O presente artigo objetiva trazer à baila questões sobre as normas e as exigências que devem ser seguidas pelos, comumente conhecidos, Food Trucks (“caminhões de comida”), que ganharam fama e uma presença crescente nos últimos anos aqui no Brasil.

Não podemos ignorar que a presença da venda de alimentos em carros, carrinhos de ambulantes e outros congêneres não é uma novidade no nosso país. Na Capital Alencarina não é muito difícil se deparar à noite com: vendedores de espetinhos; pipoqueiros; exemplares do veículo Asia Motors Towner (os famosos “carrinhos de cachorro-quente” da década de 1990) servindo sanduíches e similares.

Antes de termos os Food Trucks, a “comida de rua” no Brasil já existia há tempos. É bem verdade que o uso de um termo de origem inglesa remete à ideia um modelo de negócios que tem como fim a comercialização de alimentos do tipo “comida de rua” (sanduíches, frutas, massas ou quaisquer outros que possam se enquadrar nessa categoria).

A impressão que se tem é de que alimentos produzidos dentro deste tipo de modelo de negócios serão saborosos e – mesmo que servidos fora de um estabelecimento convencional como um restaurante – terão uma higiene adequada. Acontece que a produção de qualquer alimento para fins comerciais precisa seguir padrões de higiene em adição aos preceitos das normas legais necessárias para o funcionamento regular do “estabelecimento móvel”.

Caso o empreendedor esteja em vias de se aventurar neste tipo de negócio, é importante saber  quais normas se aplicam a quais aspectos da sua atividade.

O REGIME DA PESSOA JURÍDICA

Esta questão vai depender essencialmente do faturamento planejado para a opção entre o Microempreendedor Individual (MEI) ou Microempresa. Quanto ao primeiro, temos o disposto no Art. 91 da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94, de 29 de novembro de 2011 que:

Considera-se Microempreendedor Individual – MEI o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n º 10.406, de 2002, optante pelo Simples Nacional, que tenha auferido receita bruta acumulada nos anos-calendário anterior e em curso de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e que: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 1 º e § 7 º , inciso III)I – exerça tão-somente as atividades constantes do Anexo XIII desta Resolução; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, §§ 4 º -B e 17)II – possua um único estabelecimento; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 4 º , inciso II)III – não participe de outra empresa como titular, sócio ou administrador; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 4 º , inciso III)IV – não contrate mais de um empregado, observado o disposto no art. 96. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-C).

Quanto ao segundo, temos o disposto na alínea (a) do inciso I do art. 2o também da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94, de 29 de novembro de 2011 que:

Microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada ou o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, e a sociedade de advogados registrada na forma do art. 15 da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, desde que: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, caput; art. 18, § 5º-C, VII) (Redação dada pela Resolução CGSN nº 117, de 2 de dezembro de 2014) (Vide art. 10 da Res. CGSN nº 117/2014). a) no caso da ME, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 3 º , inciso I) (…)

O planejamento contábil aliado com as expectativas de faturamento do empreendedor devem estar harmonizados em um primeiro momento para o registro da pessoa jurídica. É bom frisar que é possível a mudança do regime tributário caso o faturamento mude. Para exemplificar: caso um MEI venha a faturar R$120.000,00 (cento e vinte mil reais) no último ano-calendário, está claro que houve a ultrapassagem do respectivo teto estabelecido (se desenquadrando de um dos requisitos para ser um Microempreendedor Individual).

É de bom alvitre ter em mente que há outros requisitos para o estabelecimento da pessoa jurídica que devem ser observados para saber qual a mais adequada. Porém, a análise de outros requisitos deve ser feita diante de um caso concreto em um momento mais oportuno.

DAS CONDIÇÕES DO VEÍCULO

Para que um Food Truck possa assim ser considerado, é necessário que o veículo escolhido passe por uma reforma para que possa atender necessidades inerentes do serviço. Para tanto, é importante procurar o DETRAN para obter a autorização para realizar modificações, como dispõe o art. 98 da Lei n. 9.503/97:

Nenhum proprietário ou responsável poderá, sem prévia autorização da autoridade competente, fazer ou ordenar que sejam feitas no veículo modificações de suas características de fábrica.

É importante procurar uma oficina que saiba trabalhar em acordo com as normas da ANVISA e do INMETRO. Algumas modificações podem vir pela necessidade da preparação/conservação do produto, mas é preciso que modificação atenda às exigências de segurança do Corpo de Bombeiros para prevenir quaisquer riscos de acidentes.

DOS REGULAMENTOS COM O MANEJO DE ALIMENTOS

Agora estamos diante da estrela do Food Truck: o alimento que é preparado e vendido pelo empreendedor! Existem regras dispostas por órgãos competentes para o manejo de qualquer que seja o produto alimentício (massas, sanduíches, espetos de carne, sorvetes, entre outros) bem como normas sobre condições sanitárias da estrutura do próprio “estabelecimento”. O objetivo é garantir ao consumidor que ele só irá ingerir produtos livres de quaisquer contaminações e dentro do prazo de validade.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) possui  a Resolução RDC n. 216, de 15 de setembro de 2004, que “Dispõe sobre Regulamento Técnico de Boas Práticas para Serviços de Alimentação” bem como a Resolução RDC N° 49, de 31 de outubro de 2013, que “Dispõe sobre a regularização para o exercício de atividade de interesse sanitário do microempreendedor individual, do empreendimento familiar rural e do empreendimento econômico solidário e dá outras providências”.

É claro que os entes da Federação devem estabelecer outras normas de higiene que venham a complementar as exigências do órgão Federal.

DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PARA FOOD TRUCKS

Apenas em três capitais temos legislação para lidar com os Food Trucks. Em São Paulo, temos a Lei N. 15.947, de 26 de dezembro de 2013, que “Dispõe sobre as regras para comercialização de alimentos em vias e áreas públicas – comida de rua – e dá outras providências” e o respectivo Decreto n. 55.085, de 6 de maio de 2014, que a regulamenta.

No Rio de Janeiro, já havia um lei que tratava sobre alimentos vendidos por ambulante. No entanto, foi editado o Decreto n. 39.709 de 2 de janeiro de 2015, que regula especificamente o que sejam os “Food Trucks”.

Em Curitiba, a Lei n. 14.634 foi sancionada este ano que “Dispõe sobre a comercialização de alimentos em áreas públicas e particulares – ‘FOOD TRUCKS’” que foi regulamentado pelo Decreto n. 622 de 08 de julho de 2015.

Por hora, percebe-se que pouquíssimos são os municípios que possuem disposições específicas para esses alimentos servidos dentro de veículos ou trailers. Cada um desses exemplos jurídicos possui detalhes que diferenciam a regulamentação de um cidade para a outra.

CONCLUSÕES

Há uma série de exigências que precisam ser atendidas caso o empreendedor queria criar um Food Truck. Elas vão desde a constituição da pessoa jurídica mais adequada ao caso concreto até as regras mínimas de higiene para o trato com os alimentos.

É claro que o Estado não deve criar um nível de exigência tão alto que abuse a capacidade de legislar e de regulamentar para não sufocar a iniciativa privada. Planejamento e estudos são dois elementos que se devem pautar quem quer investir neste ramo do setor alimentício, pois sempre é bom pedir “um hambúrguer com pouca burocracia e menos carga tributária, por favor!”.

1. INTRODUÇÃO

O presente texto objetiva analisar alguns aspectos que podem se tornar realidade nas relações entre salões e profissionais estéticos diante do Projeto de Lei n. 5.230/2013, o qual tem como ementa:

Acrescenta Dispositivos a Lei N. 12.592, de 18 de janeiro de 2012, para dispor sobre a regulamentação e base de tributação do “salão-parceiro” e do “profissional- parceiro”.

A referida Lei busca acrescentar artigos que disponham sobre as atividades profissionais de cabelereiros, barbeiros, esteticistas, manicures, pedicures, depiladores e maquiadores. O referido instrumento legal objetiva dar reconhecimento normativo a estes profissionais.

2. DAS NORMAS QUE OS SALÕES DE BELEZA DEVEM SEGUIR

Muito se fala dos cuidados que os profissionais de salões, como manicures e pedicures, devem ter ao manusear seus instrumentos. Não apenas o mero cuidado fundamental quanto à execução dos seus serviços: devem ser tratadas como prioridade a higienização e a esterilização dos materiais utilizados. Isto é de suma importância para que possíveis doenças não sejam transmitidas de um cliente para outro.

Além disso, é importante que o profissional utilize equipamentos de proteção próprios para evitar que ele mesmo seja contagiado por algo. Isto não é mera recomendação, como bem dispõe a Lei N. 12.592:

Art. 4º Os profissionais de que trata esta Lei deverão obedecer às normas sanitárias, efetuando a esterilização de materiais e utensílios utilizados no atendimento a seus clientes.

