou cargo público recuse o benefício, tendo em vista que, para a consumação do delito, basta que o funcionário público tenha ciência da oferta ou da promessa.

Contudo, é interessante reafirmar que, se o funcionário público aceitar a recompensa, ele também cometerá um crime, a saber: o de corrupção passiva.

Admite-se a tentativa em casos em que a proposta dirigida ao funcionário público seja produzida de modo escrito e que este não chegue a recebê-la.

  Frise-se que “não há crime na hipótese de o sujeito dar ao funcionário pequenas gratificações em agradecimento a comportamento funcional seu” (JESUS, 2016, p. 271), sem a pretensão de que este tome atitudes futuras, pois tal conduta é apenas uma demonstração de gratidão pelos serviços bem prestados e não demonstra a intenção de corromper o agente público.

 Também defende o doutrinador Damásio de Jesus (2016, p. 271) que não há crime “se o agente oferece ou promete vantagem para impedir que o funcionário realize um ato ilegal que o prejudica […]”.

Em continuidade ao estudo, é importante relatar que no parágrafo único do art. 333 consta uma hipótese qualificadora do crime, a qual ocorre quando o funcionário público efetivamente pratica a conduta pretendida pelo sujeito ativo do delito, devido à vantagem ou à promessa.

Damásio de Jesus (2016, p. 272) aponta, entretanto, que a referida qualificadora não incide se o ato de ofício for legal, subsistindo a forma simples, descrita no caput do dispositivo.

Observe-se, ademais, que não incorrerá no crime em comento o agente que pratica a conduta no intuito de obter votos ou, ainda, pretendendo conseguir ou prometer abstenção, tendo em vista que o art. 299 do Código Eleitoral, lei especial, regula tal hipótese:

Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:

 Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

O mesmo se observa em relação à corrupção cometida por militar no exercício da função, ocasião em que o agente responderá pelo crime previsto no art. 309 do Código Penal Militar, litteratim:

Art. 309. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou vantagem indevida para a prática, omissão ou retardamento de ato funcional:

Pena – reclusão, até oito anos.

Conclusão

Dessa forma, percebe-se que, quando se fala em corrupção de uma forma geral, pode-se referir-se a diversos delitos, que envolvem atos de corrupção.

Todavia, o legislador pátrio resolveu diferenciar os diversos delitos que envolvem atos de corrupção, de modo que somente alguns crimes receberam o nome jurídico “corrupção”, configurando-se como crimes de corrupção propriamente ditos, entre os quais se destacam o crime de corrupção passiva e o crime de corrupção ativa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial – dos crimes contra a administração pública e crimes praticados por prefeitos. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, v. 5.

BRASIL. Decreto- Lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969. Código Penal Militar. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1001.htm>. Acesso em 01 ago. 2016.

______. Decreto-Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 02 ago. 2016

______. Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965. Institui o Código Eleitoral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4737.htm>. Acesso em: 01 ago. 2016.

______. Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm>. Acesso em: 03 ago. 2016.

______. Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003. Acrescenta artigo ao Código Penal e modifica a pena cominada aos crimes de corrupção ativa e passiva. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.763.htm>. Acesso em 05 ago. 2016.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em habeas corpus nº 52465/PE  – Pernambuco. Relator: Ministro Jorge Mussi. Quinta Turma. Data do Julgamento: 23 out. 2014, Data de Publicação: 31 out. 2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=40207742&num_registro=201402529162&data=20141031&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 10 ago. 2016.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30. Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Atualizado por Fabrício Motta.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 9. Ed. Niterói: Impetus, 2013, v. 4.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal - parte especial: Crimes contra a fé pública a crimes contra a Administração Pública. 4. V. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://paramais.com.br/o-preco-da-corrupcao/>. Acesso em: 20 ago. 2016.

O sucessor de uma empregadora doméstica foi absolvido do pagamento do aviso prévio indenizado à empregada doméstica. No caso analisado, o fim da relação de emprego ocorreu pela morte da empregadora. A decisão foi da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

No caso concreto, a empregada ajuizou reclamação trabalhista pleiteando o reconhecimento do vínculo empregatício como auxiliar de serviços gerais. Segundo informou, a reclamante laborou na casa da patroa idosa por 23 anos, sem registro na carteira de trabalho.

O juízo de primeiro grau reconheceu a relação de trabalho extinta pela morte da empregadora. Dentre outras determinações, impôs ao sobrinho da empregadora, sucessor, o pagamento do aviso prévio indenizado à empregada.

A supracitada decisão foi mantida pela Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho, em sede de Recurso Ordinário.

O Recurso de Revista

Todavia, o reclamado, sucessor da empregadora, questionou a condenação quanto ao aviso prévio, interpondo Recurso de Revista ao TST. Conforme sustentou, as disposições do art. 487, §1º, da CLT não são aplicáveis aos empregados domésticos.

O ministro relator ressaltou que o aviso prévio é um direito que se estende aos empregados domésticos. Essa é a inteligência do art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988.

Entretanto, acolhendo o voto do ministro Douglas Alencar Rodrigues, o relator do Recurso de Revista deu provimento ao recurso. A decisão foi que a empregada doméstica não tem direito ao pagamento do aviso prévio indenizado. Nos termos do acórdão:

[…] Considerando a impossibilidade de continuidade do vínculo empregatício com a morte do empregador pessoa física, houve a extinção do contrato de trabalho doméstico sem vinculação com a vontade das partes e com a cessação da prestação de serviços. Desse modo, é indevido o pagamento do aviso prévio indenizado. (TST, 7ª Turma. RR n. 63500-35.2003.5.04.0281, Relator: Min. Cláudio Mascarenhas Brandão. Data de Julgamento: 28.09.2016, Data de Publicação: 07.10.2016).

Assim, de acordo com a Sétima Turma do TST, a morte do empregador doméstico impede a continuidade do vínculo empregatício. Dessa forma, não cabe o pagamento de aviso prévio à doméstica, tendo em vista que a extinção do contrato se deu por motivo alheio à vontade das partes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Doméstica que teve contrato extinto pela morte da empregadora não receberá aviso prévio. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/domestica-que-teve-contrato-extinto-pela-morte-da-empregadora-nao-recebera-aviso-previo?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5>. Acesso em: 17 out. 2016.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://ebseguros.pt/seguros>. Acesso em: 17 out. 2016.

Dentre os princípios processuais, consagra-se o princípio da publicidade como uma das principais formas de controle dos atos processuais. Entretanto, alguns processos tramitam em segredo de justiça, de modo que nem todos têm acesso às informações nele constantes.

A publicidade é garantida constitucionalmente, no art. 93, incisos IX e X. Segundo esse princípio, qualquer pessoa, ainda que desinteressada na lide, pode ter acesso aos autos ou presenciar os atos processuais.

As exceções

Todavia, a Lei Maior excepciona a garantia da publicidade em seu art. 5º, inciso LX. São os casos em que a intimidade ou o interesse social exijam a restrição da divulgação.

O Código de Processo Civil aponta as situações em que os processos devem tramitar em segredo de justiça, litteratim:

 Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos:

I – em que o exija o interesse público ou social;

II – em que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;

III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;

IV – que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.

1º O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores.

2º O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação.

Quanto ao uso do termo “segredo de justiça”, destaque-se a crítica realizada pelo doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves (2015):

[…] Só lamenta-se a utilização no caput do dispositivo legal do termo “segredo de justiça”, já arraigada na praxe forense. É evidente que nenhum processo corre em “segredo de justiça”, porque isso equivaleria à não aplicação do princípio da publicidade, sendo que a lei nesses casos somente mitiga a publicidade, restringindo-a às partes e a seus patronos.

Conclusão

Assim, percebe-se que, na verdade, nenhuma ação tramita em segredo de justiça, em seu sentido literal.

Na verdade, a divulgação do procedimento pode ser restrita às partes, aos seus representantes e ao Ministério Público. Assim, a limitação ao acesso pode ser feita mediante a exigência de senha ou de comprovação de habilitação nos autos.

Todavia, ressalte-se que a limitação à publicidade trata-se de uma exceção, devendo sempre ser fundamentada, seja por razões de interesse público, de intimidade ou de dificuldades operacionais, por exemplo.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 07 set. 2016.

______. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 07 set. 2016.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

Imagem:

Horário de silêncio, um mal necessário. Luiz Trindade Imóveis, Lagoa Santa, 30 mar. 2016. Disponível em: <http://www.luiztrindade.com.br/home/index.php/blog/134-horario-de-silencio-um-mal-necessario>. Acesso em: 07 set. 2016.


A guarda compartilhada é um modelo de convivência entre pais e filhos relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse modo de convívio, o poder familiar é exercido tanto pelo pai como pela mãe do menor, oportunizando ao infante uma convivência próxima com ambos os genitores.

