A ASCENSÃO DO EXTREMISMO POLÍTICO NA ERA DAS REDES SOCIAIS: UMA BREVE REFLEXÃO SOBRE O FUTURO DO DIREITO

 

Resumo: O Ocidente vem assistindo a constantes episódios de radicalismo político; não apenas na Europa, mas também nos Estados Unidos e mesmo no Brasil. Com efeito, a existência de severa crise socioeconômica e o apoio das massas constituem pressupostos básicos a permitir a escalada de legendas extremistas em direção ao poder. Ademais, o estudo identifica que as redes sociais têm fomentado uma “polarização raivosa” no âmbito político, inclusive através de manipulações desleais e debates artificializados lançados por robôs malignos, voltados a conferir vantagens a atores determinados. Por fim, o trabalho revela que todo esse contexto tem resultado numa produção legislativa dotada de retrocessos.

Palavras-chave: Ascensão. Extremismo. Político. Redes Sociais. Futuro. Direito.

Sumário: Introdução. 1. Dos fatores responsáveis pelo surgimento do extremismo político no século XXI: a história como instrumento útil à compreensão do fenômeno. 2. As redes sociais como veículo de propagação de plataformas político-ideológicas: um elo entre a polarização artificial do debate e a manipulação de informações. 3. Uma breve reflexão sobre o futuro do direito diante da ascensão do extremismo político. Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

 

Através deste ensaio pretende-se buscar entendimento acerca da ascensão do extremismo político, que, como um espectro para muitos, vem crescendo em diversos países democráticos, e recebendo cada vez mais apoio de expressiva parcela da população, seja em protestos ou mesmo nas urnas, em defesa de posições radicais.

Nesse sentido, o ocidente tem assistido, com certa frequência, a discursos de ódio, segregação racial e sociocultural, aumento de práticas xenofóbicas, atos de intolerância religiosa e contra a liberdade sexual, episódios de desentendimento gratuito entre lideranças mundiais.

O trabalho se destina ainda a compreender os motivos que tem levado milhares de pessoas a apoiar posições políticas mais aguerridas e polarizadas, concepções estas que vêm influindo no resultado eleitoral de diversos países.

Cabe advertir, no entanto, que o estudo não tem a pretensão de exaurir o tema em voga, visando apenas levantar possíveis causas a permitir uma reflexão introdutória do evento, de forma mais neutra possível, isto é, sem partidarismo.

Esclareça-se, desde já, que movimentos extremistas – e mesmo os totalitários – não são manifestações exclusivas da direita radical, mas também podem ser encontrados em regimes políticos de esquerda, como ocorreu, por exemplo, na Rússia bolchevista, sustentada no apoio das massas.

Com efeito, é possível observar, através do noticiário popular, que movimentos de extrema direita vêm crescendo significativamente na Europa, tal como vem ocorrendo na Hungria, Grécia, França, Dinamarca, Holanda, Espanha, Inglaterra, Polônia, Suécia, Itália. O radicalismo político também está em alta nos Estados Unidos. No Brasil, tem-se assistido à ampliação de apoio popular a políticos defensores de posições de embate.

O recente avanço da extrema direita encontraria assentimento ante o fraco desempenho da economia das nações, num cenário de crise socioeconômica e caos migratório, decepção frente a escândalos de corrupção, sentimento de traição em relação aos governos de esquerda das últimas décadas, recrudescimento da violência? Estaria a humanidade em crise? Se sim, em que tipo de crise estaria mergulhada e qual a sua dimensão?

Num ambiente maximizado por sentimentos ideologizados, deflagra-se um clima hostil entre partidários que apoiam uma agenda de propostas belicosas versus os antagônicos a tais posicionamentos. Tudo isso resta por conduzir o debate aos píncaros do desentendimento, ensejando uma colisão entre convicções que, igual à água e óleo, não se misturam.

Essa curiosa ambiência engendra uma abrupta divisão, unindo as pessoas em lados opostos sob a fórmula do “nós contra eles”.

Toda essa gama de emoções e altercações apaixonadas resultará inexoravelmente na produção do Direito, que, por consectário lógico, espelhará o programa do grupo político que ascende ao poder.

Para mais além, tem-se percebido o uso das redes sociais como importante ferramenta nas disputas eleitorais, bem como na organização de protestos mundo a fora.

O ciberespaço vem sendo utilizado para a divulgação de plataformas ideológico-partidárias, muitas das quais caracterizadas por uma lógica de contenda, num ambiente em que se busca granjear simpatizantes prontificados a replicar visões políticas extremadas.

Nessa conjuntura, as mídias sociais têm exercido papel de destaque na formação de opinião política das pessoas, restando, de alguma forma, por influenciar o resultado das urnas.