É preciso estar atento se o salão que você frequenta possui a licença sanitária regular e se os instrumentos utilizados possuem condições de higiene, bem como se o local é adequado para a realização deste tipo de serviço. A ANVISA possui regulações gerais, mas as normas sanitárias relativas aos salões de beleza devem ser dispostos pelos municípios e estados.

No caso de Fortaleza, a Lei Ordinária n. 9.182/07 é a norma municipal que:

Dispõe sobre o licenciamento sanitário a que estão sujeitos os salões de cabelereiros, os instrumentos de beleza, estética, podologia e estabelecimentos congêneres, cria normas e procedimentos específicos para a proteção da saúde dos usuários e dá outras providências.

Há inclusive um anexo com o roteiro a ser seguido para a esterilização devida dos instrumentos utilizados.

Como se pode perceber, os muitos regulamentos e normas que envolvem os serviços realizados em salões de beleza e congêneres são devidos ao alto risco que a atividade expõe os clientes, bem como os profissionais imediatos (cabeleireiros, manicures, entre outros).

3. SOBRE O PROJETO DE LEI Nº. 5.230/2013

O Projeto supramencionado tem como escopo precípuo o de regulamentar as relações existentes entre os profissionais de beleza que utilizam do espaço e/ou equipamentos de salões.

É como se essa situação se assemelhasse ao que ocorre na prestação de serviço: ao invés de realizar contratos desta natureza, as partes serão obrigadas a realizar este “contrato de parceria”. O §3o do art. 1o-A do projeto exprime que:

O “salão-parceiro” e o “profissional-parceiro” farão expressa adesão ao modelo de parceria desta lei, mediante ato escrito, homologado pelo sindicato da categoria profissional e econômica, na ausência desses, pelo órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego; firmado perante duas testemunhas, e que será informado aos órgãos de tributação, na forma das disposições a serem editadas pela Receita Federal.

Percebe-se a busca por um rigoroso controle ao estabelecer este “contrato de parceria” bem delimitado. Procura-se, de todas as formas, se adequar a uma realidade factual e evitar possíveis transtornos judiciais. Podemos exemplificar desta forma: um dissabor entre profissional e salão de beleza, onde aquele busca reconhecer vínculo empregatício com este, quando na verdade apenas havia o uso do espaço e/ou materiais do estabelecimento.

Outra situação que ocorre é a do salão de beleza que contrata profissionais para realizar as atividades inerentes ao mundo dos cuidados corporais, por meio de mera prestação de serviço e não um contrato de trabalho formal. É evidente que este caso refere-se a tentativas de reduzir custos através de “contratos de trabalho” irregulares.

Cabe ainda ressaltar o que dispõe o caput do artigo que querem acrescentar à Lei 12.592/2012 e o respectivo § 5o:

Art. 1– A. Ficam reconhecidas, em todo o território nacional, as figuras do “salão-parceiro”, detentor dos bens materiais necessários ao desempenho das atividades profissionais de Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicuro, Depilador e Maquiador; e do “profissional-parceiro”, que exercerá as citadas atividades profissionais, mesmo que constituído sob a forma de empresa. (…)

5o – O “profissional-parceiro” não terá relação de emprego ou de sociedade com o “salão-parceiro”, enquanto perdurar a relação de parceria tratada nesta lei.

Caso estas mudanças vierem a vigorar, haverá uma regulamentação de situações que comumente ocorrem nos salões de beleza, mas que, eventualmente, acabam gerados lides pelas hipóteses já citadas neste texto.

4. CONCLUSÃO

Ainda há lacunas jurídicas nas relações envolvendo este tipo de estabelecimento, mas existem propostas, como ao do Projeto de Lei explorado neste texto, que buscam dar maior segurança jurídica. As relações entre os chamados “salões-parceiros” e “profissionais-parceiros” merecem uma regulamentação para evitar confusões legais (como a falsa existência de uma relação de trabalho).

Aos estabelecimentos, cabe seguir as normas e padrões estabelecidos, pois elas representam uma maior segurança e menor risco aos usuários e profissionais. Para quem espera utilizar os serviços de embelezamento, é sempre bom conhecer as condições do ambiente que se encontra.

É importante destacar, por fim, que foi noticiado em abril deste ano (2015) que cerca de 78% dos salões de beleza na cidade de Fortaleza são “clandestinos” (possuem alguma irregularidade perante os ditames legais). Cuidado com a sua saúde!

A evolução do chamado Direito Internacional Humanitário (DIH) – cuja breve síntese é regulamentar, partindo do âmbito internacional, os conflitos armados – levou tempo para ganhar os contornos que hoje possui. Da mais longínqua forma de agrupamento humano até mesmo depois da formação dos Estados Nacionais, as guerras e batalhas foram uma constante. Antes, apenas o costume poderia ser usado para guiar as ações militares, mas não são tão efetivas quanto os regramentos na forma de tratados.

Apesar de soar similar aos Direitos Humanos, o Direito Internacional Humanitário (DIH) é aquele cuja função é delimitar legalmente as ações dos atores envolvidos quando existe um conflito armando em andamento. Até antes das Convenções de Genebra sobre o tema, não havia uma legislação que tornasse a guerra “justa”.

O termo entre as aspas refere-se a regramentos que viessem a lidar desde os tipos de armamentos permitidos aos alvos que podem ser alvejados, à proteção de construções e da população civil, à questão do respeito à integridade dos prisioneiros decorrentes dos conflitos armados, entre outros.

Isto está muito relacionado com a questão da segurança, da proteção à vida humana e das perdas desnecessárias decorrentes de conflitos armados. O Direito Internacional Humanitário é aquele que reúne uma gama de regramentos jurídicos e costumeiros para tornar o conflito armado o mais “justo” possível, na medida em que busca delimitar as fronteiras permitidas para o desenrolar das guerras.

Em suma, não é salutar confundir o Direito Internacional Humanitário com os Direito Humanos, uma vez que este lida diretamente com a proteção e a condução dos conflitos armados em exclusivo enquanto perdurarem e aquele lida com os direitos fundamentais dos seres humanos em tempos de paz e quando não houver os chamados conflitos armados.

O DIH busca desestimular o uso de métodos e meios de combate menos danosos e “mais preciso” (a precisão aqui se refere a atingir estritamente alvos militares, resguardando todo e qualquer outro que não seja caracterizado como militar). É bem verdade que o Direito Internacional Humanitário possui como marco as Convenções de Genebras, bem como os protocolos adicionais de 1977.

Há regramentos internacionais que proíbem o uso de armamentos que venham a causar dor e sofrimentos desnecessários a quem seja alvejado (no caso, os chamados projéteis expansivos de ponta oca); proibição da utilização de armas que venham a causar danos ambientais; bombas ou projéteis de caráter incendiário; o uso de minas ou bombas sensíveis à pressão escondidas sob o solo; entre outras hipóteses.

Afora esses documentos mencionados, existem outros tratados diversos que tratam de temas relacionados a seara do DIH, como as Convenções de Haia de 1907, Convenção das Armas Químicas de 1993, entre outros. Entretanto, não há um regulamento específico para o objeto principal deste artigo: os Drones.

A evolução dos equipamentos e armamentos militares ganhou os mais diversos contornos: de armas perfuro-cortantes à bombas com capacidade de raio de diâmetro quilométrico.  Porém, uma das mais recentes utilidades no campo militar são os Drones – veículos aéreos não tripulados – com o fito de evitar a exposição desnecessária do controlador e aumentar a eficiência do ataque, não possui.

O uso para fins civis de drones é perfeitamente aceitável, uma vez que eles podem ser utilizados para os mais diversos fins não-militares, como em missões de reconhecimento, salvamento, fiscalização de áreas, entre outros.

Entretanto, é preciso ressaltar que, como demonstrado, há um crescente uso militarizado desses aparelhos. Mesmo drones militares não precisam ter armamentos, pois podem ser usados para a fiscalização, identificações de alvos, comunicação de informações, entre outros. No entanto, a maior parte do debate atual foi gerada pelo uso de drones armados para operações de combate.

Os que defendem o uso de drones no campo de combate argumentam que os ataques passaram a cada vez mais serem precisos o que, consequentemente, resulta em menos danos civis (sejam de pessoas ou de construção). Contudo, volta e meia são noticiados danos colaterais com o uso de Drones.

O fato que este tipo de aparelho controlado remotamente não é especificamente mencionado nos tratados de armas ou outros instrumentos jurídicos do direito internacional humanitário. Entretanto, o uso de qualquer sistema de armas, incluindo drones armados, em situações de conflito está sujeito às regras do direito internacional humanitário.

Desta feita, ao utilizar um drone como ferramenta militar, é preciso que as partes do polo do conflito sigam os regramentos quanto a distinção de alvos militares e não-militares, e usar da máxima cautela para que a população civil não  sofra como transcorrer do conflito armando.