O referido modelo de custódia possibilitou grandes mudanças nas relações familiares, pois a guarda unilateral, modelo que foi por muitos anos dominante, acabava por dificultar a participação de um dos pais no desenvolvimento dos filhos.

No modelo de convivência unilateral, um dos pais é nomeado guardião da criança, assumindo a obrigação de cuidado e de educação desta, com a qual convive diariamente. O outro genitor, por sua vez, geralmente contribui para o sustento do infante com o pagamento de pensão alimentícia e exerce o seu direito de visitas apenas em finais de semana. O resultado deste arranjo, na maioria das vezes, consiste no distanciamento, ainda que involuntário, entre a criança e o genitor com o qual ela não convive com habitualidade, pois não há uma participação diária nas atividades do menor.

Assim, a fim de modificar tal situação e contribuir para que ambos os pais pudessem participar efetivamente da educação e desenvolvimento de seus filhos, o legislador inseriu a guarda compartilhada no ordenamento jurídico pátrio, com o advento da Lei nº 11.698/2008.

Trata-se de um modelo de convivência totalmente diferente do modelo da guarda unilateral, que, conforme já exposto, acaba privando a criança de usufruir da presença habitual de um de seus pais, acarretando-lhe diversos prejuízos de ordem psicológica, ocasionados pela lacuna afetiva materna ou paterna.

De um modo geral, mediante o instituto da guarda compartilhada os pais podem exercer conjuntamente o poder familiar em relação aos filhos, fazendo-se presentes diariamente na rotina de seus descendentes. Sendo possível, então, sua efetiva participação na educação, formação e desenvolvimento dos seus filhos.

Dessa forma, não restam dúvidas de que a guarda compartilhada proporciona ao menor um desenvolvimento mais sadio, com a presença paterna e materna constantes, de modo que a eventual separação do casal não acarrete necessariamente o distanciamento de um deles em relação ao próprio filho.

Consequentemente, diante das vantagens desse modelo de custódia nas relações familiares e em atendimento ao Princípio do Melhor Interesse da Criança, o legislador também definiu que a guarda compartilhada é o tipo de convivência que deve ser preferencialmente adotado pelo juiz, desde que ambos os genitores estejam aptos a exercer o poder familiar, conforme o §2º do Art. 1.584 do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 13.058/2014, abaixo transcrito:

Art. 1.584. […] §2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Entretanto, é mister mencionar que a guarda compartilhada se caracteriza pelo comprometimento dos genitores, que devem assumir todas as obrigações e responsabilidades inerentes aos filhos em conjunto, não bastando apenas proporcionar a convivência e o afeto, conforme dispõe o  §1º do art. 1.583, com a redação dada pela Lei nº 11.698/2008:

Art. 1.583. §1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (grifei)

Destarte, infere-se que na guarda compartilhada ambos os pais são responsáveis, de maneira igualitária, pelas decisões em relação aos filhos, devendo os genitores da criança assumir os encargos referentes às questões patrimoniais e existenciais de seus descendentes (LÔBO, 2014, p. 178).

Em relação a tais encargos, é possível que em determinadas situações os pais não consigam entrar em um consenso acerca das responsabilidades de cada um em relação aos filhos, já que se trata de uma incumbência conjunta.

Também é possível que um dos genitores se omita em relação às suas obrigações perante o filho, que é dependente de seu amparo. Pior ainda: há casos em que o pedido de deferimento de guarda compartilhada é ajuizado no intuito de tentar se eximir da obrigação de amparo ao filho menor, principalmente no que diz respeito ao pagamento de pensão alimentícia.

Nesse contexto, é imperioso esclarecer a questão da guarda compartilhada e de seus reflexos em relação à obrigação de pagar pensão alimentícia.

Em um primeiro momento, seria possível concluir, equivocadamente, que o sustento dos filhos, como uma obrigação inerente aos pais, impossibilitaria a fixação judicial de alimentos a serem pagos em favor do menor. A justificativa teria fundamentação no fato de que ambos os ascendentes seriam guardiões e, portanto, representantes legais do menor. Desse modo, os pais já seriam responsáveis, solidariamente, pela obrigação de sustento do filho.

Realmente, no que diz respeito ao sustento dos filhos menores, trata-se de uma obrigação de ambos os pais, assegurada pela Constituição Federal de 1988, os quais devem garantir aos seus descendentes uma existência digna, compatível com sua vida social.

A esse respeito, merece destaque o art. 1.703 do Código Civil de 2002, que especifica que a contribuição de cada genitor para o sustento dos filhos deve ser realizada de acordo com as possibilidades financeiras de cada um.

Desse modo, por tratar-se de um dever com previsão constitucional e regulamentação na lei infraconstitucional, constata-se que a obrigação de sustento e amparo aos filhos pode – e deve – ser cumprida voluntariamente. Todavia, caso contrário, afirma Paulo Lôbo (2014, p. 336) que “o descumprimento dos deveres jurídicos de sustento, assistência ou amparo faz nascer a pretensão e a correlativa obrigação de alimentos”, que pode ser regularizada judicialmente.

Portanto, em caso de descumprimento do dever de sustento aos filhos menores, é possível recorrer ao Poder Judiciário para que seja fixada judicialmente pensão alimentícia a ser paga em favor do infante, diante da inércia de seu genitor.

A pensão alimentícia consiste em recursos materiais necessários para prover o sustento do infante, devendo ser estabelecida conforme a necessidade do alimentando e as possibilidades do alimentante, como preceitua o art. 1.694 do Código Civil de 2002, garantindo ao menor uma existência digna.

No âmbito da guarda compartilhada, reitere-se que as obrigações em relação aos filhos são assumidas por ambos os genitores. Por isso, não é possível que um dos pais se exima de contribuir com o sustento dos filhos, na medida de suas possibilidades financeiras.

De acordo com o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), em regra, não há fixação de pensão alimentícia na guarda compartilhada, pois o que se espera é que os pais dividam os encargos com a criação e educação dos filhos proporcionalmente às suas condições financeiras de modo voluntário.

Todavia, o legislador pátrio, preocupado com a possibilidade de os pais não entrarem em acordo acerca das atribuições de cada um no que se refere às responsabilidades em relação aos filhos e objetivando viabilizar a custódia compartilhada em tais casos, estabeleceu no §3º do art. 1.584 do Código de Civil de 2002 que:

Art. 1.584. §3º. Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

Em vista disso, conclui-se que, se os pais não entrarem em acordo sobre determinadas questões em relação aos filhos, o juiz poderá, baseando-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, decidir tais questões, descrevendo as atribuições de cada genitor na sentença que estabelece o convívio compartilhado. A partir de então, as responsabilidades estabelecidas tornam-se obrigações fixadas judicialmente e, em caso de descumprimento, podem ensejar um pedido de cumprimento da sentença, a fim de que sejam efetivadas.

Consequentemente, o juiz pode, a requerimento das partes ou do Ministério Público, ou ainda de ofício, de acordo com as particularidades do caso concreto, estabelecer as atribuições de cada genitor. Em relação ao sustento de seus filhos, o magistrado pode definir as obrigações patrimoniais que deverão ser assumidas por cada um, de maneira a garantir que não ocorrerão futuras omissões em prejuízo da criança.

É possível também fixar valores a serem investidos por cada pai na criação e educação da criança, sempre levando em conta os recursos financeiros de cada um e as necessidades do infante.

A título de exemplo, segue o entendimento dos Tribunais de Justiça do Distrito Federal e de Minas Gerais, manifestando-se pela possibilidade de fixação de alimentos em casos de guarda compartilhada, demonstrando que tal fato não descaracteriza o mencionado modelo de convivência:

APELAÇÃO. ACORDO DE GUARDA COMPARTILHADA, REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS E ALIMENTOS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXAME DO MÉRITO. ART. 515, § 3º, DO CPC. HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADES DA MENOR. I – O art. 1.583 do CC permite a estipulação de uma base para a moradia da criança, bem como a fixação de tempo de convívio com o filho, mesmo no caso de guarda compartilhada, não descaracteriza o instituto se houver a fixação de regime de visitas e pagamento de pensão alimentícia. II – Nos termos do art. 515, § 3º, do CPC, o Tribunal está autorizado, desde logo, a examinar o mérito, se a causa versar sobre questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. III – O acordo firmado pelos requerentes atende às necessidades da menor e permite sua convivência com ambos os genitores. IV – Apelação provida. Sentença anulada. Aplicado o art. 515, § 3º, do CPC. Homologado o acordo de guarda compartilhada, visitação e fixação de alimentos. (Grifei) (TJ-DF – APC: 20151210024860, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/11/2015,  6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/11/2015 . Pág.: 259)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA.  GUARDA COMPARTILHADA.  CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO.  NÃO PREENCHIMENTO. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR.  ALIMENTOS.  FILHO MENOR.  DEVER DE SUSTENTO. FIXAÇÃO DO QUANTUM. BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE.  O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais, ou outros pretensos guardiões, que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus. O princípio do melhor interesse do menor decorre da primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurídicos e da valorização da criança, em seus mais diversos ambientes, inclusive no núcleo familiar.  A fixação da pensão alimentícia deve ser feita, pelo Magistrado, tendo em vista os critérios da necessidade do alimentando e da possibilidade do alimentante de prestá-la, sob pena de tornar ineficaz sua instituição.  Devem ser mantidos os alimentos provisórios no quantum fixado pelo juízo de origem, quando não se denota dos autos a incapacidade financeira do alimentante para adimplir com o encargo alimentar. (Grifei) (TJ-MG – AC: 10549110008782002 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 10/10/2013,  Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/10/2013)