Ocorre que se tem constatado a existência de “robôs malignos” atuando no processo eleitoral, usados irregularmente para o fomento de debates artificializados e polarizados, na promoção da disseminação do ódio e de ofensas direcionadas a pessoas determinadas, bem como na divulgação de mentiras.

Em resumo, o artigo tem por escopo buscar entendimento panorâmico acerca da ascensão do extremismo político na era das redes sociais, bem assim entender minimamente o que isso representaria para o futuro do Direito.

No mais, vale ressaltar que serviu de base para a produção deste estudo: artigos científicos; livros especializados no assunto; matérias jornalísticas; relatórios de Organizações Internacionais; pesquisas junto a órgãos públicos e jurisprudência de Tribunais Superiores.

 

  1. DOS FATORES RESPONSÁVEIS PELO SURGIMENTO DO EXTREMISMO POLÍTICO NO SÉCULO XXI: A HISTÓRIA COMO INSTRUMENTO ÚTIL À COMPREENSÃO DO FENÔMENO

 

Haveria alguma relação histórica entre crise econômica e ascensão de movimentos políticos extremistas, nacionalistas e conservadores? Se sim, seria essa conexão o motivo exclusivo à deflagração do extremismo político ou existiriam outros fatores concorrentes?

O que se sabe a respeito é que não existem respostas prontas e acabadas para essas indagações. No entanto, certamente a história pode, em alguma medida, ajudar a assimilar esse fenômeno.

Para que se possa compreender minimamente o surgimento de extremismos políticos no século atual, parece fundamental que se recorra, ainda que de forma superficial, a alguns eventos históricos ocorridos durante o século XX.

Decerto, a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) se revelou como uma experiência traumática para a civilização[1], que vivenciava, desde o final do século XIX, um período de austeridade na economia e avanços em diversos campos do saber.

O fim da primeira guerra deixaria marcas indeléveis, e não teria colocado ponto final nas insatisfações existentes entre as nações do velho continente. O sentimento reprimido de frustração e revanchismo dos derrotados na primeira guerra, especialmente ante as condições impostas pelo tratado de Versalhes, emergiria poucas décadas depois, retornando violentamente à superfície. Tudo isso conduziria a humanidade à inevitável Segunda Guerra Mundial (1939-1945).

O momento histórico que precedeu à Segunda Guerra Mundial – denominado de período entreguerras (1919-1939) – sugere que uma situação de acentuada crise socioeconômica, somada à existência de fragilidade no sistema de representação política, teriam contribuído para o surgimento de movimentos políticos radicais nesse período.

Em 24/10/1929 a Bolsa de Valores de Nova York entrou em colapso, dando início ao episódio que ficou historicamente conhecido como a Grande Depressão da economia americana. Nos Estados Unidos a quebra da Bolsa de Valores resultou na explosão da pobreza, num cenário em que o desemprego atingiu cerca de 27% dos estadunidenses.

O Crash de 1929 não se limitou ao território americano, doravante, atingindo em cheio a ordem liberal em âmbito global, produzindo efeitos deletérios sobre as demais economias capitalistas.

O episódio, como num efeito dominó, irradiou o caos econômico às demais nações, contribuindo, em dada medida, para o fortalecimento de regimes autoritários na Europa do entreguerras, que, por sua vez, defendiam posições nacionalistas e antiliberais.

Sob outro prisma, os movimentos de extrema-direita do velho continente sustentavam um discurso no sentido de que o liberalismo econômico seria um dos fatores responsáveis pelo desemprego, hiperinflação[2], em suma, pela tragédia econômica pontualmente experimentada.

 Nas décadas de 1920 e 1930, assistiu-se, numa Alemanha com cerca de 44% de desemprego, ao surgimento e avanço do Partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães, o Partido Nazista[3], fundado e liderado por Adolf Hitler, e que se apresentava à população germânica como alternativa frente à grave crise econômica que assolava o país[4].

Eric Hobsbawn, em Era dos Extremos[5], fornece alguns dados econômicos a respeito do desemprego mundial daqueles tempos:

“No pior período da Depressão (1932-3), 22% a 23% da força de trabalho britânica e belga, 24% da sueca, 27% da americana, 29% da austríaca, 31% da norueguesa, 32% da dinamarquesa, e nada menos que 44% da alemã não tinham emprego. E, o que é igualmente relevante, mesmo a recuperação após 1933 não reduziu o desemprego médio da década de 1930 abaixo de 16% a 17% na Grã-Bretanha e Suécia ou 20% no resto da Escandinávia. O único Estado ocidental que conseguiu eliminar o desemprego foi a Alemanha nazista entre 1933 e 1938. Não houvera nada semelhante a essa catástrofe econômica na vida dos trabalhadores até onde qualquer um pudesse lembrar”.

