Resumo

O objetivo deste trabalho é analisar a aplicabilidade prática do procedimento de execução de alimentos diante da recente atualização da legislação processualista resultante do atual Código de Processo Civil. Algumas mudanças, ainda que poucas ocorreram, e há confusão por parte de alguns operadores do direito com determinados dispositivos do CPC vigente, como ocorre com a apresentação da contestação anterior à audiência, em virtude da celeridade que rege o procedimento. Para a elaboração deste trabalho, desenvolveu-se uma pesquisa do tipo bibliográfica, buscando argumentos em artigos científicos e obras escritas por autores renomados, de abordagem qualitativa, buscando compreender os diversos posicionamentos acerca da Lei de Alimentos e de sua manutenção na legislação processual moderna. Inicialmente, tratou-se acerca do fato do direito aos alimentos serem uma garantia constitucional e o porquê. Ademais, demonstrou-se o caráter urgente do direito a alimentos. Em seguida, explanou-se a sistemática processual aplicada a este procedimento. Por fim, tratou-se acerca da possibilidade de outras sanções efetivas que não a prisão.

Palavras-chave: Lei de Alimentos; Execução de Alimentos; Procedimento especial.

Introdução

A Lei de Alimentos permaneceu em vigor com o advento do Código de Processo Civil atual. Tal fato, criticado por alguns que consideram a Lei de 1962 ultrapassada, fez com que poucas atualizações ocorressem com relação ao procedimento especial da ação de alimentos.

Criada com o escopo de acelerar o procedimento, em razão de o mesmo visar o alcance dos alimentos, necessários à manutenção da vida digna, a Lei trouxe uma série de medidas que são intrínsecas ao procedimento alimentício. Todavia, alguns aspectos da lei são criticados pelos juristas brasileiros criticam, como a possibilidade de postulação sem advogado.

Inicialmente, tratou-se acerca do fato do direito aos alimentos serem uma garantia constitucional e o porquê. Ademais, demonstrou-se o caráter urgente do direito a alimentos. Em seguida, explanou-se a sistemática processual aplicada a este procedimento. Por fim, tratou-se acerca da possibilidade de outras sanções efetivas que não a prisão.

A guarda compartilhada e a obrigação de pagar alimentos

1 Garantia constitucional

O direito a alimentos é constitucionalmente garantido e tem passe no princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que se trata de obrigação para com parente cônjuge ou companheiro em suprir as necessidades daquele que não têm como se prover. Conforme o entendimento de Orlando Gomes (1999), alimentos:

São prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. Têm por finalidade fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsistência. Quanto ao conteúdo, os alimentos abrangem, assim, o indispensável ao sustento, vestuário, habitação, assistência médica, instrução e educação.

Em razão disso, o CPC determina, em seu art. 532, que o Ministério Público intervenha, caso seja observada a possibilidade do crime de abandono material, art. 244 do Código Penal.

Art. 532. Verificada a conduta procrastinatória do executado, o juiz deverá, se for o caso, dar ciência ao Ministério Público dos indícios da prática do crime de abandono material.

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

A Lei 13.105 de 2015 não revogou a Lei de Alimentos – 5.478 de 1968. O credor poderá buscar a jurisdição para, tendo título executivo, promover execução pelo rito da prisão, sendo a única hipótese de execução mediante coação pessoal admitida pela Constituição Federal, vide art. 5º, inciso LXVII, CF, ou da expropriação.

2 Urgência

O caráter desse débito é tão urgente e importante para o Direito que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969, intitulado de Pacto de San José da Costa Rica, determina que a única prisão por dívidas é a alimentar em seu art. 7º.

Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

Em fase de cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de interlocutória que fixe alimentos, o juiz mandará intimar o executado pessoalmente para realizar o pagamento do débito em até 3 (três) dias ou provar que já o fez ou que se encontra impossibilitado de fazê-lo, em conformidade com o art. 528, CPC.

Não sendo feita nenhuma das alternativas ofertadas ao devedor ou se a justificativa apresentada não for aceita, deverá o magistrado protestar o pronunciamento judicial e decretar a prisão, que será cumprida em regime fechado e separado dos presos comuns, que não eximirá o executado do pagamento das prestações já vencidas e vincendas, de acordo com o art. 528, § 1º e § 3º, CPC. O escopo da prisão é fazer com que o devedor pague o débito.

Somente poderá optar pela via da prisão na hipótese de estarem vencidas 3 (três) meses de prestação até o ajuizamento da execução. Será suspendida a ordem de prisão com o pagamento da prestação. Se houverem mais de 3 (três) meses/prestações vencidas, deverá o devedor buscar o rito da expropriação, indicando os bens a serem penhorados. Se em 3 (três) dias o executado não realizar o pagamento, o oficial de justiça irá proceder a penhora, dando preferência ao dinheiro.

Sendo o executado funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa ou empregado sujeito à legislação do trabalho, poderá o exequente requerer o desconto em folha de pagamento da prestação devida, até que essa obrigação se encerre, conforme art. 912, CPC. A restrição de impenhorabilidade do salário, art. 833, inciso IV, CPC, não se aplica em dívida alimentar, §2º do mesmo artigo. O cumprimento de sentença deverá ser promovido nos mesmos autos da Ação de Alimentos.

3 Contestação anterior a autocomposição

Uma das inovações que o CPC de 2015 trouxe foi a inserção de audiência de conciliação ou mediação no procedimento processual. A contestação, assim, passou a iniciar a contagem de prazo após ocorrida essa audiência.

Todavia, o prazo para apresentação da contestação poderá ser iniciado do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, conforme o art. 335, inciso I, CPC quando ambas as partes manifestarem o desinteresse pela composição consensual ou quando não se admitir a autocomposição, de acordo com o art. 334, § 4º, CPC.

Para que a contestação seja apresentada antes da audiência, ainda que essa ocorra, será na ação de alimentos. Conforme os princípios basilares do Direito, a lei especial sobrepõe-se a lei geral – lex specialis derogat generali, quando regular procedimentos específicos. Conforme o art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, a lei nova não revoga lei anterior, a menos que o faça expressamente, sejam incompatíveis ou venha a nova regular toda a matéria da anterior.

Desta forma, em conformidade com art. 5º, § 1º, da Lei de Alimentos – 5.078 de 1968. Uma vez que a ideia dessa lei é a celeridade do procedimento, em razão da urgência da matéria, e que a audiência nesse deve ser una, a apresentação da contestação antes da audiência permitiria ao magistrado avaliar os argumentos do autor e da defesa, podendo proferir sentença na mesma audiência, ainda que não haja composição consensual.

Art. 10 A audiência de julgamento será contínua; mas, se não for possível, por motivo de força maior, concluí-la no mesmo dia, o juiz marcará a sua continuação para o primeiro dia desimpedido, independentemente de novas intimações.

Acerca dessa hipótese, dispõe o CPC no art. 693, parágrafo único o seguinte:

A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo.

A Lei 13.105 de 2015 revogou os arts. 16, 17 e 18 da Lei de Alimentos, pois o primeiro e o ultimo se referiam a dispositivos do CPC de 1973 sobre procedimento executório.

4 Prisão civil por descumprimento de pensão alimentícia

Do não cumprimento da sentença pelo réu, o autor irá requerer a fase de cumprimento de sentença. Não paga custas, não precisa dos requisitos de inicial, pois é fase do mesmo processo e não um novo processo. Assim o cumprimento ocorrerá do descumprimento de títulos executivos judiciais e a execução de extrajudiciais.

A prisão civil por dívida alimentícia será cabível da vencidas 3 (três) meses de prestação até o ajuizamento da execução. No entendimento de Rafael Calmon, a prisão civil por descumprimento do dever de prestar alimentos viola a ideia de que a sanção punitiva de prisão seria a ultima ratio e que existem outras sanções que, sendo de natureza civil, podem ser eficazes.

Já existem julgados nesse sentido, aplicando como sanção a retenção de Carteira Nacional de Habilitação ou de passaporte de devedor que use muito esses documentos, ou mesmo o protesto, que faz com que o devedor fique inscrito como mal pagador.

Considerações acerca do procedimento das ações de família

Considerações finais

É possível observar que a ação de alimentos não ganhou novo procedimento e permaneceu com a legislação específica já existente. Um erro da parte dos legisladores não se utilizarem da atualização da legislação processual para esse tipo de ação.

Os institutos dos diferentes CPC’s não se confundem jamais, sendo o primeiro uma mera expectativa de direito, enquanto o atual se trata de reconhecimento, de fato, do mesmo. Todavia, o instituto anterior deu ensejo a diversas discussões, como vimos, entre os processualistas brasileiros, que ansiavam por um julgamento antecipado do mérito de questões incontroversas.

O legislador atendeu a pretensão dos processualistas brasileiros que nada mais desejavam solucionar a injustiça do reconhecimento tardio de pedidos incontroversas, em observância aos princípios processuais da eficiência jurisdicional e da economia processual. Para isso, os estudiosos do Direito Processual reformularam a clássica ideia de que a decisão que resolve o mérito deve ser única no processo, com fundamento no sistema processual italiano.

A sentença no direito processual brasileiro não deixa de ser única, todavia, sendo reformulado seu conceito teórico. A mesma é entendida atualmente como a decisão que encerra a fase cognitiva e não como a que trata sobre questões de mérito, como antes se entendia. Este novo entendimento abarcou a antiga pretensão de se antecipar o julgamento de obrigações já reconhecidas, que dispensam instrução probatória.

Conclui-se, assim, que, neste ponto, o atual Código de Processo Civil acertou em cheio a incluir o instituto de julgamento antecipado da lide, confirmando a intensão de trazer maior celeridade ao processo judicial, na medida em que respeita a economia processual, uma vez que se torna, a partir de então, mais vantajoso cumular pedidos em uma única ação do que ajuizar uma para cada pretensão, visando evitar a espera da sentença.

Referências

DIAS, Maria Berenice. A Lei de Alimentos e o que sobrou dela com o novo CPC. In: Revista Consultor Jurídico, 18 set 2016. Disponível em: <https://goo.gl/Muv1RI>. Acessado em 13 mar 2017.

DIAS, Maria Berenice. A cobrança dos alimentos no novo CPC. In: Migalhas, 13 nov 2015. Disponível em: <https://goo.gl/MBMegp>. Acessado em 13 mar 2017.

GOMES, Orlando. Direito de Família. 11ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. Pág. 427.

RANGEL, R. C.. Inovações e provocações a respeito do cumprimento da obrigação de prestar alimentos. In: Portal Processual. Disponível em: <https://goo.gl/XcYUCB>. Acessado em 8 abr. 2017.

Houve diversas modificações nas ações de família em geral, se comparado à forma que eram tratadas anteriormente, na vigência do CPC de 1973. Visando as problemáticas delicadas enfrentadas nesses tipos de ações, o legislador mudou o rito de determinados processos, como divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo.

No artigo 639, parágrafo único, pode ser observado que as ações de alimentos e as que versarem sobre interesse de criança ou de adolescente seguirão os procedimentos previstos em lei específica. Assim, aquelas mencionadas no caput não são taxativas, sendo o parágrafo único taxativo.

Dessa forma, as ações de alimentos que dependam de reconhecimento de filiação, de união estável, indenização, partilha de bens serão incluídas no caput e devem seguir o rito das ações de família.

Isso demonstra a preocupação do legislador com o devido processo legal, na medida em que diferentes litígios exigem formas diversas de procedimento a depender da matéria que envolve o litígio ou da realidade das relações entre as partes litigantes. Sendo este “devido” entendido como adequado.

Há divórcios em que o casal não mais tem interesse em manter a relação posterior à dissolução matrimonial, cada um deseja seguir sua vida separada, o que demanda uma forma diferente de lidar se comparado com um divórcio que exige a manutenção de relação em razão de filhos menores, uma vez que se mantém o poder familiar sobre o mesmo.

O conflito não se confunde com o litígio, pois aquele antecede ao litigio, este consiste na resistência de uma das partes. A preocupação do CPC de 2015 é pôr fim ao conflito. É um código muito mais próximo da realidade dos litigantes, adequando os procedimentos com as problemáticas enfrentadas em determinados litígios.

Anteriormente, havia uma audiência de reconciliação, uma grande intervenção estatal na vida privada, que visava reconciliar marido e mulher, sendo ignorado quais os dilemas enfrentados pelas partes.

Em tese, não há mudança estrutural no procedimento de ação de família: petição inicial, audiência de conciliação ou mediação, contestação, saneamento, audiência de instrução e julgamento, memoriais e sentença. Todavia, a distinção consiste em uma série de nuances que tornam o processamento das ações de família distinto do ordinário.

Uma delas é a possibilidade de magistrado suspender o processo, a qualquer momento, enquanto as partes se submetem a procedimento de autocomposição, conforme art. 694, parágrafo único, CPC.

Outra é a competência territorial voltada para o sujeito sensível da relação, podendo ser domicílio do guardião de filho incapaz ou o ultimo domicílio do casal, se não houver filho incapaz ou domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal. Anteriormente, o foro competente era onde residia a mulher, o que demonstraria um problema para a realidade de união homoafetiva, seja entre mulheres, seja entre homens.

A questão do foro de guarda compartilhada é outra distinção trazida, deverá ser no fixo do incapaz ou no do réu, em caso de guarda alternada. Não se admite em citação pessoal via procurador, deverá ser citada a parte somente, ainda que por aviso de recebimento (AR). Não pode ser pessoal em ação de estado ou nos casos em que o citando seja incapaz.

Art. 695 (…) § 3º A citação será feita na pessoa do réu.

No entendimento de Rafael Calmon, o porteiro poderá receber a citação pessoal, uma vez que o mesmo poderá recusar o recebimento se declarar, por escrito, que o destinatário da correspondência se encontra ausente, sob as penas da lei, pois se trata apenas de repasse para o citando, que deve ser a pessoa do réu, ao contrário do procurador, que recebe em nome do citando.

Os prazos entre atos processuais são menores entre a citação e audiência, entre o despacho inicial e a audiência.

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

Art. 695. (…) § 2º A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência.

Uma inovação trazida nesse procedimento específico, objeto de críticas, é a entrega de mandado sem contrafé, ou seja, sem acompanhamento de petição inicial, sendo assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo, contendo apenas os dados necessários à audiência.

O escopo é evitar a potencialização do conflito nessas ações, o que na prática pode não ser necessariamente evitado, tendo em vista que, sendo assegurado ao réu examinar a qualquer tempo o acesso, os mesmos buscam as secretarias de vara, lotando-as, o que pode atrapalhar o andamento dos trabalhos da secretaria. Além de cecear o direito de defesa, dificilmente, a parte ré irá abrir mão de ir sem munição para se defender, o que exige a visualização da contrafé.

Ainda que disposta a conciliar ou mediar, a parte deve compreender exatamente o que deseja o autor da demanda, o que somente poderá ser feito com a leitura da inicial apresentada.

A audiência poderá ser segmentada em várias sessões para viabilizar a solução consensual, sem o prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito. A qualquer momento, o juiz poderá se acompanhar por especialistas para oitiva de incapaz, havendo suspeita de alienação parental ou para a tentativa de conciliação.

O julgamento parcial do mérito, inovação trazida não somente para as ações de famílias, é técnica de julgamento que poderá ser usada pelo juiz nas mesmas em casos de cumulações de pedidos. Um exemplo claro é quando não houver litígio acerca do divórcio, mas houver acerca da partilha, assim, o juiz julga o divórcio e segue o processo sobre a partilha de bens.

Essa técnica de julgamento é excelente para evitar o prolongamento do laço matrimonial, o que poderá repercutir nos bens, que já se encontra em litígio no exemplo usado. É possível haver o saneamento compartilhado em audiência, podendo haver a delimitação consensual das questões objetos de prova.

Assim, podemos ver que o procedimento, apesar de parecer o mesmo, a primeira vista, muda em determinadas especificidades. Buscando se adequar ao litígio especifico de ações de família, o procedimento é moldado conforme a necessidade existente.

Esse paradigma de se moldar o procedimento a necessidade das partes e de acordo com o litígio já se encontrava presente no CPC de 1973 e foi ampliado no de 2015, o que ocasionou em um novo procedimento específico para as ações de famílias.

Como visto, os atos processuais são os mesmos, todavia, há a possibilidade de adequação da prática dos mesmos para a especificidade do litígio familiar.

Referências

MELO, André Luis Alves. Novo CPC permite ações de família no juizado especial. In: Revista Consultor Jurídico, 2 ago 2016. Disponível em: <https://goo.gl/zyCHZZ>. Acessado em 03 abr 2017.


SCALABRINI, Natália. A especialidade do procedimento das ações de família no NCPC. In JusBrasil. Disponível em: <https://goo.gl/pH9nwB>. Acessado em 03 abr 2016.

As tutelas provisórias estão presentes nos artigos 294 a 311 do CPC, não sendo definitivas, sendo assegurado apenas os efeitos, feito fático. Dividem-se em urgência, que engloba a cautelar ou antecipada, sendo estas divididas em antecedente e incidental cada, e evidência. A tutela provisória antecedente não foi colocada da melhor forma nos dispositivos processuais.

Tutela provisória no novo CPC

A tutela de urgência será concedida quando houver probabilidade do direito, fumus boni iuris, somado ao perigo de dano, periculum in mora. Enquanto que a de evidência dispensa a comprovação do periculum in mora.

O risco da irreversibilidade recíproca poderá evitar a concessão da tutela de urgência de natureza antecipada. A cautelar somente acautela algo que podem garantir ao fim que se quer realmente (quando se assegura um bem para garantir dívida, por exemplo). Enquanto que a satisfativa efetivamente satisfaz o que se deseja (retira do bem aquele que o esbulhou em uma reintegração de posse).

Conforme o art. 305, parágrafo único, CPC, o juiz poderá receber a tutela cautelar como se antecipada fosse. Assim, as tutelas provisórias são regidas pelo princípio da fungibilidade e instrumentalidade das formas.

O art. 303, caput, CPC, trata sobre a possibilidade de a peça inicial se limitar ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, sendo exposta a lide e do direito que se busca, bem como o fumus boni iuris e do periculum in mora.

Deverá o autor aditar a inicial ainda que concedida a liminar, o não aditamento complementado com argumentação e juntada de novos documentos no prazo de 15 (quinze) dias ou em prazo maior fixado pelo juiz causa a extinção do processo sem resolução do mérito.

Não havendo elementos para a concessão da tutela, o autor terá 5 (cinco) dias para aditar, sob pena de ser a inicial indeferida e o processo extinto sem resolução do mérito.

Na técnica de estrutura monitória, é permitida a estabilização da liminar concedida se o réu for silente, enquanto aqui o autor é forçado a aditar a petição seguindo em um litígio antes da resposta do réu.

Aqui, porém, haverá a estabilização dos efeitos da decisão que conceder a liminar se o réu não agravar da decisão que a concede, ainda que apresente contestação. Sendo estabilizada a tutela antecipada, extinguir-se-á o processo. Assim, ainda que haja resposta do réu, se a decisão que concede a liminar não for agravada, será estabilizada a demanda e extinto o processo.

É possível rever, reformar ou invalidar a tutela estabilizada por interesse de qualquer das partes, sendo que esta permanecerá com seus efeitos até que seja revista, reformada ou invalidada. Este direito extingue-se após 2 (dois) anos contados da ciência da decisão que extinguiu o processo.

Não fará coisa julgada a decisão que concede a liminar, ainda que passado os dois anos da revisão, reforma ou invalidação, pois coisa julgada presume cognição e contraditório, o que não ocorre na estabilização, uma vez que isso ocorre somente se não agravada a decisão que concede a tutela.

O réu agravando, ficará entendido que o mesmo quer litigar. No entendimento de Rafael Calmon, deveria haver, inicialmente, intimação para agravar, sob pena de ser estabilizado os efeitos da tutela concedida e ser extinto o processo, para, havendo agravo, seja o autor intimado para aditar em até 30 (trinta) dias e então se iniciaria os 15 (quinze) dias para contestação.

Todavia, seria interessante se a própria contestação induzisse a ideia de interesse de litigar do réu, como ocorre no procedimento monitório. Em vez de se intimar o réu para contestar, o fizesse para demonstrar o interesse do mesmo nesse feito, para, somente assim, intimar o autor para aditar a inicial em 30 (trinta) dias úteis.

Aditada, então, a inicial, seguiria o rito ordinário, citação para comparecimento em audiência de conciliação ou mediação, prazo de 15 (quinze) dias para citação do réu, sob pena de sofrer os efeitos da revelia.

Podemos observar, assim, que o CPC de 2015 falhou sob o aspecto do instituto da tutela provisória, seja por sua redação falha, incompreensível e contraditória, uma vez que um artigo contradiz o anterior (arts. 303 e 304, CPC).

https://direitodiario.com.br/julgamento-antecipado-merito/

Referências

RANGEL, R. C.. O novo CPC e algumas oportunidades perdidas. Juris Plenum, v. 64, p. 123, 2015.

Introdução

O advento da Lei 13.105 de 2015 trouxe mudanças de cunho teórico e conceitual nas decisões judiciais de primeira instância, essas alterações resultaram em diversos questionamentos acerca de suas influências em questões processuais práticas.

Isso ocorre porque os novos conceitos podem influenciar na prática, como é o caso das decisões judiciais e seus reflexos em fase recursal. Em razão disso, se faz necessário uma análise detalhada destes novos entendimentos para fins de prática processual.

Primeiramente, aborda-se acerca do velho “despacho saneador” chamado agora de “decisão de saneamento” pelo legislador. Em seguida, é explanado novo entendimento da sentença e, por fim, sobre decisão interlocutória. Tal ordem tem intento meramente didático, apesar de sabermos que a ordem cronológica consiste em interlocutória antes da sentença.

Por fim, apresenta-se as repercussões dessas mudanças na fase recursal e a solução para a dúvida de qual recuso cabível.

