Caso concreto

Em um dos percursos do transporte coletivo em questão, ao passar por um quebra-molas, o motorista realizou uma frenagem abrupta e colocou em risco os passageiros presentes no veículo.

Uma das passageiras, que estava grávida de 8 meses, não conseguiu equilibrar-se e chocou-se com a poltrona logo à sua frente. O choque abdominal a fez entrar em trabalho de parto e teve que ser levada às pressas ao hospital.

Submetida a uma cesariana de urgência, o feto nasceu sem vida. A autora afirma que a morte do feto foi ocasionada pelo choque em sua barriga. A empresa, por sua vez, defendeu-se dizendo que a culpa seria exclusiva da vítima, pois estava sentada na última cadeira do coletivo, sustentando a ausência de responsabilidade objetiva.

Decisão em primeira instância

Em primeira instância, o pedido foi julgado de forma favorável à autora, determinando a indenização no montante de R$ 10.000,00. Em relação à tese de culpa exclusiva da vítima, assim ponderou o magistrado:

Ao utilizar o serviço de transporte público, o usuário espera uma prestação de serviço segura. Neste sentido, é inequívoco que a perda do filho em gestação avançada gera o abalo psíquico e a violação dos direitos de personalidade da autora.

Autora e empresa ré recorreram da decisão.

Conclusão

O TJDFT ratificou o entendimento de que caracterizava dano moral a perda da criança por parto prematuro decorrido de acidente de consumo, sendo a decisão mantida e majorada para o valor de R$50.000,00.

Referências:

MIGALHAS. Empresa de ônibus indenizará passageira que perdeu bebê por manobra brusca de motorista. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI253132,91041-Empresa+de+onibus+indenizara+passageira+que+perdeu+bebe+por+manobra>. Acesso em 05/02/2017.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. TRANSPORTE COLETIVO. PASSAGEIRA GESTANTE. MANOBRA BRUSCA. TRAUMA ABDOMINAL. PARTO PREMATURO E ÓBITO DO NEONATO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NÃO CONFIGURADA. DANO MORAL. COMPENSAÇÃO. ARBITRAMENTO. PROPORCIONALIDADE. I. As pessoas jurídicas prestadoras do serviço público de transporte coletivo respondem objetivamente pelos danos causados aos usuários e a terceiros. II. Cabe a concessionária do serviço público de transporte coletivo o ônus de provar a ausência de defeito no serviço prestado ou a culpa exclusiva da vítima. III. Caracteriza dano moral passível de compensação pecuniária a realização de parto prematuro e o óbito do neonato resultante de acidente de consumo. IV. A quantia de R$ 50.000,00 compensa adequadamente o dano moral oriundo de profundo abalo psíquico e emocional que naturalmente decorre da interrupção prematura da gestação e do óbito do neonato. V. Recurso da Ré desprovido. Recurso da Autora provido. Apelação 985620. ___________ e COONTRANSP - COOPERATIVA DE TRANSPORTES LTDA. Relator: Des. James Eduardo Oliveira. Acórdão, 23/11/2016. DJe 24/11/2016.

Introdução

A busca da felicidade é um ideal almejado pela maioria das pessoas. Desejo este que já transcendeu até mesmo as necessidades básicas do indivíduo e tornou-se princípio basilar no nosso direito.

O direito à felicidade foi invocado pela primeira vez na Declaração de Independência dos Estados Unidos.  Na carta, o povo americano suscita a necessidade de ser independente da Inglaterra, sendo este um direito à felicidade. Vejamos:

We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness. — That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed, — That whenever any Form of Government becomes destructive of these ends, it is the Right of the People to alter or to abolish it, and to institute new Government, laying its foundation on such principles and organizing its powers in such form, as to them shall seem most likely to effect their Safety and Happiness.

(Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens são criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade. Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alterá-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princípios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareça mais conveniente para realizar-lhe a segurança e a felicidade.) Grifos nossos.

A busca da felicidade e a Constituição brasileira

Como muito bem elucidado, a declaração de independência suscita o direito à busca da felicidade, ou right to pursuit of happiness, em inglês, e não simplesmente ao direito à felicidade. Pode parecer simples, mas uma interpretação mais precisa diria que o indivíduo tem total liberdade de como essa felicidade irá se proceder. Destarte, o homem tem total direção sobre aquilo que lhe faz feliz e não deve outrem ou mesmo o Estado lhe impor isso.

No direito brasileiro, a busca da felicidade originou o princípio do direito à felicidade. Por orientação jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal – STF, em sua decisão na ADPF 132, de relatoria do Ministro Ayres Brito, reconheceu a constitucionalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo – união homoafetiva.

No momento, há uma proposta de emenda à Constituição que busca inserir a busca da felicidade como princípio e garantia constitucional, tornando este um direito social. A redação da presente emenda pretende alterar o art. 6º da nossa Constituição.

ADPF 132 e a união homoafetiva

Sabe-se que o estabelecimento do direito a busca da felicidade foi firmado pelo colendo tribunal na ADPF 132, contudo, há necessidade de uma análise mais sutil de como chegaram a essa conclusão.

O STF fez uso de princípios essenciais e arraigados ao Estado Democrático de Direito. Princípios estes como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da autodeterminação, do direito à intimidade, entre outros.

Direitos de primeira, segunda e terceira geração foram suscitados para trazer força ao entendimento jurisprudencial levantado, tornando por vez o direito à busca da felicidade uma garantia fundamental.

Formado estava o alicerce necessário para fazer da união homoafetiva um direito inerente a todos aqueles que assim a desejassem. Além disso, firmava direitos intrínsecos da relação conjugal. Direitos desde a divisão do plano de saúde como um casal de fato, até mesmo os concernentes da relação previdenciária devidos ao cônjuge supérstite.

Conclusão

Foi um longo trajeto para esta garantia ser arraigada ao nosso direito desde o início da alcunha “união homoafetiva” até o reconhecimento de fato e a equiparação desta como união estável. Não obstante, preleciona o Ministro Celso Antônio Bandeira de Melo em seu voto na ADPF 132:

Os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. […] o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional.

O relator também elucidou em seu voto uma posição magistral, a saber: “nós daremos a esse segmento de nobres brasileiros (os homossexuais) mais do que um projeto de vida, um projeto de felicidade”.