Por fim, frise-se que as decisões judiciais que estabelecem o modelo de custódia compartilhado devem sempre levar em conta as particularidades do caso concreto, respeitando o Princípio do Melhor Interesse da Criança. Afinal, o menor não pode ser prejudicado por um modelo de convivência que foi instituído para lhe conceder vantagens, sendo totalmente possível a fixação de alimentos a serem pagos a seu favor, caso haja necessidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 06 jul. 2016.  

_____. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 06 jul. 2016.

_____. Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 06 jul. 2016.

_____. Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm>. Acesso em: 06 jul. 2016

INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA. Entrevista: guarda compartilhada e obrigação alimentar. 2013. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/5103/Entrevista%3A+guarda+compartilhada+e+obriga%C3%A7%C3%A3o+alimentar>. Acesso em: 10 jul. 2016.

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <http://sermaisonline.com.br/direito-a-guarda-compartilhada-de-filhos-dra-isabel-cesar/>. Acesso em: 09 set. 2016.

No primeiro turno das Eleições de 2016, que aconteceu ontem, dia 02 de outubro, ocorreram 1962 prisões em flagrante. A principal causa do encarceramento, segundo o Tribunal Superior Eleitoral, foi a realização de boca de urna.

A informação é que 177 das 236 prisões de candidatos fundamentaram-se na realização de boca de urna. Em relação aos eleitores, do total de 1726 prisões, 1010 ocorreram pela prática do mencionado delito.

O delito

A realização de boca de urna no dia das eleições constitui crime eleitoral. Sua previsão legal encontra-se no art. 39, §5º, II, da Lei nº 9.504/1997, litteratim:

Art. 39. A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia.

[…]

5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

[…]

II – a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna; […].

O referido delito figura entre os crimes de propaganda eleitoral ilegal. Define-se como a propaganda realizada no dia das eleições, próximo às seções eleitorais, ao eleitor que se apresenta para votar.

Em tal crime, a publicidade eleitoral é feita de forma direta e pessoal ao eleitor. Assim, o ilícito consuma-se mediante a ostentação de bandeiras ou estandartes, ou pela entrega de panfletos e santinhos, por exemplo. O requisito é que tais condutas sejam praticadas nas imediações do local de votação.

A intenção do legislador ao tipificar a conduta supracitada foi a de preservar o eleitor. Assim, no dia do sufrágio, o cidadão é resguardo de pressões ou constrangimentos. Segundo Gomes (2016, p. 236):

Há mister que o voto seja exercido em ambiente ameno, respeitoso, civilizado. Afinal, candidatos e partidos já tiveram tempo, espaço e oportunidades suficientes para divulgar suas ideias, projetos e imagens. Assim, protege-se o direito político fundamental dos eleitores de exercerem a cidadania ativa em ambiente tranquilo, sem incômodos, inconvenientes ou perturbação de qualquer ordem. O dia do pleito é consagrado ao eleitor, para que exerça o sufrágio em ambiente propício. Por fim, também se resguarda a normalidade do pleito, que poderia ser perturbado pelo embate entre candidatos e apoiadores de colorações diversas.

A Jurisprudência

Sobre o delito de boca de urna, observem-se alguns julgados do TSE, abaixo transcritos:

Habeas corpus. Prática de boca de urna. Denúncia formal e materialmente viável. Observância ao art. 41 do Código de Processo Penal (art. 357, § 2º, do Código Eleitoral). Ausência dos requisitos para trancamento da ação penal. Crime de mera conduta. Precedentes do Tribunal Superior Eleitoral. Ordem denegada. O trancamento da ação penal só se dá quando, de plano, se evidencia a falta de justa causa para a persecução penal, seja pela atipicidade do fato, seja pela absoluta falta de indício quanto à autoria do crime imputado ou pela extinção da punibilidade. Não é inepta a denúncia que atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal (art. 357, § 2º, do Código Eleitoral), ainda que sucinta. O crime de boca de urna independe da obtenção do resultado, que, na espécie em foco, seria o aludido convencimento ou coação do eleitor. Precedentes. (Grifei). (TSE. HC n. 669/RJ.DJe 19.05.2010, p. 27).

Recurso ordinário em habeas-corpus – Ordem denegada pela instância a quo – Crime de ‘boca de urna’ – Conduta prevista no art. 39, § 5º, II, da lei nº 9.504/97. 1. O crime de distribuição de material de propaganda política, inclusive volantes e outros impressos, é de mera conduta, consumando-se com a simples distribuição da propaganda. 2. Inadequada é a via sumária e documental do habeas-corpus para o trancamento da ação penal (Precedentes/TSE: Ag 1.974, de 23.11.99, rel. Min. Jobim; RHC nº 20, de 5.11.98, rel. Min. Néri da Silveira e HC nº 312, 1º.4.97, rel. Min. Costa Leite). Recurso a que se nega provimento. (Grifei). (TSE – RHC nº 45/ MG – DJ, v. 1, 06.06.2003, p. 136).

Sanção

A sanção para o aludido crime é de detenção, de seis meses a um ano, ou prestação de serviços à comunidade, sempre cumulada com multa. É possível a proposta de suspensão condicional do processo, se atendidos todos os requisitos do art. 89 da Lei nº 9.099/1995

 Ademais, como a pena máxima prevista não é superior a dois anos, trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo. Desse modo, admite-se transação penal e o infrator não se submete à inelegibilidade.

Conclusão

Percebe-se que no dia das eleições a propaganda eleitoral sofre restrições, para preservar o eleitor e a liberdade do voto.

Destarte, configura-se como crime realizar propaganda eleitoral nas proximidades das seções eleitorais, ao eleitor que se apresenta para votar. Esse foi, repita-se, o fundamento da maioria das prisões no primeiro turno das Eleições de 2016.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997. Estabelece normas para as eleições. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9504.htm>. Acesso em: 02 out. 2016.

GOMES, José Jairo. Crimes eleitorais e processo penal eleitoral. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

G1. TSE registra prisão de 236 candidatos em todo o país no 1º turno. Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/eleicoes/2016/noticia/2016/10/tse-registra-prisao-de-236-candidatos-em-todo-o-pais-no-1-turno.html>. Acesso em: 02 out. 2016.

TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. 7º Boletim: Ocorrências de pessoas no 1º turno das Eleições 2016. Disponível em: <http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/ocorrencias-de-pessoas-no-1-turno-das-eleicoes-2016-7-boletim>. Acesso em: 02 out. 2016.

Imagem Ilustrativa. Resultado Eleições 2016: Boca de Urna. Disponível em: <http://xn--eleies2016-r6a2o.com/resultado-eleicoes-2016-boca-de-urna/>. Acesso em: 03 out. 2016.

Atualmente, o estágio é regulado pela Lei nº 11.788/2008, que define em seu artigo 1º a aludida atividade como “ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo […]”.

Justamente por ter esse caráter educacional e pedagógico, o aprendizado prático de estudantes não é tratado como uma relação de emprego, apesar de muitas vezes apresentar todos os seus requisitos, quais sejam: trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, não eventual, oneroso, com subordinação e alteridade.

No entanto, a Lei do Estágio estabelece requisitos para a configuração da relação estagiária, que é obrigatoriamente tripartite, envolvendo o estudante, a instituição de ensino e a parte concedente do estágio. Ademais, é obrigatória a celebração de termo de compromisso entre as partes, onde devem constar as cláusulas norteadoras do contrato de estágio.

Além disso, somente podem figurar como estagiários os estudantes regularmente matriculados em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

Frise-se que o Art. 7º, inciso XXXIII da Constituição Federal de 1988 estabelece que é proibido o trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos. Portanto, como o estágio é uma forma de trabalho, a regra constitucional tem que ser observada.