É preciso também que seja suspenso ou cancelado o ataque caso venha a produzir um dano incidental maior (e mais excessivo) do que o objetivo militar. Da mesma forma, não podem drones podem, de modo algum, ser utilizado para transportar armas proibidas, tais como agentes químicos ou biológicos.

Mesmo com legislação omissa, o uso de drones não pode extrapolar os limites já impostos pela legislação internacional, em especial os tratados de Genebra de 1949. Se eles permitem obter resultados militares mais vantajosos com menos riscos e maior precisão, a técnica deve ser aprimorada para o mínimo de danos colaterais civis e/ou ambientais venham a acontecer.

Não há ação ou omissão que não tenha a incidência do Direito. Para realizar a devida identificação, sendo o drone utilizado para fins militares dentro do contexto de conflito armado, o Direito que irá incidir será o Direito Internacional Humanitário.

No entanto, numa situação dentro de um Estado sem o contexto de um conflito armado, a legislação que irá incidir sobre o uso de drones será a do próprio país e – se as peculiaridades do caso exigirem – os tratados que regem os Direitos Humanos.


Referências

ALBERSTADT, Rachel. Drones under international law. Open Journal of Political Science, 2014, 4, 221-232, Published Online, October 2014 in SciRes. Disponível em <http://dx.doi.org/10.4236/ojps.2014.44023>. Acesso em 2 set 2014.

FLECK, Dieter. The handbook of international humanitarian law. Oxford: OxfordUniversity, 2010.

International Committe of the Red Cross.  The Geneva conventions of 12 august 1949. Geneva: ICRC, 2012. Disponível em < https://www.icrc.org/eng/assets/files/publications/icrc- 002-0173.pdf >. Acesso em 12 jun 2015.

TIGERSTROM, Barbara von. Internacional Law and the Concept of Human Security in The challenge of conflict: internacional law responds. Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2006.


Da Flexibilização Legal para a Aceitação de Última Vontade do Testador

Estaremos aqui para nos debruçar um pouco sobre as possibilidades de flexibilização das formalidades que circundam o testamento para que sejam atendidas as vontades reais do testamenteiro. Isso foi motivado também por recente caso noticiando pelo sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça (vide notícia aqui), uma vez que não existem outras “formas especiais” de testamentos sem os que são previstos pelo art. 1.886 do atual Código Civil.

Uma das questões envolvidas foi se seria possível ou não flexibilizar o reconhecimento de testamento feito por instrumento particular dentro de uma Unidade de Terapia Intensiva, onde o testamenteiro rubricou as páginas do documento e o mesmo fora assinado por três testemunhas (todos advogados). Ocorre que filhos do falecido que não foram contemplados pela parte disponível do patrimônio no testamento contestaram a validade alegando, entre outras coisas, condições mais do que delicadas do internato do pai.

O Testamento é o instrumento pelo qual uma pessoa registra a sua vontade para que seja cumprida com o advento da sua morte. São três os testamentos considerados ordinários: o público, o cerrado e o particular.

Quanto ao primeiro, para assim ser considerado, é necessário que seja escrito por um tabelião (ou substituto legal) em seu livro de notas. Quanto ao segundo, é o testamento o qual o próprio testador (ou por alguém através de pedido seu) faz em caráter de sigilo e é posteriormente aprovado por tabelião com a presença de duas testemunhas e só poderá ser aberto pelo juiz após a morte do testamenteiro. Por fim, quanto ao terceiro, este é feito pelo próprio testamenteiro com a presença de três testemunhas e estes devem subscrever.

Por se tratar de uma manifestação de vontade post mortem, o testamento deve ser analisado com a atenção redobrada pelo magistrado, uma vez que a divisão de herança é algo passível de muitas discussões e desavenças entre os herdeiros. Além disso, vícios são capazes de anular o testamento, sendo o caminho mais certo a ser tomado. Se há elementos desde a origem que comprometem a real manifestação de vontade, não é admissível que o ato fraudulento produza os efeitos legais.

Há diversas jurisprudências que tratam sobre o assunto, como passo a colacionar a seguir:

ANULATÓRIA DE TESTAMENTO. Vício de consentimento no momento da lavratura da escritura pública. Testador que havia sofrido acidente vascular cerebral pouco tempo antes e que faleceu um mês após a celebração do ato. Elementos probatórios seguros que indicam que o falecido não gozava de suas plenas faculdades mentais na época. Sentença de procedência confirmada. Apelo desprovido. (TJ-SP – APL: 06114251119968260100 SP 0611425-11.1996.8.26.0100, Relator: Milton Carvalho, Data de Julgamento: 22/08/2013, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/08/2013).

RECURSO ESPECIAL. TESTAMENTO PARTICULAR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARTIGOS 458 E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ATO JURÍDICO PERFEITO. OFENSA NÃO CONFIGURADA. ASSINATURA DO TESTADOR. REQUISITO ESSENCIAL DE VALIDADE. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de procedimento especial de jurisdição voluntária consubstanciado em pedido de abertura e registro de testamento particular. 2. Cinge-se a controvérsia a determinar se pode subsistir o testamento particular formalizado sem todos os requisitos exigidos pela legislação de regência, no caso, a assinatura do testador e a leitura perante as testemunhas. 3. A jurisprudência desta Corte tem flexibilizado as formalidades prescritas em lei no tocante às testemunhas do testamento particular quando o documento tiver sido escrito e assinado pelo testador e as demais circunstâncias do autos indicarem que o ato reflete a vontade do testador. 4. No caso dos autos, o testamento é apócrifo, não sendo, portanto, possível concluir, de modo seguro, que o testamento redigido de próprio punho exprime a real vontade do testador. 5. Recurso especial provido. (STJ – REsp: 1444867 DF 2013/0344880-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 23/09/2014, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/10/2014)

Agora, para se chegar à vontade real do testador, temos alguns meios aos quais os magistrados podem se valer para garantir a persecução daquilo disposto no testamento:

CIVIL. TESTAMENTO PÚBLICO. VÍCIOS FORMAIS QUE NÃO COMPROMETEM A HIGIDEZ DO ATO OU PÕEM EM DÚVIDA A VONTADE DA TESTADORA. NULIDADE AFASTADA. SUMULA N. 7-STJ. I. Inclina-se a jurisprudência do STJ pelo aproveitamento do testamento quando, não obstante a existência de certos vícios formais, a essência do ato se mantém íntegra, reconhecida pelo Tribunal estadual, soberano no exame da prova, a fidelidade da manifestação de vontade da testadora, sua capacidade mental e livre expressão. II. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (Súmula n. 7/STJ). III. Recurso especial não conhecido.(STJ – REsp: 600746 PR 2003/0188859-4, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 20/05/2010, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2010).

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSOESPECIAL. NULIDADE DE TESTAMENTO. PRETERIÇÃO DE FORMALIDADE LEGAL.VÍCIOS FORMAIS INCAPAZES DE COMPROMETER A HIGIDEZ DO ATO OU POR EMDÚVIDA A VONTADE DO TESTADOR. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A análise da regularidade da disposição de última vontade (testamento particular ou público) deve considerar a máxima preservação do intuito do testador, sendo certo que a constatação de vício formal, por si só, não deve ensejar a invalidação do ato, máxime se demonstrada a capacidade mental do testador, por ocasião do ato, para livremente dispor de seus bens. Precedentes do STJ. 2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem envolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, com suporte em ampla cognição das provas produzidas nos autos, assentou, de modo incontroverso, que a escritura pública de testamento reflete as disposições de última vontade do testador. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no REsp: 1073860 PR 2008/0155213-8, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 21/03/2013, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2013).

É importante lembrar que, dos bens do de cujos, a metade dos bens da herança pertence aos herdeiros necessários (a chamada “legítima”). A metade restante é chamada de “metade disponível” a qual o testador pode deixar para quem assim quiser segundo ao seu desejo. Para ilustrar melhor: existindo herdeiros necessários, os bens do falecido são divididos em uma metade chamada “legítima” e a outra metade que fica disponível (a expressão da última vontade pode dispor ressalvadas vedações legais).

Em havendo cônjuge e bens que se comunicavam pelo matrimônio há uma outra situação: A metade dos bens é chamada de “meação” que é de direito do cônjuge sobrevivente. Os outros 50% são divididos entre a “legítima” (25% da totalidade dos bens do de cujos) e a “metade disponível” (os 25% restantes).

Desta feita, podemos inferir que o magistrado deve se utilizar ao máximo da cautela, fazendo com que todas as provas produzidas possam lhe garantir o livre convencimento para garantir a real vontade do testador. Sendo o momento da partilha um dos mais delicados e suscetíveis de desavenças entre os herdeiros, não devem ser admitidas fraudes sobre a manifestação de vontade daquele que assim testou. Se todos os requisitos formais estiverem presentes, não haverá dúvidas da validade do documento.

Entretanto, caso as circunstâncias da lide tenha alguma precariedade levantada e sendo possível identificar a vontade real do autor do testamento, o magistrado poderá “flexibilizar” a aceitação do testamento com o único intuito de se garantir o cumprimento verdadeiro daquilo que representa o disposto no documento.