Contudo, o casamento homoafetivo propriamente dito somente se tornou possível através da Instrução Normativa 175 do CNJ. Esta dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Nossa Constituição oferece um texto aberto a interpretações, consagrando outros direitos de forma implícita. Dessa forma, a garantia dada pela ADPF 132 que consagra o direito à busca da felicidade é uma interpretação extemporânea.

É até de se surpreender que toda essa energia tenha sido realmente gasta para que um direito inerente a todo ser vivo tenha sido enfim reconhecido: o direito de ser feliz!

Referências:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
______. Resolução Normativa 175, de 14 de maio de 2013. Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atos-normativos?documento=1754>. Acesso em 06.11.2016
______. Supremo Tribunal Federal. 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES.  Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. ADPF 132. GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS, ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Relator Ministro Ayres Brito. Acórdão, 05 de maio de 2011. DJ, 06 de maio de 2011.
HORBACH, Beatriz Bastide. Constitucionalizar a felicidade é cura ou placebo? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-ago-03/observatorio-constitucional-constitucionalizar-felicidade-cura-ou-placebo#_ftn6_6012>. Acesso em: 06.11.2016
PEC 513/2010, proposta pela deputada federal Manuela D´Ávila (PCdoB-RS), e PEC 19/2010, proposta pelo Senador Cristovam Buarque (PDT-DF).
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Revista dos Tribunais, São Paulo. 2012
UNITED STATES. Declaration of Independence. In Congress, July 4, 1776, a Declaration by the Representatives of the United States of America, in General Congress Assembled. Disponível em: <https://www.wdl.org/pt/item/109/>. Acesso em: 06.11.2016

Introdução

A inscrição do nome de inadimplentes nos órgãos de proteção ao crédito é considerada uma ferramenta de defesa dos credores. Essa prática é legal e visa a proteger comerciantes e prestadores de serviços de clientes com histórico de inadimplência. Contudo, devem ser observadas algumas peculiaridades antes de se proceder com a inclusão do nome do devedor.

A negativação deve ser processada somente após protesto, conforme o art. 29, §2º da Lei nº 9.492/1997. O credor não pode recorrer aos órgãos de restrição como método de coação e cobrança da dívida, devendo realizar a inclusão somente em último caso.

Não há prazo razoável na lei para que se proceda com o protesto e com a inscrição do nome do inadimplente por parte do credor. Pode este, nesses casos, fazer o protesto logo após o vencimento e o não cumprimento da dívida. Contudo, a prática comum no mercado é a de negativar o devedor pelo menos após 30 dias do não adimplemento da obrigação.

Da restrição do crédito e seus efeitos

Inscrito o inadimplente nos órgãos de proteção ao crédito, fica restrito seu nome na concessão de crédito em estabelecimentos congêneres ao do produto ou serviço causador da inadimplência.

O credor não pode, em hipótese alguma, se utilizar da inscrição do nome do inadimplente sem ter realizado o protesto da dívida, como também não deve realizar a inscrição como mero instrumento coativo para adimplemento da obrigação. Já sinalizou Antônio Herman Benjamin:

…não se pode punir o consumidor pela omissão, descaso ou inércia do credor na arrecadação do seu débito, sem falar na transformação dos bancos de dados em instrumentos de cobrança de dívidas não pagas. (Grifos nossos).

O aludido §2º do art. 29 da Lei nº 9492/1997 preconiza ainda o sigilo de informação, não devendo a inscrição em tais órgãos de proteção ser divulgada de forma pública e irrestrita. Logo, os órgãos devem somente prestar informações de restrições advindas de dívidas devidamente protestadas e cujos registros não foram cancelados.

Prescrição

A dívida não persiste ad eternum inscrita no órgão, uma vez que ela tem o prazo prescricional de 5 anos, confronte art. 206, §5º, I do CC/2002. Decorrido o prazo, a dívida ainda existe, mas o credor não pode mais executar a dívida por preclusão legal.

O órgão deve observar esse prazo e efetuar a devida baixa em seu sistema, não podendo alegar erro escusável por descaso do credor que não informou o fim do prazo. Se persistir o cadastro e a restrição do crédito ocasionar dano ao consumidor, é cabível indenização tanto por parte do órgão, quanto por parte do credor da dívida, ambos respondendo de forma solidária.

Finda a prescrição, não poderá ser fornecida nenhuma informação por parte do órgão, sendo tal azo disposto no art. 43, §5º do CDC.

§ 5º Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

Do dano moral por dívida inexistente

Se a dívida inscrita já foi adimplida ou é inexistente, há o ensejo de indenização por danos morais ao consumidor. Embora o erro seja por inobservância de homônimos, fraude de terceiros ou mesmo das empresas credoras, o arquivista não pode suscitar erro inescusável pela prática.

Se o crédito do consumidor for restringido indevidamente, há dano moral latente por restringir sua liberdade de contratar e consumir. Há julgados no STJ que apontam nesse sentido, orientando que a simples inscrição indevida nos órgãos já enseja o dano. Entendendo, portanto, que o dano gerado é in re ipsa e independe de comprovação, sendo presumido desde a data da inscrição.

Referências
BRASIL. Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997. Define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9492.htm>. Acesso em: 24.09.2016
BRASIL. Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 24.09.2016
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 24.09.2016
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO INDEVIDA NA SERASA. PROVA DO DANO. DESNECESSIDADE. DANOS MORAIS. VALOR DA CONDENAÇÃO. RAZOABILIDADE. I - A exigência de prova de dano moral se satisfaz com a demonstração da existência de inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes. II - É possível a intervenção desta Corte para reduzir ou aumentar o valor indenizatório por dano moral apenas nos casos em que o quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostre irrisório ou exagerado, situação que não se faz presente no caso concreto. Agravo improvido. AgRg no Ag 979.810/SP. Banco Santander Brasil S/A e Maria Lúcia Ribeiro Alves. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. AgRg no Ag, Dj de 01.04.2008.
RIBEIRO, Alex Sandro. É ilegal o cadastro do nome na SERASA ou no SPC sem prévio protesto do título. Disponível em:<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4041>. Acesso em: 24.09.2016

Introdução

O princípio da autonomia da vontade rege o direito contratual. De acordo com este princípio, o estipulado em contrato deve ser adimplido pelas partes envolvidas. O negócio deve possuir objeto lícito, possível, determinado ou determinável; ser celebrado por agente capaz e de forma prescrita ou não defesa em lei, conforme o art. 104, I, II e III, do CC/2002.

A determinação das partes nas cláusulas acordadas devem ser equânimes. Se essas premissas não forem respeitadas, há a possibilidade da anulação do contrato.