A Norma também aponta como indispensável o acompanhamento das atividades por professor orientador da instituição de ensino, bem como por supervisor da parte concedente do estágio. Esse acompanhamento pode ser realizado mediante análise de relatórios, apresentados em prazos não superiores a 6 (seis) meses – ressalte-se que o prazo máximo do estágio é de 2 (dois) anos.

Importa mencionar ainda que a jornada de trabalho deve ser limitada e reduzida, podendo ser de 4 (quatro) horas diárias  e 20 (vinte) horas semanais ou de 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, conforme o nível de escolaridade cursado pelo estudante. Outrossim, a redução da carga horária pelo menos à metade é imprescindível nos períodos de avaliação da instituição de ensino, possibilitando o bom rendimento do aluno.

Outro ponto que merece destaque é que os estagiários têm direito a recesso anual de 30 (trinta) dias, ou proporcional, de acordo com o tempo de exercício da atividade. O seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com os valores de mercado, também figura no rol de tais direitos.

Observe-se também que nos casos em que o estágio não for obrigatório, ou seja, que não seja requisito para a formação do estudante, é imperativa a concessão de bolsa ou outra forma de contraprestação pelos serviços prestados, bem como de auxílio-transporte.

Resta claro que o vínculo de estágio é uma relação de trabalho que possui causa e destinação nobres, pois objetiva preparar o estudante para o mercado de trabalho, complementando sua formação acadêmica. Desse modo, o legislador deu tratamento diferenciado a esta relação, de modo a propiciar a prestação de serviços a baixo custo e, em contrapartida, garantir o aprendizado dos alunos.

Descumprimento dos requisitos legais

Todavia, de acordo com Maurício Godinho Delgado (2016, p. 330)

Frustradas, entretanto, a causa e a destinação nobres do vínculo estagiário formado, transmutando-se sua prática real em simples utilização menos onerosa de força de trabalho, sem qualquer efetivo ganho educacional para o estudante, esvai-se o tratamento legal especialíssimo antes conferido, prevalecendo, em todos os seus termos, o reconhecimento do vínculo empregatício.

Desse modo, para que a mencionada atividade cumpra seus objetivos educacionais e, portanto, se enquadre nas definições da Lei do Estágio, é necessário que a relação de trabalho siga os requisitos da aludida Norma, acima mencionados. Caso contrário, se estará diante de uma relação empregatícia, sendo possível requerer judicialmente todos os direitos dela decorrentes, como: anotação da CTPS, pagamento do FGTS, férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário, entre outros.

A Administração Pública como parte concedente

Contudo, é imperioso ressalvar os casos em que a concedente de estágio for uma entidade estatal, pois ainda que ausente a função educativa e formadora do estágio, não há o reconhecimento do vínculo empregatício.

A justificativa é que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988 no inciso II do art. 37, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Porém, apesar de não ser possível o reconhecimento do vínculo empregatício quando a parte concedente for a Administração Pública, no caso de fraude no estágio, o prestador de serviços fará jus ao pagamento do saldo de salário, bem como dos valores referentes aos depósitos do FGTS, nos termos da Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, abaixo transcrita:

Súmula nº 363 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Conclusão

Conclui-se que a relação de estágio é uma relação de trabalho sui generis, que visa à preparação dos estudantes para o mercado de trabalho e, por tal motivo, recebe tratamento jurídico diferenciado. Entretanto, se seus objetivos forem desvirtuados para a obtenção de mão de obra barata, sem qualquer benefício para o aprendizado acadêmico-profissional do aluno, o estudante pode pleitear judicialmente seus direitos, sem prejuízo das sanções administrativas aplicáveis à parte concedente.

Para obter mais informações sobre as características da relação de emprego, bem como sobre outras formas de trabalho, leia os textos “Relações empregatícias e outras formas de trabalho: breve explanação e diferenciação” e “O que caracteriza uma relação de emprego?”, de autoria de Bianca Collaço e de Cecília Vieira, respectivamente, ambas colaboradoras da Revista Jurídica Virtual Direito Diário.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 23 ago. 2016.

______. Lei n. 11.788, de 25 de setembro de 2008. Dispõe sobre o estágio de estudantes e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11788.htm>. Acesso em: 23 ago. 2016.

______. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula n. 363. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-363>. Acesso em: 23 ago. 2016.  

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. Ed. São Paulo: LTr, 2016.

Imagem Ilustrativa. Disponível em: <https://www.nibo.com.br/blog/como-identificar-estagiarios-com-talento/>. Acesso em 09 set. 2016.

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não reconheceu o direito de um supervisor de vendas de cigarros em postos de combustíveis ao recebimento do adicional de periculosidade.

No caso concreto, o trabalhador visitava diariamente diversas lojas de conveniência, localizadas em postos de abastecimento. Segundo o supervisor, tal circunstância o submetia ao risco de ser vítima de explosão.

Já a empresa demandada, Cia Sulamericana de Tabacos, arguiu que a atividade não envolvia operação, distribuição ou armazenamento de inflamáveis. Ademais, argumentou-se que a permanência do trabalhador ao risco era eventual e por tempo reduzido.

Apesar de o pedido ter sido julgado procedente nas instâncias inferiores, fundamentando-se em laudo pericial que reconheceu o risco da atividade, o TST não acompanhou o entendimento e negou o adicional ao trabalhador, em decisão proferida em sede de recurso de revista.

O adicional de periculosidade

O adicional de periculosidade é recebido por quem exerce atividades perigosas, regulamentadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

O artigo 193 da CLT inclui, entre as atividades perigosas, aquelas que impliquem risco pela exposição a inflamáveis, in verbis:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

[…]. (grifei)

O MTE, por sua vez, regula tais atividades na Norma Regulamentadora nº 16 (NR-16), em seus anexos.

No anexo 2 da referida Norma, constam as atividades e operações perigosas com inflamáveis. Observa-se, dentre as hipóteses ali constantes, que as atividades em postos e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos gera o direito ao recebimento de adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário base, para operadores de bomba e trabalhadores que operem na área de risco.

Entretanto, conforme o voto do ministro Alberto Bresciani, o alcance da NR-16 do MTE diz respeito apenas aos empregados dos postos de combustíveis, que trabalham na zona de perigo.

Outras decisões

Observem-se os seguintes precedentes mencionados no acórdão:

“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. ACOMPANHAMENTO DO ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. ANEXO 2 DA NR 16 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. A jurisprudência desta e. Subseção é no sentido de que, diferentemente do motorista que realiza o abastecimento do veículo, que faz jus ao adicional de periculosidade, no caso em que ele apenas acompanha o abastecimento, realizado por terceiro, não se enquadra na hipótese prevista no Anexo 2 da NR 16, que reconhece a periculosidade na atividade de operador de bomba e de “trabalhadores que operam na área de risco”. Precedentes. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido.” (E-RR- 511-62.2012.5.15.0154, Relator Ministro Alexandre Agra Belmonte, Ac. SBDI-1, DEJT 14.8.2015)

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. […] ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VENDEDOR DE BEBIDAS. DISTRIBUIÇÃO DOS PRODUTOS EM LOJAS DE CONVENIÊNCIA LOCALIZADAS EM POSTOS DE COMBUSTÍVEIS. ADICIONAL INDEVIDO. O Regional consignou que o ingresso do reclamante na área de risco ocorria de duas a três vezes por semana e durava cerca de doze minutos. Infere-se dos autos que o reclamante trabalhava como vendedor de bebidas, distribuindo os produtos para diversos clientes, dentre eles lojas de conveniência localizadas em postos de combustíveis. O Anexo 2 da NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego dispõe que são consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30%, as realizadas na operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos. A SBDI-1 desta Corte, interpretando a norma, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator, firmou o entendimento de que são consideradas perigosas, nos termos do Anexo 2 da NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, apenas as atividades realizadas na operação em postos de serviço de bombas de abastecimento de inflamáveis por operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco. Na hipótese, o reclamante, no exercício das atividades de vendedor de bebidas, abastecendo lojas de conveniência localizadas em postos de combustíveis, ingressava na área de risco duas ou três vezes por semana, durante cerca de doze minutos, conforme registrado no acórdão regional. Assim, o caso se subsume ao entendimento consagrado na parte final da Súmula nº 364 desta Corte. Agravo de instrumento desprovido.” (ARR-115700-29.2008.5.04.0027, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 12.6.2015)”

Decisão da Terceira Turma

Conforme a decisão, unânime, é impossível deferir o aludido adicional para trabalhador que ingressa somente na loja de conveniência. Assim, o supervisor de vendas de cigarros, que visitava as lojas de conveniência dos postos, não tem o aludido direito.

Dessa forma, a empresa recorrente foi absolvida do pagamento do adicional de periculosidade pleiteado pelo trabalhador.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Tribunal Superior do Trabalho. Supervisor de venda de cigarros em postos de combustíveis não consegue adicional de periculosidade. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/supervisor-de-venda-de-cigarros-em-postos-de-combustiveis-nao-consegue-adicional-de-periculosidade?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5>. Acesso em: 20 set. 2016.