O presente texto tem como objetivo se debruçar sobre a indenização de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) pelo TJCE para ser pago por um município cearense em um caso de amputação de perna após acidente de trabalho e, também, compreender as nuances deste causo.

O fato é que a vitima do acidente, um Gari, estava pendurado na porta do caminhão de lixo em um dos percursos do seu ofício e o motorista realizou manobra brusca, causando a sua queda do veículo. Em decorrência do acidente, sua perna esquerda teve uma infecção e precisou ser amputada na altura da coxa. O Gari então solicitou tratamento médico, prótese e indenização por danos estéticos e morais.

Para compreender o instituto do Acidente de Trabalho, o art. 19 da Lei nº 8.213/91 dispõe que: “Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.

No caso em questão em primeira instância, o município alegou que “(…) o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima. Também argumentou que o serviço de coleta era terceirizado, cabendo a responsabilidade à empresa contratada”. Analisando bem as condições as quais estes sujeitos: os perigos são uma constante ao longo da jornada de trabalho.

É sabido que os garis que trabalham em caminhões de lixo normalmente ficam saindo e entrando constantemente no veículo em movimento para a coleta dos resíduos ao longo do caminho (ressalvado o motorista) sendo transportados no estribo dos veículos. A não oferta de condições adequadas de segurança ensejam o arbitramento de valores para compensar os acidentes decorrentes das relações de trabalho.

Assim, foram arbitrados os valores de R$30.000,00 (trinta mil) para reparação estética e R$50.000,00 (cinquenta mil) à título de dano moral pelo ocorrido. É sabido que não se deve utilizar do judiciário como meio de enriquecimento fácil, mas é prudente uma análise de cada caso para não tomarmos conclusões precipitadas.  O arbitramento do valor deve levar em consideração a extensão da lesão, o quão grave foi ou não e ainda as condições econômicas das partes. Isto é, salutar para que não seja concedido valores menores do que os devidos (ou até mesmo exorbitantes para o caso).

Vejamos o que dizem alguns julgados sobre o assuntos:

O valor arbitrado a título de danos morais deve considerar a gravidade da lesão, a extensão e a repercussão do dano e, ainda, as condições das partes. Restando comprovado o acidente de trabalho com amputação de dedos da mão esquerda, o nexo causal, a incapacidade parcial definitiva, observada a delimitação quantitativa dos pedidos, bem como os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, considerando-se a extensão, permanência e intensidade do dano moral, a intenção do causador do dano (negligência examinada), a situação econômica e antecedentes do responsável pelo dano, as circunstâncias em que o dano ocorreu, as consequências do acidente, e, ainda, o caráter punitivo e pedagógico da indenização, aumento o valor da indenização para R$100.000,00 (cem mil reais). (TRT 1ª Região, 0001095-77.2010.5.01.0223 – RTOrd, Julgamento: 26/11/2014).

RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. A Corte Regional manteve a condenação no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), arbitrado na sentença a título de indenização por dano moral, em observância aos princípios do arbitramento equitativo, da proporcionalidade e da razoabilidade, insertos no art. 5º, V e X, da CF/1988, e valendo-se da teoria do valor do desestímulo (punir, compensar e prevenir), levando em conta a extensão do dano, a potencialidade e a gravidade da lesão (art. 944 do CCB). Ressalte-se que jurisprudência desta Corte Superior, no tocante ao -quantum- indenizatório fixado pelas instâncias ordinárias, vem consolidando orientação de que a revisão do valor somente é possível quando exorbitante ou insignificante a importância arbitrada a título de reparação de dano moral, o que não ocorreu, na espécie. Incólumes, pois, os arts. 477 e 478, da CLT, 186 do Código Civil e 5º, V, da Constituição Federal. Recurso de revista de que não se conhece. (TST – RR: 1451003120085090195  , Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 21/05/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/05/2014)

O fato é que este acidente em específico no caso do Gari foi um acidente que irá mudar suas condições de vida. Além do mais, o seu serviço como gari não poderá mais ser realizado como antes. No entanto, a perda de um membro não significa perda da capacidade laboral como em outros tempos. A acessibilidade das cidades e dos locais de trabalho, portanto, ainda é desafio a ser vencido.

Desta feita, neste caso, os valores parecem razoáveis, já que há uma longa jornada para a implantação da pretensa prótese (cujos valores podem variar de R$2.000,00 à mais de R$25.000,00 a depender das necessidades desejadas pela prótese).

O fato é que nestes tipos de acidentes, é de bom alvitre que o magistrado analise bem o dano e as suas características (extensão, gravidade, nexo de causalidade) para que os devidos valores sejam arbitrados. Não apenas isso, sempre que possível é razoável que se tenha perícia e opinião médica para fortalecer as convicções e evitar decisões “injustas” ao fato ocorrido.

EXTRA:

Segue aqui a decisão proferida pela 5a Câmara Cível do TJCE:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – PROCESSO CIVIL REPARAÇÃO DE DANO MATERIAL E DANO ESTÉTICO – AUTONOMIA QUEDA DE GARI DO CAMINHÃO DO LIXO – SERVIÇO PÚBLICO RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO COMPROVADO – APELO E REMESSA IMPROVIDOS. 1. Destaca-se, de início, que não há como ser acolhida a tese recursal de ausência de prova do dano material suportado pelo recorrido, na medida em que os documentos apresentados na inicial, inclusive boletim de ocorrência, dão conta da lesão sofrida em decorrência de queda do caminhão que transportava lixo, onde o apelado estava pendurado no estribo, ao lado da porta do motorista, resultando na amputação de sua perna esquerda. Registre-se, a par das alegações recursais, que o conteúdo do boletim de ocorrência foi corroborado por todas as demais provas colhidas, inclusive testemunhal e documental. 2. Cabe ao postulante o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, com elementos suficientes para apontar indícios do ato ilícito, do dano praticado pela parte adversa e o nexo de causalidade subsistente, conforme previsão do art. 333, inciso I, do CPC. No presente caso, restou devidamente demonstrado o nexo de causalidade entre a queda do estribo do caminhão, onde o servidor, ora apelado, desempenhava suas atividades de gari e o dano por ele suportado, sobretudo quando analisado de forma acurado o boletim de ocorrência e os documentos acostados aos autos. 3. Dessa maneira, havendo prova do dano, necessário se faz o seu ressarcimento, tendo em vista que o ente público recorrente responde de forma objetiva. 4. Cabe a esta relatoria, ainda, avaliar, com sopesamento e acuidade, o valor condenatório a ser deferido. A dificuldade em determinar o quantum a ser estipulado, em face do dano moral e estético causado, já foi, inclusive, discutido anteriormente pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, considerando-se árduo mister do julgador fixar valor em pecúnia para sanar, ou pelo menos tentar minorar, o malefício causado pelo vetor do dano. 5. devem ser consideradas as circunstâncias do fato, as condições do ofensor e do ofendido, a forma e o tipo de ofensa, bem como os reflexos no mundo interior e exterior da vítima. 6. O montante indenizatório arbitrado pelo Magistrado a quo foi no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), sendo R$ 50.000,00 a título de dano moral e R$ 30.000,00 (trinta mil) a título de dano estético. A fixação do arbitramento do dano sofrido deve estar regrado dentro de parâmetros de moderação e comedimento, sob pena de deferir enriquecimento indevido a uma das partes. O regramento em questão se coadunou perfeitamente com as regras da proporcionalidade e da razoabilidade, pois restou adequado em face do gravame sofrido. 7. Apelação e reexame necessário conhecidos e improvidos. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por votação unânime, em conhecer do recurso interposto e da remessa necessária, mas para negar-lhes provimento, em conformidade com o voto do eminente relator.  (TJ-CE – APL: 00000629320108060051 CE 0000062-93.2010.8.06.0051, Relator: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/08/2015).


Fonte:
http://www.tjce.jus.br/noticias/noticia-detalhe.asp?nr_sqtex=36608

Introdução

Este texto tem como objetivo revelar algumas das rupturas e de permanências da história constitucional da Bolívia com o advento da sua mais recente Carta Magna, qual seja, a datada de 2009. Diante de uma perspectiva constitucional e histórica, buscam-se compreender quais foram os motivos que levaram a promulgação desta nova Lei Fundamental (fazendo com que fosse revogada a então Constituição Política de 1967).

Contexto Histórico

De uma perspectiva histórica, as Américas foram palcos de grandes civilizações humanas (como os maias, incas e astecas) que, até a descoberta desse “novo mundo” pelos europeus, desenvolveram formas únicas de relacionamento entre si e entre a natureza.

No caso específico do que conhecemos hoje como a Colômbia, o início das influências europeias deu-se entre os séculos XV e XVI com a chegada dos espanhóis na região. Foram fundadas cidades que até hoje existem (como La Paz e Cochabamba) e a relação dos colonos em relação aos colonizados foi à clássica exploração agrícola e mineira (reflexo da expansão marítima da Europa).