Nesse ambiente completamente marcado pela penúria econômica, crise de representação política, ineficácia das instituições públicas e agitações sociais, o discurso radical elevaria o tom do extremismo político na Alemanha nas décadas em comento, fatores que acertadamente teriam contribuído para o fortalecimento do Partido Nazista.

Tanto a Alemanha quanto a Itália possuíam problemas internos gravíssimos, onde imperava quadro de crise social e econômica, incapacidade de controle eficaz sobre as manifestações operárias. O fortalecimento das organizações autoritárias foi potencializado também através de financiamentos pelos detentores do capital.

Na Itália[6], a crise econômica foi igualmente explorada pelo Partido Fascista entre os anos de 1922-1943, liderada por Benito Mussolini (seu fundador), que, em apertada síntese, adotava um discurso antiliberal e se utilizava da violência para dissolver agitações operárias.

Na Espanha e Portugal[7], do início do século XX, fatores similares contribuíram para a ascensão de movimentos autoritários, com expressivo apoio das massas populares.

No Brasil, em 1937, assistiu-se a instauração do Estado Novo, pelo então presidente Getúlio Vargas, caracterizado pela repressão a movimentos comunistas, marcando o início de um período autoritário no país, que perduraria até meados do ano de 1945. Os motivos deflagradores da instauração desse regime encontrariam origem na existência de um complexo de instabilidades, com destaque para a forte crise econômica e tumulto social.

Na América Latina[8], da segunda metade do século XX, os movimentos autoritários e militares encontrariam terreno fértil na tomada do poder político, surgidos não apenas diante de um cenário de distúrbios sociais e elevada crise econômica, mas, principalmente, estimulados por fatores externos, de natureza geopolítica, influenciadas por meio das disputas regionalizadas entre Estados Unidos e a extinta União Soviética (URSS), durante o período da guerra fria.

Até aqui a história sugere, no mínimo, a existência de um vínculo entre distúrbio de ordem socioeconômica e ascensão de movimentos extremistas, nacionalistas e conservadores[9].

Há corrente de pensamento que compreende que a crise econômica não seria fator decisivo para o ressurgimento dos regimes extremistas, mas coexistiria com outros elementos, tais como, a existência de fragilidade no sistema de representação política de um país[10].

Em diversos episódios de eclosão de extremismos políticos ocorridos durante o século XX, é possível identificar a participação das forças armadas, que se valiam do uso da violência para garantir a ordem, visando a pacificação das instabilidades político-sociais[11].

Assim, observa-se que os movimentos da direita radical oriundos do século XX se fortaleceram diante de um cenário marcado por fortes agitações políticas[12], somada a profundas crises socioeconômicas, ocasião em que o apoio popular, bem como o préstimo de militares, revelou-se crucial à ascensão e manutenção de legendas autoritárias.

Hannah Arendt, em Origens do Totalitarismo[13], observa o apoio das massas como sustentáculo de regimes totalitários, justamente o que teria ocorrido tanto na Rússia bolchevista como na Alemanha Nazista:

“Seria um erro ainda mais grave esquecer, em face dessa impertinência, que os regimes totalitários, enquanto no poder, e os líderes totalitários, enquanto vivos, sempre ‘comandam e baseiam-se no apoio das massas’. A ascensão de Hitler ao poder foi legal dentro do sistema majoritário, e ele não poderia ter mantido a liderança de tão grande população, sobrevivido a tantas crises internas e externas, e enfrentado tantos perigos de lutas intrapartidárias, se não tivesse contado com a confiança das massas. Isso se aplica também a Stálin. Nem os julgamentos de Moscou nem a liquidação do grupo de Röhm teriam sido possíveis se essas massas não tivessem apoiado Stálin e Hitler”.

Para mais além, existem estudos recente que apontam como causa do recrudescimento de movimentos de extrema-direita nos dias de hoje, principalmente na Europa, o avanço do neoliberalismo, supostamente responsável por contribuir para o crescimento das desigualdades socioeconômicas[14].

O neoliberalismo – com sua inata e poderosa indiferença à pobreza e que sem amarras éticas gera profundas desigualdades – parece guardar considerável relação com a ascensão de extremismos no cenário político, donde a insatisfação das pessoas com a versão da atual economia capitalista, predatória e excludente, simplesmente se transmuda no depósito de esperanças sobre discursos polarizados, no aguardo de dias melhores e mais prósperos. Já dizia o poeta e dramaturgo Bertolt Brecht: “Primeiro a barriga, depois a moral” [15].