1 Decisão de saneamento

Atualmente tido como decisão de saneamento, prevista no art. 357, CPC, essa decisão é extremamente importante para o andamento célere do processo e para que o mesmo seja efetivo. A importância dessa etapa consiste em organizar os próximos passos a serem feitos, principalmente no que concerne a instrução probatória do processo.

A decisão de saneamento se faz necessária para ordenar as informações do processo, pois, para proferir a mesma, deverá o juiz observar se há vícios sanáveis, se houve requerimento de prova, se o réu é revel e sofreu os efeitos da revelia, quais fatos restam controversos, quais provas se fazem necessárias para eliminar as controvérsias, definir a distribuição do ônus da prova, em conformidade com os art. 333, inciso I e II do CPC, matéria sobre a qual o juiz poderá alterar, visando evitar a prova diabólica, devendo ter atenção em não antecipar o julgamento.

O saneamento do processo é, em verdade, uma decisão interlocutória que nada saneia, mas tão-somente declara saneado o processo, ou seja, o declara livre de quaisquer vícios que possam impedir seu regular prosseguimento. (CÂMARA, 2007, p. 378).

Ao verificar vícios sanáveis, conforme o art. 352, o juiz irá fornecer prazo não superior a 30 (trinta) dias para a correção. Observará, também, a necessidade ou não do julgamento antecipado do mérito, bem como delimitará quais meios de prova serão admitidos, além de dizer sobre quais fatos será necessária a produção de provas, e, por fim, designará a audiência de instrução e julgamento. Se houver necessidade de provas orais, a desnecessidade de audiência é avaliada para evitar a prática de atos processuais inúteis.

O julgamento antecipado do mérito, previsto no art. 355, CPC, ocorre quando:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas; II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção.

Assim, o objetivo da decisão de saneamento é a organização da instrução probatória da demanda judicial. A falta dela poderá atrapalhar a eficiência da jurisdição e prejudicar o contraditório, na medida em que se discute repetidas vezes em fase de instrução probatória questões que podem já ter sido solucionadas em documentos.

Infelizmente, essa fase é ignorada na prática. É discutido se a falta desta decisão poderá acarretar na nulidade da sentença. Alguns entendem que, se não houver petição requerendo o esclarecimento da decisão, o interessado não poderá arguir a nulidade em fase recursal.

PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DESPACHO SANEADOR. AUSÊNCIA. RELEVÂNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. ART. 331 DO CPC. I – A fase saneadora do processo é de extrema importância para o seu deslinde, tendo conteúdo complexo, sendo que nela o juiz examinará os pontos argüidos na contestação, de caráter preliminar, assim como os pressupostos processuais e os requerimentos de produção de provas, exigindo-se, para tanto, a devida fundamentação, a teor do art. 165 do CPC. II – Sendo assim, não há como o julgador deixar de proceder ao despacho saneador, deixando in albis, as preliminares suscitadas e passando diretamente para a fase de instrução e julgamento, presumindo-se, assim, que o processo encontra-se sanado, sob pena de nulidade absoluta do feito. III – Recurso especial provido, para que o feito seja anulado, a partir da instrução processual, com a realização da fase de saneamento.

(RESP 200501505730, FRANCISCO FALCÃO, STJ – PRIMEIRA TURMA, 27/03/2006). Grifado.

PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. FUNDAMENTOS JURÍDICOS INCOMPATÍVEIS COM O PEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIOLAÇÃO. APRECIAÇÃO IMPOSSÍVEL. ARTIGOS DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. I – Não se presta o recurso especial à análise de suposta violação a dispositivos constitucionais, sendo esta reservada ao Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário stricto sensu. II – Tendo em vista que o Tribunal de origem em nada se pronunciou acerca das teses apresentadas pelo recorrente, ora agravante, em seu apelo nobre, quais sejam, de que o Juiz não poderia ter-se eximido de sentenciar diante de lacuna legal (art. 126 do CPC), de que a decisão seria nula vez que não intimado a emendar a inicial (art. 284 do CPC), e, por fim, de que haveria nulidade absoluta ante a inexistência do despacho saneador (art. 331 do CPC), inviável o trânsito do recurso especial ante os óbices sumulares nºs 282 e 356 do STF. III – Agravo regimental improvido.

(AGRESP 200401130680, FRANCISCO FALCÃO, STJ – PRIMEIRA TURMA, 14/03/2005). Grifado.

As decisões acima, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, demonstram a problemática que envolve a falta da fase de saneamento. Vê-se no AGRESP 200401130680 que houve falha do juiz de primeira instância ao não requerer a emenda a inicial, possibilidade mencionada acima, no que concerne ao fornecimento de prazo até o máximo de 30 (trinta) dias para correção de vícios sanáveis, conforme art. 352, CPC.

2 Sentença

A sentença é a decisão que, resolvendo ou não o mérito, conforme o arts. 485 e 487, encerra a fase cognitiva do processo em 1º grau. Conforme Medina (2014), “sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”.

Deve-se considerar sentença o ato do juiz que, resolvendo ou não o mérito da causa, tenha sido capaz de pôr termo a um módulo processual (no primeiro grau de jurisdição). (CÂMARA, 2007, p. 447).

Assim compreendeu o CPC no art. 316 ao dispor que a extinção do processo dar-se-á por sentença, visando evitar a ocorrência de haver mais de uma sentença em um só processo.

Isso poderia ocorrer quando o juiz julga parcialmente o mérito de forma antecipada, proferindo sentença somente ao final, haveria a possibilidade de mais de uma apelação para atacar tais decisões. Assim, o legislador do CPC/2015 entendeu que a sentença não será baseada em seu conteúdo, mas sim no seu efeito de encerrar a fase cognitiva.

2.1 Classificação

Podem ser classificadas como terminativas, quando não trata do mérito e encerra o processo nas hipóteses elencadas no art. 485 do CPC, dentre os quais a maioria é resultado de vício insanável, negligência das partes ou existência de processo igual ou coisa julgada.

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I – indeferir a petição inicial; II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII – homologar a desistência da ação; IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X – nos demais casos prescritos neste Código. § 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias. § 2º No caso do § 1o, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. § 4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. § 5º A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença. § 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. § 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.

Esse tipo de sentença não obsta a propositura de outra ação, conforme o caput do art. 486, CPC, mas, nos casos em que vícios deram causa à sentença terminativa, é preciso que os mesmos sejam inexistentes na nova ação. Se este tipo de sentença ocorrer em razão de abandono da causa por parte do autor, conforme art. 485, inciso III, CPC, por mais de 3 (três) vezes, é defeso a propositura de ação contra o réu com o mesmo objeto.

As sentenças serão, também, definitivas, quando decidirem sobre o mérito, seja no todo ou em parte, em conformidade com o art. 487, CPC.

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I – acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; III – homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; b) a transação; c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

Importante ressaltar que, em respeito a inércia jurisdicional, é defeso ao magistrado proferir sentença diversa do pedido, sendo a mesma considerada extra petita, ou superior ao pedido, ultra petita. A sentença terminativa fará coisa julgada formal e a definitiva, coisa julgada formal e material, pois resolve o mérito. Contra sentença caberá recurso de apelação no prazo de 15 (quinze) dias.

2.2 Elementos da sentença

São elementos da sentença, conforme o art. 489, CPC, o relatório, fundamentos e dispositivo. No primeiro, constará o resumo do que foi pedido até o momento da prolação da sentença, relatando fatos relevantes ao desfecho da causa, o escopo deste elemento é a demonstração de que o julgador conhece da causa que está decidindo sobre. Segundo o STJ, a falta do relatório é causa de nulidade absoluta.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE RELATÓRIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NULIDADE CONFIGURADA (ARTS. 165 E 458, DO CPC, E 93, IX, DA CF/88). RECONHECIMENTO DE OFÍCIO.  RECURSO ORDINÁRIO PREJUDICADO. 1. Nos termos dos arts. 165 e 458 do Código de Processo Civil, são requisitos essenciais da sentença o relatório, os fundamentos e o dispositivo. Na hipótese examinada, não foi lavrado o relatório do acórdão que julgou o mandado de segurança impetrado pela ora recorrente, do qual somente constou a fundamentação e a parte dispositiva do julgado. 2. O relatório é requisito essencial e indispensável da sentença e a sua ausência prejudica a análise da controvérsia, suprimindo questões fundamentais para o julgamento do processo. Tal consideração impõe o reconhecimento da nulidade do julgado impugnado, em manifesta violação dos arts. 165 e 458, do Código de Processo Civil, e 93, IX, da Constituição Federal. 3. Precedentes do STJ. 4. Recurso ordinário prejudicado.

(RMS 25.082/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 12/11/2008). Grifado.

A fundamentação é a argumentação jurídica, explicação do julgador por escolher a decisão que irá proferir, expondo fatos e fundamentos jurídicos que o levou a rejeitar ou acolher as pretensões autorais. A mesma deve ter linguagem acessível ao homem comum. Obviamente, isto não implica no uso coloquial da língua portuguesa, ou ausência de termos jurídicos que se adequam melhor na argumentação. Deverá seguir um caminho lógico de raciocínio enfrentado pelo magistrado.

O magistrado, para corretamente motivar suas decisões, não precisa se manifestar exaustivamente sobre todos os pontos argüidos pelas partes, caso sejam impertinentes ou irrelevantes à formação de sua convicção, admitindo-se a fundamentação sucinta, desde que suficiente à segura resolução da lide. Tendo o Tribunal a quo se manifestado, conquanto sucintamente, sobre as questões tidas como omissas, estando, pois, prequestionados, ainda que implicitamente, os dispositivos apontados como violados, não há que se falar em nulidade do v. aresto recorrido, afastando-se a afronta aduzida aos arts. 458, II, e 535, I e II, do CPC”.

REsp 709735 / RS. Decisão unânime da 4ª Turma do STJ. Ministro JORGE SCARTEZZINI. DJ 20.06.2005 p. 292. Grifado.

O art. 489, § 1º, CPC, dispõe sobre como qualquer decisão judicial não é considerada fundamentada com rol exemplificativo. A falta da fundamentação acarreta na nulidade, conforme o art. 93, inciso IX, CF.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Grifado.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (…) IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; Grifado.

O dispositivo será o tópico no qual conterá a decisão definitiva do magistrado, a que irá acatar ou não a pretensão do autor. Enquanto a falta do relatório não implica na inexistência da sentença, sendo a mesma existente, mas que não produz efeitos, a falta do dispositivo é requisito de existência da sentença, pois é neste tópico que conterá a decisão do julgador e sem isso não há decisão, sequer.

Segundo Câmara (2007), a sentença é considerada inexistente quando não assinada pelo juiz que a prolatou.

2.3 Irretratabilidade da sentença

A sentença poderá ser modificada, ainda que tenha ocorrido a publicação, somente para correção de erros materiais, omissões contradições e obscuridades, impetrado Embargos de Declaração, conforme art. 494, CPC.

Apesar desta possibilidade, a partir da publicação, a sentença será irretratável e passará a produzir efeitos no mundo jurídico. A publicação ocorrerá em audiência ou quando a mesma é juntada aos autos pelo servidor.

STJ reconhece possibilidade de parceiro homossexual pedir pensão alimentícia

3 Decisão interlocutória

A decisão interlocutória irá tratar sobre questões importantes no processo, podendo ter conteúdo decisório, como mencionado acima, na hipótese de julgamento antecipado parcial. Ou seja, a interlocutória será aquela decisão que, apesar de decidir sobre questões de mérito, não encerra a fase cognitiva, não tendo natureza de sentença por esta razão. Contra a mesma caberá agravo de instrumento no prazo de 15 (quinze) dias. Conforme Araújo (2011, p. 4-5), poderá ocorrer resolução de mérito nas interlocutórias de mérito, formando coisa julgada.

Acredita-se, portanto, que o CPC/15 deixa clara a possibilidade de, no curso da relação processual, ocorrer decisão com caráter definitivo parcial (como no caso do julgamento antecipado parcial, exclusão de um litisconsorte, apreciação da reconvenção etc.), enquadrada como interlocutória de mérito e não sentença parcial, estando sujeita ao recurso de agravo de instrumento (art. 1015, II, VII e 343, §2º.).

Vejamos, ainda, o Enunciado 103 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

A decisão parcial proferida no curso do processo com fundamento no art. 487, I, sujeita-se a recurso de agravo de instrumento.

É possível observar que o próprio CPC segue este entendimento no parágrafo único do art. 354.

Art. 354.  Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença. Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento. Grifado.

Com esse entendimento, se há interesse da parte recorrer sobre decisão proferida no curso do processo, ainda que a mesma tenha conteúdo decisório, contra ela caberá agravo de instrumento.

Surge um interessante questionamento: decisão interlocutória poderá, assim, ser usada como título executivo judicial para fins de execução? No entendimento de Araújo (2015), é possível, tendo em vista que tais decisões de mérito fariam coisa julgada.

Aliás, é possível a formação prematura de título executivo parcial em decorrência de conduta da própria parte, que deixou, por exemplo, de interpor agravo de instrumento da interlocutória de mérito ou apresentou recurso parcial diante de uma sentença em capítulos (art. 1015, II, 1008 e 1013, §1º., do CPC/15). (ARAÚJO, 2015).

Assim, a parte que não interpor agravo de instrumento contra decisão interlocutória que reconhece a pretensão autoral dentro do prazo recursal deixou formar título executivo parcial que poderá ser usado pelo autor em execução.

É possível observar que o próprio legislador seguiu este entendimento, visto que o rol do art. 515, CPC, em seu inciso I, dispõe que são títulos executivos judiciais “as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa”.

4 Despachos

Os despachos são pronunciamentos judiciais que visam o impulso oficial e andamento natural do procedimento, são feitos de ofício ou a requerimento da parte. Não tem caráter decisório e, em razão disto, não cabe recurso do mesmo, conforme art. 1001 do CPC.

5 Repercussões na fase recursal

Havendo necessidade de liquidação, a decisão que encerra a fase cognitiva é a que encerra a liquidação, definindo o valor. Porém, essa temática é controversa na doutrina, alguns entendem que esta é decisão interlocutória, dessa forma, cabendo dela agravo de instrumento. Mas, de acordo com o entendimento de que esta decisão encerra a fase cognitiva, desta caberá apelação.

Importante ressaltar que, havendo dúvida objetiva, se o recorrente usar recurso incorreto, poderá se valer do princípio da fungibilidade, sendo seu recurso recebido como se correto fosse. Observe que a fungibilidade não se aplicará em casos de erros grosseiros, mas sim de dúvida objetiva. Por isso, indica-se que o recorrente explane as razões pelas quais optou pelo recurso utilizado, fundamento em doutrinas e jurisprudências atuais o seu entendimento.

Contra qualquer decisão caberá embargos de declaração no prazo de 5 (cinco) dias em caso de contrariedade, obscuridade, correção de erro material ou omissão.

Considerações finais

O juiz tem sido visto, cada vez mais, como parte ativa no processo. Antes o mesmo era visto como passivo e inerte, devendo somente guiar o processo através do impulso oficial. Com o direito processual moderno, há uma visão modificada do julgador, que deverá agir, em conjunto com as partes, em busca de sentença justa, conforme o entendimento do princípio da cooperação.

Algumas mudanças, todavia, levarão certo tempo para se ajustar, pois se faz necessária observar a aplicabilidade prática do novo paradigma dado às decisões judiciais e aos juízes. Afinal, é possível que magistrados mais antigos, já acostumados com a forma anterior de conduzir seu trabalho, não se adaptem à nova ideia de cooperação.

Referências

ARAÚJO, José Henrique Mouta. Pronunciamento de mérito no CPC/2015 e reflexos na coisa julgada, na ação rescisória e no cumprimento de sentença. Portal Processual. Publicado em 16 jun. 2015. Disponível em: <https://goo.gl/KeAWgC> Acesso em: 04. mar. 2016.

BRASIL. Código de Processo Civil. 16 de mar. de 2015. Disponível em: <https://goo.gl/81MQKf>. Acesso em: 04 mar. 2017.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <https://goo.gl/DkFDdw>. Acesso em: 04 mar. 2017.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 01, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 378

As postagens em redes sociais passaram a ser usadas como meios de provas em processos judiciais. Desde o reconhecimento de União Estável, até a comprovação de possíveis fraudes contra credores e descoberta de bens passíveis de penhora em processos de execução.

Paulo Maximilian, do Chalfin, Goldberg, Vainboim & Fichtner Advogados Associados usou foto da rede social Facebook como meio de prova em defesa da Porto Seguro Cartões. A autora ajuizou demanda judicial contra a empresa pleiteando danos morais por cobrança indevida, dizendo ser impossível ter efetuado compras usando o cartão no exterior, pois os horários eram compatíveis com seu horário de trabalho.

Todavia, foram usadas como provas fotos que continham, inclusive, oito cartões, aparelho celular e relógio que foram adquiridos com o cartão que originou o litígio, além da legenda “meu kit de viagem”.

Outras fotos e comentários demonstraram que a autora se encontrava em Paris nas datas das compras. Sem este meio de prova, haveria apenas a palavra de uma parte contra a da outra e o uso dos mecanismos de buscas na Internet permitem a produção de provas antes não imaginadas ou possíveis.

Outro escritório, o Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados usa desses meios de prova desde 2011. Já chegaram a verificar que o devedor passava férias de fim de ano em uma casa de alto padrão, demonstrando que o inadimplemento não ocorria em razão de baixas condições financeiras.

Já foram usadas postagens em redes sociais para comprovar que a falta em audiência não era resultado de problemas de saúde, mas sim de viagem a passeio na data da mesma.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO RESCISÓRIA – FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – NOVA ALEGAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO FUNDADA EM FATOS NOVOS – FATOS QUE NÃO CONFIGURAM ELEMENTOS DE CONVICÇÃO SUFICIENTE PARA REABRIR A DISCUSSÃO SOBRE O QUE JÁ RESTOU DECIDIDO, INCLUSIVE COM TRÂNSITO EM JULGADO – DECISÃO CORRETA – RECURSO NÃO PROVIDO.
A discussão nos autos refere-se, especialmente, em reconhecer como “fatos novos” as descobertas realizadas pelos agravantes, nas mídias sociais ­ Facebook – sobre o grau efetivo de parentesco entre as pessoas envolvidas na dação em pagamento do único imóvel da empresa, sobre a qual havia penhora das cotas sociais e sucessivas transferências do mesmo. (…)fato este somente verificado na página do Facebook.
(TJPR – 6ª C.Cível – AI – 1387225-6 – Foz do Iguaçu – Rel.: Prestes Mattar – Unânime – – J. 27.10.2015)
EMBARGOS INFRINGENTES. EMBARGOS DE TERCEIRO.FRAUDE À EXECUÇÃO. ARTIGO 593 DO CPC. EXISTÊNCIA DE AÇÃO COM CITAÇÃO VÁLIDA AO TEMPO DA ALIENAÇÃO/ ONERAÇÃO DO BEM, E QUE A DEMANDA SEJA CAPAZ DE REDUZIR O DEVEDOR À INSOLVÊNCIA, DEVE HAVER A CIÊNCIA DO TERCEIRO ADQUIRENTE. OCORRÊNCIA DOS TRÊS REQUISITOS NO FEITO. PROVAS DOS AUTOS QUE AFASTAM A PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE.ACÓRDÃO MANTIDO. EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.
(…) As informações encontradas na rede social facebook, nos perfis dos executados Edinilson Zaithammer e sua esposa Suzane Pontarolo Zaithammer, indicam que Edinílson não é mero gerente da loja Winner Sports, mas sim proprietário, considerando a existência de inúmeros comentários de parentes e amigos dos executados parabenizando-os pela loja (fls. 170/181). (…)
(TJPR – 16ª C.Cível em Composição Integral – EIC – 1023667-4/02 – Curitiba – Rel.: Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes – Unânime – – J. 16.09.2015)

A Desembargadora Vera Andrighi, em Apelação Cível 20121310053098/DF, aceitou conteúdo do Facebook como provas documentais.

A representante legal do autor impugnou a veracidade do conteúdo do documento, fazendo juntar uma série de impressos extraídos do “facebook”, sítio de relacionamentos na internet, a indicar que possivelmente o réu estaria de viagem para Florianópolis, Santa Catarina, em férias, na data da audiência.

Em alguns casos, os advogados têm usado o cartório para autenticar documentos impressos de links online de postagens. O tabelião confirma o conteúdo do endereço da rede mundial dos computadores e autentica o documento para fins de produção de provas em processo judicial.

A importância dessa autenticação em cartório se dá em razão da possibilidade desse conteúdo ser excluído ou alterado posteriormente pela parte potencialmente prejudicada. Isso evita que a prova perca seu valor probatório e possa continuar sendo válida para o alcance da verdade real dos fatos.

Conforme a sociedade se moderniza e utiliza de novas ferramentas para se comunicar com o mundo, ocorre a produção de novas provas acerca dos fatos que envolvem os litígios em processos judiciais. Em razão disto, o direito processual deve acompanhar quaisquer novas possibilidades de produção de provas que venha surgir em prol do alcance da verdade dos fatos.

O alcance da realidade fática que ocasiona litígios na sociedade é extremamente importante para que, ao aplicar o Direito, o magistrado faça justiça. Afinal, a razão da existência da ciência jurídica é criar um ambiente seguro para as relações sociais. O surgimento do processo judicial se deu em razão dos litígios resultantes de conflitos entre as partes que buscam o Judiciário para soluciona-lo.

Introdução

Os métodos alternativos de solução de conflitos são vistos atualmente como secundários ao processo judicial, tanto pela sociedade, quanto pelos próprios juristas. Todavia, é possível observar que o processo judicial não tem sido eficiente em solucionar todos os tipos de conflito. O fim do processo sem o encerramento do conflito acaba por fazer a parte lesionada retornar à Jurisdição, demonstrando que o processo judicial anterior não foi eficiente. Seria a mediação uma solução eficaz?