Como ocorreram nas outras colônias espanholas (e influenciados pela Revolução Francesa e a movimentação pela independência do que hoje conhecemos como Estados Unidos da América), após meados do século XVIII, pelos abusos da Espanha em relação à “Bolívia”, surgiram os primeiros movimentos contrários ao controle europeu, que ansiavam pela liberdade.

Com a invasão napoleônica, as incertezas do controle da colônia foram facilitadoras para um efetivo processo de libertação, tendo culminado na independência em 1810.

Apesar da posterior reconquista espanhola de territórios, Simón Bolivar (considerado por muitas ex-colônias da Espanha um herói), conseguiu declarar a independência definitiva em 1825, tendo a sua primeira Constituição datada de 1826 (chamada de Constitutión Vitalicia ou Bolivariana de 19 de noviembre de 1826).

As Constituições da Bolívia: a Constituição de 1967

A Bolívia esta hoje com a sua 17ª Constituição. Tornar-se-ia muito extenso um estudo de toda a evolução constitucional da Bolívia. Por isto, é prudente realizar uma análise focando a Constituição de 2009 fazendo alguns comparativos com a Constituição de 1967.

Anteriormente, O ordenamento jurídico se apoiava na Constituição de 1967. Em relação à Carta Magna de 2009, ela não possuía preâmbulo, mas em compensação, podemos compreender as vertentes que aquela constituição assumiu no seu índice como a organização do Estado e destacar que a “pessoa” é considerada membro integrante do Estado.

Com a realização de uma primeira leitura temos que a Constituição da Bolívia, além de abranger questões materialmente constitucionais (como a forma de governo, a organização dos poderes executivo, legislativo e judiciário), ela também possui um viés social de proteção ao povo (como quando fala sobre o povo do campo e a família).

Concentrando-nos nas primeiras linhas desta Constituição temos que a forma de Estado e de governo da Bolívia assim dispõe: “Classe de Estado e de Governo Forma I. Bolívia, livre, independente, soberana, multiétnica e multicultural, constituída como uma república unitária, adota a forma democrática, representativa e participativa, fundada na união e na solidariedade de todos os bolivianos.”.

Vemos que há semelhanças com a Constituição do Brasil, mas o interessante é notar que se encontra de maneira expressa a questão da formação multiétnica e pluricultural do povo boliviano, não negando as origens históricas do mesmo.

No mesmo artigo, seguindo o rol do fenômeno constitucionalista temos que: II. É um estado social e democrático de direito que tem como valores superiores do seu sistema jurídico, liberdade, igualdade e justiça”. A Constituição de 1967 foi sábia ao versar em seu artigo 2º que: “A soberania reside no povo; que é inalienável e imprescritível; seu exercício é delegado aos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. A independência e a coordenação desses poderes é a base do governo. As funções de governo: legislativo, executivo e judicial, não podem ser combinados no mesmo órgão”.

É posto às claras que o Estado está a serviço do povo (e não o contrário) quando deixa de forma expressa que a soberania emana dos bolivianos.  A referida Constituição não pecou em deixar claro que os três poderes básicos do Estado são independentes, não podendo um poder acumular duas funções (salientando que nada obsta que um dos poderes assuma funções atípicas como o que ocorre aqui no Brasil quando o Legislativo assume o papel do Judiciário no julgamento do Presidente da República – art. 52 da Constituição Federal do Brasil de 1988).

O artigo 3º tratava da questão de liberdade de culto. Sobre forte influência religiosa, o Estado da Bolívia reconhece a Igreja Católica Apostólica Roma, mas não veda nenhum outro tipo de manifestação religiosa (desde que esta não venha a ferir direitos) como bem expõe a redação do dito diploma legal: “O Estado reconhece e defende a religião Católica Apostólica Romana. Garante o exercício público de qualquer outra religião. As relações com a Igreja Católica são regidos por concordatas e acordos entre o Estado Boliviano e a Santa Sé”.

Faz jus salientar que a Bolívia reconhecia, em nível constitucional, a Santa Sé, dando margem a negociações de nível estatal entre a Igreja Católica e o Estado (o que demostra que não havia esta questão laica como há no Brasil).

Antes de terminar esta primeira parte da Constituição de 1967, há uma forte celebração quanto a questão do Princípio da Representação no seu artigo 4º: “I. O povo delibera e governa através dos seus representantes, pela Assembleia constituinte, pela Iniciativa Legislativa Cidadã e pelo Referendo, estabelecidos pela Constituição e regulamentado pela Lei”.

Ou seja, aqui deixa claro que o poder emana precipuamente do povo e não por nenhum outro “usurpador”. Contudo, em seu inciso segundo, há uma ressalva importante: I. é atribuída Qualquer força armada ou reunião de pessoas que tenham assumido a soberania do povo comete sedição” (assim como a Constituição  Brasileira  de  1988,  veda  a  reunião armada).

A Constituição da Bolívia de 2009

A mais recente Constituição é também chamada de “multicultural” e em seu preâmbulo o Texto Magno afirma que o povo boliviano é composto de maneira plural desde as mais remotas origens históricas além de incluir outros pontos não muito comuns para um texto constitucional.

Após este breve introito ao que foi a Constituição de 1967, é prudente percebermos a primeira diferença desta com a Constituição Política do Estado da Bolívia: a existência de um preâmbulo.

Este artifício jurídico é capaz de preparar o leitor do que estar por vir em um texto constitucional, ou ter a noção das diretrizes que foram adotas (como o que ocorre com a nossa Constituição de 1988). Da leitura, podemos apreciar um texto um tanto quanto longo:

Nos tempos antigos montanhas foram erguidas, mudaram-se rios, lagos surgiram. A nossa Amazônia, nossa Chaco, nossas montanhas e os nossos planícies e vales foram cobertos com folhagens e flores. Nós preencher essa sagrada Mãe Terra com rostos diferentes, e compreendido desde a pluralidade atual de tudo e nossa diversidade como seres e culturas. Assim que resolver o nosso povo, e nunca entendi o racismo até que sofremos desde os tempos coloniais fatais.  O povo boliviano, de composição plural, a partir das profundezas da história, inspiradas nas lutas do passado, no levante indígena anticolonial na independência nas lutas de libertação populares marchas indígenas, sociais e sindicais, nas guerras sobre as águas e de outubro, na luta pela terra e território, e a memória de nossos mártires, estamos a construir um novo Estado. Um estado com base no respeito e igualdade entre todos, com princípios de soberania, dignidade, complementaridade, solidariedade, harmonia e igualdade na distribuição e redistribuição do produto social, que domina a busca de viver bem; com respeito à diversidade económica, social, jurídica, política e cultural dos habitantes desta terra; na convivência coletiva com acesso à água, empregos, educação, saúde e habitação para todos.  Nós deixar no passado o Estado colonial, republicano e neoliberal.  Nós assumimos o desafio histórico de construir coletivamente o Estado Social Unitário Plurinacional de Direito Comunitário, que integra e articula o propósito de avançar para uma transportadora Bolívia democrática, produtiva e inspiradora de paz, comprometida com o desenvolvimento integral e a autodeterminação povos.  Nós, homens e mulheres, através da Assembleia Constituinte e com o poder original do povo, expressamos o nosso compromisso com a unidade e a integridade do país.  Cumprindo o mandato de nosso povo, a força da nossa Pachamama e graças a Deus, refundamos a Bolívia.  Honra e glória aos mártires da constituinte e façanha libertadora, que tornaram possível esta nova história.

Há referências claras de símbolos da Bolívia (a Amazônia, o Chaco, entre outros) e não nega a origem multicultural do seu povo. Há clara exaltação em todos os seus aspectos: desde o que é que torna a Bolívia única, bem como os elementos do seu povo, a caminha histórica até o ano de 2009, os objetivos e deveres do Estado como um todo, defensor da Paz entre outros.

Como reflexo do então presidente Evo Morales e de suas propostas para governar no artigo 1º que: “[a] Bolívia constitui um Estado social Unitário Plurinacional de Direito Comunitário, livre, independente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado e autônomo. [O Estado da] Bolívia é baseado na pluralidade e no pluralismo político, econômico, jurídico, cultural e lingüístico dentro de um processo de integração do país”.

Há forte reiteração da questão plural do seu povo, que por vezes é utilizado vários termos para abranger o máximo possível a ideia da pluralidade (o que, neste aspecto, se assemelha ao caráter extenso da nossa Constituição Brasileira de 1988). É preciso dar relevância ao artigo 2 e 3 desta Constituição de 2009.