Muitos economistas defendem que o neoliberalismo seria uma tendência natural das coisas, e que inclusive possibilita a salvação da humanidade.

Em verdade, o neoliberalismo nem de longe é panaceia para todos os males. Ao revés, sem freios engole tudo que vê pela frente, engole as pessoas, e, quando não houver mais o que devorar, engole a si próprio.

Doravante, a grande recessão eclodida em 2008, a partir da chamada crise dos subprimes[16] [17], ainda produz efeitos nocivos sobre a economia global uma década depois, segundo análise conclusiva constante do Relatório anual World Economic Outlook 2018 (Capítulos 2 e 3) do FMI[18].

O desajuste produzido sobre as economias globalizadas foi tamanho que o capitalismo teve que sacrificar a muitos, se readequar, para não ruir de vez. Mas, por óbvio, sua reconfiguração não significou a eliminação do avejão da fome e do desemprego, mas permitiu a condução do PIB mundial a patamares menos dramáticos.

Como consequência da crise de 2008, ante a carência de alternativas, num ambiente de escassez de recursos financeiros e elevada desconfiança dos investidores, muitos países permaneceram elevando a dívida pública para fazer frente a volumosos gastos estatais, bem assim operando desinvestimentos nacionais, tudo isso contribuiu para o aumento do índice do desemprego e das desigualdades socioeconômicas, das quais, por sua vez, derivaram outras tragédias populares.

Analisando as condições que contribuíram para a ascensão dos movimentos de extrema-direita nas décadas de 1920-1930, tem-se que uma das mais decisivas parece ter sido a econômica.

Com isso, será que os fatores de preceito econômico deflagrados na crise de 2008, e que ainda são sentidos nos dias atuais, guardariam semelhança com aqueles experimentados na crise de 1929? Se sim, isso seria suficiente para permitir o avanço de legendas autoritárias?

Sem maiores complexidades, é possível constatar que o cenário mundial é de apreensão com relação à ordem econômica, bem como a humanidade assiste a ascensão de movimentos políticos radicais.

Uma democracia robusta não prospera se não gozar de índices econômicos positivos atrelados à satisfação das massas, num ambiente de distribuição de renda em patamares razoáveis.

Enfim, a expansão do extremismo político desses tempos demanda atenção da civilização e foco para adoção de medidas tendentes a evitar que tragédias históricas se repitam. A esse respeito, como já dizia um adágio popular: é preciso lembrar para não esquecer.

 

  1. AS REDES SOCIAIS COMO VEÍCULO DE PROPAGAÇÃO DE PLATAFORMAS POLÍTICO-IDEOLÓGICAS: UM ELO ENTRE A POLARIZAÇÃO ARTIFICIAL DO DEBATE E A MANIPULAÇÃO DE INFORMAÇÕES

 

As mídias sociais têm sido demasiadamente exploradas nas disputas eleitorais – por exemplo, através do Facebook[19], WhatsApp e Twitter -, bem como na organização de protestos populares mundo a fora.

Sem sombra de dúvida, as redes sociais inauguraram um novo capítulo na história da humanidade, promovendo uma revolução em matéria de participação das pessoas em temas públicos e reforçando o interesse coletivo no consumo de informações a respeito, bem assim permitindo aos usuários exporem livremente suas opiniões.

Se por um lado as plataformas sociodigitais convidam e estimulam os indivíduos para o debate político, simultaneamente, esse mesmo ambiente se traduzirá em zona de rivalizações e incertezas, onde inevitavelmente irão circular inverdades (fake news) e atecnias das mais variadas.

No âmbito político, com a popularização dos smartphones a organização de manifestações públicas ganhou maior dimensão, inclusive com a possibilidade de compartilhamento desses eventos em tempo real[20].

Além de instrumento para organização de protestos, o ambiente tecnológico tem sido profundamente utilizado nas campanhas eleitorais, para a divulgação de programas político-partidários.

Por exemplo, a campanha do Presidente eleito dos Estados Unidos no ano de 2008, Barack Obama, obteve resultados surpreendentes por meio de investidas nas mídias digitais[21]. Daí em diante o uso das redes sociais, como ferramenta de campanha política, tem se tornado uma estratégia cada vez mais explorada e aperfeiçoada nas eleições.

Concomitantemente, o ciberespaço tem se traduzido em seara de disputas ideológicas e “polarizações raivosas”[22], atraindo, ademais, tendências de manipulação de dados e informações[23].

Nessa esteira, um estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas, por meio de sua Diretoria de Análise de Políticas Públicas (FGV/DAPP), revela o crescimento de participação de “robôs maliciosos”, atuando deslealmente no processo eleitoral ao disseminar informações destinadas a conferir vantagens a agentes políticos determinados [24].