Imagem Ilustrativa. Disponível em <http://invecap.com.br/noticias/noticias-do-tribunal-superior-do-trabalho-dezembro-de-2015.html>. Acesso em: 20 ago. 2016.

O domicílio eleitoral é o local onde o cidadão pode votar ou candidatar-se a cargo eletivo. Todavia, pergunta-se: o cidadão pode requerer a inscrição eleitoral em qualquer município? É esse o questionamento que se objetiva esclarecer.

Domicílio Civil

O Código Civil, no art. 70, define o domicílio como o lugar onde a pessoa reside com ânimo definitivo. Ou seja, no âmbito do Direito Civil, o propósito de  permanecer no local da residência é essencial.

A esse respeito, mencione-se o comentário do doutrinador José Jairo Gomes (2016, p. 154-155), o qual afirma que não se pode confundir domicílio com habitação ou moradia.

O supracitado doutrinador destaca que as casas de campo, de praia ou de veraneio são exemplos de habitação ou moradia. Não se classificam como domicílio, pois somente são visitadas ocasionalmente, durante as férias ou aos finais de semana, por exemplo.

Resumidamente, o domicílio civil define-se como o local onde o indivíduo pretende permanecer, centralizar sua vida, suas atividades e negócios.

Domicílio Eleitoral

No âmbito eleitoral, a definição acima demonstrada não é suficiente. O conceito de domicílio eleitoral é mais amplo, conforme dispõe o parágrafo único do art. 42 do Código Eleitoral, in verbis:

 Art. 42. O alistamento se faz mediante a qualificação e inscrição do eleitor.

Parágrafo único. Para o efeito da inscrição, é domicílio eleitoral o lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas.

Percebe-se, primeiramente, que não é só a residência que pode ser considerada domicílio eleitoral, pois a moradia está incluída. Nesse contexto, também se percebe que a intenção de permanecer no local não é mais necessária.

Ademais, nota-se que ao cidadão é dada a possibilidade de escolha, caso tenha mais de um domicílio. Tal escolha será feita de acordo com a preferência do eleitor, pois não há critérios estabelecidos.

Entretanto, importa frisar que tal escolha deve ser feita, pois o alistamento eleitoral precisa ser realizado em um único local. Afinal, é vedada a pluralidade de inscrições eleitorais.

De acordo com o autor José Jairo Gomes (2016, p.155), o que importa é o vínculo específico. Assim, tem-se admitido como domicílio eleitoral locais em que o cidadão possua laços familiares, econômicos, sociais ou políticos.

Para exemplificar, o aludido doutrinador aponta como possível domicílio eleitoral: o local em que reside o parente do cidadão, o lugar em que o indivíduo possua propriedades rurais, o lugar onde o sujeito cresceu e o lugar onde o candidato obteve o maior número de votos nas eleições imediatamente anteriores.

Em suma, o que importa é que reste evidenciado o interesse de exercer os direitos políticos na localidade. Portanto, deve haver um vínculo específico.

Conclusão

Dessa forma, percebe-se que o conceito de domicílio eleitoral abrange a definição de domicílio civil, admitindo outras possibilidades. Portanto, não há ilegalidade no fato de o indivíduo votar ou se candidatar em local diverso de sua residência fixa. O requisito é que esteja presente o vínculo específico na localidade.

Ressalte-se que para a inscrição ou transferência do título de eleitor é preciso comprovar o vínculo com o local. Se a comprovação se der mediante apresentação de comprovante de endereço, deve constar no documento o nome do indivíduo ou de algum parente, desde que demonstrado o parentesco.

Em relação às eleições de 2016, o prazo para inscrição eleitoral e transferência de domicílio expirou-se em 04 de maio. Para saber mais sobre o calendário eleitoral de 2016, leia “Destrinchando o calendário das eleições de 2016”.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965. Institui o Código Eleitoral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4737.htm>. Acesso em: 01 set. 2016.

______. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 set. 2016.

GOMES, José Jairo. Direto Eleitoral. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2016.

Imagem:

Eleitor que não regularizou título precisa tirar declaração provisória. Nossa Vitoria PE, 05 de maio de 2016. Disponível em: <http://nossavitoriape.com/2016/05/eleitor-que-nao-regularizou-titulo-precisa-tirar-declaracao-provisoria-2.html>. Acesso em: 01 set. 2016.

Para que seja possível entender a obrigação de prestar assistência gratuita ao recém-nascido, é preciso esclarecer alguns pontos.

Primeiramente, mencione-se que os planos de saúde operados por pessoas jurídicas de direito privado estão regulamentados pelo Código de Defesa do Consumidor e, mais especificadamente, pela Lei nº 9.656/1998.

A referida Norma, conhecida como Lei dos Planos de Saúde, restringiu a liberdade das operadoras de planos de saúde privados, além de regular e ampliar a cobertura mínima a ser oferecida.

O artigo 12 do aludido Diploma Normativo prevê diversas modalidades de planos de saúde, estabelecendo os serviços obrigatórios para cada uma delas.

 Em relação ao plano com atendimento obstétrico, a Lei exige que a operadora assegure assistência gratuita ao recém-nascido, bem como possibilite a inscrição do neonato como dependente, nos seguintes termos:

 Art. 12.  São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

[…]

 III – quando incluir atendimento obstétrico:

a) cobertura assistencial ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias após o parto;

b) inscrição assegurada ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, como dependente, isento do cumprimento dos períodos de carência, desde que a inscrição ocorra no prazo máximo de trinta dias do nascimento ou da adoção […] (Grifo nosso)

 Infere-se, dessa forma, que o plano de saúde deve prestar assistência gratuita ao recém-nascido durante os primeiros 30 (trinta) dias após o parto, seja ele filho natural ou adotivo do contratante ou de seu dependente. Ademais, é imprescindível que seja oportunizada a inscrição do neonato com isenção dos períodos de carência, desde que realizada dentro do prazo já mencionado – 30 (trinta) dias.

No mesmo sentido, estabelece o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC), que o plano hospitalar com obstetrícia:

[…] inclui pré-natal e parto, após 10 meses de carência. Garante cobertura do recém-nascido nos primeiros 30 dias de vida e sua inscrição no plano de saúde, sem o cumprimento de carências. Para isso, porém, a inscrição deve ser feita em até 30 dias após o nascimento. Filhos adotivos menores de 12 anos têm o mesmo benefício, desde que a inscrição no plano seja feita até 30 dias após a adoção.

 Assim, se a genitora de um recém-nascido for cliente de um plano de saúde que oferece cobertura para atendimento obstétrico e o neonato precisar de atendimento médico durante os primeiros 30 (trinta) dias após o nascimento, a operadora de saúde tem a obrigação de concedê-lo, gratuitamente. Em caso de recusa ou demora na autorização, os pais podem pagar o tratamento, com direito à indenização pelos custos despendidos.

O entendimento do STJ

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se pelo reconhecimento da obrigação de assistência gratuita ao recém-nascido por parte das operadoras de planos de saúde privados, independentemente de o parto ter sido custeado pela empresa.

Conforme a mesma decisão, também não há qualquer vinculação entre o dever de prestar assistência gratuita ao recém-nascido durante os primeiros 30 (trinta) dias após o nascimento e a inscrição do neonato como dependente do beneficiário. Reitere-se que esta opção é mera liberalidade do cliente, que se optar por fazê-lo dentro do prazo supracitado, poderá ser isento do cumprimento do período de carência em relação ao filho.

A esse respeito, importa mencionar a informação publicada pela Agência Nacional de Saúde (ANS),

[…] se um dos responsáveis legais tiver cumprido o prazo de carência (máximo de 180 dias), o filho será isento do cumprimento de carências. Caso o responsável legal não tenha cumprido o prazo (máximo de 180 dias), o filho deverá cumprir a carência pelo período que ainda falta ser cumprido pelo representante legal.

Se o plano não possuir cobertura obstétrica, mas houver previsão contratual para inclusão de dependentes, o filho também poderá ser inscrito como dependente, mas precisará cumprir os prazos de carência até poder ser atendido pelo plano.

É imperioso destacar ainda que o Superior Tribunal de Justiça acompanhou a melhor doutrina em sua decisão, acatando o entendimento de que a assistência gratuita ao recém-nascido pode ultrapassar o prazo de 30 (trinta) dias. São os casos em que o tratamento se inicia nos primeiros 30 (trinta) dias após o parto, mas precisa ser prorrogado.

Assim, depreende-se que a cobertura assistencial estende-se ao recém-nascido durante os primeiros trinta dias após o parto ou enquanto durar o tratamento, desde que este seja iniciado dentro do prazo estabelecido em lei.