Logo após ao texto do artigo 1 que trata de questões sensíveis quanto da orientação do Estado da Bolívia, temos texto dedicado ao povos indígenas e afrodescendentes: “Artigo 2. Dada a existência pré-colonial das nações e dos povos indígenas rurais nativas e seu domínio sobre suas terras ancestrais, a autodeterminação é garantida no quadro da unidade do Estado, que é o seu direito à autonomia, autogoverno, sua cultura, o reconhecimento de suas instituições e da consolidação de suas entidades territoriais nos termos da Constituição e da lei.”

Diferente tanto da priorização na Constituição de 1967 (bem como da Carta Magna de 1988 brasileira, que dispõe sobre os índios apenas no seu artigo 231 e em outros artigos de maneira sucinta), os índios e os povos que ajudaram a construir a Bolívia tem agora posição de destaque constitucionalmente.

Continuando a leitura, nos deparamos com o artigo 4 cujo texto pode lido a seguir: “O Estado respeita e garante a liberdade de religião e crenças espirituais, de acordo com suas visões de mundo. O Estado é independente da religião”. Bem diferente do que dispunha a Constituição de 1967 (e se aproximando do texto legal da brasileira), o Estado definitivamente tornou – se laico.

Um aspecto peculiar que se deve destaque é o artigo o 5º que trata da questão idiomática do país como vemos à seguir: “I. As línguas oficiais do Estado castelhano e todas as línguas das nações e povos indígenas originários camponeses, que são a aymara,  araona,  baure,  bésiro,  canichana,  cavineño,  cayubaba,  chácobo,  chimán,  ese ejja, guaraní, guarasuwe, guarayu, itonama, leco, machajuyaikallawaya,  machineri,   mar opa,   mojeño-trinitario,   mojeño-ignaciano,   moré,   mosetén,  movima,  pacawara,  puquina,  quechua,  sirionó,  tacana,  tapiete,  toromona,  uru-chipaya, weenhayek, yam inawa, yuki, yuracaré e zamuco. II. O governo plurinacional e os governos departamentais devem utilizar pelo menos duas línguas oficiais. Um deles deve ser o castelhano, o outro vai ser decidida tendo em conta o uso, conveniência, circunstâncias, necessidades e preferências da população como um todo ou do território em causa. Os outros governos autônomos deve usar suas próprias línguas no seu território, e um deles deve ser o castelhano”.

Seguindo a linha de seu preâmbulo, a Constituição de 2009 exalta bem o seu próprio povo fazendo com que além do Castelhano, os idiomas indígenas que ainda são falados na Bolívia sejam considerados idiomas oficiais também.

Se refletirmos bem, saberemos que isto se deve por motivos além: o próprio texto fala que, localmente, o governo deve utilizar pelo menos dois idiomas (sendo um deles obrigatoriamente o castelhano) fazendo assim um estimulo para a manutenção de idiomas que não o de origem espanhol para preservar a própria cultura linguística.

Neste breve mergulhar nas linhas constitucionais da Bolívia pode ser identificado certas características peculiares frente à outros Ordenamentos Jurídicos. Considerar a Amazônia como sujeito de direito e estimular os mais diversos aspectos das culturas que habitavam a região e vieram a se misturar com a colonização pelos espanhóis são tópicos que podem ser objetos de estudos mais extensos.

Conclusão

Desta feita, com o comparativo das duas Constituições das recentes da história da Bolívia (a de 1967 e de 2009) identificamos uma série de modificações e de posturas. Devemos destacar a valoração das raízes históricas, bem como dos símbolos nacionais.

Além disso, um preâmbulo na Constituição de 2009 que é muito bem elaborado (considerado até extenso) abrange uma série de aspectos sociais e jurídicos que não foram devidamente explorados pela sua antecessora. Também houve a clara intensão de mostrar quem foram os personagens que construíram a Bolívia que são postos como coadjuvantes pela boa parte dos livros disponíveis sobre o assunto: os índios e os afrodescentes.

Em adição, com esse breve estudo sobre as disposições e conteúdo de artigos das Constituições de 1967 e 2009 vê diferenças gritantes do comportamento do legislador originário. Os avanços são muito mais perceptíveis do que os retrocessos, o que podemos afirmar que o advento desta nova Carta Magna (2009), a chamada Constituição Multicultural, trouxe diversos benefícios e dispositivos que não tiveram a mesma importância com a de 1967.

Em vários aspectos, a Constituição atual da Bolívia parece um tanto quanto com a Constituição Federal brasileira de 1988, mas demonstra certos pontos que o Brasil poderia der maior destaque ao seu texto constitucional.


Referências


1 Podemos enumerar as seguintes Cartas Magnas: Constitución de 14 de agosto de 1831; Constitución de 16 de octubre de 1834; Constitución de 26 de octubre de 1839; Constitución de 11 de junio de 1843; Constitución de 20 de septiembre de 1851; Constitución de 29 de julio de 1861; Constitución  de  17 de  septiembre  1868;  Constitución  de  9  de  octubre  de  1871 ;  Constitución  de  14  de  febrero  de  1878;  Constitución de 17 de octubre de 1880; Referéndum de 11 de enero de 1931 (resultado de uma Junta Militar  que  estava  no  poder  naquele  momento);  Constitución  de 30  de  octubre  de  1938;  Constitución  de  24  de  noviembre  de  1945;  Constitución  de  26  de  noviembre  de 1947;  Constitución  de  4  de  agosto  de  1961;  Constitución de 2 de febrero de 1967 (com a Reforma Constitucional de 12 de agosto de 1994 e Reforma de  20 de fevereiro de 2004) e, por fim, a;  Constitución Politica del Estado da Bolivia de 7 de febrero de 2009.
2 Titulo preliminar: disposiciones  generales;  Parte  primera:  la  persona  como  membro del estado; Parte segunda: el estado boliviano; titulo primero: poder  legislativo; titulo segundo: poder ejecutivo; titulo terceiro: poder judicial; titulo  cuarto:  defensa  de  la  sociedade,  capitulo  I:  ministério  publico,  capitulo  II:  defensor  del  pueblo;  Parte  terceira:  regímenes  especiales;  titulo  primero:  regimen   econômico   y   financeiro;   titulo   segundo:   regimen social;   tituto  tercero:  regimen  agrário  y  campesino;  titulo  cuarto:  regimen  cultural;  titulo  quinto:  regimen  familiar;  titulo  sexto:  regimen  municipal;  titulo  séptimo:  regimen de las fuerzas armadas; titulo octavo: regimen de la policia nacional;  titulo  noveno:  regimen  electoral;  Parte  cuarta:  primacia  y  reforma  de  la  constitucion;  titulo  primero:  primacia  de  la  constitucion,  titulo  segundo:  reforma de la constitucion; Disposiciones transitórias.
3 No original: “Clase de Estado y Forma de Gobierno I. Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural, constituida en República Unitaria, adopta para su gobierno la forma democrática representativa y participativa, fundada en la unión y la solidaridad de todos los bolivianos”.
4 No original: “II. Es un Estado Social y Democrático de Derecho que sostiene como valores superiore s de su ordenamiento jurídico, la libertad, la igualdad y la Justicia”.
5 No original: “La soberanía reside en el pueblo; es inalienable e imprescriptible; su ejercicio está delegado a los poderes Legislativo. Ejecutivo y Judicial. La independencia y coordinación de estos poderes es la base del gobierno. Las funciones del poder público: legislativa, ejecutiva y judicial, no pueden ser reunidas en el mismo órgano.
6 No original: “El Estado reconoce y sostiene la religión católica, apostólica y romana. Garantiza el ejercicio público de todo otro culto. Las relaciones con la Iglesia Católica se regirán mediante concordatos y acuerdos entre el Esta do Boliviano y la Santa Sede”
7 No original: “I. El  pueblo  delibera  y  gobierna  por  medio  de  sus  representantes  y mediante la Asamblea Constituynte, la iniciativa Legislativa Ciudadana y el Referéndum,  establecidos  por  esta  Constitución  y  normados  por  Ley”.
8  No original: “I. Toda fuerza armada o reunión de personas  que  se  atribuya  la  soberanía  del  pueblo  comete  delito  de  sedición”.
9 En tiempos inmemoriales se  erigieron  montañas,  se  desplazaron  ríos,  se  formaron   lagos.   Nuestra   amazonia,  nuestro   chaco,  nuestro   altiplano  y  nuestros  llanos  y  valles  se  cubrieron  de  verdores  y  flores.  Poblamos esta sagrada   Madre   Tierra   con   rostros   diferentes,   y   comprendimos   desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que lo sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia. El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia,  inspirado  en  las  luchas  del  pasado,  en  la  sublevación  indígena anticolonial,  en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas  indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las  luchas  por  la  tierra  y  territorio,  y  con  la  memoria de  nuestros  mártires,  construimos  un  nuevo  Estado. Un  Estado  basado  en  el  respeto  e  igualdad  entre  todos,  con  principios  de  soberanía,  dignidad,  complementariedad,  solidaridad,   armonía   y   equidad   en   la   distribución   y   redistribución   del  producto  social,  donde  predomine  la búsqueda del vivir bien; con respeto a  la  pluralidad  económica,  social,  jurídica,  política  y  cultural  de  los  habitantes de   esta  tierra;  en   convivencia   colectiva   con   acceso   al   agua,   trabajo,  educación,  salud  y  vivienda  para  todos. Dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal. Asumimos el reto histórico de construir colectivamente   el   Estado    Unitario    Social    de    Derecho    Plurinacional  Comunitario,  que  integra  y  articula  los  propósitos  de  avanzar  hacia  una  Bolivia   democrática,  productiva,   portadora   e   inspiradora   de   la   paz,  comprometida  con  el  desarrollo  integral  y  con  la  libre  determinación  de  los  pueblos. Nosotros,   mujeres   y   hombres,   a   través   de   la   Asamblea  Constituyente  y  con  el  poder  originario  del  pueblo,  manifestamos  nuestro  compromiso con la unidad e integridad del país. Cumpliendo el mandato de nuestros pueblos, con la fortaleza de nuestra Pachamama y gracias a Dios, refundamos Bolivia. Honor y gloria a los mártires de la gesta constituyente y liberadora, que han hecho posible esta nueva historia.
10 No original: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y ling üístico, dentro del proceso integrador del país”.
11 No original: “Artículo 2. Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación  en  el  marco  de  la  unidad  del  Estado,  que  consiste  en  su  derecho  a  la  autonomía,  al  autogobierno,  a  su  cultura,  al  reconocimiento  de  sus  instituciones  y  a  la  consolidación  de  sus  entidades  territoriales,  conforme  a  esta  Constitución  y  la  ley.  Artículo 3.  La nación boliviana está conformada por la totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las  naciones  y  pueblos  indígena  originario  campesinos,  y  las  comunidades interculturales   y   afrobolivianas   que   en   conjunto   constituyen   el   pueblo  boliviano”.
12  No original: “El Estado respeta y garantiza la libertad de religión y de creencias espirituales, de acuerdo con sus cosmovisiones. El Estado es independiente de la  religión”.
13 No original: “I. Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas de  las  naciones  y pueblos indígena originario campesinos,  que  son  el  aymara,  araona, baure, bésiro, canichana, cavineño,  cayubaba,  chácobo,  chimán, ese ejja, guaraní, guarasuwe, guarayu, itonama, leco, machajuyaikallawaya,  machineri, mar opa, mojeño-trinitario, mojeño-ignaciano, moré, mosetén, movima, pacawara, puquina, quechua, sirionó, tacana,  tapiete,  toromona,  uru - chipaya, weenhayek, yam inawa, yuki, yuracaré y zamuco. II. El Gobierno plurinacional y los gobiernos departamentales  deben  utilizar  al menos  dos  idiomas  oficiales.  Uno de ellos  debe  ser el castellano, y el otro se decidirá  tomando en   cuenta el  uso, la  conveniencia,  las  circunstancias,  las  necesidades y preferencias de la población en su totalidad o del territorio em  cuestión. Los demás gobiernos autónomos deben utilizar los idiomas propios de su territorio, y uno de ellos debe ser el castellano”.
BETHELL, Leslie (ORG.).  História da américa latina:  Da independência a 1870, volume  III .  São Paulo:  Editora da Universidade de são Paulo, 2001.
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FRANCOVICH, Guilherme.  Os mitos profundos da Bolívia. Brasília:  Fundação Alexandre de Gusmão,  Instituto de Pesquisa de Relações Internacionais, 2005.