O contrato deve se orientar na autonomia da vontade das partes, porém, obedecendo as orientações previstas na lei. Além disso, a determinação das partes deve ser equivalente para que não haja a sobreposição da vontade de uma delas sobre a da outra. Suscita-se aqui o princípio da mínima onerosidade, onde o adimplemento do contrato deve ser possível a ambas as partes.

Neste contexto, o acordo coletivo de trabalho é estipulado pelos sindicatos das categorias profissionais e uma ou mais empresas do segmento daquela categoria econômica. Tais acordos estipulam condições de trabalho aplicáveis no âmbito das empresas ou em virtude das respectivas relações de trabalho, confronte o art. 611, §1º, da CLT.

A autonomia da vontade no âmbito do direito coletivo do trabalho

O RE 590.415 confere particular relevância ao princípio da autonomia da vontade nas relações do direito coletivo do trabalho. O acordo coletivo do trabalho, com a participação de ambas as classes, traz enunciados acordados pelas partes interessadas. Embora possa restringir certos direitos, há o acordo de aumentar outros, em contrapartida. Vejamos:

A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida. (sic).

O STF entende que empregados e empregadores podem pactuar da melhor forma as normas que regerão a sua própria vida na relação de emprego. Todavia, deve ser observado a participação das partes no acordo.

As classes devem estar de comum acordo, sem nenhuma prevalecer sobre a outra. Somente assim o princípio da autonomia da vontade pode ser respeitado, e o brocardo latino da pacta sunt servanda aplicado.

O acordo coletivo é, assim, um instrumento válido para reger as relações de trabalho. Já que a animosidade nas relações de emprego pode evitar possíveis litígios futuros, é o acordo coletivo instrumento incentivado.

Deve-se, no ponto, prestigiar o exercício da autonomia coletiva no âmbito do direito do trabalho e fazer valer o acordo coletivo celebrado, de boa-fé, entre as partes, sob pena de se fragilizar a credibilidade desse valioso instrumento de autocomposição e de se estimular a litigiosidade. (sic).

Caso que firma prevalência da autonomia da vontade sobre o legislado

O ministro Teori Zavascki julgou recentemente um Recurso Extraordinário onde firmou a prevalência do acordo coletivo sobre as normas da CLT. Trata-se do RE 895.759.

No caso em questão, uma usina firmou acordo coletivo para suprimir o pagamento das horas in itinere . As horas in itinere são horas extras devidas ao empregado, porém estas não são executadas no local e horário do trabalho. São aquelas horas referentes ao trajeto de ida e volta ao serviço, ou seja, do seu deslocamento.

Em contrapartida, assegurou diversos outros direitos aos funcionários. Entre eles a concessão de cestas básicas na entressafra, seguro de vida e acidentes além do obrigatório, salário família além do limite legal etc.

Em primeira e segunda instância o caso foi julgado improcedente, sendo reformada a decisão pelo TST. O colendo tribunal decidiu que as horas in itinere são indisponíveis, de acordo com o art. 58, §2º, da CLT. A reclamada recorreu ao STF.

Entendimento do STF

Teori Zavascki decidiu que o entendimento da Justiça do Trabalho não está em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Já preconizou anteriormente o STF que a autonomia da vontade deve ser prestigiada.

Se acordado de boa-fé, por ambas as partes, e houve a busca pela preservação dos interesses mútuos, é preferencial que prevaleça o acordo coletivo. O fito é o de evitar a fragilização desse instrumento de autocomposição e a formação de possíveis conflitos.

O acordo coletivo de trabalho questionado na Reclamação Trabalhista não apresentava conflitos tão graves. Restringiu a concessão de horas in itinere, mas ampliou diversos outros direitos. Foi acordado pela classe e ratificado pela empresa.

Não é salutar que o instrumento discutido fosse relativizado sempre que algum indivíduo requisesse as verbas in itinere e os seus reflexos nas verbas rescisórias ao fim do contrato de trabalho. Se a relativização do documento fosse aceita, seria um grave confronto à segurança jurídica. De acordo com Teori:

Ainda que o acordo coletivo de trabalho tenha afastado direito assegurado aos trabalhadores pela CLT, concedeu-lhe outras vantagens com vistas a compensar essa supressão. Ademais, a validade da votação da Assembleia Geral que deliberou pela celebração do acordo coletivo de trabalho não foi rechaçada nesta demanda, razão pela qual se deve presumir legítima a manifestação de vontade proferida pela entidade sindical.

Conclusão

Firmou-se o entendimento de que a autonomia da vontade pode prevalecer sobre o legislado. Deve ser observado a boa-fé das partes no contrato e a equivalência da participação de ambas na formulação do pactuado.

Determinou o ministro que o acordo fosse respeitado. Após o trânsito em julgado, ordenou que se fizesse oficiar a vice-presidência do TST para que as devidas providências fossem tomadas.

 

 

Referências :
BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 18.09.2016.
BRASIL. Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 18.09.2016
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. 1. Plano de dispensa incentivada aprovado em acordo coletivo que contou com ampla participação dos empregados. Previsão de vantagens aos trabalhadores, bem como quitação de toda e qualquer parcela decorrente de relação de emprego. Faculdade do empregado de optar ou não pelo plano. 2. Validade da quitação ampla. Não incidência, na hipótese, do art. 477, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que restringe a eficácia liberatória da quitação aos valores e às parcelas discriminadas no termo de rescisão exclusivamente. 3. No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. 4. A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida. 5. Os planos de dispensa incentivada permitem reduzir as repercussões sociais das dispensas, assegurando àqueles que optam por seu desligamento da empresa condições econômicas mais vantajosas do que aquelas que decorreriam do mero desligamento por decisão do empregador. É importante, por isso, assegurar a credibilidade de tais planos, a fim de preservar a sua função protetiva e de não desestimular o seu uso. 6. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado.  Embargos de Declaração no Recurso Ordinário 590.415 Santa Catarina. Claudia Maira Leite Eberhardt e Banco do Brasil S/A. Relator Ministro Luís Roberto Barroso. Acórdão, 03 de março de 2016. DJE 18/03/2016 - ATA Nº 33/2016. DJE nº 51, divulgado em 17/03/2016.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. HORAS IN ITINERE. SUPRESSÃO. NORMA COLETIVA. INVALIDADE. 1. O princípio do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, consagrado no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República, apenas guarda pertinência com aquelas hipóteses em que o conteúdo das normas pactuadas não se revela contrário a preceitos legais de caráter cogente. 2. O pagamento das horas in itinere está assegurado pelo artigo 58, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, norma que se reveste do caráter de ordem pública. Sua supressão, mediante norma coletiva, ainda que mediante a concessão de outras vantagens aos empregados, afronta diretamente a referida disposição de lei, além de atentar contra os preceitos constitucionais assecuratórios de condições mínimas de proteção ao trabalho. Resulta evidente, daí, que tal avença não encontra respaldo no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República. Precedentes da SBDI-I. 3. Recurso de embargos conhecido e não provido. Recurso Extraordinário em Reclamação Trabalhista. Usina Central Olho D’água S/A e Moisés Lourenço da Silva. Relator Ministro Teori Zavascki. Dec. Monocrática, 08 de setembro de 2016. DJE nº 195, divulgado em 12/09/2016.
STRENGER, Irineu. Da autonomia da vontade: direito interno e internacional. 2a ed., São Paulo: LTr, 2000.