Uma das conclusões a que chegou a pesquisa, com relação à participação de robôs nas eleições brasileiras dos últimos anos, foi a seguinte:

“A análise de interações de contas com tuítes produzidos automaticamente já denuncia e confirma o uso de robôs no debate político brasileiro. A partir da análise feita pela DAPP de metadados que denunciam a operação deles, podemos concluir que o conteúdo gerado automaticamente tem influenciado discussões no Twitter com objetivo de gerar vantagem para atores políticos”.

Assim, verifica-se que “robôs maliciosos” têm sido utilizados, de forma irregular, para fomentar debates artificializados e polarizados, atuando especialmente na disseminação do ódio, proferindo ofensas direcionadas a pessoas determinadas e divulgando mentiras.

Os órgãos estatais vêm criando mecanismos de controle destinados à localização e repressão de atividades desempenhadas irregularmente pelos robôs malignos. Ocorre que, à medida que os mecanismos públicos de fiscalização vão se aperfeiçoando, os robôs vão desenvolvendo novas habilidades para burlar o sistema, uma delas consiste na qualificação do método de imitação do comportamento humano, fato que dificulta sua identificação.

Por falar em manipulação de informações através das redes sociais, vale destacar, a título exemplificativo, dois acontecimentos ocorridos no ano de 2018, que sugerem a utilização indevida, por “robôs maliciosos”, de dados de usuários de plataformas digitais, destinando-os à personalização de marketing político, tudo com o fito de influenciar tomada de decisões de eleitores em favor de atores determinados[25].

Primeiramente, nas eleições presidenciais americanas que conduziram Donald Trump à vitória nas urnas, a empresa de marketing político, Cambridge Analytica, segundo revelado pelo programador Andrew Wiley, teria utilizado, de forma irregular, dados de 87 milhões de usuários do Facebook[26] para a obtenção de vantagens ilegítimas na corrida eleitoral[27].

Em outro caso, ocorrido no Brasil, ventilou-se que o Movimento Brasil Livre (MBL) estaria utilizando igualmente dados de usuários do Facebook para individualizar informações inverídicas e redirecioná-las a perfis específicos[28].

Ademais, conforme amplamente divulgado pela imprensa[29], o Facebook, por meios próprios, identificou e cancelou perfis falsos supostamente manipulados pelo MBL, que tinham o propósito de espalhar a desinformação e potencializar artificialmente o embate político. O mais interessante nesse caso é que o Facebook agiu de maneira espontânea, isto é, sem a existência de qualquer intervenção da Justiça Eleitoral.

Para ter uma dimensão acerca do uso da tecnologia na divulgação de propaganda ideológica, uma pesquisa realizada no ano de 2017, pela Universidade de Indiana e do Sul da Califórnia, identificou a atuação de robôs no Twitter, num percentual entre 9% a 15% [30].

Com isso, verifica-se que a automação na política vem sendo trabalhada por meio de robôs (botnets), que se infiltram sutilmente nas comunidades digitais, com o simples propósito de “desinformar”, disseminando massivamente ataques a pessoas determinadas, a fim de conferir vantagens a atores específicos[31].

Doravante, as redes sociais se revelam como sítio onde a liberdade de expressão é exercida muito amplamente, como regra, sem censura prévia.

Nessa linha, o art. 33 da Resolução nº 23.551/2017 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), órgão judicial responsável pelo controle das eleições no Brasil, dispõe que “[a] atuação da Justiça Eleitoral em relação a conteúdos divulgados na internet deve ser realizada com a menor interferência possível no debate democrático”.

No entanto, como conciliar liberdade de expressão com o direito à privacidade dos usuários, uma vez que as plataformas sociodigitais têm se revelado como instrumento de manipulação de informações, com potencial de convencer pessoas sobre fatos inverídicos ou fomentar uma opinião política desleal? Por outro ângulo, como controlar as redes sociais em situações de ampla divulgação de opiniões antidemocráticas?

Diante de tais circunstâncias, vem crescendo o debate acerca da necessidade de controle sobre o compartilhamento de opiniões políticas, tudo visando a salvaguarda da segurança do processo eleitoral e da própria democracia[32].

Em suma, as campanhas eleitorais na era digital são um fenômeno ainda recente, ambiente em que os robôs vêm atuando massivamente, seja para o bem seja para o mal. No meio disso tudo estão os humanos alimentando-se de informações digitais e formando suas convicções para a tomada de decisões políticas.