Segue a mencionada decisão do Superior Tribunal de Justiça, na íntegra:

DIREITO DO CONSUMIDOR. DEVER DE ASSISTÊNCIA AO NEONATO DURANTE OS TRINTA PRIMEIROS DIAS APÓS O SEU NASCIMENTO.

Quando o contrato de plano de saúde incluir atendimento obstétrico, a operadora tem o dever de prestar assistência ao recém-nascido durante os primeiros trinta dias após o parto (art. 12, III, “a”, da Lei n. 9.656/1998), independentemente de a operadora ter autorizado a efetivação da cobertura, ter ou não custeado o parto, tampouco de inscrição do neonato como dependente nos trinta dias seguintes ao nascimento.

Inicialmente, o art. 12 da Lei n. 9.656/1998 prevê as modalidades de planos de saúde, na nomenclatura da lei, os segmentos, e, nessa extensão, os serviços mínimos compreendidos em cada uma das quatro modalidades estabelecidas. Na trilha do mecanismo desenvolvido pela citada lei, as operadoras de planos e seguros necessariamente oferecerão um serviço mínimo base, conforme descrito no art. 10 do citado diploma legal, e, a partir desse padrão (plano-referência), novos serviços poderão ser somados, agora tendo como referência as especificações das modalidades ou segmentações.

Conclui-se, portanto, que é facultativa a inclusão de atendimento obstétrico na contratação do plano-referência (art. 12, III, a, da Lei n. 9.656/1998), quando, então, deverá ser respeitada, dentre outras, a seguinte exigência mínima: “a) cobertura assistencial ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias após o parto;” Ainda, somada a essa cobertura, a lei assegura a possibilidade de inscrição do recém-nascido no plano ou seguro, como dependente, dispensado, inclusive o cumprimento dos períodos de carência e, aqui sim, desde que a inscrição ocorra no prazo máximo de trinta dias do nascimento (art. 12, III, b).

Como visto, a disposição da alínea a do inciso III do art.12 é absolutamente clara ao afirmar que a modalidade de plano que incluir atendimento obstétrico deve garantir, no mínimo, cobertura assistencial ao recém-nascido durante os primeiros trinta dias após o parto, sem vincular essa prestação à prévia inscrição do recém-nascido no plano. Na verdade, a inscrição dentro dos trinta dias após o parto é condição, apenas, para que o filho se torne dependente do titular, pai ou mãe, sem a exigência das carências típicas, regulamentação, inclusive, a cargo da alínea b do mesmo inciso.

Com efeito, o sentido da norma sob análise pode ser alcançado a partir de sua própria literalidade. Ademais, é importante não perder de vista que as previsões da Lei n. 9.656/1998 devem ser interpretadas a partir dos princípios gerais e contratuais do CDC. Desse modo, o evento que garante e impõe a assistência ao recém-nascido – nos termos da lei – é a opção do filiado consumidor pela contratação de plano com atendimento obstétrico, e não o fato de o parto do recém-nascido ter sido custeado pela operadora do plano.

Inclusive, conforme entendimento doutrinário, há a necessidade de se compreender a cobertura ao recém-nascido em maior extensão e, nessa linha, defende que a lei merece reparos, apontando-os: “(…) pode ocorrer que o recém-nascido permaneça em tratamento por mais de trinta dias após o parto. Nos termos em que foi redigida, a norma permite que as operadoras transfiram a responsabilidade pelo custo do tratamento do recém-nascido para os pais ou responsável ultrapassado o prazo de trinta dias, quando não deve ser assim. Portanto, deve-se entender que a cobertura assistencial estende-se ao recém-nascido durante os primeiros trinta dias após o parto ou enquanto durar o tratamento, se iniciado durante os primeiros trinta dias” (Grifo nosso) (REsp 1.269.757- MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/5/2016, DJe 31/5/2016).

Conclusão

Destarte, conclui-se que é indevida a recusa de prestar assistência gratuita ao recém-nascido nos primeiros trinta dias após seu nascimento. O mesmo se pode dizer quanto à continuidade do tratamento, desde que este tenha se iniciado dentro do referido prazo.

Para conhecer outras recusas indevidas, leia a dica “A abusividade presente nas negativas de cobertura pelos planos de saúde”.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE (ANS). Planos de Saúde: Guia Prático – dicas úteis para quem tem ou deseja ter um plano de saúde. 2013. Disponível em: <http://www.ans.gov.br/images/stories/Materiais_para_pesquisa/Materiais_por_assunto/20130308_guia_pratico_web.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2016.

BRASIL. Lei n. 9.656, de 03 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9656.htm>. Acesso em: 12 ago. 2016.

INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (IDEC). Planos de Saúde: Conheça seus direitos contra abusos e armadilhas. Disponível em: < http://www.idec.org.br/uploads/publicacoes/publicacoes/folheto-plano-saude.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2016.

Superior Tribunal de Justiça. Informativo da Jurisprudência n. 584. Período: 27 de maio a 10 de junho de 2016. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=INFJ&tipo=informativo&livre=@COD=%270584%27>. Acesso em: 12 ago. 2016.

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Consultas de rotina do bebê: consultas com seu médico e o que esperar. Pampers. Disponível em: <http://www.pampers.com.br/recem-nascido/desenvolvimento/artigo/consultas-de-rotina-do-bebeconsultas-com-seu-medico-e-o-que-esperar>. Acesso em: 17 ago. 2016.

 

Na última quarta-feira (17 de agosto de 2016), foi julgada inconstitucional a proibição de tatuagem a candidatos a cargos públicos. A decisão, por maioria de votos, foi do Plenário do Supremo Tribunal Federal.

O julgamento, que teve como relator o ministro Luiz Fux, foi proferido no Recurso Extraordinário 898450, que teve repercussão geral reconhecida no final do ano passado.

Entenda o caso

O mencionado recurso foi interposto por um candidato ao cargo de soldado da Polícia Militar de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Justiça do mesmo Estado, que manteve sua desclassificação do concurso.

Em primeira instância, o recorrente obteve decisão favorável em mandado de segurança, mas o Estado de São Paulo recorreu, alegando que o candidato não se enquadrava nas normas do edital.

A decisão do Juízo de Segunda Instância em sede de apelação foi desfavorável ao candidato, com fundamento na proibição de tatuagem aos inscritos no concurso, constante no edital. No acórdão, o Tribunal de Justiça destacou que ao inscrever-se no certame, o apelado já estava ciente da aludida restrição e, portanto, não teria motivos para questioná-la, pois possuía uma tatuagem em sua perna direita, em desacordo com a mencionada disposição.

A decisão do STF

Em contrapartida, o desfecho dado à questão pela Suprema Corte em sede de recurso extraordinário foi favorável ao recorrente. Foi dado provimento ao recurso interposto pelo candidato, reformando a decisão do Juízo de Segunda Instância, vencido o ministro Marco Aurélio, que entendeu não haver inconstitucionalidade no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

As teses propostas em sede de repercussão geral foram as seguintes:

1. Os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material.

2. Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. (STF. RE nº 898.450 – SP. Plenário, Relator: Ministro Luiz Fux. Julgamento: 17.08.2016)

O relator do Recurso Extraordinário enfatizou que as tatuagens representam uma forma de manifestação autêntica. Por tal motivo, o indivíduo não pode ser punido pelo simples fato de possuí-la. Segundo o Ministro

[…] o critério de exclusão de um certame sob o fundamento da visibilidade de uma tatuagem não possui, por si, qualquer amparo constitucional, na medida em que não cumpre a imperiosa missão de auxiliar na aferição da capacidade de atuação do candidato no cumprimento de seu futuro mister. Apenas justifica-se a restrição, sem prejuízo do inafastável judicial review, em relação àquelas pigmentações definitivas que façam apologia a ideias discriminatórias ou ofensivas aos valores constitucionais, que expresse ideologias terroristas, extremistas, incitem a violência e a criminalidade, ou incentivem a discriminação de raça e sexo ou qualquer outra força de preconceito, mormente porque evocam ideais e representações diretamente contrárias à Constituição, às leis e às atividades e valores das Instituições. (Grifei) (STF. RE nº 898.450 – SP. Plenário, Relator: Ministro Luiz Fux. Julgamento: 17.08.2016)

Conclusão

Dessa forma, a Suprema Corte decidiu que só é possível restringir o acesso a cargos públicos mediante critérios relacionados à impossibilidade do exercício das funções, de acordo com a natureza das atribuições do cargo.

No que diz respeito à tatuagem, não é diferente. É imprescindível que sua proibição seja fundamentada no fato de a pigmentação fazer apologia a ideias contrárias à Constituição, às leis e às atividades e valores das Instituições. Caso contrário, qualquer proibição é considerada inconstitucional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Supremo Tribunal Federal. Proibição de tatuagem a candidato de concurso público é inconstitucional, decide STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=323174>. Acesso em: 17 ago. 2016.