Caso concreto

Um padre do interior de Goiás foi condenado pela 3ª turma do Supremo Tribunal de Justiça por abusar do direito de ação. O padre terá que desembolsar 60.000,00 R$ e indenizar um casal residente do interior de Morrinhos – GO.

O caso aconteceu em 2005, quando o casal conseguiu judicialmente a permissão para realização do aborto de um feto diagnosticado com a síndrome de Body Stalk. A síndrome de Body Stalk é uma manifestação que inviabiliza a vida extrauterina. O padre então decidiu impetrar habeas corpus para impedir a realização do aborto, acreditando este que o casal estava a cometer um assassinato.

Após a decisão judicial, a gestante internou-se em uma unidade hospitalar e tomou medicamentos para induzir o trabalho de parto.  Durante a internação, o casal foi surpreendido com uma nova decisão do Tribunal de Goiás impedindo a realização do aborto. A gestante teve que retornar para casa, onde agonizou durante oito dias. Retornando ao hospital, o parto foi realizado e o feto morreu logo após o nascimento.

Desfecho do caso

O casal decidiu ajuizar uma ação contra o padre, presidente da Associação Pró-Vida de Anápolis, pelo dano moral ocasionado. O casal não obteve sucesso e recorreu ao STJ. O REsp 1.467.888 foi julgado procedente. O padre abusou do seu direito de ação e ocasionou grande dor e tormento ao casal. Segundo relatos da Ministra Nancy Andrighi, a sequência de atos vividos pelo casal foi realmente aterrorizante. De acordo com a ministra:

Violou a intimidade e a vida privada do casal recorrente, tentando fazer prevalecer sua posição particular em relação à interrupção da gestação, mesmo estando eles amparados, na decisão que tomaram, por tutela judicial; Agrediu-lhes a honra ao denominar a atitude que tomaram, sob os auspícios do Estado, de assassinato; Agiu temerariamente (quando pediu a suspensão do procedimento médico de interrupção da gravidez, que já estava em curso) e impôs aos pais – notadamente à mãe – sofrimento inócuo, pois como se viu, os prognósticos de inviabilidade de vida extrauterina se confirmaram

 

Referências:
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1. Controvérsia: dizer se o manejo de habeas corpus, pelo recorrido, com o fito de impedir a interrupção da gestação da primeira recorrente, que tinha sido judicialmente deferida, caracteriza-se como abuso do direito de ação e/ou ação passível de gerar responsabilidade civil de sua parte, pelo manejo indevido de tutela de urgência. 2. Diploma legal aplicável à espécie: Código Civil –  arts. 186, 187,188 e 927. 3. Inconteste a existência de dano aos recorrentes, na espécie, porquanto a interrupção da gestação do feto com síndrome de Body Stalk, que era uma decisão pensada e avalizada por médicos e pelo Poder Judiciário, e ainda assim, de impactos emocionais incalculáveis, foi sustada pela atuação do recorrido. 4. Necessidade de perquirir sobre a ilicitude do ato praticado pelo recorrido, buscando, na existência ou não -  de amparo legal ao procedimento de interrupção de gestação, na hipótese de ocorrência da síndrome de body stalk e na possibilidade de responsabilização, do recorrido, pelo exercício do direito de ação - dizer da existência do ilícito compensável; 5. Reproduzidas, salvo pela patologia em si, todos efeitos deletérios da anencefalia, hipótese para qual o STF, no julgamento da ADPF 54, afastou a possibilidade de criminalização da interrupção da gestação, também na síndrome de body-stalk, impõe-se dizer que a interrupção da gravidez, nas circunstâncias que experimentou a recorrente, era direito próprio, do qual poderia fazer uso, sem risco de persecução penal posterior e, principalmente, sem possibilidade de interferências de terceiros, porquanto, ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Onde existe a mesma razão, deve haver a mesma regra de Direito). 6. Nessa linha, e sob a égide da laicidade do Estado, aquele que se arrosta contra o direito à liberdade, à intimidade e a disposição do próprio corpo por parte de gestante, que busca a interrupção da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina, brandindo a garantia constitucional ao próprio direito de ação e à defesa da vida humana, mesmo que ainda em estágio fetal e mesmo com um diagnóstico de síndrome incompatível com a vida extrauterina, exercita, abusivamente, seu direito de ação. 7. A sôfrega e imprudente busca por um direito, em tese, legítimo, que, no entanto, faz perecer no caminho, direito de outrem, ou mesmo uma toldada percepção do próprio direito, que impele alguém a avançar sobre direito alheio, são considerados abuso de direito, porque o exercício regular do direito, não pode se subverter, ele mesmo, em uma transgressão à lei, na modalidade abuso do direito, desvirtuando um interesse aparentemente legítimo, pelo excesso. 8. A base axiológica de quem defende uma tese comportamental qualquer, só tem terreno fértil, dentro de um Estado de Direito laico, no campo das próprias ideias ou nos Órgãos legislativos competentes, podendo neles defender todo e qualquer conceito que reproduza seus postulados de fé, ou do seu imo, havendo aí, não apenas liberdade, mas garantia estatal de que poderá propagar o que entende por correto, não possibilitando contudo, essa faculdade,  o ingresso no círculo íntimo de terceiro para lhe ditar, ou tentar ditar, seus conceitos ou preconceitos. 9. Esse tipo de ação faz medrar, em seara imprópria, o corpo de valores que defende – e isso caracteriza o abuso de direito – pois a busca, mesmo que por via estatal, da imposição de particulares conceitos a terceiros, tem por escopo retirar de outrem, a mesma liberdade de ação que vigorosamente defende para si. 10. Dessa forma, assentado que foi, anteriormente, que a interrupção da gestação da recorrente, no cenário apresentado, era lídimo, sendo opção do casal – notadamente da gestante – assumir ou descontinuar a gestação de feto sem viabilidade de vida extrauterina, há uma vinculada remissão à proteção constitucional aos valores da intimidade, da vida privada, da honra e da própria imagem dos recorrentes (art. 5º, X, da CF), fato que impõe, para aquele que invade esse círculo íntimo e inviolável, responsabilidade pelos danos daí decorrentes. 11. Recurso especial conhecido e provido. REsp 1.467.888. TATIELLE GOMES DA SILVA, JOSE RICARDO DIAS LOMEU e LUIZ CARLOS LODI DA CRUZ. Relatora Ministra Nancy Andrighi. STJ, 24.10.2016.