 

  1. UMA BREVE REFLEXÃO SOBRE O FUTURO DO DIREITO DIANTE DA ASCENSÃO DO EXTREMISMO POLÍTICO

 

Sob um primeiro prisma, parece ousado e pode soar muito abrangente tentar vislumbrar o futuro do Direito ocidental. Porém, o contexto atual fornece elementos capazes de identificar o conteúdo do processo hodierno de produção jurídica, bem assim a sequência que certamente se dará daí em diante.

Como é de sabença, o Direito surge como instrumento destinado a regular as relações sociais, em especial, visando à pacificação de conflitos entre indivíduos[33]. O Direito é, pois, fruto de uma dada sociedade e reflexo de sua cultura[34].

Em Zygmunt Bauman, a humanidade estaria vivenciando a era da denominada modernidade líquida[35], significando dizer que os indivíduos desses tempos estariam vivendo num mundo mergulhado em conceitos e institutos altamente fluídos, tudo suscetível a mudanças abruptas, numa velocidade surpreendente[36].

Neste sentido, o futuro do Direito estaria igualmente ligado a uma noção de fluidez, liquidez, isto é, sem qualquer garantia de permanência de longo prazo.

No intercâmbio entre as disciplinas, o Direito tem se prontificado a serviço da economia. O avanço do neoliberalismo, sem limitações éticas e morais, tem influenciado a produção legislativa. O Direito cegamente a serviço do capital acende um sinal amarelo, demandando atenção!

 A economia global, num cenário de baixo desempenho, somado ao recrudescimento de governos conservadores, tem conduzido à flexibilização de direitos sociais, alienações de empresas estatais para cobrir déficits públicos (gerados a partir da má-gestão da própria classe política), adoção de medidas xenófobas, facilitação do acesso a armas pela população em geral, dentre outras medidas.

Com isso, constata-se que temas conservadores estão em alta na produção legislativa mundo a fora, tal como ocorre na Hungria, Grécia, França, Dinamarca, Holanda, Espanha, Inglaterra, Polônia, Alemanha[37].

Para se ter uma noção prática, as eleições ocorridas no ano de 2014 para deputados da União Europeia e para o Parlamento Europeu revelaram uma tendência de crescimento do extremismo político, uma vez que os eleitos retomaram a concretização de uma agenda marcada por temas ligados ao conservadorismo e nacionalismo, com ênfase em temas sobre migração e questões trabalhistas[38].

Segundo o Relatório anual 2018 do Human Right Watch, estaria havendo na União Europeia a edição de legislação anti-imigração sob um viés extremista[39].

Nos Estados Unidos, o presidente eleito em 2016, Donald Trump, com a guarida de milhares de americanos, diariamente, vem exibindo manifestações de ódio e intolerância a outros povos, sustentando a necessidade de construção de muros a impedir o ingresso de migrantes latinos, promovendo ameaças diretas a países e a lideranças mundiais[40]. Esses temas têm se traduzido em projetos de leis junto ao parlamento americano.

No Brasil, o discurso polarizado, marcado por certo radicalismo, também vem encontrando facilmente adeptos, que, com o apoio massivo dos eleitores, alçou à Presidência da República, nas eleições de 2018, um candidato propagandista de ideologia “antiesquerda”[41], em favor de temas até então tidos como polêmicos, como por exemplo: liberação de armas de fogo à população, matéria envolvendo o enfraquecimento da legislação sobre o meio ambiente[42], flexibilização de direitos trabalhistas.

Nessa linha, a título exemplificativo, o governo brasileiro vem editando Decretos destinados a facilitar a posse e o porte de arma de fogo ao cidadão comum[43].

Tendo em vista o avanço da violência urbana, há uma forte tendência de edição de medidas penais mais rigorosas, porém, desacompanhadas de um investimento sério e adequado para o aperfeiçoamento das polícias.

No ano de 2017, o governo brasileiro, afirmando tratar-se de medida destinada à redução do desemprego no país e combate a crise econômica, aprovou a chamada reforma trabalhista, alterando a Consolidação das Leis Trabalhista – CLT, através da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 [44], bem como a denominada lei disciplinando as terceirizações de serviços, por meio da Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017 [45].

Ambas as supracitadas leis promoveram verdadeira flexibilização na legislação laboral.

O governo federal, visando reduzir o rombo no orçamento público e melhorar o perfil da dívida pública brasileira, conseguiu realizar a reforma da previdência social. Seus apoiadores têm explanado ser esse fato uma conquista para todos, todavia, mediante uma irônica retirada de direitos do povo. O argumento dos que apoiam a medida é a de que a economia para os cofres públicos será de bilhões pelos próximos anos!

Para mais além, há um debate envolvendo uma possível derrocada do chamado “Estado do bem-estar social”, também conhecido por sua denominação em inglês Welfare State, uma vez que seu custo de manutenção supostamente não caberia mais no bolso do contribuinte.