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STJ considera nula exclusão de candidato a bombeiro por ter tatuagem. Blog CERS Cursos Online, 15 de junho de 2016. Disponível em: <http://blog.cers.com.br/stj-considera-nula-exclusao-de-candidato-a-bombeiro-por-ter-tatuagem/>. Acesso em: 17 ago. 2016.

O doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 22) faz os seguintes comentários em relação à arma de fogo:

A arma de fogo é instrumento vulnerante, fabricado, particularmente, para ofender a integridade física de alguém, ainda que possa ser com o propósito de defesa contra agressão injusta. De todo modo, para o bem ou para o mal, em função do direito individual fundamental à segurança pública, é preciso que as armas de fogo, tal como se dá no contexto dos tóxicos, sejam rigorosamente controladas pelo Estado. Em especial, quando se trata de um país pobre, ainda constituído de grande parcela da sociedade sem formação cultural adequada, como o Brasil, o espaço para a circulação da arma de fogo deve ser restrito.

Desse modo, a Lei 10.826/2003, conhecida como Estatuto do Desarmamento, na tentativa de repreender e controlar o uso e o comércio de armas de fogo, bem como de munições e acessórios a elas relacionados, incluiu como crimes as condutas de possuir e de portar, irregularmente ou ilegalmente, arma de fogo, os quais estão descritos nos artigos 12, 14 e 16 da mencionada Lei.

Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

O delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido aplica-se aos casos em que o agente possua arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em sua própria residência ou nas dependências desta. Há ainda outra hipótese: quando a arma é encontrada no local de trabalho, caso o agente seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento, conforme dispõe o artigo 12 da supracitada lei.

Assim, conclui-se que para que a conduta do agente incida no crime de posse irregular, é necessário que a arma de fogo, acessório ou munição sejam de uso permitido e esteja irregularmente sob a guarda do indivíduo, ou seja: sem o devido registro.

É preciso que o artefato de uso permitido seja possuído em desacordo com determinação legal ou regulamentar, pois, conforme o doutrinador Fernando Capez (2014, p. 241):

Haverá a configuração típica sempre que as ações de possuir ou manter sob guarda arma de fogo, acessórios ou munições forem praticadas com desrespeito aos requisitos constantes da Lei n. 10.826/2003 ou de seu Regulamento, por exemplo, posse de arma de fogo sem o registro concedido pela autoridade competente (art. 5º, § 1º, da Lei) ou com prazo de validade expirado (art. 5º, § 2º, da Lei).

Ademais, para que haja uma condenação nas tenazes do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, o objeto tem que ser encontrado na residência do agente ou nas dependências desta, como por exemplo: na garagem, no jardim ou no quintal de sua casa.

Guilherme Nucci (2014, p. 26) define dependência da residência como “o lugar a ela vinculado, tal como o quintal, a edícula, a garagem. Não se pode considerar como dependência da residência, por exemplo, um celeiro ou um galpão de fazenda, afastado da sede”.

Outra possibilidade de consumação do delito ocorre quando o instrumento de uso permitido é encontrado dentro do local de trabalho do indivíduo, desde que este seja o proprietário ou o representante legal do estabelecimento.

Dessa forma, se o artefato for encontrado no interior da residência de terceiro ou no estabelecimento comercial de outrem, ainda que este último seja o local de trabalho do agente, não estará configurado o crime de posse de arma de fogo.

Do mesmo modo, se o objeto for de uso proibido ou restrito, será impossível o pronunciamento de uma condenação pelo crime tipificado no art. 12 da lei em comento, visto que há um delito próprio para estas situações, que será mencionado adiante.

Por fim, frise-se que a pena aplicável ao crime de posse de arma de fogo é a de detenção, de um a três anos, e multa. Assim, é possível que seja proposto o benefício da suspensão condicional do processo ao autor do delito (pois a pena mínima prevista é de um ano), desde que preenchidos os demais requisitos constantes no art. 89 da Lei nº 9.099/1995.

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, este é caracterizado no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento como a conduta de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder – ainda que gratuitamente – emprestar, remeter, empregar, manter sob a guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido, ilegalmente.

Igualmente ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido, o delito descrito no artigo 14 relaciona-se com artefatos de uso permitido, sendo a conduta praticada sem autorização e com desrespeito à determinação legal ou regulamentar.

Todavia, as ações nucleares deste tipo penal são diversas, tais quais: portar, deter, adquirir, fornecer, receber ou ter em depósito, entre outras, abrangendo quase todas as situações em que o agente tenha algum contato com o objeto, irregularmente.

Outra diferença quanto ao delito de posse de arma de fogo de uso permitido é que o porte de arma de fogo de uso permitido acarreta pena de reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

A maior parte dos casos de condenação nas tenazes do aludido dispositivo legal ocorre quando o agente é encontrado portando, junto ao seu corpo e fora dos locais indicados no artigo 12 da Lei em comento, arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido. Outra situação habitual ocorre quando os objetos de uso permitido são encontrados no automóvel do agente – pois o veículo, ainda que particular, não se equipara à residência ou à dependência desta.

Ademais, é importante ressaltar que aquele que praticar qualquer uma das ações nucleares descritas no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003 em relação à arma, munição ou acessório de uso restrito ou proibido, não incorrerá nas tenazes do referido dispositivo.

Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito

Destarte, quando a arma de fogo, acessório ou munição for de uso restrito ou proibido, seja a conduta do agente definida como posse ou como porte do objeto, estará consumado o delito descrito no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, nos seguintes termos:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Percebe-se que o crime de posse ou porte de arma de fogo de uso restrito inclui um número ainda maior de ações nucleares em relação aos crimes anteriormente comentados.

No entanto, cumpre salientar que não são somente os delitos relacionados aos artefatos de uso restrito ou proibido que se incluem nas condutas constantes no art. 16 da Lei 10.826/2003.

O mencionado dispositivo, em seu parágrafo único, abrange também situações em que arma de fogo, acessório ou munição relacionados ao delito sejam de uso permitido, mas que tenham sido alterados, como nos casos em que estejam com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado.

De um modo geral, percebe-se que o legislador quis incluir neste crime, dando tratamento mais gravoso, as condutas relacionadas com arma de fogo, munição ou acessório de uso proibido ou restrito. Além disso, adicionou as condutas relacionadas com objetos permitidos, mas que tenham sido alterados, e também as relacionadas com explosivos e incendiários que estejam em desacordo com regulamentação legal ou regulamentar.

Para especificar, mencione-se que as figuras equiparadas, constantes no parágrafo único do art. 16 do Estatuto do Desarmamento são:

Art. 16. […]

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;

II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;

III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;

V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e

VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.

Além disso, urge destacar, de acordo com o que foi exposto, que, nos casos em que o utensílio for encontrado no interior da residência do agente, se tratar-se de objeto de uso proibido ou restrito, ou ainda se tratar-se de objeto de uso permitido, mas modificado, ao agente deverá ser imputada a conduta descrita no artigo 16 do Estatuto do Desarmamento e não no artigo 12 da mesma Lei.

Ou seja, se o objeto for de uso restrito ou proibido, não importa se este for encontrado no interior da residência do agente ou nas dependências desta, no seu local de trabalho, quando o agente for titular ou representante legal do estabelecimento, ou fora de tais locais, pois o agente sempre incorrerá nas condutas do art. 16 do Estatuto do Desarmamento.

Critica a opção do legislador o doutrinador Fernando Capez (2014, p. 267):

A posse ocorre dentro e o porte, fora de casa. Quando tais condutas dizem respeito à arma de fogo de uso permitido, a Lei as trata com distinção, tipificando a primeira no art. 12 e a segunda, de modo mais severo, no art. 14. Em se tratando de arma de fogo de uso restrito ou proibido, no entanto, a Lei, estranhamente, não fez qualquer diferenciação. Entendemos que deveria ter havido tratamento penal diverso, pois a manutenção do artefato, mesmo o de uso restrito, dentro da residência do autor, é menos grave do que ele ser carregado pela via pública. É certo que não existe autorização para manter uma metralhadora dentro de casa, e tal fato merece severa reprimenda; mesmo assim, sair com uma metralhadora pelas ruas é um fato mais grave, e não deve receber o mesmo tratamento.