Introdução

A coligação majoritária “Juntos Somos Mais” (PR/PMDB/PSDB/SD) ajuizou representação, perante os 13 juízos eleitorais da zona de Fortaleza, contra decisão que proibia o uso de camisas de super-heróis por apoiadores da campanha do prefeiturável Capitão Wagner.

No primeiro turno, uma sargento chegou a ser presa por utilizar uma camisa em apoio ao capitão.

A base da representação encontra-se no art. 120 do regimento interno do TRE-CE, que assim expressa:

Art. 120. Admitir-se-á representação do procurador regional eleitoral, partido político ou interessado, quando:

I – verificar-se, na Circunscrição, infração de disposições normativas eleitorais;

II – houver questão relevante de direito eleitoral, que não possa ser conhecida por via de recurso ou de simples consulta.

Desenvolvimento

A representação foi recebida e julgada procedente por unanimidade, no qual a partir de agora não será mais proibido o uso de camisas por apoiadores das campanhas de qualquer candidato.

Tal manifestação deve ser espontânea, individual e silenciosa, não podendo, portanto, haver aglomeração de pessoas, a distribuição de camisas por iniciativa de partidos ou candidatos e nem manifestação expressa e influenciadora (camisas com fotos e números do candidato, por exemplo).

A base da decisão encontra respaldo no art. 39-A da Lei nº 9.504/97 onde expressa que:

Art. 39-A.  É permitida, no dia das eleições, a manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada exclusivamente pelo uso de bandeiras, broches, dísticos e adesivos.

Conclusão

Devem os juízes eleitorais exercerem no dia das eleições, diligente fiscalização. Dessa forma, está autorizado o uso de camisas do Capitão América por apoiadores da campanha do prefeiturável Capitão Wagner.

Referências:
BRASIL. Lei nº 9.504 de 30 de setembro de 1997. Estabelece normas para as eleições. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9504.htm>.  Acesso em 27.10.2016
BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral REPRESENTAÇÃO. ELEIÇÕES 2016. FORMAS DE MANIFESTAÇÃO INDIVIDUAL E SILENCIOSA DO ELEITOR NO DIA DO PLEITO. ART. 39-A; LEI N° 9.504/97. DECISÃO CONJUNTA. JUÍZES ELEITORAIS DE FORTALEZA. INTERPRETAÇÃO LITERAL. AFASTADA. PERMISSÃO AO USO DE VESTUÁMO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA DA LEI N° 9.504/97 E ART. 5°, IV, DA CF/88. 1. O representante se insurge contra decisão proferida na data do primeiro turno das eleições, em conjunto, por todos os Juízos Eleitorais das 13 (treze) Zonas de Fortaleza-CE, que, interpretando o art. 39-A, caput., da Lei n° 9.504/97, manifestaram o entendimento de que é proibido o eleitor usar meios de propaganda diferentes do citado no dispositivo legal, estando vedado, inclusive, o uso de camisas com símbolo de personagem fictício, adotado na campanha de candidato. Cabimento da representação, com base na previsão regimental (art. 120, II, do RI/TRE-CE) 2. A interpretação isolada, literal e gramatical ao caput do art. 39-A, da Lei n° 9.504/97 não se harmoniza com os demais dispositivos da Lei das Eleições e com o direito fundamental à livre manifestação do pensamento, encartado no art. 5°, inciso IV, da Constituição Federal de 88. 3. Entendimento que proíbe a manifestação da preferência eleitoral através do vestuário, por falta de previsão no caput do art. 39-A, conduz à conclusão de que o fato será enquadrado como crime, previsto no art. 39, § 5°, III, da Lei n° 9.504/97. Todavia, tal conduta não viola o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, inexistindo tipicidade material. 4. Representação julgada procedente a fim de resguardar, no segundo turno das Eleições 2016, a possibilidade de manifestação do eleitor pelo candidato de sua preferência, através do vestuário, desde que a conduta seja espontânea, individual e silenciosa. 5. No dia do pleito, em relação à temática "vestuário", os juízes eleitorais devem fiscalizar e coibir: a) casos que possam configurar abuso do poder económico através da distribuição de camisas ou quaisquer brindes a eleitores por iniciativa de candidatos e partidos, prática ilegal que viola o art. 39, § 6°, da Lei n° 9.504/97; e b) a aglomeração de pessoas com vestuário padronizado, podendo configurar o crime tipificado no art. 39, § 5°, III, da Lei n° 9.504/97. Representação: formas de manifestação individual e silenciosa do eleitor no dia do pleito. Coligação “Juntos Somos Mais” e Estado do Ceará. Juíza Joriza Magalhães Pinheiro, Relatora. DJ, 26 de outubro de 2016. Acórdão.
CEARÁ. Regimento Interno do Tribunal Regional Eleitoral. Disponível em: <http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/tre-ce-regimento-interno-do-tribunal-regional-eleitoral-do-ceara>. Acesso em: 27.10.2016
NORDESTE, Diário do. Justiça autoriza uso de camisas do Capitão América durante segundo turno. Disponível em: <http://diariodonordeste.verdesmares.com.br/cadernos/politica/online/justica-autoriza-uso-de-camisas-do-capitao-america-durante-segundo-turno-1.1640887>. Acesso em: 27.10.2016

Introdução

Recentemente o STF declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 15.299/13, do estado do Ceará, através da ADIn 4.983. A decisão proferida declarou inconstitucional a realização de vaquejada no estado.