Considerando a atual crise do Judiciário, é preciso avaliar se a demanda judicial é mesmo a viável ou mesmo efetiva a depender do conflito a ser solucionado. Atualmente, os órgãos judiciários se encontram “entupidos” de demandas sem expectativa de solução alguma, resultante do receio do magistrado em apresentar uma e de outros fatores.

Assim, a busca por outros métodos envolve algo muito mais profundo, de evitar o colapso total do Judiciário, no qual a sociedade já não deposita mais a sua confiança, assim como por fim de verdade ao conflito e não somente a uma demanda judicial.

Justifica-se a escolha deste tema em razão da importância desta questão para a sociedade atual e futura, considerando que as partes se tornam frustradas em não terem solução para seus conflitos, o que demonstra um grande perigo a estabilidade e a busca da paz social.

O objetivo deste trabalho é analisar a importância destes outros métodos e sua efetividade perante a realidade já observada no processo. Por esta razão, desenvolveu-se uma pesquisa do tipo bibliográfica, de abordagem qualitativa, à medida que busca compreender as relações humanas e na forma como interagem no processo e exploratória para analisar a efetividade desses métodos. Para isso, foram buscados argumentos em artigos científicos e obras escritas por autores renomados.

Inicialmente, abordou-se o tema de forma geral, trazendo alguns aspectos históricos dos métodos alternativos, explanando a origem dos mesmos na Roma e China antigas que visavam evitar o caos social e promover a solução dos conflitos resultantes da vida em comum.

Na sequência, foi mencionada a estrutura da conciliação e da mediação e da importância do terceiro estranho à lide no procedimento destes métodos.

Em seguida, tratou-se da mudança de paradigma que deverá ser incentivada pelos juristas e de como o Novo CPC já trouxe uma fomentação do diálogo como forma de buscar a solução real do conflito e não apenas o fim do processo judicial.

1 Histórico das soluções de conflitos

Na década de 70, nos Estados Unidos, começou a se pensar em formas distintas de soluções de conflitos em razão da grande quantidade de demandas judiciais. Assim, surgiu o chamado sistema multiportas, que é a possibilidade de o próprio judiciário fornecer “portas” diversas para solucionar os conflitos.

Começou-se a adotar métodos alternativos que eram mais adequados a determinados conflitos. A Constituição Federal Brasileira de 1988 trouxe a ideia inicial de uma resolução pacifica dos conflitos, vide ementa do texto constitucional. Assim, na década de 90, o Brasil passou a adotar outros métodos na iniciativa privada.

Esta estrutura, na qual duas partes se propunham a dialogar, tendo este diálogo conduzido por terceiro, surgiu socialmente há muito tempo na história da humanidade, existindo durante em sociedades desregulamentadas. Havia um espaço na Roma Antiga chamado de “conciliabo”, onde esses métodos eram utilizados. Com o Direito Romano, a regulação do Estado trouxe a possibilidade formal em que ele apresentaria uma solução, com uma imposição.

2 Considerações sobre métodos alternativos de conflitos

A ideia é que haja a promoção do diálogo entre as partes por terceiro estranho à lide, seja este o mediador ou conciliador. Dessa forma, a mediação e a conciliação encontram-se num ambiente entendido por não adversarial, tendo em vista que busca satisfazer ambas as partes e pôr fim ao conflito.

O conflito surge a partir de posições distintas sobre um dilema vivido pelas partes, o objetivo desses métodos é levar as partes a refletirem e mudarem as suas posições. Estas posições distintas conflitam quando há interesses e necessidades distintas para as partes. Assim, os métodos buscam avaliar os elementos comuns, os interesses e necessidades comuns de ambas as partes.

Os autores do livro “Como Chegar ao Sim” chegaram à conclusão de que há dois tipos de negociadores, os flexíveis e os rígidos, sendo aqueles mais suscetíveis ao diálogo para o alcance de uma solução e os últimos menos suscetíveis.

O pressuposto dessas modalidades é a existência de um terceiro, a falta desse terceiro implica em um método que é a base dos demais, a negociação. A negociação funciona sem o terceiro, sendo o interventor contratado por uma das partes, normalmente. Esta última é muito utilizada na advocacia de forma natural, sem mesmo que as partes percebam. É comum quando uma das partes contatam o advogado e buscam se reunir no escritório deste para apresentarem propostas que evitem o início de um processo judicial ao solucionar ali mesmo o conflito.

2.1  Intervenção do terceiro estranho à lide

A necessidade de uma intervenção de terceiro surge a partir da realidade de quando as partes em conflito tentam dialogar, tendem a alimentar o conflito e dificilmente chegam a uma solução satisfatória que encerra o dilema. Assim, o terceiro se faz necessário para conduzir este diálogo, levando estas partes a buscar a solução real através do diálogo.

A partir desse momento, estas soluções ficaram entendidas como soluções alternativas, pois são outras opções que não a fornecida pela Jurisdição estatal. No Brasil, surgiu um entendimento de que “alternativo” seriam métodos secundários, pois a expressão americana “alternative disput resolutions” foi traduzida de forma literal. Todavia, alternativo deve ser entendido como opções feitas pelas partes.

Essa ideia errônea leva diversos terceiros que se propõe a ser o interventor da mediação ou conciliação a não conduzirem esse diálogo da forma correta. É muito comum os magistrados ou o terceiro responsável por audiências preliminar de mediação e conciliação iniciarem a mesma de forma completamente errada, perguntando se há acordo, tentando impor um acordo para encerrar o processo, mas que não encerra o conflito.

Dessa forma, o próprio terceiro, quando não faz uso correto de sua função, seguindo o procedimento intrínseco do método que se busca usar, não conduz as partes a buscarem dentro de si uma solução. Isso advém da ideia cultural do brasileiro de esperar todas as respostas para soluções no Estado.

Na mediação e na conciliação há um terceiro, além das partes em conflito. A falta desse terceiro implica em negociação. Estas soluções são alternativas, pois o litígio processual não é o único meio de solução de litígio, não significando que os outros métodos sejam secundários.

2.2 Mediação

A mediação nasceu em uma cultura com a menor regulação possível, na qual a base é o diálogo, na China antiga, sendo aplicável em conflitos nos quais as partes têm um relacionamento prévio ao dilema, familiares, amigos e afins.

2.3 Conciliação

A conciliação seria mais ideal para relações que surgiram a partir do conflito. Isso faz com que o conciliador ofereça um ambiente neutro para que haja o diálogo afim de chegar ao acordo. O correto seria a formulação de um acordo efetivo, sem que haja pressão do terceiro para o alcance desse resultado. O risco de um acordo inefetivo é a não solução do conflito, o que leva ao não cumprimento do acordo.

Este método tende a ser rápido, exigindo poucas reuniões, pois tratam de questões pontuais e objetivas. Assim, é possível que o conciliador forneça sugestões não vinculantes quando identificar os elementos em comum das partes para se chegar ao acordo efetivo.

As etapas consistem em apresentação, na qual o interventor se identifica e fornece uma noção do que será feito na reunião; esclarecimento, momento que se desenvolve o reconhecimento dos interesses e necessidades em comum das partes em conflito, levando-as a pensar o futuro e compreender que para encerrar o conflito devem olhar para adiante e não para o passado; criação de opções, momento no qual os conflituosos já sabem o que os motiva a terem suas posições e quais são seus interesses em comum, podendo avaliar as opções existentes; acordo, surge de forma natural a partir das etapas previamente formuladas.

A Resolução CNJ 125 determina a obrigatoriedade da formação em conciliação e mediação, consolidando a formação de uma ideia distinta da atual sobre esses métodos e incentivar o aperfeiçoamento desses métodos de soluções de conflito. O escopo é preservar a imparcialidade do terceiro facilitador, agindo sem favoritismo e assegurando que não os valores pessoais não interfiram na aplicação dos métodos.

3 Lei 13.105 de 2015 – novo CPC

O novo codex legisla que os operadores do direito devem estimular a conciliação, a mediação e outros métodos de soluções consensuais de conflitos, conforme art. 3º, §3º e art. 139, inciso V. Estes dispositivos indicam que o juiz poderá conciliar, apesar desta alternativa não ser a ideal.

Outros dispositivos tratam sobre os métodos, como é o caso do art. 221, que traz a possibilidade de suspensão dos prazos a qualquer tempo para autocomposição. A obrigatoriedade de comparecer na audiência de conciliação ou mediação, conforme o art. 250, inciso IV, bem como a opção por esta audiência, de acordo com o art. 329, inciso VII, que não se realiza se ambas as partes não desejarem.

A arbitragem é possível com direitos disponíveis, sendo as partes que definem a celeridade do andamento deste procedimento.

Ler também: Soluções consensuais e a sua importância no novo Código de Processo Civil

4 Realidade atual da Mediação

A gestão de conflito é muito presente na advocacia, todavia, atualmente a graduação auxilia em ensinar a teoria como funciona o processo judicial, mas falha em ensinar a lógica da gestão como um todo. Logo, a maioria dos advogados não pensa de forma a gerir o conflito em busca de solucioná-lo, mas somente busca encerrar o processo, o que não necessariamente implica no fim do conflito.

Esse é o caso do Brasil, tendo em vista que, ainda que os processos cheguem ao fim, os conflitos não são solucionados. O grande problema dessa falta de solução é que as demandas retornam ao Judiciário através do processo de execução, por falta de cumprimento da sentença por uma das partes.

Em razão disto, se faz necessária a institucionalização da Mediação como método para determinados tipos de conflitos, tendo em vista que resta comprovada a ineficácia da demanda judicial para solucionar os mesmos.

Ler também: A importância das câmaras de mediação, conciliação e arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro

Conclusão

Observou-se, ao fim desta pesquisa, que os demais métodos de solução de litígio devem ser entendidos como métodos alternativos ao processo judicial, sem que este seja visto como método principal, uma vez que resta cada vez mais comprovada a ineficácia desse procedimento para solucionar litígios sociais.

A jurisdição é, normalmente, o último recurso utilizado pelo cidadão para solucionar seus conflitos sociais, em razão da aversão social existente em procurar o judiciário, que dificilmente apresenta soluções efetivas em tempo razoável. É, todavia, vista como única forma de solucionar o conflito de forma a esperar pelo cumprimento da sentença judicial. Isto, porém, nem sempre se torna realidade. Em razão disto, se houvesse a possibilidade de apresentar os demais métodos, para que as partes possam decidir, em comum e total acordo, para solucionar o litígio, as partes o fariam sem a necessidade de buscar o auxílio do Estado-Juiz.

A grande importância desses métodos vai muito além de desafogar o Judiciário, pois é possível observar que, ainda que haja sentença ou acordo homologado pelo Estado, há grande descumprimento, o que demonstra a ineficácia deste método em diversos litígios. Assim, tais métodos devem ser estudados, para que seja avaliada a possibilidade de aplicá-los de forma inicial a determinados tipos de conflitos, tendo em vista a possibilidade de serem mais eficazes para os diversos litígios existentes.

É possível observar, ainda, que estes métodos parecem ser efetivos na busca de uma maior celeridade na solução de litígios. Conclui-se, então, que se faz necessária a divulgação destes métodos e a apresentação dos mesmos como distintos do judicial, porém, não inferiores ou secundários, mas sim mais eficazes para os diversos conflitos. A fomentação da dialética processual do CPC de 2015 traz um resquício disso.

Referências

BRAGA NETO, Adolfo. Alguns Aspectos Relevantes sobre a Mediação de Conflitos. In: Lília Maia de Morais Sales. (Org.). Estudos sobre a Mediação e Arbitragem. Fortaleza: ABC Editora, 2003, p. 19-31.

FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. Imago, 2005.

FONKERT, Renata. Mediação familiar: recurso alternativo à terapia familiar na resolução de conflitos em famílias com adolescentes. Novos paradigmas em mediação, p. 169-184, 1999.

O processo tem início na petição inicial, que quebrará o princípio da inércia jurisdicional. A peça inicial é condicionada ao interesse da parte e à sua legitimidade, a falta destas ocasiona o fim da demanda sem resolução do mérito. Assim se inicia os procedimentos no processo civil.

O interesse para ajuizar a ação surge da responsabilidade civil resultante de um dano causado a outrem. Este interesse é inerente a necessidade e adequação, devendo haver a primeira em razão do dano e a segunda de acordo com os fatos.  É necessário que haja o intermédio de um advogado como representante jurídico como instrumento para iniciar uma demanda. Em alguns casos, excepcionais, é possível que a própria parte ingresse com a ação.

1 JURISDIÇÃO, AÇÃO E PROCESSO

Hobbes iniciou a ideia de que o homem é o lobo do homem e que, dessa forma, se faz necessário que haja uma instituição maior que os próprios para proteger o homem do próprio homem. Essa instituição visaria a solução de conflitos sociais, impedindo o caos e barbárie na sociedade.

Assim surgiu a jurisdição, o poder estatal de resolução de litígio. É por ela que as partes em conflito buscam solucionar seus problemas sociais, através da ação. Esta é um direito fundamental constitucionalmente garantido de qualquer pessoa com capacidade processual iniciar um processo, que, por sua vez, é um instrumento da jurisdição que visa solucionar o litígio e conferir satisfação das partes, ao destacar a certeza.

Atualmente, os conflitos sociais podem ser solucionados por outros meios que não a jurisdicional, como administrativa e autocomposição, mediação, conciliação, arbitragem, autotutela, desforço necessário. Essas diversas formas de resolução de conflitos são conhecidas como sistema multiportas.

2 PARTES E PROCURADORES

Art. 70 e seguintes do CPC tratam sobre os sujeitos do processo. O juiz é o sujeito imparcial que representa o Estado, encarregado da jurisdição, e as partes são as parciais.

2.1 Capacidade de ser parte

Com relação a capacidade de ser parte, que é a capacidade de ser autor ou réu do processo, qualquer pessoa, seja ela natural ou jurídica, poderá ser parte de um processo, uma vez que, ao nascer, adquire-se a personalidade civil, tornando-se sujeito de direitos e deveres.  Dessa forma, os entes despersonalizados não fazem parte do processo, em regra, salvo aqueles dispostos em lei, quais sejam condomínio (que é ficção jurídica), espólio, massa falida.

2.2 Capacidade de estar em juízo

A capacidade de estar em juízo não se confunde com a capacidade de ser parte, pois é a capacidade de participar ativamente do processo, participar de audiência, fazer acordo com parte contrária, receber e dar quitação, dentre outras.

São pessoas capazes; maiores de idade – o menor ou maior incapaz é representado pelos pais, tutor ou curador, tendo capacidade de ser parte, mas não capacidade de estar em juízo; curador especial nos casos descritos abaixo; pessoas casadas não precisam do consentimento do cônjuge para propor ação, salvo ação que verse sobre direitos reais imobiliários, se alguém for entrar com ação contra pessoa casada, a ação é proposta contra um só, mas será contra ambos os cônjuges se o que originou a ação for fato ou ato praticado por ambos; representação judicial (art. 75), a União será representada pela AGU, Estados pelos procuradores, Município pelo Prefeito ou procurador, condomínio pelo síndico ou empresa administradora, espólio pelo inventariante, dentre outros.

Hipóteses de necessidade de curador especial: o curador especial (art. 72, NCPC) é aquele que representa a parte no processo, o juiz dará curador especial nas seguintes hipóteses: incapaz contra seu representante legal, revel preso, revel citado por edital ou por hora certa (no novo CPC o oficial somente irá apenas duas vezes antes de marcar a citação por hora certa).

2.3 Capacidade postulatória

Capacidade de postular em nome de alguém é dos advogados, nas causas que não ultrapassem 20 salários mínimos o advogado é facultativo. Há a necessidade da procuração para postular ação, salvo em casos de urgência, para evitar a prescrição, decadência e outros prazos, devendo ser apresentada a procuração no prazo de 15 dias prorrogáveis por outros 15, sob pena de se reputar todos os atos como nulos. Dispensa-se a procuração em casos de advocacia em causa própria.

3 ATOS PROCESSUAIS

São atos jurídicos praticados dentro do processo, não dependendo de forma, a menos que a lei estabeleça esta, como a formalidade de que o mandado deverá ser cumprido por oficial. Deverão ser realizados na língua portuguesa, documento estrangeiro poderá ser juntado aos autos desde que seja traduzido.

Atos processuais são públicos, as audiências são públicas e os autos poderão ser consultados, salvo em casos em que as ações tramitarão em segredo de justiça, interesse público e social, segurança nacional, que envolvam direito de família, como casamento, guarda de menor, divórcio e afins.

Mesmo em ações tramitando em segredo de justiça, quando há um terceiro interessado no resultado do processo, podendo ter acesso a certidão do dispositivo da sentença se comprovado seu interesse.

4 PRAZOS PROCESSUAIS

Espaço de tempo no qual o ato deverá ser realizado. Prazo poderá ser peremptório, prazo fixo e dilatório, que poderá ser dilatado, caso de calamidade pública, por exemplo. Os prazos que eram em quádruplo para Ministério Público, Advocacia Pública, Defensoria Pública tornam-se em dobro em prol da razoável duração do processo.

Nota: a maioria dos prazos processuais do novo Código de Processo Civil é de 15 dias.

4.1 Contagem

Conta se os prazos excluindo-se o dia de início e o dia do vencimento, a novidade quanto a contagem é que os prazos não são mais contínuos, sendo os prazos contados somente em dias úteis. O Ministério Público e Fazenda Pública, bem como Defensoria Pública, têm prazo em dobro e não mais em quádruplo. Os litisconsortes de diferentes procuradores somente poderão ter prazos em dobro se forem de diferentes escritórios de advocacia.

Férias dos advogados, no período de 20 de dezembro a 20 de janeiro não serão praticados atos judiciais por advogados.

5 NEGÓCIO PROCESSUAL

Possibilidade das partes ajustarem o procedimento ao caso, adaptando as normas procedimentais. Além de poder estabelecer um calendário processual.

6 PROCEDIMENTO COMUM

Não se confunde processo com procedimento, o primeiro tem uma finalidade, que é resolver o litígio, o segundo são os passos a serem seguidos dentro do processo.

Poderá ser esse procedimento comum (art. 319 e seguintes, NCPC), não há mais subdivisão em sumário e ordinário; especial (art. 539 e seguintes, NCPC), aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos. Trataremos agora do comum.

6.1 Petição inicial

Requisitos presentes no art. 319 e seguintes do NCPC, são esses o endereçamento, formalidade obrigatória na qual se inclui a competência; qualificação das partes, na qual ocorre a identificação dos sujeitos da relação processual, sendo obrigatória a inserção do CPF ou CNPJ, bem como o endereço eletrônico das partes; fatos e fundamentos, todo fato tem consequência jurídica, devendo explicar;pedido, requisito mais importante por limitar a atividade do juiz, não podendo este agir além do que lhe foi pedido, sob pena de realizar um julgamento extra petita, fora do pedido, ou ultra petita, além do pedido;valor, obrigatório por servir de parâmetro para diversas nuances processuais, como as custas processuais, multas por litigância de má-fé, dentre outros; opção quanto a realização da audiência de conciliação ou mediação, essa audiência, com o CPC, somente não será realizada se ambas as partes se manifestarem não ter interesse neste ato, se uma das partes não se manifestar ou se manifestar a favor do ato, ele será realizado.

6.2 Pedidos

Existem pedidos considerados implícitos, que estarão compreendidos ainda que não seja pedido expressamente pelo autor. São estes: juros, correção monetária, parcelas vincendas, custas e honorários advocatícios.

As espécies de pedidos são a cumulativo – cumulação objetivo, quando o autor formula mais de um pedido, que poderá ser simples (quando os pedidos poderão ser concedidos de forma conjunta, devendo o juízo ser competente para conceder todos), alternativa (quando os pedidos são alternativos, pode ser um ou outro, sem preferência), sucessiva(quando os pedidos posteriores dependem dos anteriores, somente poderá ser concedido com a concessão do anterior) e subsidiária (quando há uma ordem preferencial de pedidos, somente se deseja os demais pedidos se os anteriores não puderem ser concedidos).

6.3 Juízo de admissibilidade

Após receber a petição, o juiz irá fazer o juízo de admissibilidade, avaliando se a peça processual tem todos os requisitos necessários para ser aceita. Ao perceber que a petição possui um vício sanável, ele determinará uma emenda no prazo 15 dias. Poderá indeferir a petição, extinguindo o processo sem resolução do mérito, quando houver vícios que não podem ser simplesmente corrigidos, sendo a petição inicial for inepta (não há pedido ou causa de pedir), a parte for ilegítima, não houver interesse de agir da parte.

Ainda poderá julgar improcedente, há a extinção do processo com a resolução do mérito, estando o juiz sentenciando (cabendo contra essa decisão apelação), em razão de prescrição ou decadência ou quando o pedido contrariar súmula do STF ou STJ ou acórdão de julgamento de recursos repetitivos ou incidente de resolução de demanda de repetitiva. Poderá o juiz se retratar no prazo de 5 dias.

O juiz poderá, se entender que todos os requisitos encontram-se presentes da petição, receber a peça e mandar citar o réu.

6.4 Citação

A citação é feita pelo correio, devendo assinar no Aviso de Recebimento – AR, sendo considerada válida a citação se o recebimento for feito por responsável de recepção do condomínio. Excepcionalmente será feita por oficial de justiça.

6.5 Audiência de mediação ou conciliação

Na mediação, o mediador não sugere soluções ou interferir na decisão das partes, apenas expondo os fatos e direcionando a conversa entre as partes, enquanto na conciliação, o conciliador irá interferir na conversa, fazendo sugestões de acordo.

Essa audiência é obrigatória, sendo a ausência da parte considerada ato atentatório ao exercício da jurisdição sendo a sanção pena de multa. Somente não será realizada se ambas as partes se manifestarem contrárias a realização ou a obrigação não for suscetível de auto composição, ações que versem sobre direitos irrenunciáveis.