As nossas vidas estão permeadas pelo Direito e, pela banalidade da frequência que ocorrem, por vezes não nos damos conta dos vários contratos que estabelecemos ao longo do dia. Não restringe-se aqui apenas ao que fazemos por escrito: andar de ônibus; realizar uma prestação de serviço; a compra de uma refeição; a replicação de um conteúdo com direitos autores (como um filme ou música). Aqui há exemplos de constituição ou infringência de estabelecimentos contratuais que não temos os olhos sempre atentos para a sua existência, mas que acabamos por “aceitar sem saber”.

De todos os exemplos, os contratos mais palpáveis são os decorrentes de relação de consumo ou de prestação de serviço. Isto porquê, ao longo do dia, várias serão as relações estabelecidas que os indivíduos fazem. Dentro do direito consumerista brasileiro, um tema que volta e meia aparece é o do “instituto do arrependimento” por parte do consumidor.

Antes de nos adentrarmos às compras sob medida, é preciso saber o que o código do consumir prevê, qual seja: “Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Devemos nos ater aos trechos destacados em negrito. Fica claro que o consumidor pode desistir das suas compras e ter os valores despendidos para que lhe sejam devolvidos. No entanto, isto ocorre apenas para compras feitas fora do estabelecimento comercial. Ou seja, aqui, nas compras realizadas em estabelecimento comercial de qualquer produto, não há como ter seus valores devolvidos. Mas aqui abre-se uma ressalva nos casos em que existe vício ou defeito do produto (como está previsto no próprio CDC, mas não é o objeto principal desta publicação).

Mas o que dizer das compras realizadas para produtos sob medida? Cabe aqui o direito ao arrependimento ao consumidor? É de bom alvitre termos em mente que compras feitas sob medida não são exceção dentro do direito do consumidor: A compra sendo efetuada dentro do estabelecimento ou fora deste (telefone, carta ou meio eletrônico) as regras aplicadas são as mesmas das compras de produtos feitos em larga escala com numerações já determinadas (lojas de sapatos, roupas, entre outros). O que vamos desenvolver aqui é justamente os dissabores que podem ocorrer das compras de produtos “sob medida”, uma vez que estas assumem um caráter de viés “personalista” (são as medidas fornecidas pelo cliente para a confecção de um produto).

Vejamos os apontamentos: Se é necessário comprar sob medida, o ideal é que se saiba quem será o fornecedor do seu produto (pesquisar quantos oferecem o mesmo serviço, pegar amostras e vislumbrar outros produtos de vários fornecedores ajudam a compor o juízo de valor do local onde o produto será feito); Caso seja necessário tomar medidas do produto e realizar provas ao longo da confecção. Uma vez contratado o serviço, é bom saber que o fornecedor irá realizar despesas para entregar o produto sob medida a quem encomendou.

Ao fornecedor, é preciso que ele deixe claro as regas do estabelecimento de compras de produtos sob medidas. É fato que o que prevalece é disposição do CDC, mas o fornecedor pode, por liberalidade própria, conceder benefícios além do que está previsto em Lei. O ideal é que seja reforçado ao consumidor para que pense bem se realmente é aquilo que o cliente deseja (sendo algo vestível, recomenda-se que sejam fornecidos amostras de tecidos para melhor visualização do comprador).

Das hipóteses legais, apenas as compras feitas fora do estabelecimento comercial é possível que incida o direito ao arrependimento. É preciso que o consumidor fique atento à isso para evitar desgastes desnecessários (a reflexão sempre é a melhor saída antes de ser efetuada qualquer compra).

O fornecedor pode oferecer saídas alternativas ao que a Lei prevê inicialmente. Devolução de parte de valores como forma de cobrir os custos já empregados; usar os valores já pagos como crédito futuro, entre outros (excetuando os casos com vícios e defeitos) são formas de minimizar as rugas que o cliente possa vir a ter. Informações turvas (por mais que uma das partes tenha total razão) faz com que desgastes desnecessários ocorram.

Em suma, o direito ao arrependimento dos produtos sob medida não difere dos produtos ditos “normais” (produzidos em escala com moldes para se adequar a fatias do mercado). É preciso estar ciente dos risco que envolve a encomenda de um produto(tanto o consumidor quanto o fornecedor) mas os detalhes de cada caso podem ser decisivos quanto aos direitos e deveres envolvidos (se nada será concedido ou se haverá a incidência de danos morais). Da possível problemática do Direito de Arrependimento em um caso concreto, é quase certo que só saberá do desdobramento se as partes chegarem à um entendimento por meio de um meio extrajudicial do conflito ou então pela decisão de um magistrado se a situação for judicializada.


Referências:

Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L8078.htm >. Acesso em 29 jun 2015

O ano de 2012 pode ser considerado privilegiado juridicamente, pois muito foram os casos delicados que os nossos tribunais superiores tiveram que apreciar até o presente momento. Uma decisão em especial, que se pode e se deve ter a devida atenção, é o Recurso Especial nº 1.159.242-SP, onde a relatora Ministra Nancy Andrighi se deparou com um pedido de dano afetivo pelo abandono de um pai à sua filha.

A Requerida havia ingressado judicialmente contra o pai por ter sofrido abandono material e afetivo durante sua infância e juventude. O Juiz que estava incumbido de julgar o caso julgou procedente o pedido de recurso interposto pelo seu pai (que se fundamentara que o distanciamento deveu-se pelo comportamento agressivo da mãe da Requerida). Foi fixado a compensação por danos morais em R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais).