A vaquejada é uma prática festiva onde uma dupla de vaqueiros, montados em seus respectivos cavalos, tenta derrubar um touro, puxando-o pelo rabo. A prática faz parte de eventos festivos, sobretudo no nordeste, considerada como cultura local.

Caso concreto

Contrariando o disposto pelo STF, o juiz de Direito Max Nunes França, de Campina Grande/PB, negou liminar que solicitava a proibição do uso de animais na 39ª edição da Vaquejada do Parque Maria da Luz.

Relata o magistrado que não há comprovação de maus tratos ou crueldade aos animais utilizados na vaquejada. Segundo este:

É certo que a prática primitiva dá indicativos nesse sentido, uma vez que a torção da cauda e a derrubada do boi, aliada ao seu confinamento anterior, indubitavelmente trazerem risco elevado de danos aos animais, contudo a modalidade atualmente praticada, como ponderado pelo promovido em sua resposta, age de maneira a reduzir estes riscos, se preocupando ao máximo com o bem-estar animal.

Além de que a decisão proferida pelo STF ainda não foi publicada e se desconhece o alcance da matéria, não possuindo efeito vinculante.

Conclusão

O magistrado negou a liminar ajuizada pela Harmonia dos Protetores Independentes dos Animais. De acordo com o magistrado, não restou configurada a crueldade e os maus tratos aos animais utilizados na Vaquejada.

Não seria viável também cancelar um evento na véspera de seu acontecimento. Já se encontra o evento em sua 39ª edição e possui carga cultural elevada em pelo menos quase meio século de tradição.

O perigo de dano irreversível por conta do cancelamento seria muito maior que evitar a realização do evento cultural, de grande porte e dimensão, sem a comprovação de maus tratos aos animais. De acordo com o magistrado:

Na análise da verossimilhança jurídica, este juízo reconhece que na tensão entre as normas constitucionais de proteção ao meio ambiente e à livre manifestação de cultura, a primeira deve preponderar sempre que as manifestações culturais causarem riscos à fauna.

Referências:
MIGALHAS. Juiz libera vaquejada na PB. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI247302,71043-Juiz+libera+vaquejada+na+PB>. Acesso em: 13.10.2016
BRASIL. Supremo Tribunal Federal: ADI 4983. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4983&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 13.10.2016

Entenda o caso

Juízes de todo o Brasil estão aplicando sanções de suspensão da CNH a quem não paga pensão alimentícia. A medida visa garantir o direito da criança e do adolescente ao recebimento da pensão.

As medidas mais comuns são a inclusão do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito (SPC), penhora de bens, bloqueio do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), etc. A nova medida de suspender a CNH encontra fundamento no art. 139, IV do CPC/2015:

Art. 139.  O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

O mesmo dispositivo também tem sido usado para orientar decisões em que são suspensos além da CNH, o passaporte e ocorre bloqueio de cartões de créditos do devedor inadimplente.

Contudo, a alternativa mais eficaz para garantir o pagamento da pensão alimentícia ainda é a prisão civil do devedor de alimentos, de acordo com o depoimento de juízes atuantes em varas de família. Quando os devedores de alimentos são privados de liberdade, normalmente tratam logo de quitar a dívida.

Conclusão

A alternativa não é somente devida na inadimplência da pensão alimentícia, podendo ser aplicada a qualquer débito que não seja quitado no prazo legal. De acordo com o dispositivo aplicado, cabe ao juiz ponderar o caso concreto e aplicar a medida adequada para assegurar o cumprimento da obrigação.

 

Referências:

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>.  Acesso em: 12.10.2016
CHAGAS, Katilaine. Juízes suspendem CNH de quem não paga pensão. Disponível em: <http://www.gazetaonline.com.br/_conteudo/2016/10/noticias/cidades/3984281-juizes-suspendem-cnh-de-quem-nao-paga-pensao.html>. Acesso em: 12.10.2016
MIGALHAS. Passaporte é apreendido para forçar homem a quitar dívida. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI245189,101048-Passaporte+e+apreendido+para+forcar+homem+a+quitar+divida>. Acesso em: 12.10.2016

Introdução

Já é de conhecimento comum o descaso que empresas de telefonia, concessionárias de serviços públicos e privados e demais empresas que fazem uso de call centers para realizar atendimento ao cliente, realizam contra o consumidor.

Não é difícil encontrar consumidores insatisfeitos com diversos tipos de serviços e produtos que conseguiram realizar a contratação ou compra do mesmo sem nenhuma dificuldade. Contudo, não consegue o mesmo feitio para reclamar do produto ou serviço quando este apresenta defeito ou falha de execução.

As reclamações são as mais variadas, desde a má recepção pelos atendentes e o despreparo técnico e emocional em tratar os consumidores, até a perda do tempo livre que o consumidor fica ao telefone esperando a solução de seu problema.

Descaso e mal atendimento

Normalmente o consumidor pondera muito bem antes de ligar pra os chamados SACs (Serviço de atendimento ao Consumidor), ligando somente em último caso, quando todas as tentativas de resolução do problema não surtiram efeito.

Tal azo ocorre por conta do mau atendimento, na maioria dos casos, e o tempo gasto ao telefone, devido a constante transferência dos atendentes entre os setores especializados da empresa. Esta burocratização acarreta na perda do tempo livre do consumidor.

O despreparo técnico e emocional da maioria dos atendentes também é algo a se considerar. Os clientes na maioria das vezes ligam em situações críticas e de estresse. Quase sempre por problemas no produto ou interrupção do serviço, muitas vezes após um longo e fatigante dia de trabalho. O desejo do consumidor é de ter sua necessidade atendida, não de discutir com o funcionário da empresa.

Mas o enfoque é: esse atrito todo e a perda de tempo livre gera dano moral ao consumidor ou não?

Dano moral na perda do tempo livre

De acordo com um recente julgado da 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, uma empresa de telefonia foi condenada a pagar 10 mil reais a título de indenização por danos morais a uma consumidora em virtude das cobranças indevidas, interrupção do serviço e a perda do tempo livre dispensado ao telefone. De acordo com o relator:

“Evidente que as cobranças e a interrupção dos serviços as diversas tentativas infrutíferas de solucionar o problema demonstram o total descaso da operadora de telefonia com o consumidor, devendo a pessoa jurídica indenizar o consumidor pelo dano moral decorrente da perda do tempo livre.” (DANO MORAL – Responsabilidade civil. Cobrança indevida e interrupção dos serviços. Perda do tempo livre. Prestação de serviço de telefonia fixa. Cobrança de valores além dos serviços contratados. Apelação n: 4005395-61.2013.8.26.0223).