Não havendo acordo, iniciará o prazo para o réu apresentar contestação que será de 15 dias.

6.6 Resposta do réu

No antigo CPC, o réu poderia apresentar contestação, onde se tratava das preliminares e do mérito, exceção, na qual se tratava das incompetências relativa e absoluta, reconvenção, na qual se tratava de ação do réu contra o autor, a impugnação do valor da causa e a impugnação aos benefícios da justiça gratuita.

Com o novo Código de Processo Civil (art. 335 e seguintes, NCPC), a única peça que o réu apresentará é a contestação, com preliminar, podendo tratar sobre a incompetência relativa e a impugnação do valor da causa e dos benefícios da justiça gratuita, e mérito, parte na qual será apresentada a reconvenção nesta parte da peça por se tratar de questão de mérito.

7 PROCEDIMENTO ESPECIAL

Aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos (art. 539 e seguintes, CPC).

8 AÇÕES POSSESSÓRIAS

Ação de rito especial que tem como objetivo sanar de forma preventiva ou repressiva uma agressão ao direito da posse. Presentes nos arts. 554 e seguintes, NCPC. O direito de posse poderá ser violado através de esbulho (perda da posse), turbação (quando a uma perturbação da posse) ou ameaça (quando há uma ameaça de esbulho ou turbação). No primeiro caso, se entra com a reintegração de posse, no segundo, manutenção de posse, no último interdito proibitório.

O ajuizamento de ação possessória errada não impede a continuidade do processo, em prol do princípio da fungibilidade. Mas o procedimento será no rito especial se fizer menos de 1 ano e 1 um dia, se for mais desse tempo será a ação no rito comum.

8.1 Petição inicial

Terá os mesmos requisitos dos arts. 319 e 320, NCPC, igualmente a peça inicial do procedimento comum (endereçamento, qualificação das partes, fatos e fundamentos, pedido), devendo comprovar a posse, a agressão à posse (através de documentos, fotografias), bem como a data (para a verificação do rito correto).

Há a possibilidade de cumulação de pedidos em razão poder requerer perdas e danos, lucro cessante, reparação moral, desfazimento de construções ou plantações.

8.2 Admissibilidade

Verificando o juiz que todos os requisitos estão preenchidos, irá conceder uma limitar de mandado de reintegração, manutenção ou proibitório com a exigência de uma caução, salvo se o autor for hipossuficiente. O oficial irá com a força policial recuperar a posse do autor. É possível propor uma ação contra o poder público, se houver obra pública agredindo a posse do autor, não podendo o juiz conceder mandado sem antes ouvir o representante do poder público.

No caso de grandes invasões, será pedido a citação de todos os invasores e o oficial de justiça irá citar pessoalmente, sendo citado por edital aqueles que não forem citados pessoalmente.

8.3 Contestação

Apresentará o réu a contestação no prazo de 15 dias. Após a apresentação da contestação, o juiz abrirá prazo para a réplica e realizará o saneamento do processo.

Se fizer mais de 1 ano e 1 dia, o juiz, que será no procedimento comum, não poderá conceder limitar e deverá marcar audiência de mediação, devendo haver intimação do MP, DP, órgão de reforma agrária.

9 AÇÕES DE FAMÍLIA

Ações relativas a divórcio, separação, filiação, guarda de criança e adolescente e afins. O novo CPC visa a celeridade destas ações, primando pela solução consensual de conflitos, sendo acompanhamento de especialistas, como nos casos de alienação parental.

Ações de alimentos e referentes de crianças e adolescente são reguladas em legislações específicas.

9.1 Participação e intervenção mínima do Ministério Público

O novo CPC deixa claro que a intervenção do Ministério Público ocorrerá somente em casa de envolvimento de menor. Em prol do princípio da intervenção mínima do Estado nas relações familiares.

9.2 Procedimento

Petição inicial deverá cumprir com os requisitos anteriormente mencionado, será feita o juízo de admissibilidade, sendo recebida a inicial, determinará o juiz a citação, que será feita por mandado por oficial de justiça, sem a entrega da inicial, tendo o réu, todavia, direito a acessar os autos para ver a mesma.

Será necessário determinar a audiência de mediação ou conciliação, não havendo acordo, será convertido o procedimento em rito comum, devendo o réu apresentar contestação no prazo de 15 dias contados da audiência, será o autor intimado a responder a contestação, será feita as providências preliminares, feito o saneamento, será designada a audiência de instrução e julgamento, sendo, por fim, proferida a sentença.

10 AÇÃO MONITÓRIA

Há documentos que, apesar de não serem títulos executivos, poderão ser utilizados como prova documental que deixa clara a existência de uma dívida e a existência de um credo e de um devedor. Assim, para que o credor não tenha que ir ao procedimento comum com esse documento, o legislador criou o procedimento monitório, rito especial.

A ação monitória, assim, é usada quando o credor não tem título executivo, mas têm documento que serve como prova de uma relação obrigacional e uma dívida resultante desta. Com o novo CPC, poderá ser usada para pagamento de quantia, entrega de coisa móvel, imóvel, bem fungível e infugível.

Na petição inicial deverá ser juntada a prova escrita sem eficácia de título executivo, mas que demonstre a existência de uma relação entre credor e devedor. O juiz fará, então, o juízo de admissibilidade, dando um prazo para que seja adaptado o rito, podendo ir para o comum, se for identificada prova inábil a instruir a ação monitoria. O juiz determinará a expedição de mandado no prazo de 15 dias para que o réu cumpra mandado e ser este cumprir no prazo, ficando isento do pagamento de custas, não ficando isento dos honorários fixados 5%, todavia.

Aquele que se utilizar de má-fé do procedimento monitório, seja por autor ou réu, será condenado ao pagamento de multa no percentual de 10% e litigância de má-fé.

O “Princípio de Saisine” é ficção jurídica que gera a transmissão da propriedade herança de forma imediata, ou seja, tem efeito retroativo (extunc) para o patrimônio do de cujus, salvo o legado, conforme art. 1784, CC. É no momento imediato ao da morte do de cujus que seus herdeiros recebem a propriedade de seus bens. É considerado uma ficção, todavia, pois a finalização dessa transmissão ocorre somente após finda a ação de herança.

A transferência é ligada a aceitação, pode ser expresso ou tácito (prática atos compatíveis com aceitação), e a renúncia, somente possível na forma expressa por escritura pública ou termo nos autos, ocorrendo na data do óbito. A aceitação e a renúncia são indivisíveis, não podendo aceitar parcialmente e renunciar o restante.

1 Legítima

Regulamentada nos arts. 1845 e 1846, CC. É a metade do patrimônio hereditário pertencente aos herdeiros necessários, sendo 50% de todo o patrimônio indisponível. Assim, se não houver herdeiros necessários, não haverá legítima.

São os herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge), porque terão direito à legítima, e facultativos (colaterais), poderão deixar de sem beneficiados em razão da disposição que o detentor do patrimônio detém sobre o mesmo.

2 Ordem de vocação hereditária

É a prioridade na herança. A ordem é descendentes + cônjuge, na falta destes ascendentes + cônjuge, na falta de descendentes e ascendentes, somente o cônjuge, na falta destes colaterais até o quarto grau (tios, sobrinhos, primos). O irmão unilateral recebe metade do que o irmão bilateral vier a receber.

Nos casos de comunhão universal, separação obrigatória ou comunhão parcial sem bem particular, somente receberão a herança os descendentes, pois no primeiro caso o cônjuge é meeira, na segunda não há como, na terceira é como se fosse universal.

Direito de representação é para flexibilizar a rigidez da ordem de vocação hereditária, só ocorrendo para descendência e colateral, evitando que somente uma parte dos herdeiros venham a receber.

Igualdade por cabeça, e relação de proximidade, os mais próximos são preferíveis ao mais remotos. O direito de representação ocorre quando os descendentes representam aquele que era descendentes mais próximo do de cujus que tenha falecido antes deste.

Se não há descendência, os bens irão para os ascendentes, não havendo direito de representação nesta, sendo dividido igualmente entre linhas, não por cabeça. Ou seja, na sucessão para ascendentes, sempre a parte materna e a paterna receberá 50% dos bens, salvo se somente um dos ascendentes estiver morto, situação na qual irá 100% para o vivo.

Se não há descendência ou ascendência, o cônjuge será o herdeiro se ao tempo do falecimento estivessem casados. A meação difere da herança e decorre do regime de bens. Havendo apenas um imóvel a inventariar, o cônjuge terá um direito real de habitação, vitalício e incondicionado, sendo a ele resguardado este bem imóvel para habitar.

O cônjuge sobrevivente concorrerá ao direito sucessório com os descendentes com direito a uma cota igualitária e direito mínimo a ¼ do patrimônio se for descendente comum dos dois, salvo se for casado com regimes de separação obrigatória ou comunhão universal ou comunhão parcial, se o falecido não tiver deixado bens particulares, conforme art. 1829, CC.

Ao concorrer com ascendente em primeiro grau, terá direito o cônjuge a cota igualitária, se um dos acedentes for pré-morto, terá direito a metade, conforme art. 1837, CC.

Não havendo cônjuge, descendentes ou ascendentes, colateral até o 3º grau, respectivamente irmão, sobrinho e tio, sendo os mais próximos preferíveis aos mais remotos, havendo direito de representação.

3 Petição de herança

Ação que tem como pedido reconhecer a qualidade jurídica de herdeiro de alguém (imprescritível) e conforme a Súmula 149 STF, prescreve em 10 anos ação.

4 Testamento

Negócio jurídico unilateral solene, personalíssimo, gratuito e revogável, por meio do qual pessoa física dispõe sobre patrimônio e última vontade para depois de sua morte. Capacidade testamentária é de 16 anos, não podendo aproveitar documento feito quando incapaz. Não poderá ser beneficiado o concubino, testemunha e o tabelião do testamento.

5 Formas de testamento

Ordinárias, público (2 testemunhas), cerrado (2 testemunhas, secreto, o conteúdo é levado pelo testador), ambos feitos perante tabelião, particular (3 testemunhas); extraordinárias são militar, aeronáutico, marítimo.

Testamento nuncupativo é feito sem testemunhas. Consular, feito num consulado fora do Brasil. Codicilo, pouca monta, não revoga testamento e não reconhece filho.

6 Jacência versus vacância

A jacência ocorre quando há dúvida acerca dos herdeiros o poder judiciário irá arrecadar e nomear curador para cuidar do patrimônio, é feito editais por um ano. Caso não apareça ninguém, ocorre a vacância, que é decretada através de sentença judicial e o patrimônio vai para o município.

7 Indignidade versus deserdação

Ambas são penas cíveis, sanções de natureza civil. Indigno e deserdados perdem a herança, não podem sofrer tais sanções herdeiros sem o devido processo legal. É intuito personae, não sendo a sanção aplicada também aos descendentes do indigno ou deserdado. Há o prazo decadencial de 4 anos para ajuizar as ações de indignidade e de deserdação.

As distinções são que a indignidade decorre da lei e atinge qualquer herdeiro nas hipóteses legais. A deserdação decorre do testamento e atinge somente herdeiro necessário, porque a finalidade da deserdação é retirar herdeiro da legítima por conta das hipóteses legais.

8 Rompimento versus redução

O primeiro gera a destruição do conteúdo do testamento, o mesmo perde seus efeitos, poderá ocorrer quando o testamento é feito sem saber da existência de herdeiros. O segundo ocorre quando o testador deixa mais do que é possível em lei em testamento, havendo redução do mesmo.

O possuidor é aquele que tem de fato algum dos poderes inerentes a propriedade. Gozar, reaver, usar e dispor são os poderes da propriedade. Se a pessoa detiver um desses poderes será possuidor, se tiver todos será proprietário. Somente o proprietário poderá reaver e dispor.

1 Posse

Possuidor é aquele que tem, de fato, algum dos poderes inerentes a propriedade, pleno ou não. A posse é adquirida quando a pessoa passar a ter um desses poderes. Terceiro poderá adquirir a posse se ratificado, conforme art. 1204, CC. Perda da posse ocorre quando cessa o poder inerente a propriedade, sendo contra a vontade do possuidor ou não.

Se duas ou mais pessoas forem possuidoras de coisa indivisa, poderá cada uma exercer os direitos possessórios, se não excluir a possibilidade dos demais dos mesmos direitos.

Aquele que conservar a posse em nome do possuidor, tendo uma relação de dependência com este, é detentor, não possuidor, um exemplo cristalino é do caseiro. Não induzem posse atos de mera permissão ou tolerância, ou de violência.

1.1 Classificação

A posse é plena quando o proprietário é possuidor. Quando ocorre o desdobramento, a posse poderá direta, daquela pessoa que está imediatamente com a coisa (locatário, usufrutuário, comodatário), surge de vínculo contratual ou real e indireta, o dono que têm o direito de posse e pode ajuizar ações possessórias, todavia, não se encontra imediatamente com o bem, conforme o art. 1197, CC.

Posse justa, quando não é injusta, esta última é violenta, mediante esbulho, invasão, toma para si a força de forma violenta; clandestina, toma para si de forma silenciosa; ou precária, derivada de uma posse originariamente justa, mas tornou-se injusta – lembra o crime de apropriação indébita, conforme art. 1200, CC.

Posse de boa-fé subjetiva, quando o titular ignora o vício, não tem conhecimento do vício (exemplo: herdeiro aparente), e posse de má-fé, quando quem a detém tem conhecimento do vício e permanece nela.

1.2 Efeitos

Tutela jurídica da posse, quais sejam as ações possessórias, usucapião, perecimento/deterioração, frutos e benfeitorias/retenção/levantamento. São ações possessórias: manutenção da posse é usada em caso de turbação, reintegração possessória para esbulho e interdito proibitório para grave ameaça.

Quem está de boa-fé é protegido, não respondendo pelo perecimento da coisa, direito de retenção, direito aos frutos que colheu, direito a benfeitorias. Todavia, quem está de má-fé, não tem direito a frutos (devendo, inclusive, restituir os mesmos), responde integralmente pelo perecimento e não tem direito a benfeitorias que não seja necessária.

1.3 Responsabilidade civil do possuidor

Conforme o art. 1214 ao 1218, se há boa-fé, o possuidor tem direito aos frutos, não responde pelo perecimento ou deterioração e tem direito a indenização das benfeitorias com direitos de retenção. Todavia, se de má-fé não há direito aos frutos, responde pelo perecimento e somente terá direito a indenização pelas benfeitorias necessárias.

2 Propriedade

O mais pleno dos direitos reais. Poderá ser originária, como se fosse o primeiro, desconhece o anterior, se tiver; e derivada, quando vem de outrem.

Contrato não transfere propriedade de bem móvel, somente gera a obrigação da transferência da propriedade, sendo transferida tão somente no momento da tradição. No caso de bens imóveis, se adquire a propriedade com o registro de imóveis no cartório, não o pagamento, não a tradição.

2.1 Função social da propriedade

De acordo com o atual entendimento do direito brasileiro, a propriedade não pode ser produto do egoísmo humano, a finalidade dela deve ser atender a uma demanda social, a flora, a fauna, ao meio ambiente. Inclusive, aqueles que não derem a função social a sua propriedade poderá perder a mesma.

O proprietário tem os direitos de gozar, reaver, usar e dispor da coisa, sendo respeitada as finalidades econômicas e sociais, a preservação do meio ambiente, não podendo prejudicar outrem.

2.2 Aquisição de propriedade

A aquisição da propriedade imóvel, poderá se dá por usucapião (aquisição da propriedade pelo uso do tempo), registro do título aquisitivo, acessão; e móvel, também por usucapião, achado do tesouro, ocupação, tradição (transferência de bem), especificação, confusão/comissão/adjunção.

O contrato não transfere a propriedade de bem imóvel, é preciso o registro do título aquisitivo (contrato) em bens imóveis. Em bens móveis, a tradição transfere a propriedade.

Aquisição por acessão: avulsão (abruptamente, como no terremoto), quem perdeu a terra tem direito a indenização; aluvião (quando o pedaço de terra é incorporado lenta e imperceptivelmente); álveo abandonado (leito do rio que seca).

Descoberta é quando se acha o bem, devendo aquele que achou providenciar a entrega para o dono ou para autoridade policial, tendo direito a 5% do bem entregue. Ocupação decorre do assenhoramento de bem móvel sem dono (concha do mar). Achado, ocorre quando se acha o deposito antigo de coisas preciosas, oculto e que não se tenha memória do dono, será divido entre aquele que achou e o proprietário do imóvel.

2.3 Usucapião

É forma originária de aquisição de propriedade de bem móvel ou imóvel. São requisitos: posse juridicamente qualificada para usucapião, mansa e pacífica, contínua, sem oposição, com animus domini; objeto hábil, não ser um bem público, por exemplo; tempo; boa-fé e justo título.

São espécies de usucapião a extraordinária, art. 1238, CC (15 ou 10 anos, se autor der função social a propriedade), ordinária, cumprido os requisitos, justo título e boa-fé, art. 1242, CC, especial, 1239, 1240, CC (divide-se em rural, urbana, se dá em 5 anos, e conjugal – abandono do lar, se dá em 2 anos)

2.4 Perda da propriedade

Perde-se a propriedade com o perecimento, renúncia, abandono, desapropriação ou alienação.

3 Direitos reais da coisa alheia

Gozo e fruição (usufruto, uso, habitação); e garantia, pressupõe uma obrigação principal e servem para garantir esta (penhor, hipoteca, anticrese).

Usufruto, é quando o proprietário transfere os poderes de usar e gozar, tornando-se nú-proprietário, sendo possível que o proprietário exija caução do usufrutuário. São direitos do usufrutuário a posse, ao uso, administração e aos frutos. São deveres do usufrutuário pagar as despesas ordinárias, tributos e seguro, se a coisa estiver segurada. O usufrutuário é intuito personae. Pode ser extinto pela renúncia, morte, duração do termo, prática de ato ilícito, dentre outros.

Uso é mais restrito, os frutos somente poderão ser extraídos para a subsistência do usuário e de sua família.

A habitação direito de uso de um imóvel para fim de moradia.

4 Ações possessórias

Estas ações são de titularidade do possuidor, independente de ser proprietário ou não, tendo havido a perda da posse de forma injusta, se usa a reintegração de posse para reaver a posse perdida de forma violenta ou por meio de esbulho.

A manutenção de posse é usada quando não houve perda da posse, mas há o perigo de perda. A ação de interdito proibitório é usada quando há ameaça de perda de posse, é uma ação preventiva que visa assegurar a defesa da posse. Como disposto no art. 1210, CC.

Introdução

O Direito Tributário tem como alicerce uma série de princípios essenciais que funcionam como suporte à lógica do estudo tributário. A partir destes, é organizada a competência tributária e as espécies de tributos a serem cobradas do contribuinte. Estes princípios, todavia, não são aplicadas a todas a situações, sendo permitida algumas exceções a eles.

1 Princípios

Os tributos somente poderão ser instituídos e majorados por lei, o que nos remete ao princípio da legalidade. Todavia, a Constituição traz uma exceção. O art. 153, §1º, CF, dispõe que o Poder Executivo poderá alterar, inclusive majorar, as alíquotas, desde que respeitados os limites da lei, dos tributos regulatórios do mercado.

São estes o II – Imposto sobre importação, IE – Imposto sobre exportação, IOF – Imposto sobre operações financeiras e IPI – Imposto sobre produtos industrializados. As alíquotas dos combustíveis poderão ser minoradas ou reestabelecidas também pelo poder executivo. Importante salientar que a MP deverá ser convertida em lei antes do exercício financeiro seguinte para que possa ser cobrada.

O princípio da isonomia é previsto no art. 150, inciso II, CF, segue o entendimento de que deverá todos os contribuintes serem tratados iguais ou desiguais na medida de suas desigualdades, não podendo haver isenção em razão de sua função ou outra distinção.

Encontrado no art. 150, inciso III, alínea a, da CF, o princípio da irretroativiade segue o entendimento de que a lei que instituir ou majorar tributo não poderá retroagir e incidir em fatos ocorridos antes de sua criação. Exceto quando se tratar de lei expressamente interpretativa e que não culmine em penalidade (multa), quando se tratar de ato não definitivamente julgado ou se tradando de lançamentos tributários, criar novos métodos de fiscalizar ou arrecadar, conforme art. 106, CTN.

O Princípio da anterioridade do exercício e princípio da anterioridade nonagesimal estão previstos no art. 150, inciso III, alíneas b e c, CF. O primeiro é explicável da seguinte forma: quando um tributo é criado ou majorado num exercício financeiro, somente poderá ser cobrado no exercício financeiro seguinte. O da anterioridade nonagesimal é a obrigação de observar se já se passaram mais de 90 dias da criação ou majoração para fazer a cobrança, visando evitar a criação ou majoração de tributo no final de um exercício financeiro para cobrar no início do seguinte.

Ambos visam evitar a surpresa ao contribuinte. Alguns tributos, todavia, são cobrados imediatamente, sem a observância de nenhum desses requisitos temporais, em razão de sua natureza. São estes o empréstimo compulsório e o imposto extraordinário guerra, bem como os regulatórios de mercado II, IE e IOF.

Somente respeitam os 90 dias, não precisando respeitar a anterioridade do exercício, o IPI, contribuição social, CIDE combustível ou ICMS combustível (estes se forem reduzidos ou reestabelecidos, mas não se majorados).

E, por fim, somente respeitam a anterioridade do exercício, não precisando respeitar os 90 dias, quando for IR ou alteração da base de cálculo do IPTU ou IPVA. Lembrando que estes dois últimos somente dispensam a anterioridade nonagesimal se for alterada a sua base de cálculo e não a sua alíquota.

Previsto no art. 150, inciso IV, CF, o princípio do não confisco é compatível com o entendimento de que o tributo não poderá ter efeito confiscatório, não podendo ser caro demais de forma a inviabilizar o direito de propriedade, ao ser aplicado em multa.