No Recurso Especial, o Requerente alegou que o posicionamento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) foi divergente em relação ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça à matéria que afasta a possibilidade de compensação por abandono moral ou afetivo (vide REsp nº 757411/MG).

Em suas contrarrazões, a Requerida reiterou os argumentos relativos à existência de abandono material, moral, psicológico e humano que teria sido vítima desde seu nascimento (a sua tese teria sido reforçado pela decisão do TJ/SP).

Após essa breve digressão do caso, vamos adentrar nos aspectos intrínsecos ao voto da relatora, uma vez posto que essa decisão gerou grande repercussão midiática. O voto da ministra possui pontos que podem ser considerados de vanguarda, como nos trechos que passo a destacar aqui, como a questão do pátrio poder e o dever de cuidar da prole:

“Nota-se, contudo, que a perda do pátrio poder não suprime, nem afasta, a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos”.

Ora, o nascimento de um filho é de inteira responsabilidade dos pais. Se não houve o animus de que ele tivesse sido gerado, nenhum que contribuiu para a gestação da nova vida pode, deliberadamente, deixar as responsabilidades que surgem com o vínculo de descendência para apenas um dos pais.

No Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) temos, entre seus dispositivos, o art. 21 que dispõe que “O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência” e o art. 22 completa que “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.

Não podemos nos esquecer que, como bem dispõe o art. 24 do referente estatuto “A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22”. Ora, não foi o que ocorreu aqui, pois não houve um contraditório prévio para que se fosse decretado à perda do pátrio poder do Requerente.

Por outro lado, conforme salienta Maria Helena Diniz (2006, p.65) o Estatuto rege-se pelos princípios do melhor interesse, paternidade responsável e proteção integral, visando a conduzir o menor à maioridade de forma responsável, constituindo-se como sujeito da própria vida, para que possa gozar de forma plena dos seus direitos fundamentais, o que poderá ser mitigado caso a criança não tenho seus direitos, dentre esses, em especial a convivência familiar, observados.

É que a convivência familiar, também destacada pelo constituinte pátrio, é prevista no art. 227 da Constituição, que a considera parte integrante do melhor interesse da criança e do adolescente, sendo fato entretecido em relações sociais duradouras, com objetivo de constituição de família, o que as distingue de outras relações sociais. Assim, a afetividade deve ser considerada um verdadeiro dever jurídico a que devem obediência pais e filhos, em sua convivência, independentemente de haver entre eles afeto real (LOBO, 2006, p.06).

Na leitura do voto, a Ministra salientou quanto da dificuldade de caracterização do dano moral ao evidenciar que nas relações familiares “(…) se entremeiam fatores de alto grau de subjetividade (…) os quais dificultam, sobremaneira, definir, ou perfeitamente identificar e/ou constatar, os elementos configuradores do dano moral”.

Corroborado com a leitura do ECA e do voto que analisamos é, nas palavras da ministra “(…) indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas também legal que une pais e filhos (…)”. Antes mesmo da existência de um código – ou dispositivo legal que trouxesse essa obrigação – pais já tinham obrigação para com seus filhos como um dever “natural” que, pelo menos aos olhos da formação do que hoje é o Brasil, é “pacificado” e interiorizado nas famílias.

Algo que, a priori, é um desafio ao magistrado é questão da responsabilidade daqueles que descumprem as obrigações inerentes ao elo que une pais e filhos. Nas palavras da Ministra (grifos do original):

“Perquirir, com vagar, não sobre o dever de assistência psicológica dos pais em relação à prole – obrigação inescapável –, mas sobre a viabilidade técnica de se responsabilizar, civilmente, àqueles que descumprem essa incumbência, é a outra faceta dessa moeda e a questão central que se examina neste recurso”.

O fato é que nenhum pai pode se eximir da responsabilidade inerente a sua condição de genitor. Ora, os danos na formação das pessoas que tiveram um dos genitores ausentes (ou que servirão de exemplos a não serem seguidos) são conhecidos e há todo um ramo da psicologia e áreas afins que estudam os seus efeitos. A Ministra Nancy Andrighi colocou que:

“Colhe-se tanto da manifestação da autora quanto do próprio senso comum que o desvelo e atenção à prole não podem mais ser tratadas como acessórios no processo de criação, porque, há muito, deixou de ser intuitivo que o cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestações psicológicas, não é apenas uma fator importante, mas essencial à criação e formação de um adulto que tenha integridade física e psicológica e seja capaz de conviver, em sociedade, respeitando seus limites, buscando seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania”.

Há uma construção de pensamento durante o documento jurídico elaborado pela relatora que ganhou uma repercussão em especial (grifos do original) que gostaria de trazer à baila:

“(…) Vê-se hoje nas normas constitucionais a máxima amplitude possível e, em paralelo, a cristalização do entendimento, no âmbito científico, do que já era empiricamente percebido: o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar. (…) Alçando-se, no entanto, o cuidado à categoria de obrigação legal supera-se o grande empeço sempre declinado quando se discute o abandono afetivo – a impossibilidade de se obrigar a amar. (…) O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.” precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.”

Aqui, a magistrada faz uma construção interessantíssimo quanto a questão do “amar” e do dever de “cuidar”. Não podia ter sido mais feliz as colocações que ela fez durante o voto sobre a pertinência ao caso. A omissão do genitor (seja no aspecto material ou – no caso em estudo – afetivo) é algo que trás prejuízos inestimáveis.

Usar de casos similares para obtenção de valores de maneira “gratuita” não pode ser admitido sob nenhuma hipótese no nosso sistema legal. O valor de R$415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais) é, em um primeiro momento, uma quantia considerável. Isto poderia dar margem para recursos futuros em outras ações com o propósito de não ter a lide em si resolvida: e sim uma “gorda” quantia em dinheiro ganho de maneira fácil. É tanto que, no caso em questão, a decisão do recurso foi o de reduzir o valor para R$200.000,00 (duzentos mil reais).

Outra passagem que se deve ter uma atenção em especial é esta (grifos do original): “Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. (…) Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever”.

Aqui, o judiciário, na personificação da Ministra Nancy Andrighi, mostrou que não está alheio às causas do cotidiano e nem está apenas focado na aplicação cega da lei: As observações de seu voto são de estrema importância para os casos similares! O ato de julgar é difícil por si só (uma vez que há uma carga de responsabilidade imensa nele).

As ponderações entre a seara jurídica, sociológica e antropológica estão evidentes quando é reiterado que não se obrigar alguém a sentir um sentimento (amor de um pai para com a sua filha na situação em questão), mas o judiciário não pode ignorar das responsabilidades que o vínculo biológico trás entre o genitor e sua prole. Não só os aspectos legais foram de extrema relevância, como todos os outros aspectos que foram levantados pela Relatora. Conforme salientam as palavras de Maria Berenice Dias (2007, p.67):

“O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Igualmente tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família, compondo, no dizer de Sérgio Resende de Barros, a família humana universal, cujo lar é a aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será, como sempre foi, a família (…).”

Destaca, ainda, que o direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto (DIAS, 2007, p.67). No mesmo sentido é o entendimento de Rolf Madaleno (2012, on-line) que assevera:

Foi-se o tempo dos equívocos das relações familiares gravitarem exclusivamente na autoridade do pai, como se ele estivesse acima do bem e do mal apenas por sua antiga função provedora, sem perceber que deve prover seus filhos muito mais de carinho do que de dinheiro, ou vantagens patrimoniais. Têm os pais o dever expresso e a responsabilidade de obedecerem às determinações judiciais ordenadas no interesse do menor, como disso é exemplo o dever de convivência e de visitação, que há muito deixaram de representar mera faculdade do genitor não guardião, causando a irracional omissão dos pais irreparáveis prejuízos de ordem moral e psicológica à prole.

Para alguns, o Dano Afetivo não deveria nem ser reconhecido, mas não há como refutar toda a evolução do Direito de Família e os recentes julgados como o que nos foi brindado pelo recurso em questão. Fazendo minhas as palavras da Ministra podemos refletir que: “(…) amar é faculdade, cuidar é dever” e não há nenhum genitor que possa se eximir das suas obrigações para com seus filhos (fora os casos extraordinários e especialíssimos que a vida consegue criar e surpreender o legislador e o judiciário).

O Dano Afetivo é totalmente admissível como o que ficou demonstrado nesse caso concreto, mesmo tendo a sua valoração em pecúnia uma das partes mais difíceis do julgado. O abandono afetivo é bem mais prejudicial do que o abandono material uma vez que as consequências negativas não palpáveis: elas são subjetivas. Qualquer valor pecuniário dado em relação a este tipo de dano é difícil de mensurar. Para não transformar o judiciário em um meio fácil de se obter lucros, a decisão do Recurso Especial nº 1.159.242-SP foi acertada na redução dos valores, bem como no reconhecimento de que não se é possível obrigar alguém a amar, mas não há como se escusar dos deveres decorrentes dos atos de cada pessoa.