A sentença se refere ainda a um posicionamento mais antigo sobre a incidência de dano moral no desperdício de tempo proporcionado pela conduta abusiva de outrem. Tal entendimento foi publicado pelo Desembargador Luiz Fernando Ribeiro em uma revista de alcance nacional, vejamos:

“O, tempo pela sua escassez, é um bem precioso para o indivíduo, tendo um valor que extrapola sua dimensão econômica. A menor fração de tempo perdido em nossas vidas constitui um bem irrecuperável. Por isso, afigura-se razoável que a perda desse bem, ainda que não implique em prejuízo econômico ou material, dê ensejo a uma indenização. A ampliação do conceito de dano moral, para englobar situações nas quais um contratante se vê obrigado a perder seu tempo livre em razão da conduta abusiva do outro, não deve ser vista como um sinal de uma sociedade que não está disposta a suportar abusos” (Dano moral em caso de descumprimento de obrigação contratual, in AMAERJ Notícias Especiais, n.20, junho/2004).

Conclusão

Na sentença em 1º grau, julgada parcialmente procedente, a magistrada acolheu os danos materiais. Determinou ainda que a reclamada indenizasse pela repetição do indébito, ressarcindo em dobro a consumidora pelos excessos praticados, mantendo o valor inicial do plano.

Contudo, não entendeu a magistrada ser cabível a aplicação do dano moral, uma vez que seria caso de simples inexecução contratual que gerou mero dissabor para a consumidora. Diante disso, reclamante e reclamada recorreram da decisão.

A sentença foi reformada em grau de recurso, sendo parcialmente provida a apelação da reclamante e improvida a da reclamada. Foi determinado pelo relator que a empresa ressarcisse a consumidora pela repetição do indébito, como costume, pagando o dobro do excesso cobrado, o pagamento de danos morais pela perda do tempo livre, possibilidade de escolha da consumidora em ficar com o plano no valor contratado inicialmente ou rescindi-lo sem necessidade do pagamento da multa contratual e a imposição de astreintes em virtude do descumprimento da sentença.

Referências:
BRASIL. Apelação n: 4005395-61.2013.8.26.0223. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.do?origemDocumento=&nuProcesso=400539561.2013.8.26.0223&cdProcesso=RI0037BUT0000&cdForo=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5SP&cdServico=190201&ticket=Q%2Fwv8z8nNWDklQI3BUm%2BKTbDmGLf%2FMwTyeWqRiDkbRiCy4IUZbNOKN4F0xYudKlvzbj0RarvjWHfHVAl4aDaOX01dlp92%2BGHI0iHgKWVoS2vkQg%2Fd2Uzp%2BGny%2BKR%2BYOwTWXptQignWFJch18b0slhdlyOKzoUX%2FLfIvJ0pPImJnWVmda8dvX%2BN%2FBP%2BEu2bJrLW%2FOm7i%2BcILAOBVcDMVSNKpHPxyCk4C5jqP639%2BZ6Q4%3D>. Acesso em 24/08/2016.
MIGALHAS. Consumidora alvo de cobrança indevida será indenizada por "perda de tempo livre". Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI244144,61044-Consumidora+alvo+de+cobranca+indevida+sera+indenizada+por+perda+de>. Acesso em: 24/08/2016.
Imagem: Atendente ofende cliente e NET é condenada. Disponível em <http://marilianoticia.com.br/atendente-ofende-cliente-e-net-e-condenada/>. Acesso em 24/08/2016.

Introdução

Não é segredo para ninguém que a justiça do trabalho protege sobremaneira o empregado, devido a sua hipossuficiência na relação de emprego e as possibilidades de que o arbítrio do empregador poderia trazer danos aos seus interesses. Mas toda regra tem sua exceção, e a mesma justiça que protege o empregado pode trazer possibilidades de punição sérias em relação ao não cumprimento de suas obrigações. Uma destas possibilidades é o abandono de emprego.

O empresário tem gastos constantes para manutenção dos serviços prestados por seus empregados. Não seria justo então, aquele sofrer também o ônus de manter um empregado ineficiente, que gere altos custos para manutenção de sua atividade e não traga retorno para a empresa. Ademais, traz o legislador possibilidades de que o empregador possa rescindir o contrato de trabalho por justa causa em virtude de atos lesivos causados pelo empregado, conforme disposto no art. 482 da CLT.

Entre as possibilidades de demissão por justa causa, uma das mais polêmicas e controversas é a presente na alínea i) do supracitado art. 482, sendo este o abandono de emprego. Configura-se o abandono de emprego quando estão presentes o elemento material e o elemento subjetivo, o material seriam as faltas constantes e sem justificativa legal e o subjetivo o animus de não retornar as suas atividades.

Caracterização do abandono de emprego

Não há abandono de emprego diante de hipóteses de falta justificada ao trabalho, nos ditames do artigo 473 da CLT. A falta deve ser de forma continuada e sem justificativa plausível e legal. O ônus da prova é de quem alega, na maioria dos casos do empregador, conforme o disposto no artigo 818 da CLT.

O empresário deve comprovar as faltas constantes e sem justificativa, além da intenção de não retornar ao trabalho. Os meios de prova possíveis podem ser a apresentação de registros de ponto manual e/ou a oitiva de testemunhas, esta essencial nos casos em que o empregador não faz registro de ponto manual ou mecânico.

Métodos de prova

A legislação não foi clara quanto a quantidade necessária de dias para que configure abandono de emprego, nem de meios possíveis para que se prove a intenção em não retornar ao emprego. O entendimento adotado atualmente é jurisprudencial. Preleciona a Súmula 32 do Tribunal Superior do Trabalho: “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”. Fica então caracterizado o abandono de emprego quando as faltas são de forma continuada e superiores há pelo menos 30 dias, sendo estas não justificadas e não informadas ao empregador.

No que se refere a prova do elemento subjetivo, o empregador deve ter muita cautela no que se refere a sua comprovação. Deve este cumprir todos os requisitos para que possa aplicar a justa causa. Esta é uma modalidade de demissão ocasionada por motivo grave, as possibilidades de uma judicialização por parte do empregado são muito altas.

Se o empregado for flagrado exercendo atividade profissional em outro ambiente, ou prestando entrevistas de seleção em outros estabelecimentos, em horários incompatíveis com seu emprego anterior, pode-se concluir que tal indivíduo não tem interesse em retornar ao seu anterior status quo, configurando o animus abandonandi.