Encontrado no art. 151, inciso I, CF, o princípio da uniformidade geográfica traz o entendimento de que a União não poderá tratar de forma diferenciada os entes federativos, salvo para concessão de incentivo fiscal.

O princípio da capacidade contributiva está previsto no art. 145, §1º, CF, este princípio é oriundo do princípio da isonomia, na medida em que visa tratar os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. Assim, sempre que possível, os tributos serão graduados conforme a capacidade econômica do sujeito. Ou seja, quanto maior a capacidade econômica, maior deverá ser o tributo.

2 Espécies de tributo

Imposto, taxa, contribuição de melhoria, contribuição, empréstimo compulsório são espécies de tributos. Esses tributos são criados através da competência tributária.

Os tributos somente podem ser criados através de Lei, via de regra, ordinária, por essa razão que somente os entes federativos poderão criar os tributos. Existem 4 tributos que somente poderão ser criados por meio de Lei Complementar, quais sejam Contribuição social residual, Empréstimo compulsório, Imposto sobre grandes fortunas e Imposto residual.

Nos termos do art. 62, §1º e §2º, CF, a medida provisória poderá criar e majorar impostos, se estes puderem ser criados por Lei Ordinária. Também poderá criar ou majorar outras espécies tributárias, se obedecidos os requisitos constitucionais, quais sejam, ser a medida convertida em lei, para que possa ser cobrada no exercício financeiro seguinte, para evitar surpresa ao contribuinte.

O tributo somente poderá ser cobrado no exercício financeiro (ano) seguinte ao da criação do tributo, além de observar se já se passaram mais de 90 dias. Se for medida provisória que crie, para que seja exigido num exercício financeiro, a MP deverá ser convertida em Lei até o final do exercício financeiro anterior.

Há cinco impostos que poderão ser cobrados imediatamente, assim que criado, são esses: IEG – Imposto extraordinário guerra; II – Imposto de importação, IE – Imposto sobre exportação e IOF – Imposto sobre operações financeiras são cobrados imediatamente por regularem o mercado.

O IPI, por ser o segundo maior imposto regulatório de mercado, poderá ser cobrado após 90 dias, sem a necessidade de conversão da MP em Lei ou aguardar o exercício financeiro seguinte.

É preciso saber as seguintes informações acerca das espécies tributárias: previsão legal, as hipóteses que justificam sua criação, a competência para criar e se é criado por lei ordinária. Uma vez que temos somente quatro que são criados por Lei Complementar, sabendo estes, saberemos que os demais são criados por Lei Ordinária.

2.1   Empréstimo compulsório

Está previsto no art. 148, CF, deverá ser criado ou majorado pela União através de Lei Complementar, será criado em caso de guerra externa ou sua iminência ou calamidade público ou investimento público de caráter urgente e de relevância nacional. As duas primeiras hipóteses (guerra ou calamidade) poderão os tributos serem cobrados imediatamente.

2.2  Contribuição de melhoria

Prevista no art. 145, inciso III, CF e arts. 81 e seguintes, CTN. Será criada por todos os entes, União, Estados, DF e municípios, por meio de lei ordinária nas situações de obra pública que decorra em valorização imobiliária. Quando for instituída, o ente deverá observar os seguintes limites: total ou global, considerar o gasto efetivamente com a obra; individual, o quanto valorizou para cada contribuinte.

2.3 Taxas

Previstos no art. 145, CF e arts. 77 a 80, CTN, todos os entes poderão criar, por meio de Lei Ordinária nas seguintes situações: exercício regular do poder de polícia (autorização de autoridade administrativa competente para exercer um direito), utilização efetiva ou potencial do serviço público específico e divisível.

Serviço público é especifico quando se identifica o serviço e divisível quando se divide com outros contribuintes. Custas judiciais e emolumentos cartorários são taxas cobradas, tributos por serviço especificos e divisíveis. A utilização efetiva é quando se faz uso e potencial é quando se encontra a disposição do contribuinte que poderá utilizar do serviço sempre que desejar.

É inconstitucional a cobrança de taxa de iluminação pública conforme a Súmula Vinculante nº 41, pois não se encaixa nas hipóteses acima. Por isso, foi criada a COSIP, que veremos logo mais.

As taxas não podem ter base de cálculo idêntica ao dos impostos, conforme a Constituição. A Súmula Vinculante nº 29 entende que é possível ter mais de um dos elementos da base de cálculo do imposto, não sendo iguais.

2.4  Contribuições sociais

Previstas no art. 149 e 195, CF, deverão ser criadas pela União, salvo a contribuição social previdenciária do servidor público, a qual deverá ser criada pelo ente ao qual pertence o servidor. Será criada por lei ordinária, salvo a contribuição social residual que será criada por Lei Complementar, conforme 195, §4º, CF.

Deverão ter base de cálculo e fato gerador diverso das contribuições já existente. Será criada para custear a seguridade social, que é a previdência, assistência social e a saúde, incide em importação e não incide na exportação. Tem alíquotas ad valorem e especificas.

2.5 Contribuições de intervenção e domínio econômico

Previstas no art. 149, CF, pela União por meio de Lei Ordinária, para intervir no domínio econômico, tem características similares com a social, como a não incide em exportação e incidência em importação. Também tem alíquotas ad valorem e especificas.

2.6 Contribuição de interesse de categoria profissional ou econômica

Previstas no art. 149, CF, serão criadas pela União, por Lei Ordinária, para interesse de categoria profissional ou econômica.

2.7 Contribuição para o custeio de serviço de iluminação pública

Previstos no art. 149-A, CF, pela União por meio de Lei Ordinária para o custeio do serviço de iluminação pública. A importância de conhecer os princípios tributários se dá em razão de os mesmos explicarem diversas dúvidas que possam vir a surgir sobre quaisquer matérias relacionadas ao Direito Tributário. Uma facilidade essencial é entender a lógica desta área tão presente na vida pessoal e profissional de qualquer advogado, tendo em vista que tributos são dúvidas frequentes de clientes.

Estas considerações norteiam o estudo do Direito Tributário e devem ser do conhecimento de qualquer operador do Direito, tendo em vista a intensa presença na vida cotidiana dos cidadãos que possam a vir buscar o auxílio de quaisquer destes operadores.

INTRODUÇÃO

O processo de execução tem como objetivo a satisfação de um título executivo, não há execução sem título executivo, aquele que é assim determinado por lei. Certeza, exigibilidade e liquidez são as três características do título executivo, o título que não portar essas características, será a execução extinta. A efetivação do crédito é premissa fundamental da execução.

Para que o credor instaure a execução deverá demonstrar que cumpriu a sua parte, do contrário, a execução será extinta. Não será possível instaurar execução caso o devedor tenha tido o seu crédito satisfeito, conforme o art. 788, NCPC.

Também não será possível promover a execução, aquele exequente que estiver em posse de bem do executado.

1 Títulos executivos

A execução se iniciará com a existência de título executivo. Não há fase de liquidação de sentença para títulos executivos extrajudiciais, pois como o nome já diz, é para sentença ilíquida e os extrajudiciais já devem ser certo, exigível e líquido.

1.1 Classificação

Os títulos executivos são judiciais, outros são extrajudiciais, que foram considerados títulos executivos por lei. Os judiciais não necessitam de um processo autônomo para forçar o pagamento do devedor, vão somente se sujeitar a fase de cumprimento de sentença, já que esta é o título executivo. A sentença arbitral também será título executivo judicial, por equiparação.

Os extrajudiciais, todavia, irão ensejar o processo de execução. Conforme o art. 772, NCPC, o juiz terá a possibilidade de buscar mais informações acerca do patrimônio ou outras que possam auxiliar no prosseguimento da execução. Deverá o juiz assegurar a confidencialidade de algumas destas informações por serem muito intimas que não merecem ser públicos a luz do interesse público, se estas forem passíveis de exceções ao princípio da publicidade. São letra de câmbio, nota promissória, contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outra garantia real, contrato de seguro de vida em caso de morte, todos os demais títulos que a lei atribuir expressamente característica de título executivo e outros dispostos no art. 784, CPC.

Aquela transação que for homologada por juiz será título executivo judicial. A existência de um título executivo extrajudicial não impede o credor de iniciar um processo de conhecimento para adquirir um título executivo judicial.

1.2 Cumulação de títulos executivos

Conforme o art. 780, NCPC, o exequente poderá cumular execuções se o juízo competente for o mesmo, bem como o procedimento e o devedor.

2 Execução por quantia certa

Ocorre pela expropriação (adjudicação, alienação – iniciativa particular ou leilão, apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de outros bens) de bens do executado, ressalvadas as execuções especiais, conforme art. 824, NCPC. Será iniciada com a execução com petição inicial, sendo feito realizado o juízo de admissibilidade, com possibilidade se emendar a inicial. Feito o recebimento, será feita a citação tendo o executado o prazo de 3 dias para realizar o pagamento, sob pena de realização de penhora.

São impenhoráveis o rol do art. 833, NCPC.

3 Sujeitos da relação processual

Exequente, aquele que tem legitimidade originária da execução, o credor de um título executivo, ou aquele que assume a legitimidade de forma derivada, como no caso do espólio ou sucessores de devedor falecido que não sejam devedores de obrigação personalíssima, o sub-rogado ou cessionário; e executado, polo passivo, o devedor reconhecido no título executivo, fiador, novo devedor, que adquiriu o crédito, responsável tributário definido em lei.

4 Responsabilidade patrimonial

O indivíduo não responde com a sua liberdade por não ter adimplido a obrigação, salvo a única prisão civil que resiste até os dias atuais, qual seja a prisão civil por dívida alimentar. Mas responderá com todos os seus bens, presentes e futuros, salvo aqueles protegidos por lei, que são os bens impenhoráveis, seja esta absoluta ou relativa.

5 Ato atentatório a dignidade da justiça

Considera-se ato atentatório a dignidade da justiça, seja ela omissiva ou comissiva, as seguintes condutas: fraude à execução (alienação, dilapidação patrimonial), que difere da fraude contra credores que se encontra no art. 158 e seguintes, CC; se opõe maliciosamente à execução, empregando meios ardis; dificulta ou embaraça a realização de penhora; resiste injustificadamente às ordens judicias; não indica ao juiz quais são e onde estão os bens passíveis de penhoras.

6 Petição inicial

A inicial irá apresentar os requisitos do art. 319 e seguintes, NCPC, podendo o credor indicar bens do devedor a serem levados a penhora, se conhecer destes. Caso o credor não tenha estas informações, será o devedor intimado a indicar estes bens, caso não o faça, cometerá ato atentatório a dignidade da justiça, ficando condenado ao pagamento de multa não superior a 20% sobre o valor atualizado do débito (não do valor da causa) que será revertida em favor do exequente.

7 Desistência da execução

Possibilidade de desistência da execução toda, ou apenas alguns dos atos executivos, devendo ser avaliada a posição do embargante. Se não impugnou ou embargou o executado não será necessária a sua anuência. Se sim, será extinta a impugnação e os embargos à execução se estas versarem apenas sobre questões processuais, com o pagamento de custas pelo exequente. Quando não se tratar somente de matéria processual, estará a desistência do exequente dependerá da anuência do embargante.

Em caso no qual a execução seja tida como inverdade, haverá a cobrança de multa e condenação por litigância de má-fé podendo o executado ter direito a cobrar por qualquer coisa que a execução possa vir a ter lhe prejudicado.

8 Embargos à execução

Caso o executado queira se defender, oferecerá embargos à execução em 15 dias, que serão atuados em apartado, sendo iniciado com uma petição inicial. Havendo a possibilidade de se penalizar advogado, ao se verificar a existência de documentos falsos.

Reconhecendo o crédito do exequente, o executado poderá pagar 30% do valor total do crédito e requer o parcelamento do restante em até seis vezes. Essa opção implica na perda do direito de opor embargos.

9 Meios de impugnações judiciais

Dentre os meios de impugnações judiciais há recursos, reforma, aprimora ou altera as decisões judiciais; ações autônomas de impugnação, origina novos processos para combater decisões judiciais; e sucedâneos recursais, não se confundem com recursos nem com ações autônomas.

Analisa-se aqui os crimes do livro One, Two, Buckle My Shoe (Uma Dose Mortal) de Agatha Christie e o conflito com o Princípio da Absorção do Direito Penal. Agatha Christie deu vida, em seus romances policiais, a diversos fatos criminosos praticados por seus personagens e descobertos, em sua maioria, por Hercule Poirot e Miss Marple.

O local onde a rainha do crime viveu por mais tempo, dentre as suas diversas moradas, foi em Chelsea, distrito londrino, cenário de One, Two, Buckle My Shoe (Uma Dose Mortal – em português). A história se inicia com Morley, um bom dentista que mora com sua irmã, Georgina, tomando o café da manhã. O dentista acordara de humor ruim naquele dia, pois sua agenda estava cheia e a secretária não poderia comparecer.

É nada mais que um dia normal, até demais, para Poirot, que se vê obrigado a ir ao dentista. Não há situação mais constrangedora ou mais vulnerável para o detetive. Eis que ocorre um crime ali mesmo naquela manhã. O profissional que o consultou foi encontrado morto. Japp, investigador chefe da Scotland Yard, pede que o detetive participe da investigação para apurar o ocorrido.

A resposta veio logo em seguida a morte de outro paciente daquela manhã, que faleceu em razão do erro na dosagem numa aplicação feita pelo profissional. Sendo concluído pela polícia, então, que, ao notar o erro cometido, Morley suicidou-se ao vislumbrar um futuro de ruína profissional. Apesar das autoridades da se darem por satisfeitas com o desfecho do caso, o detetive permaneceu se questionando sobre a impossibilidade da hipótese de suicídio que, apesar de compreensível, não lhe parecia coerente.

Outras pessoas que estiveram na casa pareciam dar vida a uma história que não era alcançada pela oficialmente divulgada. Uma mulher desaparecida, o namorado da secretária, do qual o falecido discordava veemente do relacionamento, um grande financista conservador que também fora atendido na manhã do suposto suicídio e que poderia ser o alvo original, a possibilidade de sua sobrinha e prima se beneficiar de sua morte, um jovem revolucionário com expressão extremamente suspeita.

Este e outros fatos fizeram Poirot perseguir a história até não haver mais nenhuma ponta solta. Até que o brilhante detetive finalmente desvenda o mistério por trás de todas as personagens. Ao revelar a realidade dos fatos, o detetive traz a tona uma série de práticas criminosas cometidas pelo financista. Alistair encontra-se submetido ao Direito Inglês, mas quais crimes ele teria cometido se romance se passasse em território brasileiro?

O primeiro crime revelado na história que foi cometido pela personagem criada por Christie é o de bigamia, que o próprio investigador menciona. Alistair contraiu casamento com Rebecca para melhorar sua condição financeira, tendo a sua primeira mulher ciência do fato. O financista era casado com Gerda Blunt, que se revela na obra como Sra. Chapman e como Helen Montressor. A parceira de crime do assassino permaneceu a seu lado, inclusive o auxiliando nas práticas criminosas que levaram a morte de três vítimas.

Ocorre que, ao ser descoberto em seu crime de bigamia, Sr. Alistair Blunt tenta apagar os traços deixados, para isso ele precisará silenciar aqueles que lhe descobriram. Foi então que cometeu o segundo crime, homicídio doloso, tendo em vista que Alistair praticou uma série de atos executórios com o objetivo de atingir o resultado morte de Morley, o dentista. O crime é, ainda, qualificado, tendo em vista que foi praticado para assegurar a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime, que neste caso é o de bigamia.

Para assassinar outra vítima, o financista comete falsa identidade: “Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem” (art. 307 do Código Penal Brasileiro). Aqui encontramos um dilema do Direito Penal que envolve o chamado Princípio da Absorção. Blunt fingiu ser Morley, após assiná-lo, para causar dano, morte, a Amberiotis, o chantagista que iria expor a farsa de seu casamento com Rebecca. Todavia, ele atribui a si falsa identidade para obter êxito em cometer homicídio contra o chantagista.

A doutrina se desdobra, alguns entendem que o crime de falsa identidade seria crime meio para alcançar o crime fim, homicídio, e que este absolveria o primeiro. Outros doutrinadores entendem, todavia, que o princípio da absorção somente é cabível quando o agente cometer uma conduta criminosa que é essencial para alcançar a consumação do crime fim. Um exemplo cristalino é o caso do homicídio absolvendo lesão corporal, pois seria impossível matar alguém sem lesionar a vítima.

Neste último entendimento, o agente cometeu dois homicídios dolosos e qualificados por visar a ocultação de impunidade de outro crime, bigamia, e, também, falsa identidade, pois esta não seria conduta essencial a prática de homicídio, podendo o criminoso matar Amberiotis sem necessariamente atribuir a si falsa identidade. No primeiro entendimento, todavia, se a intenção de praticar falsa identidade fosse assegurar a conclusão do crime de homicídio, sendo crime meio, teria cometido somente dois homicídios dolosos.

Antes disso, Sr. Blunt cometera ocultação de cadáver: “Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele” (art. 211 do Código Penal Brasileiro), escondendo, juntamente com Gerda, sua primeira esposa, o corpo de Mabelle Sainsbury Seale em um baú. Esta vítima foi assassinada pela primeira mulher de Blunt, que, além do crime de homicídio doloso contra Srta. Seale, cometeu o crime de falsa identidade. Gerda assumiu a identidade da mulher que assassinou para facilitar o os crimes cometidos contra Morley e Amberiotis, o que a torna partícipe dos homicídios cometidos pelo seu marido no consultório.

Estes fatos nos remetem ao Princípio da Absorção que influencia diretamente no cálculo-base da pena, tendo em vista que, quando um crime absorve outro, somente terá cometido o autor do delito o crime fim, excluindo do cálculo da pena o crime meio. Mais uma vez, Christie nos surpreende com a reviravolta e a realidade de fatos que já estavam descritos ao longo do romance, mas somente os olhos atentos de seus investigadores podem captar.

 

REFERÊNCIAS

CHRISTIE, Agatha. Uma dose mortal. L&PM, 2011. 224p.

LEITE, Ravênia Márcia de Oliveira. Princípios do Direito Penal extinguem conflitos. In: Revista Consultor Jurídico, 1 ago. 2009. Disponível em <https://goo.gl/elB55v>. Acessado em 11 nov. 2016.

Há algum tempo se discute a mutação constitucional feita em algumas decisões do Supremo Tribunal Federal que contrariam a legislação vigente e a própria Constituição Federal. A prisão de Delcídio Amaral dividiu juristas no país, em razão da interpretação extensiva dada ao dispositivo constitucional que garante a imunidade formal dos parlamentares.

Os membros do Congresso Nacional detêm uma série de imunidades, inviolabilidades e prerrogativas que são irrenunciáveis por pertencerem ao cargo e não a pessoa do congressista. Tais garantias visam a preservação da independência do legislativo diante do Judiciário e do Executivo. A questão da prisão de Delcídio envolve a imunidade formal garantida pelo art. 53, § 2º da Constituição Federal.

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

O parlamentar também poderá ser preso em razão de sentença condenatória criminal transitada em julgado. Estes crimes inafiançáveis estão elencados no art. 323 do Código de Processo Penal e nos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5º da Constituição Federal.

Art. 323 (…) I – nos crimes de racismo;II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Art. 5º (…) XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Apesar de Delcídio não ter cometido crime inafiançável, o entendimento dado se voltou para o art. 324 do Código de Processo Penal, que trata de situações em que não será concedida fiança, em quaisquer crimes.Ou seja, foi feito um entendimento que contraria completamente o dispositivo constitucional que trata das imunidades parlamentares. Tendo em vista que o mesmo dispõe que a única exceção para que um congressista seja preso é em flagrante de crime inafiançável.

A discussão relacionada a este caso foi o fato de que tais interpretações permitem que o Supremo Tribunal Federal pode dar qualquer entendimento aos dispositivos constitucionais, não havendo como frear os ministros que compõem a maior corte do país. Isto pode acarretar em insegurança jurídica na medida em que há uma relativização do entendimento da lei.

Algumas temáticas, todavia, trazem um custo político para os congressistas, o que faz com que os mesmos não se manifestem a respeito de determinados assuntos. Todavia, estes problemas sociais são reais e são apresentados ao Judiciário, que não pode se abster de decidir sobre a questão.

Um exemplo cristalino destes temas é o da aquisição, depósito e transporte de drogas sem desacordo com determinação legal para consumo pessoal. Esta questão alcançou o STF no RE 635659, e trouxe, inclusive, uma discussão acerca de uma determinada quantidade que deveria ser legalizada, mas que caberia ao legislativo fazê-lo.

Estas decisões do Supremo que tratam de questões ainda não regulamentadas pelo Congresso em razão do custo político do tema, demonstram que a Corte tem suprido a falta de regulamentação ao trazer para si competência de outros poderes. Tal fato fere o Princípio da Separação dos Poderes, na medida em que o Judiciário passa a legislar sobre matérias que os congressistas preferem se abster de tratar por receio de perder votos.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento de não ser crime o aborto realizado durante o primeiro trimestre da gestação. O caso envolvia a prisão de médicos e funcionários de uma clínica de aborto que foram presos preventivamente. Defendeu o Ministro Barroso:

Em temas moralmente divisivos, o papel adequado do Estado não é tomar partido e impor uma visão, mas permitir que as mulheres façam a sua escolha de forma autônoma. O Estado precisa estar do lado de quem deseja ter o filho. O Estado precisa estar do lado de quem não deseja – geralmente porque não pode – ter o filho. Em suma: por ter o dever de estar dos dois lados, o Estado não pode escolher um.

Se não há como controlar a possibilidade de a Corte Suprema violar a Separação de Poderes ou causar insegurança jurídica ao relativizar a interpretação de determinados dispositivos legais, como ficaria a garantia do Estado Democrático de Direito? Para que serve o Congresso Nacional se o mesmo se encontra em um sistema de incentivos que não permite a regulamentação de problemáticas sociais?