 O Estado do Bem-estar se traduz num Estado assistencial que garante acesso do cidadão a direitos sociais básicos, tais como: educação, saúde, seguridade social, trabalho, renda, habitação.

Em Zygmunt Bauman [46], o Estado na era da modernidade líquida vai ficando cada vez mais enxuto, ao perseguir a concretização de um ideal de eficiência na prestação dos serviços públicos. Nesse processo de enxugue, abre-se espaço para a atuação da iniciativa privada, que, por sua vez, está mergulhada numa coisa chamada mercado livre, cuja noção é altamente líquida.

Assim, identifica-se que, com o avanço do extremismo político, os temas conservadores estão em alta na produção legislativa em diversas democracias.

Isso posto, o futuro do Direito parece estar ligado a uma noção de acentuada fluidez e conservadorismo em alta, e a serviço do capital resta por conduzir à flexibilização de direitos sociais e fundamentais (em especial, com a redução e extinção de garantias trabalhistas, assistenciais, previdenciárias), bem como a privatização de empresas estatais para reduzir déficit orçamentário (cujo rombo é fruto da má-gestão da classe política), edição de legislação anti-imigração, liberação de acesso a armas a cidadãos, enfraquecimento da legislação ambiental em prol de um suposto desenvolvimento econômico.

 

CONCLUSÃO

 

O presente trabalho constatou, como problemática essencial, que a civilização tem vivenciado um período de ascensão do extremismo político, na esteira de uma crise socioeconômica, potencializada pelo avanço do neoliberalismo e somada a redução de direitos, bem assim agravada pelos embates e polarizações estimulados através das mídias digitais, que tem se revelado como veículo de organização das multidões de eleitores, num ambiente em que “robôs malignos” vêm atuando massivamente na divulgação de mentiras.

No primeiro capítulo, identificou-se que legendas extremistas oriundas do século XX se fortaleceram diante de um cenário marcado por profundas crises socioeconômicas e agitações políticas, ocasiões em que o apoio popular, bem como o préstimo de militares, se tornou crucial à ascensão e manutenção de regimes autoritários.

Desta forma, averiguou-se que não apenas crises de ordem econômica conduzem ao recrudescimento de radicalismos políticos, mas que, além do caos econômico, existirão outros fatores contributivos, tais como a existência de fragilidade no sistema de representação política de um país, apoio das massas e respaldo das forças nacionais de segurança.

Cabe destacar que movimentos totalitários e de concepção extremista não são manifestações exclusivas da direita radical, mas também podem ser encontrados em regimes políticos de esquerda, como ocorreu, por exemplo, na Rússia bolchevista, sustentada no apoio das massas.

No segundo capítulo, chegou-se a conclusão de que o ciberespaço, além de instrumento para organização de protestos, tem sido profundamente explorado nas campanhas eleitorais, especialmente na divulgação de programas político-partidários.

Tem sido identificado, ademais, o uso indevido de “robôs maliciosos” nas eleições, interferindo ilegitimamente no processo eleitoral, ao disseminar informações tendentes a conferir vantagens a agentes políticos determinados, ensejando riscos à democracia.

Com isso, as mídias sociais têm se traduzido como seara de disputas ideológicas e “polarizações raivosas”, atraindo, destarte, tendências de manipulação de informações, influenciando, em alguma medida, no resultado das urnas.

O terceiro capítulo versa sobre as tendências do futuro do Direito, em que se tem assistido a extinções de direitos sociais e fundamentais; privatizações para cobrir déficits públicos; edição de leis voltadas à segregação sociocultural; advento de legislação penal mais rigorosa como investida para o controle do avanço da insegurança pública frente ao empobrecimento da população e sucateamento das polícias; enfraquecimento das leis ambientais para melhor atender ao capital. Enfim, todo esse contexto tem resultado numa produção legislativa dotada de retrocessos.

Portanto, o presente artigo, sem a pretensão de esgotar o tema, teve por objetivo analisar, de forma panorâmica, a ascensão do extremismo político na era das redes sociais, bem assim entender minimamente como esse cenário tem influenciado a produção legislativa. 

 

  

REFERÊNCIAS

 

 

ABREU, Jonas Modesto; MELO, Danielle Pereira; SILVA, Larissa Alvarenga. Redes sociais e comportamento político violento: uma síntese das ameaças aos direitos humanos no Brasil. Disponível em: <https://doi.org/10.14295/juris.v27i2.7103>. Acesso em: 20 mai. 2019.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2ª ed., 2014. 

ARENDT, Hannah. Liberdade para ser livre. Rio de Janeiro: Ed. Bazar do Tempo, 2018.