Procedimentos a serem tomados pelo empregador

Deve o empregador enviar cartas ou notificações (com aviso de recebimento) para a residência do empregado, onde solicita que este retorne ao trabalho ou justifique o motivo de suas faltas. Deve o empregador fazer isso pelo menos três vezes. Permanecendo inerte o empregado e transcorrido mais de 30 dias, fica caracterizada a intenção de não retornar ao trabalho. O disposto pode ser visto no seguinte julgado:

“ABANDONO DE EMPREGO. AUSÊNCIA POR MAIS DE TRINTA DIAS. CHAMAMENTO AO TRABALHO COMPROVADO. DESATENDIMENTO INJUSTIFICADO PELO EMPREGADO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. O envio comprovado de telegramas ao reclamante, convocando-o para o trabalho, antes da ciência do ajuizamento da ação, após 42 faltas consecutivas, faz prova do animus abandonandi (elemento subjetivo). Com efeito, a ausência prolongada, que veio a completar mais de trinta dias (elemento objetivo), e o desatendimento injustificado do empregado ao reiterado chamamento para reassumir suas obrigações e retornar ao posto de trabalho, configuram abandono de emprego autorizador da dispensa por justa causa, a teor do art. 482, i, da CLT, o que torna inexigíveis as verbas rescisórias e a reintegração postuladas. Sentença mantida”. (TRT2 – Acórdão nº 20120544541 – Processo nº   02166006320095020084 – Relator: Ricardo Artur Costa e Trigueiros – Data de Publicação: 25/05/2012)

Não conseguindo notificar o empregado, pode ainda o empregador enviar a notificação para a residência de familiares ou através de amigos que mantenham contato constante com o empregado. Pode ainda publicar o pedido de retorno em jornais de grande circulação. Contudo, tal possibilidade não vem sendo muito bem recebida pelo judiciário. Visto que não há como comprovar que o empregado vá ler o aviso, como também pode ensejar um dano moral em determinadas circunstâncias.

Consequências da aplicação da justa causa

A justa causa no direito do trabalho implica na perda das verbas indenizatórias devidas ao empregado. É devido a este somente o saldo de dias trabalhados, férias vencidas acrescidas do terço constitucional se o contrato de trabalho for superior a um ano.

Não gozará de férias proporcionais, quando inferior a um ano de trabalho. O entendimento é da súmula 171 do TST. Já que o próprio empregado ocasionou motivos determinantes para que a sua continuidade no emprego fosse obstada. Vejamos:

Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51).

Sendo as férias uma conquista a ser adquirida, quando na modalidade proporcional é devida somente aquelas rescisões sem justa causa. Já que foi por falta do empregado que sua continuidade no serviço foi obstada, nos termos do PROCESSO Nº TST-RR-38823/91.3 (Ac. 3ª T-3696/92) FF/sn.

Voto:

A tese regional é no sentido de que a Constituição de 1988, ao estabelecer o abono de férias, não especificou se somente incidiria sobre férias cumpridas e não sobre férias indenizadas. Até porque, na hipótese, o não cumprimento ocorreu em virtude da rescisão do contrato de trabalho, o que frustrou o gozo das férias na forma convencionada, logo, devido o abono.

Mérito:

A Constituição vigente, em seu artigo 7º, inciso XVII, instituiu o abono de 1/3 e referiu-se ao gozo de férias. Todavia, não cabe interpretar, restritivamente, o referido preceito. Isto porque a intenção do constituinte não foi condicionar o recebimento do abono ao efetivo gozo de férias.  Este raciocínio é amparado pelo artigo 147 da CLT, quando prevê que:

“o empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo determinado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço terá direito a remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o artigo anterior.”

Do FGTS e do 13º salário

Fica proibido ao empregado levantar o saldo presente em seu FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) e não goza da multa rescisória de 40% sobre este montante, conforme os arts. 20, I e 18, §1º da Lei nº. 8.036/90. Não é devida o pagamento do décimo terceiro salário, nem mesmo o proporcional, nos ditames do PROCESSO Nº TST-RR-1572-64.2010.5.04.0402 (Ac. 5ª Turma) BP/mb, onde a turma traz vários precedentes, entre eles:

“DISPENSA POR JUSTA CAUSA – FÉRIAS PROPORCIONAIS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL – INDEVIDOS. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da Consolidação das Leis do Trabalho) – (Súmula n.º 171 desta Corte). Por outro lado, igual sorte merece o 13.º salário proporcional postulado. Visto que havendo despedida por justa causa, ou melhor, por ato ou falta grave do empregado, incabível revela-se o recebimento de 13.º salário proporcional a título de verbas rescisórias. Recurso de revista conhecido e provido” (RR-44400-63.2005.5.04.0010, Ministro Relator Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 19/4/2011).

Conclusão

A legislação é muito pertinente ao trazer tais punições ao empregado que abandona o emprego. Já que este é muito beneficiado nas questões de trato trabalhista devido a sua hipossuficiência. Sendo assim, essas disposições são um refreamento para que os direitos do trabalhador não tornem reféns os próprios empregadores. Para todo direito há um dever, para toda não prestação há uma sanção, como preleciona Miguel Reale.

O empregador espera que o empregado execute suas atividades com zelo e diligência. A previsão de medidas punitivas evitam uma possível má fé por parte do trabalhador. Sendo assim não pode este cogitar não trabalhar e receber verbas indenizatórias por sua relação de emprego. Gera uma certa segurança ao empresário e permite que este possa continuar gerando emprego e renda ao país.

Referências:
ANDRADE, Frederico Michel Dresdner de. Da configuração da justa causa por abandono de emprego e seus aspectos práticos. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/38970/da-configuracao-da-justa-causa-por-abandono-de-emprego-e-seus-aspectos-praticos> Acesso em:19/07/2016
BRASIL. Súmulas do Trabunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_151_200.html#SUM-171> Acesso em: 19/07/2016.
BRASIL. DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm> Acesso em 19/07/2016.
BRASIL. LEI Nº 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm> Acesso em 19/07/2016.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ªed. Rio de Janeiro. Saraiva. 2002.
PROCESSO Nº TST-RR-1572-64.2010.5.04.0402 (Ac. 5ª Turma) BP/mb.
PROCESSO Nº TST-RR-38823/91.3 (Ac. 3ª T-3696/92) FF/sn.