O ativismo judicial é uma questão urgente, pois a usurpação do papel destinado ao legislativo pelo Supremo Tribunal Federal está cada vez mais clara. Se faz necessário que o tribunal retorne ao seu papel de guardião das leis e não de formulador destas, na falta de regulamentação sobre a matéria, para garantir a manutenção da Democracia e evitar a insegurança jurídica.

 

O Direito está inserido dentro da realidade das relações humanas. Quando colocado no contexto social e jurídico dessas relações, o homem estabelece valores a tudo aquilo que está presente ao seu redor. A relação jurídica surge exatamente por conta desses valores.

Inicialmente, o Direito das Obrigações em si não existia, o mesmo surgiu das relações jurídicas relacionadas a negociações e comércios. Somente no Direito Romano que nos deparamos com um Direito Obrigacional mais elaborado, no qual existe uma ligação entre credor e o devedor. Porém, existia a possibilidade de o devedor responder o cumprimento da obrigação com o próprio corpo, o que tornava-o comprometido e dava poder total ao credor com relação ao contrato estabelecido entre ambos. Além disso, o formalismo excessivo predominava perante a manifestação de vontade. Somente em 428 a.C. que essa execução a cerca do devedor foi revogada pela Lex Poetelia Papiria. Essa mudança também fez com que o formalismo primitivo desse espaço à manifestação de vontade.

Até os tempos atuais, o Direito das Obrigações evoluiu ainda mais, equilibrando os direitos do devedor com os direitos do credor. O direito das obrigações é um complexo de normas, as quais são serventia para reger as relações jurídicas de ordem patrimonial, contendo nessas relações uma prestação de um sujeito com relação a outro. Ou seja, o direito obrigacional surgiria da existência de uma dívida que alguém tem para com outro.

Será aqui tratado, mais especificamente, uma situação na qual ocorre uma celebração de contrato entre dois personagens de uma das obras de William Shakespeare.

“A Megera Domada” é uma comédia escrita pelo dramaturgo inglês William Shakespeare. A peça se passa na cidade de Pádua, situada no nordeste da Itália, e narra a história de Catarina, uma das filhas do senhor Batista Minola. O senhor Batista é um viúvo de grande fortuna que tem duas belas filhas, as jovens Catarina e Bianca. Catarina, a primogênita, é vista por todos como uma fera indomável, daí o título da obra, ela é uma pessoa de gênio difícil, inflexível e brava; enquanto que Bianca, a mais nova, é meiga, doce e gentil.

Devido a fama de boa moça, diferentemente de sua irmã mais velha, Bianca atrai muitos pretendentes que gostariam de casar-se com ela, contudo, para o azar de todos eles, o pai das jovens decide seguir a tradição de casar a filha mais velha primeiro. Sendo que Catarina não demonstra interesse em casamento e dificilmente aparecem pretendentes para a “diaba”, por esta ser tão insolente. A fim de atingir o desejo de casar-se com a bela Bianca, os pretendentes Grêmio e Hortênsio iniciam, separadamente, uma busca para encontrar alguém que aceite encarar o desafio de desposar a fera da irmã mais velha.

Eis que, no desenrolar da trama, Hortêncio encontra um velho amigo chamado Petrúquio que parece estar disposto a enfrentar a empreitada de desposar a primogênita de Batista, pois, ao perguntar sobre a possibilidade de tal ato, Petrúquio respondeu-lhe: “Vim arranjar em Pádua um casamento rico: se o casamento é rico, estou feliz em Pádua.” Mesmo depois de ser alertado por Hortêncio da fama de Catarina em toda a cidade de Pádua, Petrúquio decide encontrar-se com Batista. Os dois conversam e o pai da megera informa Petrúquio sobre o dote que receberá caso venha a desposar sua filha. Assim, depois de conhecê-la, Petrúquio não teme seu mau gênio, pois já tem em mente o que fará para “domá-la”.

A relação jurídica encontrada na obra shakespeariana que está voltada para o Direito das Obrigações é o contrato celebrado entre Petrúquio e Batista relacionado ao dote de Catarina. Segue a celebração do contrato:

Petrúquio: Signior Batista, meu negócio me toma o tempo todo e não posso vir diariamente aqui, fazer corte a sua filha. O senhor conheceu bem meu pai e, por conhecer meu pai, conhece a mim, herdeiro de todos os seus bens e terras, heranças que não esbanjei, antes ampliei. Diga-me então; se eu conseguir o amor de Catarina, que dote receberei quando casar com ela?

Batista: Quando eu morrer, metade destas terras e, no momento, vinte mil coroas.

Petrúquio: Bem. E em troca eu asseguro que, se ela enviuvar, sobrevivendo a mim, ficará com todas as minhas terras e mais arrendamentos. Redigiremos, pois, um contrato, afim de que esta combinação fique garantida para ambas as partes.

Batista: Sim, quando for conseguida a coisa principal, ou seja, o amor de minha filha: pois isso é, afinal, o tudo do total.

Com este trecho da obra, é possível observar a forma como o contrato foi celebrado, assim como as cláusulas contratuais a serem cobradas para a satisfação da dívida. Compreende-se, então, que a obrigação em questão é uma obrigação condicional.

A obrigação condicional ocorre quando o efeito do negócio está subordinado a uma condição para que possa produzir efeitos. Ou seja, o negócio somente produzirá efeitos a depender de um futuro incerto, que poderá ou não ocorrer. (GONÇALVES).

No artigo 121 do Código Civil está disposto o seguinte: “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.” A condição deve ser necessariamente um evento futuro, pois, caso a condição já tiver ocorrido ou esteja ocorrendo ao tempo da celebração do negócio, não existirão circunstâncias que poderão modificar os efeitos deste negócio, tornando a obrigação pura e simples. Esse evento deverá ser de futuro incerto, pois não é admissível que se estabeleça, como cláusula condicional da obrigação, um evento futuro certo, já que dessa forma o que se terá é uma obrigação a termo. A obrigação não existe quando ainda está subordinada a condição acordada entre as partes, assim, o credor não pode exigir o seu cumprimento, pois o que ele possui é um direito eventual.

Na obra de Shakespeare, fica clara que há uma condição para que a relação obrigacional possa produzir efeitos jurídicos. O personagem de Batista Minola expressa de forma explícita e clara para Petrúquio que ele deverá conseguir o “sim” de Catarina para receber o dote. Nas palavras de Batista: “Sim, quando for conseguida a coisa principal, ou seja, o amor de minha filha: pois isso é, afinal, o tudo do total.” Ou seja, a condição para que Petrúquio venha a receber o dote é casar-se com a filha mais velha de Batista. Como não é possível saber se Petrúquio terá sucesso na sua empreitada de conseguir convencer Catarina a casar-se com ele, este é um evento futuro incerto e condição necessária para que a obrigação gere efeitos.

Ocorre ainda uma segunda obrigação na situação apresentada. Quando Batista determina as condições da prestação do dote, Petrúquio lhe diz “E em troca eu asseguro que, se ela enviuvar, sobrevivendo a mim, ficará com todas as minhas terras e mais arrendamentos.” Aqui ocorre uma obrigação condicional que surge da obrigação já mencionada. Casando-se com Catarina, Petrúquio terá direito ao dote, e, caso venha a falecer antes da mesma, deixando-a viúva, todo o seu patrimônio irá para ela, como estabelecido pelo próprio Petrúquio.

A cláusula que subordina os efeitos desse ato jurídico é que Petrúquio venha a falecer antes de Catarina, este evento futuro é incerto, pois, mesmo que seja de conhecimento de todos que Petrúquio irá, de fato, falecer algum dia, a condição é que isto aconteça antes de alguém especificado no contrato, sua mulher Catarina.

Para que a primeira obrigação se resolva, é necessário o acontecimento do casamento entre Petrúquio e Catarina, pois esta é a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico. Somente haverá obrigação, se houver casamento, é uma condição para a eficácia do negócio jurídico. Para a extinção da segunda obrigação, aquela na qual os bens de Petrúquio possam ficar para Catarina, é necessário que ele venha a falecer antes de sua mulher. Esta terá direito aos bens daquele, como acordado entre Petrúquio e Batista ao tempo da celebração do negócio.

A obrigação condicional somente irá gerar efeitos quando a cláusula, a qual a obrigação está subordinada, que foi estabelecida entre as partes, vier a acontecer. Uma vez ultrapassada esta condição, o direito do credor deixa de ser eventual e o devedor passa ter a obrigação de cumprir com a prestação anteriormente acordada.

REFERÊNCIAS

 BARROS, Washington Monteiro de. Curso de Direito Civil – Vol. 04. São Paulo: Saraiva – 2008.

BRASIL. Código Civil: Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília: Câmara dos deputados, Edições Câmara – 2012.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 02. São Paulo: Saraiva, 2003.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Obrigações. Volume 2. Saraiva. 13ª Edição – 2012.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: Obrigações. São Paulo: Atlas, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas - Direito das Obrigações (Parte Geral). Volume 5. Editora Saraiva. 8ª Edição - 2007.

MELO, Marcelo A. V. de. O mercador de Veneza e as obrigações. 24 de janeiro de 2010. Disponível em: < http://marceloavmelo.blogspot.com.br/2010/01/o-mercador-de-veneza-e-as-obrigacoes.html> Acesso em: 03 de novembro de 2012.

MENEZES, Rafael de. Aula 09 - Direito Civil 2 - Unicap - Modalidades de obrigações (continuação). Disponível em: <http://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Direito-das-Obrigacoes/4/aula/9> Acesso em: 03 de novembro de 2012.

ROSA JÚNIOR, Faustino da. As modalidades de obrigações no direito civil brasileiro: comentários acerca das normas previstas no Código Civil acerca das obrigações. JurisWay em 11/3/2011. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5540> Acesso em: 03 de novembro de 2012.

SHAKESPEARE, William. A Megera Domada. Tradução Millôr Fernandes. Porto Alegre: L&PM, 2010.

O novo CPC trouxe algumas inovações acerca dos sistemas informatizados adotados pelos Tribunais. Não ocasionou, porém, a unificação dos procedimentos por meio eletrônico, que facilitaria muito o trabalho dos advogados. Ao todo, funcionam 40 sistemas distintos entre os vinte e sete TJs, cinco TRFs, STJ, STF e o adotado pela Justiça do Trabalho para serem utilizados no processo judicial eletrônico.

Esses sistemas distintos dificultam a vida dos advogados que trabalham peticionando em tribunais que utilizam sistemas diferentes, deixando-os obrigados a entender o funcionamento técnico de cada um destes.

A Lei 13.105 de 2015 reservou uma seção chamada “da prática eletrônica de atos processuais” para tratar sobre a prática de atos processuais no sistema eletrônico inserida no capitulo intitulado “da forma dos atos processuais” dentro do Livro IV – Dos atos processuais.

O primeiro artigo da seção mencionada, art. 193, indica que os atos possam ser produzidos por meios digitais total ou parcialmente, de forma a resguardar que os atos sejam efetivamente produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico.

Por esta razão que o art. 198, parágrafo único, permite a produção de atos por meio não eletrônico em locais em que não há equipamentos disponibilizados gratuitamente para a produção de tal ato de forma digital, visando a garantia da prática do ato processual, conforme o art. 193 resguarda.

O art. 194 da nova lei almeja a proteção legal de princípios já conhecidos pelo Direito Processual Civil. Na medida em que o dispositivo trata sobre a publicidade dos atos, o acesso das partes e procuradores a consulta daqueles, garante princípios como o da publicidade dos atos processuais, princípios da ação, bem como do contraditório e ampla defesa.

Dentre as inovações trazidas pelo novo codex, é possível observar a admissão do peticionamento em papel impresso, nas situações em que o Judiciários não forneça equipamentos necessários para a pratica de atos processuais de forma gratuita.

O mesmo dispositivo também indica que o Judiciário deverá fornecer, gratuitamente, estes equipamentos à disposição dos interessados não somente para praticar atos processuais, como também para consultar e acessar ao sistema e documentos nele constante.

Art. 198.  As unidades do Poder Judiciário deverão manter gratuitamente, à disposição dos interessados, equipamentos necessários à prática de atos processuais e à consulta e ao acesso ao sistema e aos documentos dele constantes.

Parágrafo único.  Será admitida a prática de atos por meio não eletrônico no local onde não estiverem disponibilizados os equipamentos previstos no caput.

O CPC/2015 cuidou em seu art. 199 de garantir, também, a acessibilidade das pessoas com deficiências aos sítios na rede mundial de computadores, aos meios eletrônicos de prática de atos judiciais, bem como a comunicação eletrônica destes atos e à assinatura digital.

Para resguardar este acesso, disciplinou que o Conselho Nacional de Justiça deverá regulamentar sobre a prática e a comunicação oficial de atos processuais eletrônicos, além de velar pela compatibilidade dos sistemas adotados.

Tendo em vista a problemática de adaptação dos usuários dos sistemas adotados pelos tribunais, o art. 196 estabeleceu que o CNJ deverá disciplinar sobre a incorporação progressiva dos novos avanços tecnológicos, visando a garantia da efetividade dos atos.

Deverão os tribunais divulgar informações sobre o sistema adotado em página própria para isto. Essas informações gozarão de presunção de veracidade e confiabilidade.

O art. 197, parágrafo único, reservou-se a tratar sobre os casos de problemas técnicos dos sistemas, bem como erro ou omissão do auxiliar da justiça responsável pelo registro dos andamentos. Configurando tais situações a justa causa prevista art. 223, caput e § 1º, in verbis:

Art. 223.  Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.

§1º Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.

Uma inovação interessante foi a trazida pelo art. 334, § 7º, que permitiu a realização de audiência de conciliação ou de mediação por meio eletrônico.

Além de garantir a admissão da prática de atos processuais por qualquer recurso tecnológico que permita a transmissão de sons e imagens em tempo real para a produção de provas como depoimento pessoal da parte, oitiva de testemunhas e acareação nos casos em que parte ou testemunha residam em comarca, seção ou subseção diversa de onde tramita o processo.

Art. 236.  Os atos processuais serão cumpridos por ordem judicial. (…) § 3o Admite-se a prática de atos processuais por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.

Art. 453.  (…) § 1o A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento. § 2o Os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção de sons e imagens a que se refere o § 1o.

Art. 461.  (…) § 2o A acareação pode ser realizada por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.

Art. 937 (…) § 4o É permitido ao advogado com domicílio profissional em cidade diversa daquela onde está sediado o tribunal realizar sustentação oral por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que o requeira até o dia anterior ao da sessão.

Interessante observar que o art. 937, § 4º estende o direito ao uso de recursos tecnológicos para facilitar a prática de atos processuais também pelos procuradores das partes.

Tendo em vista que garante ao advogado de realizar sustentação oral por meio de transmissão de sons e imagens em tempo real, nos casos em que seu domicílio profissional é diverso daquele em que se encontra sediado o tribunal. Devendo, para tanto, requerer até o dia anterior ao da sessão.

Ainda com relação a produção de provas, o novo código tratou sobre a força probante de documento eletrônico. O art. 439 dispôs sobre a impressão destes documentos e da verificação de sua autenticidade na forma da lei.

Esta inovação permite a utilização de e-mails, páginas online e conversas realizadas pela internet através de aplicativos com a verificação da veracidade seguida da autenticação em cartório.

Dentre outras modificações, é possível observar a regulamentação da assinatura digital nos dispositivos art. 105, § 1º, art. 205, § 2º e art. 943, que tratou sobre a assinatura da procuração pelas partes e dos juízes em todos os graus de jurisdição.

Alguns artigos tratam sobre a indicação do endereço eletrônico, arts. 287, 319, inciso II e §2º, nas qualificações em procurações e petições que facilitará, inclusive, a intimação.

Pois os arts. 106, inciso II, §2º, art. 477, § 4º, art. 513, § 2º, inciso III, art. 876, § 1º, inciso III, art. 1.019, inciso III, art. 183, § 1º, art. 535, art. 235, §§ 1º e 2º, dispõem sobre a possibilidade de intimação por meio eletrônico.

O novo Código de Processo Civil regulamenta, ainda, o cadastramento de empresas no sistema informatizados do Tribunal. Estabelece ser o mesmo obrigatório para empresas públicas e privadas, com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, conforme art. 246, §1º e §2º.

A intenção é facilitar o recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas por meio eletrônico preferencialmente. O que está de acordo com a promessa de celeridade do processo judicial.

É possível observar que o novo Código de Processo Civil tratou de regulamentar diversas situações em que é possível usar da tecnologia para tornar o processo judicial eletrônico cada vez mais célere ao permitir a prática de atos processuais através de meio eletrônico.

Mas falhou miseravelmente em facilitar o trabalho daqueles que usam do sistema judicial eletrônico ao não unificar o sistema em todos os tribunais, problema que dificulta o trabalho dos advogados, que precisam usar destes meios para a prática de atos processuais.

Referências

BARRETO, Ana Amelia Menna. O novo CPC, o processo eletrônico e os meios digitais. In: Migalhas, 14 out 2015. Disponível em: <https://goo.gl/bR0zku>. Acesso em: 11 out 2016.

BARRETO, Ana Amelia Menna. Novo Código de Processo Civil traz regras para processo eletrônico. In: Revista Consultor Jurídico, 22 maio 2015. Disponível em: <https://goo.gl/jJTb2A>. Acesso em: 11 out 2016.

O Novo Código de Processo Civil trata com clareza sobre a Tutela Provisória nos arts. 294 a 311, dividindo-as em duas espécies: a tutela provisória de urgência e a tutela provisória de evidência.

A tutela provisória é assim chamada por ser passível de revogação ou modificação a qualquer tempo e de ofício, sendo isto possível em caso de modificação dos fatos. Além da questão de que o juiz que a concede poderá não ter se convencido completamente acerca do mérito, sendo a pretensão dele apenas conservar uma possível decisão final, sentença, que encerrará o litígio.

Havendo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo ou ocorrência das situações elencadas nos incisos do art. 311, a parte poderá recorrer ao pedido de tutela provisória.

A distinção entre as duas consiste na demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. A tutela de urgência é concedida quando houver elementos que evidencie a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A tutela de urgência será antecipada quando antecipar a decisão de mérito e cautelar quando visar a proteção e o não perecimento do direito do autor ao tempo da decisão definitiva do processo.

Enquanto a tutela de evidência será concedida independentemente desta demonstração, nas seguintes situações:

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Antecipam a decisão do mérito, assegurando a efetividade do direito material (antecipada) ou apenas asseguram o direito do autor de modo que não pereça ao tempo da sentença, assegurando a efetividade da decisão processual (cautelar), art. 301, NCPC.

Poderá ser feita antes da propositura da inicial (antecedente), no momento da mesma (liminarmente) ou posteriormente (incidental). Nas duas primeiras, exige-se o recolhimento de custas processuais. Se requerida em caráter incidental, não exige o pagamento de custas, tendo em vista que esta é feita posteriormente à petição inicial, conforme art. 295 do NCPC.

Sendo formulada em caráter antecedente ou incidental, a tutela não mais será autuada em apartado. Se antecedente, implicará na constituição de um processo destinado ao mesmo endereçamento, se incidental, ocorrerá dentro de processo já em curso.

Assim, o novo CPC reuniu as tutelas cautelares e as tutelas antecipadas em um único instituto: tutelas provisórias.

Conforme o art. 300, § 1º, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para possível ressarcimento de possíveis danos que a outra parte venha a sofrer em razão da concessão da tutela, sendo esta dispensada se a parte for economicamente hipossuficiente.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Independente da reparação por dano processual, a parte responderá pelo prejuízo causado pela efetivação da tutela de urgência à parte contrária. Conforme entendimento do artigo 302 e nas situações elencadas em seus incisos.

Art. 302.  Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I – a sentença lhe for desfavorável;

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único.  A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

A tutela provisória terá sua eficácia conservada na pendência do processo, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Deverá o juiz motivar seu convencimento de forma clara e precisa ao conceder ou negar, revogar ou modificar, a tutela.

É possível observar que o novo códex trouxe avanços satisfatórios no que concerne a este tema que coadunam com a intenção de aumentar a celeridade e a eficácia do processo, simplificando e facilitando o procedimento e evitando a confusão acerca do cabimento adequado.

 

Referências

FLORIO, Libia Cristiane Corrêa de Andrade e. As tutelas provisórias de urgência: Antecipada e cautelar (liminar, antecedente, ou incidental) no novo CPC. In: JusBrasil, mai. 2016. Disponível em: <https://goo.gl/RFxUu1>. Acessado em 3 out. 2016.

LUPETTI, Bárbara. Como diferenciar as tutelas de urgência e da evidência no novo CPC. In: Revista Consultor Jurídico, 3 fev. 2016. Disponível em: <https://goo.gl/FjzNRU>. Acessado em 3 out. 2016.

VIANA, Juvêncio Vasconcelos; CASTELO BRANCO, Janaína Soares Noleto; AGUIAR, Ana Cecília Bezerra de. Notas acerca da tutela provisória. In: O novo CPC. Fortaleza: Expressão Gráfica e Editora, 2016. 588p.

O Novo Código de Processo Civil cuidou de equiparar a união estável ao casamento em diversas questões que envolvem direitos patrimoniais. A doutrina e a jurisprudência equiparavam a união estável ao casamento, conferindo àquele caráter de entidade familiar. Somente após o art. 226, § 3º da Constituição Federal que a união estável ficou reconhecida como entidade familiar no plano legal.

Como ensina Regina Beatriz Tavares da Silva, a distinção entre união estável e namoro se dá, principalmente, na intenção de constituir família, aquele produz efeitos jurídicos e o segundo não. A união estável e o casamento não são tipos iguais, porém, em relação à moral, à dignidade, à honorabilidade, à constituição de família, à fidelidade e aos demais valores morais, sociais e jurídicos é a união estável e o casamento similar.