Observe-se que a pena prevista para o delito de posse ou porte de arma de fogo de uso restrito ou proibido é a mais grave dentre as previstas para os três crimes aqui abordados: reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

O entendimento dos Tribunais

Apesar de as diferenças entre os aludidos crimes constarem nos próprios dispositivos que os descrevem, é comum que ocorra confusão entre os três delitos. Dessa forma, além das considerações já realizadas, é mister mencionar o entendimento dos Tribunais Pátrios sobre o assunto, a fim de auxiliar na compreensão do tema:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RAZÕES DO MPPE APRESENTADAS FORA DO PRAZO. MERA IRREGULARIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. DESCLASSIFICAÇÃO NA SENTENÇA DO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14, LEI 10.826/03) PARA O CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. ARMA ENCONTRADA NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. RECURSO IMPROVIDO. 1- Preliminar: a apresentação intempestiva das razões de apelação do Ministério Público constitui mera irregularidade, que não impede o conhecimento do recurso de apelação quando interposto no prazo legal. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada. 2- A materialidade e a autoria do delito foram comprovadas, de forma clara e irrefutável. 3- Quanto à desclassificação para o delito descrito no art. 12, caput da Lei 10.826/03, a juíza de primeiro grau agiu corretamente. Do conjunto probatório reunido nos autos, observa-se que o réu estava na posse de arma de fogo de uso permitido. Desta forma, pode-se operar a desclassificação. Isto porque a arma de fogo, encontrada em situação irregular, dentro de residência, enquadra o possuidor no delito de posse irregular de arma de fogo, tipificado no artigo 12 da Lei 10.826/03. (TJ-PE – APL: 4009116, Relator: Carlos Frederico Gonçalves de Moraes –  4ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 01.03.2016, Data de Publicação: 11.03.2016).

APELAÇÃO CRIMINAL. ARMA DE FOGO ENCONTRADA NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DO AGENTE.  DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PORTE PARA POSSE DE ARMA. POSSIBILIDADE. DELITOS DE AMEAÇA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA.  NÃO OCORRÊNCIA EM UM DOS CASOS. ABSOLVIÇÃO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS A COMPROVAR A AMEAÇA. PENA RESTRITIVA DE DIREITO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ADEQUAÇÃO. PROPORCIONALIDADE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONDIÇÕES PESSOAIS DO RÉU. 1. O delito de posse de arma de fogo consiste na guarda desta no interior da residência ou do trabalho do próprio agente, e o de porte, por sua vez, ocorre quando a arma é levada para fora destes ambientes. Restando demonstrado que a arma de fogo foi localizada no interior da residência do réu, mesmo que junto ao corpo deste, certo é que a conduta por ele praticada se subsume àquela descrita no art. 12 da Lei 10.826/03. 2. A ameaça, ainda que cometida em situação de violência doméstica, é crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima e, não ocorrendo, não há como sustentar a condenação. 3. Sendo as provas colacionadas aos autos suficientes, deve ser mantida a condenação pelo delito de ameaça. 4. A pena restritiva de direito de prestação pecuniária deve guardar relação com as circunstâncias do delito e condições pessoais do condenado, não se abrindo a possibilidade para a “negociação” ou “barganha”, cabendo ao sentenciado solicitar ao Juiz da Execução a forma em que se dará o pagamento delas, tais como parcelamento e prazo, de modo a não prejudicar o seu sustento e de sua família. VV. ESTATUTO DO DESARMAMENTO – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO ABRANGÊNCIA PELO PERÍODO DA ANISTIA – TIPICIDADE DA CONDUTA. Não tendo sido o porte abrangido pelo período de anistia, deve ser mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 14 da Lei nº 10.826/03. (TJ-MG – APR: 10414110015651001, Relator: Eduardo Machado – 5ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 25.06.2013, Data de Publicação: 01.07.2013)

Seguem ainda decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema,  verbis:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA. (ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03). ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA INOCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Consoante o entendimento desta Corte, diante da literalidade dos artigos relativos ao prazo legal para regularização do registro da arma (artigos 30, 31 e 32 da Lei 10.826/03), a descriminalização temporária ocorre exclusivamente em relação às condutas delituosas relativas à posse de arma de fogo. 2. Não se pode confundir a posse de arma de fogo com o porte de arma de fogo. Segundo o Estatuto do Desarmamento, a posse consiste em manter no interior de residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho a arma de fogo, enquanto que o porte, por sua vez, pressupõe que a arma de fogo esteja fora da residência ou do local de trabalho. 3. Na espécie, o recorrente restou denunciado pelo porte ilegal de arma (art. 14, da Lei n.º 10.826/03). Nesse contexto, a hipótese de abolitio criminis temporária não alcança a sua conduta praticada, tornando-se, pois, inviável o acolhimento da pretensão ora deduzida. 4. Recurso desprovido. (Grifei) (STJ – RHC: 18268, Relatora: Ministra Laurita Vaz – Quinta Turma, Data de Julgamento: 11.04.2006,  Data de Publicação: 08.05.2006)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 16, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. IMPOSSIBILIDADE. TIPO PENAL AUTÔNOMO. ARMA DE USO PERMITIDO OU RESTRITO. IRRELEVÂNCIA. I – Em razão da independência entre as formas típicas descritas no caput e no parágrafo único do art. 16 da Lei nº 10.826/03, para a caracterização dos incisos deste parágrafo único, é irrelevante se a arma de fogo, acessório e munição são de uso permitido ou de uso restrito (Precedente do STF). II – “Inicialmente, enfatizou-se que, nas condutas descritas no referido inciso, não se exigiria como elementar do tipo a arma ser de uso permitido ou restrito, e que, no caso, a arma seria de uso permitido, tendo sido comprovada a supressão do seu número de série por abrasão.” (Informativo nº 494 do Pretório Excelso). Recurso provido (STJ – REsp: 1036597, Relator: Ministro Felix Fischer – Quinta Turma, Data de Julgamento: 21.08.2008, Data de Publicação: 20.10.2008)

Por fim, segue manifestação do Supremo Tribunal Federal abordando a diferença entre o crime de posse e de porte de arma de fogo de uso permitido:

PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003). TIPO NÃO ABRANGIDO PELA ATIPICIDADE TEMPORÁRIA PREVISTA NOS ARTIGOS 30 E 32 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. VACATIO LEGIS ESPECIAL OU ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA RESTRITA À POSSE DE ARMA DE FOGO NO INTERIOR DE RESIDÊNCIA OU LOCAL DE TRABALHO. ARMA DESMUNICIADA. TIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA OU PERIGO ABSTRATO. TUTELA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DA PAZ SOCIAL. ORDEM DENEGADA. 1.A atipicidade temporária ou vacatio legis especial prevista nos artigos 30 e 32 da Lei nº 10.826/2003 restringe-se à posse de arma de fogo no interior de residência ou local de trabalho, não se aplicando ao crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da mesma Lei). Precedentes: HC 96383/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje de 15/4/2010; HC 93188/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ªTurma, DJ de 5/3/009; HC 94213/MG, rel. Min. Menezes Direito, 1ªTurma, DJ de 5/2/09; HC 88291/GO, rel. Min. Ellen Gracie, 2ªTurma, DJ de 21/8/2008. 2. In casu, a denúncia formalizada contra o paciente narra que este detinha e transportava a arma em via pública, mais precisamente no interior de veículo automotor, tratando-se, portanto, de conduta em tese tipificada como porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei nº 10.826/2003), e não como posse, que se limita ao interior da residência ou do local de trabalho. 3. A conduta de portar arma de fogo desmuniciada sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar configura o delito de porte ilegal previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, crime de mera conduta e de perigo abstrato. 4. Deveras, o delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é assim que a lei tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente. Precedentes: HC 104206/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 26/8/2010; HC 96072/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, Dje de 8/4/2010; RHC 91553/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJe de 20/8/2009. 5. Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada, cassada a liminar para que o processo retome o seu trâmite regular. (STF – HC 88757/DF, Relator: Min. Luiz Fux – 1ª Turma, Data de Julgamento: 06.09.2011, Data de Publicação: 20.09.2011)

Conclusão

Diante de tais considerações, conclui-se que há diferenças bem delimitadas entre o crime de posse e o crime de porte de arma de fogo, que não podem ser confundidos.

Reitere-se ainda a existência de três tipos penais diferentes, previstos no artigo 12, no artigo 14 e no artigo 16 da Lei nº 10.826/2003, definidos de acordo com a modalidade da conduta (possuir ou portar) e com o tipo de arma, acessório ou munição encontrado (de uso permitido, de uso restrito ou de uso proibido).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003. Dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas – Sinarm, define crimes e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.826.htm>. Acesso em: 03 ago. 2016.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Legislação Penal Especial. 9. Ed. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. V. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Imagem:

10 cidades onde ninguém morreu por arma de fogo em 3 anos. Revista Exame, São Paulo, 06 de novembro de 2015. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/brasil/noticias/10-cidades-onde-ninguem-morreu-por-arma-de-fogo-em-3-anos>. Acesso em: 03 ago. 2016.