As equiparações legais se estenderam ao Novo Código de Processo Civil, que incluiu nos impedimentos a expressão “companheiro”. Restando, assim, impedido o juiz de processar e julgar causas em que a parte ou seu representante processual (advogado, defensor público ou membro do Ministério Público), seja seu companheiro.

Além deste, ficará impedido também o juiz em ações em que uma das partes seja cliente de escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive. Entendimento similar seguiu na suspeição.

Já no código anterior o cônjuge não era obrigado a depor sobre fatos que desonrasse seu consorte, este entendimento também foi estendido aos companheiros no art. 388, inciso III, do CPC/2015.

Outra equiparação feita pelo novo código refere-se à legitimidade para ser nomeado como inventariante e a de abrir o inventário do falecido de quem tenha sido convivente, conforme arts. 616 e 617 do Novo CPC. O companheiro é legitimado, também, para opor embargos de terceiro visando tutelar sua meação.

Conforme o art. 73, § 1º, inciso I, ambos os cônjuges serão necessariamente citados para ações que versem sobre direito real e imobiliário. O § 3º do mesmo artigo dispõe: Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.

Art. 73.  O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.

1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:

I – que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;

II – resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles;

(…)

IV – que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.

2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.

 

3º Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos. (Grifo nosso).

Dessa forma, o convivente deve ser citado para figurar no polo passivo de ações que versem sobre direitos reais e imobiliários para ter ciência destas e praticar todos os atos privativos do polo passivo da ação, sob pena de revelia e demais sanções processuais.

Ainda, o convivente não poderá alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; prestar fiança ou aval; fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação sem a outorga convivencial. Ou seja, para praticar quaisquer destes atos, o convivente deverá comprovar a autorização de seu companheiro. A falta desta outorga poderá acarretar na anulabilidade destes atos, conforme art. 1.649 do CC de 2002.

Cabe salientar que, tanto a necessidade desta outorga, como a da citação em ações que versem sobre direitos reais e imobiliários, são dispensáveis se houver, expressamente, a adesão a regime de separação absoluta de bens.

 

 

REFERÊNCIAS

TARTUCE, Flávio. Do tratamento da união estável no Novo CPC e algumas repercussões para o Direito Material. Primeira parte. In: Migalhas. 29 abr. 2015. Disponível em: <http://goo.gl/iordEY>. Acesso em: 12 set. 2016.

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. As chaves da casa do namorado. In: Estadão. 8 Set. 2016. Disponível em: <http://goo.gl/0OlQ4v>. Acesso em: 12 set. 2016.

É possível notar que o legislador tem observado a importância da constitucionalização do processo civil. A preocupação é manter a ordem constitucional no processo para assegurar os direitos constitucionalmente garantidos aos jurisdicionados. Isso faz com as decisões em matéria de controle concentrado de constitucionalidade tenham influência em algumas fases do processo, como na de cumprimento de sentença.

Humberto Theodoro Júnior (1999, p. 37) nos ensina:

No Estado de Direito, todo o arcabouço do ordenamento jurídico se apóia sobre o alicerce comum da Constituição. Acha-se na Carta, portanto, o ponto inicial de todo o tecido de direito positivo.

A Lei 11.232/2005 trouxe para o antigo Código de Processo Civil a possibilidade de o executado impugnar, em execução fiscal, título executivo judicial que esteja fundamentado em dispositivo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. O escopo é o respeito ao instituto de natureza processual que visa garantia da segurança jurídica e estabilidade das decisões.

A coisa julgada seria um desses institutos de caráter constitucional, sendo considerada, inclusive, como um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, pois a sua função é garantir a estabilidade da tutela jurisdicional. (NERY JUNIOR, 2004, p. 49).

Assim, a Lei trouxe a possibilidade flexibilização da coisa julgada, em fase de cumprimento de sentença. O Código de Processo Civil de 2015 manteve o entendimento dos artigos 475-L, inciso II e § 1º, e 741, inciso II, parágrafo único do antigo CPC.

No novo codex, a matéria encontra-se disciplinada nos artigos 525, § 1º, inciso III, e § 12 e 535, inciso III, § 5º. Este último trouxe a possibilidade de a Fazenda Pública também arguir a inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação. Assim, tanto § 12 do art. 525, como o § 5º do art. 535 trazem o seguinte disposto, in verbis:

Para efeito do disposto no inciso III do § 1o deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

Em respeito à coisa julgada, todavia, é de entendimento doutrinário que a decisão que considera o dispositivo inconstitucional seja anterior ao trânsito em julgado daquela que é convertida em título executivo extrajudicial.

Em caso de decisões posteriores, caberá ação rescisória, sendo contado o prazo a partir do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que exerceu o controle de constitucionalidade. Justifica-se este entendimento em razão de o prazo deva ser iniciado a partir do momento em que surge o fundamento para o ajuizamento da ação rescisória.

(…) no caso da rescisória com o objetivo de desconstituir a coisa julgada que se forma sobre sentença proferida com base em lei posteriormente tida como inconstitucional em ação declaratória de inconstitucionalidade, o prazo só pode começar a contar a partir do julgamento da ação declaratória de inconstitucionalidade. (WAMBIER; MEDINA, 2003)

Após o decurso deste prazo, o efeito vinculante da decisão do STF não retroage para atingir decisões transitadas em julgado. O que significa que decisão, em matéria de controle de constitucionalidade, proferida posteriormente ao trânsito em julgado daquela que se tornou título executivo e posterior ao prazo para o ajuizamento de ações rescisórias não surtem efeitos em causas encerradas.

 

REFERÊNCIAS

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada. Hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003, p. 208.

Através do desenvolvimento da pesquisa, foi possível observar o enlace entre Direito e Economia. Essa relação é antiga e esse diálogo propõe soluções para questões atuais, o que demonstra a importância da análise interdisciplinar dos fatos sociais. Embora haja estudos anteriores, em 1960 se iniciou o desenvolvimento da chamada Law and Economics ou Análise Econômica do Direito, que vem se fortalecendo na pesquisa acadêmica.

Faz-se necessário mencionar a importância da Economia para o estudo do Direito, visando um exame mais detalhado e mais rico dos efeitos econômicos resultantes da norma jurídica. Tendo em vista a influência destes efeitos na vida das pessoas, o que alguns estudiosos da norma denominam de efetividade social.

A grande vantagem do estudo da análise econômica do Direito é a melhor compreensão dos possíveis desdobramentos da norma jurídica em circunstâncias diversas. Pois, se o escopo da norma não for alcançado e seus efeitos forem injustos e prejudiciais àqueles a quem visa beneficiar, faz-se necessária a alteração da norma para tornar a mesma mais eficiente em alcançar seu intento.

Outra grande questão é o excesso de regulamentação que acarreta efeitos econômicos ruins para a sociedade, o que poderá atrapalhar o avanço econômico da mesma. Se a norma poderá transformar a economia da sociedade a que se destina, não há sentido em não se estudar o mínimo da Economia que a norma visa regular.

Qualquer regulação prestável passa por prévia e competente análise econômica, seja para evitar super-regular as condutas, seja para que os efeitos regulatórios, no médio e longo prazo, não inviabilizem a atividade. […] Por que, então, não associar eficácia à eficiência na produção de normas jurídicas? Eficácia como aptidão para produzir efeitos e eficiência como aptidão para atingir o melhor resultado com o mínimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento, alcançar a função prevista de maneira a mais produtiva. Elas deveriam ser metas de qualquer sistema jurídico. (SZTAJN, 2005, p. 113).

Em países nos quais o Direito é inspirado no modelo romano-germânico-canônico, em razão das diferenças metodológicas entre o estudo da ciência jurídica e o estudo da ciência econômica, essa análise econômica do Direito é ignorada ou mesmo rejeitada pelos juristas. Todavia, cabe salientar que os economistas têm se encaminhado para avaliar os modelos normativos propostos pela ciência jurídica, uma vez que seus estudos são mais próximos da compreensão da realidade social.

Já existem diversas correntes doutrinárias que se utilizam da análise econômica para explicar fenômenos econômicos resultantes de normas jurídicas e propor soluções para distorções geradas por estas normas.

É preciso evitar a criação ou permanência de normas que possam vir a prejudicar a sociedade e ir em sentido contrário daquele visado pelo legislador originário para solucionar questões sociais. Tendo isso em vista, é possível que uma norma distorça o equilíbrio do mercado e prejudique a sociedade. Isso pode ocorrer em razão de pressão feita por grupos de interesse ou por ignorância do legislador quanto aos possíveis efeitos econômicos resultantes da norma por ele criada.

É extremamente importante a análise interdisciplinar dos fatos sociais, considerando que este diálogo poderá fornecer soluções para questões sociais e auxiliar na análise da efetividade de normas jurídicas. Isso significa que há um campo de pesquisa extremamente fértil na área jurídica.

Por tais razões, o diálogo entre Economia e Direito tem se fortalecido na pesquisa acadêmica. Os estudiosos do Direito têm observado a importância da ciência econômica para o estudo da efetividade social da norma.

 

REFERÊNCIAS

SZTAJN, Rachel. Direito e economia. In: CAVALLI, Cássio; ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel (Org.).  Law and economics, Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 105-115.

A teoria do adimplemento substancial tem fundamento na boa-fé objetiva. A intenção é a preservação da relação contratual, evitando que contratos se desfaçam por fatos supervenientes e inesperados pelo devedor. Este se encontraria impossibilitado de concluir a prestação integral nos termos anteriormente estabelecidos.

Esta teoria visa, assim, garantir ao devedor que não tenha seu contrato resolvido quando efetuar parte considerável da prestação devida ao credor, deixando este somente com a possibilidade de executar o restante da dívida em caso de inadimplência, mantendo o vínculo contratual.

Aplicada a teoria, o credor não poderá resolver o contrato, tendo somente a possibilidade de executar a prestação ainda devida e exigir perdas e danos, conforme lhe confere o disposto no artigo 475 do Código Civil, que dispõe:

A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Os tribunais adotam esta teoria se utilizando de argumentos que endossam a ideia de que o valor restante para o cumprimento da dívida é irrisório diante do montante total da mesma. Alegam, ainda, que a resolução contratual acarretaria em enriquecimento ilícito por parte do credor. Isso ocorreria porque há uma discrepância entre credor e devedor por conta do “desequilíbrio financeiro” existente entre as partes, e o credor estaria abusando do seu direito.

O entendimento tem origem nos tribunais ingleses e segue no sentido de que a parte não cumprida da obrigação do devedor não é suficiente para que o credor exija a resolução do contrato. A teoria do adimplemento substancial surgiu na Inglaterra, no caso Boone v. Eyre, de 1779, no qual Lord Mansfield julgou que não era cabível a resolução do contrato ao considerar a mesma abusiva, não dispensando, todavia, o comprador de cumprir com o restante de sua obrigação. (MEDEIROS, 2013, p. 200).

No Direito Brasileiro, a aplicação da teoria do adimplemento substancial tem recebido cada vez mais atenção da doutrina e jurisprudência, principalmente em razão da inadimplência de prestações em alienação fiduciária de bens imóveis. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi o pioneiro na aplicação da teoria no Brasil, sendo aplicada por Clóvis do Couto e Silva. (DE LIMA, 2007, p. 77).

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre quando o ministro Paulo de Tarso Sanseverino afirmou que a teoria servia “para superar os exageros do formalismo exacerbado na execução dos contratos em geral”. O Enunciado nº 361 da IV Jornada de Direito Civil declarou que a teoria é decorrente dos princípios gerais contratuais, preponderando entre eles os princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos.

Alguns doutrinadores entendem ser possível a aplicação da teoria da adimplência substancial quando os interesses restarem satisfeitos diante do cumprimento da maior parte da prestação, ficando próximo do resultado almejado pelo credor.

Todavia, não há que se falar em interesses satisfeitos do credor quando não houver o cumprimento integral da prestação por parte do devedor. Uma vez que o valor pretendido pelo mesmo é o acordado em contrato por ambas as partes, tendo o devedor ciência do valor integral a ser pago. Não podendo ser o mesmo protegido quando, irresponsavelmente, assume a dívida sem a certeza de poder cumpri-la de forma integral. Isto configura um desrespeito a boa-fé das relações contratuais.

Faz-se necessário analisar o caso para verificar se há, por parte do devedor, interesse no adimplemento integral. Pois, ainda que tenha agido de boa-fé no cumprimento da prestação até o momento da inadimplência, não faz sentido a aplicação da teoria quando o devedor não intentar em cumprir com o restante da dívida. Ele restará inadimplente e impedindo o contrato de atingir sua finalidade principal, o que faria com que o Direito estivesse legitimando uma injustiça contra o adimplente.

A obrigação é o objeto das relações obrigacionais e é nela que reside o interesse do credor ao se inserir em tal relação, pois este visa tal prestação como uma vantagem, ao cumprir sua parte do contrato. Se não há o cumprimento da mesma por uma das partes, não há sentido na relação contratual, uma vez que tal relação forma um vínculo jurídico.

Os termos do contrato, de acordo com o princípio pacta sunt servanda, fazem lei entre as partes, vinculando-as às obrigações acordadas. A finalidade deste princípio é garantir a segurança jurídica nas relações contratuais, pois, cada uma das partes tem ciência de que deverá cumprir com a sua obrigação da mesma forma que a outra parte.

Não tivesse o contrato força obrigatória estaria estabelecido o caos”. O não cumprimento da obrigação contratual não somente desrespeita a boa-fé, como afeta a segurança jurídica da relação. (VENOSA, 2008, p. 240)

Sendo assim, existe na relação contratual um direito de uma das partes de cobrar um crédito, na medida em que se cumpre sua parte no contrato. A parte que não cumpre com sua prestação estabelecida em contrato, viola o mesmo. Isto leva a perda do credor no que se refere ao lucro cessante, a vantagem que o credor deixou de obter ao ocorrer o inadimplemento de parte da prestação.

A obrigatoriedade existente no contrato resulta da liberdade nestas relações. Indivíduos podem optar por contratar ou não, se o fizer, estabelecem os termos de acordo com as suas possibilidades. Assim, em razão da opção feita pelo contratante em contratar nos termos aceitos, surge a obrigatoriedade de cumprir com estes.

É importante ressaltar que acatar a teoria da adimplência substancial simplesmente com a fundamentação de que grande parte da dívida foi cumprida enseja a desconsideração da boa-fé e da finalidade do contrato. Ou seja, a razão pela qual este surgiu, qual seja, a de obter vantagem oriunda da troca voluntária de prestações entre duas partes.

Assim, a aplicação da teoria com base no percentual do valor integral já pago é questionável, uma vez que há muitas decisões em desfavor de credores em contratos de alienação fiduciária, por exemplo, em casos nos quais é possível a aplicação desta teoria.

Tal aplicação poderá ensejar a ocorrência de fraudes, na medida que ela legitima a inadimplência de parte da dívida, não havendo resultado prático na execução do restante da prestação quando o devedor não tiver intenção ou possibilidade patrimonial de cumpri-la, restando o credor prejudicado, caso não seja o contrato resolvido.

Ainda que o devedor tenha agido de boa-fé durante o pagamento quase integral da dívida, se faz necessário avaliar o interesse do mesmo no cumprimento integral da obrigação. Devendo ser exigido do devedor que este comprove a possibilidade de cumprimento com o restante da obrigação, pois, ainda que haja boa-fé, de nada vale a intenção, se o credor continuar sem alcançar a finalidade do contrato de receber o valor total da obrigação.

Conforme Vivien Lys Porto Ferreira da Silva (2010), são necessários alguns requisitos para a aplicação da teoria além da proximidade do cumprimento integral. São estes: o inadimplemento deverá ser resultante de fato superveniente e imprevisível, devendo o magistrado observar se as condições do devedor ao tempo do comprometimento eram favoráveis ao pagamento integral; que o cumprimento da parcela restante não seja gravoso, o que significa que o interesse essencial da obrigação fora cumprido; prestabilidade do cumprimento a posteriori e interesse do credor no cumprimento integral. É possível observar que todos estes requisitos estão em harmonia com o princípio da boa-fé objetiva.

Não há sentido em se utilizar da teoria para equilibrar as partes quando uma delas já não tem como cumprir com a integralidade da obrigação, ensejando fraudes e golpes. Pois, assim, os devedores se sentirão seguros ao assumir dívidas das quais não possam cumprir em sua totalidade, uma vez que os tribunais os protegem em caso de inadimplência parcial com fundamento de que parte substancial já foi cumprida. Nesses casos, o credor sendo impossibilitado de cobrar o restante da dívida, não poderá ter retirado o seu direito de resolver o contrato.

A aplicação da teoria de forma indiscriminada fere o princípio da segurança jurídica na medida que deixa o credor sem a garantia de que irá receber a integralidade da prestação. Tal aplicação, ao longo do tempo, poderá ensejar o aumento dos valores de prestações, por parte de credores. Para que o mesmo possa obter a vantagem

Não podem os tribunais afastarem do credor a possiblidade de resolver o contrato quando o mesmo não tiver a possibilidade de obter o restante da prestação. Pois deixaria somente a opção de executar o que falta para o cumprimento integral da dívida num processo custoso e dificultoso de penhora dos bens do executado,

Tornando-se a prestação inútil, devido à mora, poderá o credor resolver o contrato e exigir perdas e danos, em conformidade com o disposto no artigo 395, parágrafo único do Código Civil.

Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Retirar esta possiblidade de resolução do contrato do credor, deixando-o tão somente com a possiblidade de executar o restante da dívida, é prejudicial ao judiciário. Pois isso fará surgir uma grande quantidade de demandas com intento de não pagamento integral de dívidas que já foram substancialmente cumpridas, fazendo com que o credor tenha praticamente nenhuma chance de receber a integralidade da prestação que lhe é devida.

A possibilidade da resolução do contrato pela inadimplência parcial da prestação traz a segurança jurídica necessária aos contratos, evitando que os devedores venham a assumir dívidas das quais não possam cumprir integralmente.

A aplicação da teoria sem a análise da possibilidade concreta de cumprimento do restante da prestação é preocupante, uma vez que poderá legitimar a inadimplência de até 30% da prestação, auxiliando a má-fé.

Obrigando o credor a optar por uma única possibilidade de não restar totalmente prejudicado, que é a de demandar ação para executar o restante da prestação. Podendo esta não vir a êxito, um processo custoso e danoso que tem a possibilidade de não ensejar no cumprimento integral da obrigação.

A consequência mais drástica que prejudica ambas as partes que têm interesse em estabelecer tais vínculos contratuais é a possibilidade de desequilibrar o sistema financeiro. Pois poderá acarretar no encarecimento do crédito em casos de custos dos financiamentos não cumpridos em sua integralidade, efeitos negativos para o mercado.

Parte da jurisprudência acata, corretamente, a ideia de que o devedor deverá comprovar a boa-fé, existindo essa não somente no cumprimento de parte da prestação, mas em sua totalidade.

Outros tribunais, todavia, aplicam a teoria de acordo com a parte da prestação já cumprida, ou seja, entende que, se mais de 70% ou 80% da dívida já foi cumprida, é possível aplicar a teoria do adimplemento substancial, uma vez que, diante do montante total, grande parte da obrigação já foi cumprida, estando próxima do resultado final.

Conforme anteriormente explanado, fica o entendimento de que a teoria da adimplência substancial deverá ser aplicada tão somente em casos excepcionais em situações nas quais ocorre fato superveniente e inesperado que impede o devedor de cumprir com a dívida em sua totalidade.

Principalmente porque não há, no nosso ordenamento jurídico, disposição legal que acolha a aplicação desta teoria de forma objetiva, não devendo a mesma ser aplicada em casos de inadimplência parcial comum, em prol do princípio da boa-fé e, principalmente, da segurança jurídica, fazendo com que os contratos não deixem de alcançar seu escopo.

Sendo assim, é preciso que seja apresentado, por parte do devedor, alternativa que seja útil ao credor como forma de cumprimento do restante da prestação, de modo que justifique deixar o credor somente com a possibilidade mais onerosa e demorada, sem a opção de resolver o contrato.

A aplicação desta teoria pela mera adimplência substancial enseja insegurança jurídica, como explanado anteriormente, além de favorecer o enriquecimento ilícito por parte de devedores de má-fé que, desde o tempo do estabelecimento dos termos contratuais não intentavam em cumprir com a prestação integral.

Correto o entendimento do Desembargador Nagib Slaibi:

A teoria do adimplemento substancial deve ser aplicada com extrema parcimônia, eis que seu emprego generalizado pode causar desequilíbrio no sistema financeiro, com reflexos nos custos dos financiamentos e consequente encarecimento do crédito, gerando efeitos negativos a toda a cadeia produtiva e de consumo.

Apesar de ser importante que os tribunais diferenciem o golpista do devedor de boa-fé, que visa o adimplemento da prestação integral, faz-se necessário que a aplicação da teoria não seja feita sem que haja extrema necessidade que justifique retirar do credor a possiblidade de resolução contratual.

Ainda que de boa-fé, o devedor poderá acabar por não cumprir com o restante da prestação, uma vez que tenha sido protegido pelo juízo quando restar inadimplente.

Ainda que sejam boas as intenções dos tribunais ao acatar tal decisão, a aplicação da teoria enseja fraudes e automático descumprimento de uma parte do contrato, devendo a mesma ser aplicada somente em casos excepcionais preenchidos os requisitos necessários.

Entende-se, assim, que para ser possível aplicar a teoria da adimplência substancial de forma a não ensejar a insegurança jurídica, é preciso que o devedor comprove que o inadimplemento se deu em razão de fato superveniente e inesperado, que o cumprimento da parcela restante não seja gravoso, interesse no cumprimento integral da dívida, bem como apresentação de alternativas aceitáveis que comprovem a real possibilidade de cumprimento da dívida na sua totalidade. Não restando o credor prejudicado, nem abrindo precedentes para futuras fraudes.

 

 

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Constituição [da] República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2007.

CLARINDO, Aniêgela Sampaio. Princípios da teoria do adimplemento substancial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, 2011. Disponível em: <http://goo.gl/gXJuLq>. Acesso em: 23 jun. 2016.

DE LIMA, Aliciene Bueno Antocheves. A teoria do adimplemento substancial e o princípio da boa-fé objetiva. Revista eletrônica do Curso de Direito da UFSM, v. 2, n. 2, 2007. Disponível em: <http://goo.gl/N2okPa>. Acesso em: 23 jun. 2016.

DE MEDEIROS FRANCISCO, Luiz Felipe Miranda; FRANCISCO, Carolina Cardoso. Adimplemento substancial e resolução dos contratos necessidade de fixação de um critério unificado. Revista quaestio iuris, v. 6, n. 1, p. 195-213, 2013. Disponível em: <http://goo.gl/kjXguu>. Acesso em: 23 jun. 2016.

DUQUE, Bruna Lyra; CANZIAN, Bruna Braga. O adimplemento substancial nos contratos de empreitada: uma análise civil e consumerista. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 104, 2012. Disponível em: <http://goo.gl/wSQek7>. Acesso em: 23 jun. 2016.

SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da. Extinção dos contratos: limites e aplicabilidade. São Paulo: Saraiva, 2010.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

A alienação de bem alheio como próprio é tipificada no Código Penal como conduta criminosa, no art. 171, § 2º, inciso I, podendo o agente sofrer pena de reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (…) § 2º – Nas mesmas penas incorre quem: Disposição de coisa alheia como própria I – vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria.

Na esfera cível, as repercussões da alienação de coisa alheia como própria são diversas, a depender do caso concreto. Segundo a lei, que distingue nulidade de mera anulabilidade, o negócio jurídico que faltar elementos substanciais para a validade é passível de nulidade, não produzindo quaisquer efeitos. O escopo de evitar que negócio jurídico que contenham defeitos irremediáveis produzam efeitos é manter a ordem pública e respeito a regras de convivência social.

O Código Civil deixa claro em texto legal que é nulo negócio jurídico cujo motivo determinante, comum entre ambas as partes, for ilícito e onde não há transferência de propriedade em venda de coisa alheia e quando o título for negócio jurídico nulo.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. (Grifo nosso).

Dessa forma, se o negócio jurídico tinha como motivo determinante a transferência de posse ou propriedade de bens que pertençam a terceiros que não estejam na relação contratual, vê-se que o motivo determinante, comum a ambas as partes, seja ilícito. O negócio jurídico é fruto da vontade das partes, que é resultado de um processo interno que a faz constituir os motivos da vontade, e este é o motivo determinante.

Logo, se ambas as partes que celebram este negócio têm conhecimento acerca da real propriedade do bem, ambas manifestam a vontade de realizar um negócio jurídico que somente poderia ocorrer com a prática de um ato ilícito. No caso, a disposição de coisa alheia como própria, obtendo vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Ainda que o negócio jurídico seja revestido da forma prescrita em lei como tentativa das partes de legitimar o mesmo, se há o conhecimento das partes envolvidas que o bem era de propriedade de outrem, o motivo determinante, comum a ambas as partes, é ilícito. Seja bem móvel ou imóvel, a alienação de coisa alheia como própria à terceiro de má-fé acarreta na nulidade do negócio.

O Código Civil dispõe, ainda, sobre a não transferência da propriedade em tradição feita por quem não seja proprietário ou quando tiver por título negócio jurídico nulo. Sabe-se que a tradição somente transfere a propriedade em bens móveis, o que significa que a alienação de bens móveis como próprio a terceiro de má-fé, que gera negócio jurídico nulo, não transfere a propriedade.

Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono. (…) § 2º Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo.

Conforme o entendimento de Silvio Rodrigues, a venda de coisa alheia é nula, tendo em vista que ninguém além do dono poderá dispor da coisa. Clóvis Beviláqua segue no mesmo entendimento ao ensinar que:

Perante a legislação patria, a venda de coisa alheia é nulla, tendo o comprador de bôa fé acção para haver perdas e damnos (sic).

Ou seja, no entendimento de Beviláqua, ainda que o terceiro promitente-comprador esteja de boa-fé, é nulo o negócio jurídico feito entre ele e quem o alienou.

Dessa forma, o negócio jurídico que aliena coisa alheia como própria não produz efeitos e deverá ser considerado nulo. Devendo retornar o bem ao status quo, estado anterior a realização do negócio.

O Direito Brasileiro repudia o enriquecimento sem causa ou ilícito. Seria este aquele que não é devidamente auferido, que é adquirido à custa de outrem. O indevidamente auferido deverá ser restituído ainda que esteja sob posse de terceiro. Conforme o disposto no art. 884 do Código Civil:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido. (Grifo nosso).

E essa é a razão de o bem dever retornar ao estado anterior, pois o contrário disto seria a consagração do enriquecimento indevido à custa alheia que o Direito e a Moral veementemente repudiam.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. ART. 535 DO CPC. SANEAMENTO DO VÍCIO. – Aos embargados foi assegurado o direito de rescindir os contratos de venda e compra de imóveis, com as restituições dos valores dispendidos para o adimplemento das obrigações contraídas, silenciando o órgão julgador quanto à devolução dos bens. – Cabível a oposição do recurso previsto no art. 535 da Lei Processual Civil, para inserir na condenação a obrigação dos autores de devolver os imóveis aos vendedores, aqui recorrentes, retornando os negócios jurídicos ao status quo ante, evitando-se enriquecimento ilícito. (…) Vistos, relatados e discutidos os autos de embargos de declaração acima identificados, acordam os excelentíssimos senhores Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível, em votação unânime, em conhecer do recurso e o acolher, sanando a obscuridade ventilada, nos termos do voto do eminente Relator.

(TJ-CE – ED: 07714398820008060001 CE, Relator: Paulo Airton Albuquerque Filho, Data de Julgamento: 18/01/2016, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/01/2016). (Grifo nosso).

Conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, para que o enriquecimento ilícito seja evitado, se faz mister que o negócio jurídico retorne ao status quo ante.

Conforme o correto entendimento do STJ, nos julgados abaixo colacionados, a venda de bens alheios a terceiros não exclui a pretensão de nulificação da venda e a recomposição do patrimônio, sendo resolvido qualquer negócio jurídico feito com terceiros.

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. INSUFICIÊNCIA. INVENTÁRIO. VENDA DE AÇÕES AO PORTADOR PELA VIÚVA MEEIRA DO TITULAR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE E REINTEGRAÇÃO DE POSSE MOVIDA POR CO-HERDEIROS DO ESPÓLIO. UNIVERSALIDADE DOS BENS. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA AÇÃO CONTRA TERCEIROS COMPRADORES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA. SÚMULA N. 211-STJ. CC, ARTS. 57 E 1.580, PARÁGRAFO ÚNICO. CPC, ART. 992, (…) IV. A venda de bens sonegados a terceiros e o direito às perdas e danos dos lesados em relação ao inventariante, prevista no art. 1.783 do Código Civil anterior, não exclui a pretensão de nulificação da venda a terceiros e a recomposição do patrimônio do espólio, se esta foi a via legal escolhida pelos herdeiros. V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.

(STJ – REsp 54519 SP, Relator(a): Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 14/06/2005, Quarta Turma, Data de Publicação: Diário da Justiça 22/08/2005.) (Grifo nosso).

RESCISÃO CONTRATUAL E RETORNO DA PARTES AO STATUS QUO ANTE. INDENIZAÇÃO PELO USO DO IMÓVEL OBJETO DO CONTRATO DESFEITO. 1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC quando o tribunal de origem se pronuncia devida e suficientemente sobre as questões postas a debate, sem incorrer nas hipóteses previstas no mencionado dispositivo processual. 2. Declarada a resolução do contrato de compra e venda de imóvel e o retorno das partes ao estado anterior, é cabível a indenização pelo tempo em que o comprador ocupou o bem, desde a data em que a posse lhe foi transferida, a fim de evitar enriquecimento ilícito. 3. Recurso especial provido.

(STJ – REsp 1287191 RS, Relator(a): Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 21/10/2014, Quarta Turma, Data de Publicação: Diário da Justiça 13/11/2014.) (Grifo nosso).

Conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, não poderá prosperar contrato de compra e venda de quem aliena bem do qual não é legítimo possuidor, o que acarreta na resolução do contrato.

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. CONTRATO DE CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS POSSESSÓRIOS, TENDO POR OBJETO IMÓVEL DO QUAL O ALIENANTE NÃO DETINHA POSSE MANSA E PACÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO DO CONTRATO, POIS QUE EXERCIDA A POSSE POR PESSOA DISTINTA AO DO ALIENANTE. RESOLUÇÃO DO NEGÓCIO, COMO MEDIDA IMPERATIVA. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (…) o demandado alienou área sobre a qual não teria posse mansa e pacífica, exercida, em verdade, por terceira pessoa, de nome Fábio Rostandi. É o que se depreende, em especial, da prova testemunhal produzida. […] Claro, portanto, que o demandado Gilberto Antoninho alienou ao autor, Sérgio Mendonça, imóvel do qual não tinha efetiva posse, do que decorre a imperatividade da resolução do contrato, diante do claro inadimplemento do demandado. […]

(TJ-RS – AC: 70067868240 RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Data de Julgamento: 25/02/2016, Décima Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/03/2016). (Grifo nosso).

Pontes de Miranda em Tratado de Direito Privado nos ensina:

O fundamento das relações jurídicas pessoais por enriquecimento injustificado está em exigência de justiça comutativa, que impõe restituição daquilo que se recebeu de outrem, sem origem jurídica. Também esse e fundamento da obrigação de indenizar gastos que se fizeram, voluntariamente, no interesse de outrem.

O negócio jurídico que celebra a alienação de bem alheio como próprio a terceiro de má-fé deverá ser nulo por transigir regra de sobrevivência na sociedade. Por esta razão, é imprescritível a ação que visa confirmar a nulabilidade do negócio jurídico, segundo o entendimento de parte da doutrina.

Assim, demonstrado que foi realizado compra e venda de bem alheio, faz-se necessária a rescisão destes contratos e o retorno do bem ao status quo ante, independente de estar com terceiro de má-fé ou boa-fé. Este último, todavia, terá o direito de regresso contra quem o alienou o bem alheio.

REFERÊNCIAS:
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
AQUINO, Leonardo Gomes de. Invalidade do negócio jurídico. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 82, nov 2010. Disponível em: <http://goo.gl/6NIKch>. Acesso em 19 ago 2016.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Invalidade e ineficácia do negócio jurídico. In: Revista Jurídica, nº 311, p. 7, set 2003. Disponível em: <http://goo.gl/MwdKOX>. Acesso em 19 ago 2016.

Os últimos dias foram marcados pela repercussão do processo de impedimento de Dilma Rousseff. O impeachment (impedimento, em português) é um instituto jurídico legitimado pela Constituição Federal de 1988. Usado como forma de punição ao chefe do Poder Executivo que tenha cometido ações consideradas ilícitas relacionadas ao cargo que exerce. Estas condutas são o que a Constituição chama de “crimes de responsabilidade”, elencadas no art. 85 da Carta Magna.

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

I – a existência da União;

II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;

III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;

IV – a segurança interna do País;

V – a probidade na administração;

VI – a lei orçamentária;

VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.

A Lei nº 1.079/50 dispõe sobre estes crimes e sobre o rito do processo de impeachment do Presidente da República, ministros de Estado, ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da República, Governadores e secretários dos estados, desde o recebimento da denúncia ao julgamento.

Qualquer cidadão tem legitimidade para peticionar requerendo a instauração de processo contra o chefe do Poder Executivo nacional à Câmara dos Deputados, demonstrando que o mesmo cometeu uma das condutas consideradas como crime de responsabilidade.

Esta casa do Congresso Nacional tem competência privativa para autorizar a instauração de processo contra o Presidente da República com a aprovação por dois terços de seus membros, seguindo o rito previsto em lei. Em seguida, o Senado Federal irá receber o processo e realizar o julgamento do mesmo.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

(…)

Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.

O parágrafo único do art. 52 da CF é a polêmica do momento. O que o dispositivo traz é o quorum para a condenação, dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação por oito anos ao exercício da função pública. O entendimento do texto legal é de que a inabilitação pelo período mencionado ao exercício de qualquer função pública está ligada à destituição do cargo e que, em caso de condenação, ambas as sanções devem ser aplicadas.

O art. 33 da Lei no 1.079/50 também concede este entendimento, deixando claro que, em caso de condenação, o Senado deverá fixar o prazo da inabilitação do condenado para o exercício de qualquer função pública. O art. 34 da mesma Lei trata sobre a destituição do cargo.

Art. 33. No caso de condenação, o Senado por iniciativa do presidente fixará o prazo de inabilitação do condenado para o exercício de qualquer função pública; e no caso de haver crime comum deliberará ainda sobre se o Presidente o deverá submeter à justiça ordinária, independentemente da ação de qualquer interessado.

Art. 34. Proferida a sentença condenatória, o acusado estará, ipso facto destituído do cargo.

Apesar de a leitura conduzir ao entendimento de que a condenação leva a ambas as penas, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser independente a destituição do cargo da inabilitação para o exercício da função pública em dezembro de 1993, quando julgou um mandado de segurança impetrado por Fernando Collor. O ex-presidente alegou ser a inabilitação acessória ao impedimento e que não haveria a possibilidade de incorrer nesta pena, tendo em vista a sua renúncia ao cargo.

O presidente do Senado Federal à época, Humberto Lucena, trouxe o entendimento de Michel Temer, quanto constitucionalista, de que a pena da inabilitação é autônoma, e não acessória a da destituição do cargo, como pode parecer a primeira leitura.

(…) que a decisão da inabilitação para o exercício de outro cargo público tem caráter político e não está sujeita à apreciação pelo Poder Judiciário; (…) que o Professor Michel Temer, em sua obra «Elementos de Direito Constitucional», afirma, verbis: «Se o Presidente da República renunciar ao seu cargo quando estiver em curso processo de responsabilização política, deverá ele prosseguir, ou perde o seu objeto, devendo ser arquivado? O art. 52, parágrafo único fixa duas penas: a) a perda do cargo; e b) a inabilitação, por oito anos, para o exercício da função pública. A inabilitação para o exercício de função não decorre da perda do cargo, como a primeira leitura pode parecer. Decorre da própria responsabilidade. Não é pena acessória. É, ao lado da pena da perda do cargo, pena principal. O objetivo foi o de impedir o prosseguimento no exercício das funções (perda do cargo) e o impedimento do exercício — já agora não daquele cargo de que foi afastado — mas de qualquer função pública, por um prazo determinado. Essa a conseqüência para quem descumpriu deveres constitucionalmente fixados. Assim, porque responsabilizado, o presidente não só perde o cargo, como deve afastar-se da vida pública durante oito anos para corrigir-se e, só então, poder a ela retornar. (…) que «a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública são, em realidade, penas autônomas, mas de aplicação conjunta, salvo na hipótese de impossibilidade absoluta de aplicação da primeira, por já ter o denunciado deixado definitivamente o cargo» (…) (STF, MS  21.689, 1993, p.  5).

Foi este entendimento, acatado pelo Supremo, que livrou Dilma Rousseff da pena de inabilitação a qualquer função pública por oito anos. Em verdade, o intento do Tribunal era evitar que Collor pudesse livrar-se dessa pena e retornar a vida pública, como, provavelmente, pretendia. Em sentença, elaborou-se este entendimento de a pena de inabilitação ser principal e independente, ao mencionar que o objetivo é proteger a coisa pública do mau ocupante do ofício.

O impeachment, como anotou Paulo de Lacerda, «tem como escopo principal, não tanto a punição do acusado, senão primeiramente a tutela das coisas públicas mediante a remoção do mau ocupante do ofício, que o exerce em prejuízo da nação» (in Princípios de Direito Constitucional Brasileiro, Rio, Livraria Azevedo — Editora, pág. 455). (…) Não basta, destarte, ver, apenas a perda do cargo, como efeito do impeachment. Tão importante como essa é a inabilitação de quem acusado por malversação da coisa pública quando exercia o cargo de que arredado. (STF, MS 21.689, 1993, p.  56).

É possível, todavia, observar que este entendimento poderia, também, servir de argumento para a aplicação da pena para Rousseff. Se a intenção é evitar que a renúncia possa, a qualquer tempo, ser ato praticado com escopo de evitar as penas em caso de condenação, é compreensível o entendimento de que, ainda que seja inviável a aplicação da destituição de cargo, tendo em vista o ato de renúncia do mesmo, não poderia aquele que cometeu crime de responsabilidade livrar-se da pena que o inabilita ao exercício da função pública. Assim, mesmo que as penas sejam independentes, não cabe deixar de aplicar a inabilitação em caso de comprovação de crime de responsabilidade, visando a proteção da coisa pública.

Corroborando com este último entendimento, interessante é a compreensão elaborada em sentença de que a perda do cargo é, em verdade, consequência óbvia da inabilitação.

Não disse «inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer outra função pública», tornando mais evidente que, se ela se referia expressamente à perda do cargo que já estaria abrangida pela inabilitação para o exercício de qualquer função pública (…) Não fora isso, e o normal seria dizer que a pena seria a de inabilitação, por certo prazo, para o exercício de qualquer função pública, o que abarcaria a perda do cargo de Presidente se o condenado, até a condenação (…). (STF, MS 21.689, 1993, p.  61).

O Ministério Público Federal proferiu o seguinte parecer:

A perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública são, em realidade, penas autônomas, mas de aplicação conjunta, salvo na hipótese de impossibilidade absoluta de aplicação da primeira, por já ter o denunciado deixado definitivamente o cargo. Admitir a aplicação isolada da pena de perda ou mesmo deixar de aplicar a de inabilitação, por renúncia do Presidente, após o recebimento da denúncia, frustra a finalidade do impeachment, tal como delineado na Constituição Federal. (STF, MS 21.689, 1993, p.  74).

Porém, é este mesmo entendimento de serem as penas independentes que legitima a votação separada, ocorrida dia 31 de agosto de 2016, para definir se Dilma Rousseff também sofreria a sanção da inabilitação. Mas não se pode, por razões claras de segurança jurídica, aplicar entendimento diverso daquele aplicado para Collor, de que são as penas autônomas, para este impeachment atual.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurança n.º 21.689. Paciente: Fernando Affonso Collor de Mello. Relator: Ministro Carlos Velloso. Distrito Federal, 16 de dezembro de 1993. Disponível em: <http://goo.gl/dLdYGr>. Acesso em: 01 set. 2016.

A Lei nº 13.105/2015, o Novo Código de Processo Civil, trouxe em seu texto a solução, os precedentes judiciais, para uma problemática comum no Judiciário brasileiro: decisões distintas para casos semelhantes, proferidas por um mesmo Juízo ou por tribunais vinculados aos mesmos TRFs.

É mais comum do que deveria a prolação de decisões completamente opostas sobre um mesmo litígio. Assim, o Novo Código de Processo Civil trouxe do common law a ideia dos precedentes judiciais: treat like cases alike. O escopo é o de trazer segurança jurídica para as decisões proferidas e evitar que o Judiciário torne-se uma loteria jurisdicional, sem garantia de que aqueles que o buscam irão ter ou não seus direitos concedidos.

Não faria sentido que diversas decisões advindas de órgãos de um mesmo tribunal fossem discordantes umas das outras. Dessa forma, a adoção de precedentes no processo civil surge para a possibilidade de se adotar soluções semelhantes para casos similares, uniformizando as descisões e trazendo a elas estabilidade.

Essa incerteza acerca da possibilidade ou não de se alcançar uma pretensão jurídica no Judiciário aumentaria o número de demandas e recursos. Os precedentes, consequentemente, desafogariam os Tribunais, tendo em vista a maior estabilidade das decisões.

Os precedentes judiciais são decisões de casos similares que os magistrados devem observar antes de proferir a decisão. Não são vinculantes, salvo exceções, como as súmulas vinculantes. Em verdade, são orientações para a interpretação da lei pelo julgador. Deverá o magistrado observar, conforme o art. 927 do Novo CPC, in verbis:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Obviamente, os precedentes não devem engessar o judiciário, tendo em vista que a interpretação da lei muda conforme passam-se os anos, conforme as modificações da sociedade. O escopo é evitar conflitos de decisões de tribunais sobre casos parecidos, não eternizar decisões que possam vir a ser injustas no futuro.

A modificação do conteúdo das decisões, acórdãos, enunciados ou orientações do rol do art. 927 do Novo CPC são irretroativas também em razão do princípio da segurança jurídica. Não faria sentido que decisões garantindo direitos para aqueles que buscaram e confiaram no Judiciário para solucionar seus litígios fossem modificadas por alterações posteriores na interpretação da lei pelos Tribunais.

A adoção dos precedentes não indica, portanto, a fossilização das decisões judiciais, mas a garantia da segurança jurídica. O magistrado deverá observar estes precedentes, mas ainda estará apto a exercer seu livre convencimento, afastando o precedente, se entender que ele não se aplica ao caso, desde que de forma motivada.

Referências:
GONÇALVES, Gláucio Maciel; VALADARES, André Garcia Leão Reis. A força vinculante dos precedentes no relatório final do novo CPC. Disponível em: <http://www.academia.edu/7411270/A_for%C3%A7a_vinculante_dos_precedentes_no_relat%C3%B3rio_final_do_novo_CPC >. Acesso em 08 de agosto de 2016.
DONIZAETTI, Elpidio. A Força dos Precedentes do Novo Código de Processo Civil. Disponível em: <http://elpidiodonizetti.jusbrasil.com.br/artigos/155178268/a-forca-dos-precedentes-do-novo-codigo-de-processo-civil>. Acesso em 08 de agosto de 2016.