________________. Origens do Totalitarismo. Tradução Roberto Raposo. São Paulo: Ed. Companhia das Letras, 2012. 

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. 

_________________. Tempos Líquidos. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. 

BBC. Como o Facebook pode ter ajudado Trump a ganhar a eleição. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/geral-37961917>. Acesso em: 30 mai. 2019.

____. Como identificar os diferentes tipos de fakes e robôs que atuam nas redes. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/brasil-42172154>. Acesso em: 20 out. 2019.

____. Is Europe lurching to the far right? Disponível em: <https://www.bbc.com/news/world-europe-36150807>. Acesso em: 20 mai. 2019. 

BOBBIO, Norberto. Direita e Esquerda: Razões e Significados de uma Distinção Política. São Paulo: Ed. Unesp, 2011.

BRASIL. Decreto nº 9.785, de 7 de maio de 2019. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.826.htm>. Acesso em: 20 maio. 2019.

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. <http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2018/Janeiro/conselho-consultivo-reune-se-no-tse-na-segunda-15-para-discutir-fake-news-e-eleicoes>. Acesso em: 30 mai. 2019.

CAMPINOS, Jorge, A Ditadura Militar, 1926-1933, Lisboa, Dom Quixote, 1975.

CRUZ, Leilane; REIS, Ruth. Dualidade ferramenta-meio: big data, fake news e a política do tratamento da informação nas redes sociais. Disponível em: <portalintercom.org.br/anais/sudeste2018/resumos/R63-1098-1.pdf>. Acesso em: 30 mai. 2019.

DIAS, Diana Leonardo; DOULA, Sheila Maria; CARDOSO, Poliana Oliveira. Participação política nas redes sociais: um estudo com jovens universitários. disponível em: <https://periodicos.ufsm.br/sociaisehumanas/article/viewFile/24940/pdf>. Acesso em: 20 mai. 2019.

FARAH, Paulo Daniel. Crise econômica gerou ascensão nazista. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/fsp/ilustrad/fq26109822.htm>. Acesso em: 04 mai. 2019.

FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização. São Paulo; Ed. Companhia das Letras; 2017.

Fundação Getúlio Vargas (FGV). Robôs, redes sociais e política no Brasil: estudo sobre interferências ilegítimas no debate público na web, riscos à democracia e processo eleitoral de 2018 / Coordenação Marco Aurélio Ruediger. – Rio de Janeiro: FGV, DAPP, 2017. Disponível em: <dapp.fgv.br/wp-content/uploads/2017/08/Robos-redes-sociais-politica-fgv-dapp.pdf>. Acesso em: 30 mai. 2019.

GAY, Peter. Freud: uma vida para o nosso tempo – A biografia definitiva. São Paulo: Ed. Companhia das letras, 2015.

________. A Cultura de Weimar. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978.

G1.  15 pontos para entender os rumos da desastrosa política ambiental no governo Bolsonaro. Disponível em: <https://g1.globo.com/natureza/blog/andre-trigueiro/post/2019/06/03/15-pontos-para-entender-os-rumos-da-desastrosa-politica-ambiental-no-governo-bolsonaro.ghtml>. Acesso em: 28 jun. 2019.

HOBSBAWN, Eric. A Era dos Extremos – O Breve Século XX (1914-1991). São Paulo: Companhia das Letras, 2015.

Human Rights Watch. Relatório Mundial 2018: União Europeia. Disponível em: <https://www.hrw.org/sites/default/files/eu_port.pdf>. Acesso em: 25 mai. 2019.

Le Monde Diplomatique. Entre trolls, robôs e ativadores: as eleições na internet. Disponível em: http://diplomatique.org.br/entre-trolls-robos-e-ativadores-as-eleicoes-na-internet/. Acesso em 05 de maio de 2019.

LEVY, Pierre. Cibercultura. São Paulo: Ed. 34, 1999.

MALINI, Fábio; ANTOUN, Henrique. O devir mundo do ocupar. In: A internet e a rua: ciberativismo e mobilização nas redes sociais. Porto Alegre: Ed. Sulina, 2013. (Coleção Cibercultura).

MOORE, Barrington. As origens sociais da ditadura e da democracia. São Paulo: Martins Fontes, 1983.

O GLOBO. Para cientista político, participação das Forças Armadas no governo é positiva: “É bom que os militares façam frente a extremistas” – Disponível em: <https://oglobo.globo.com/brasil/para-cientista-politico-participacao-das-forcas-armadas-no-governo-positiva-bom-que-os-militares-facam-frente-extremistas-23642695?utm_source=aplicativoGloboMais&utm_medium=aplicativo&utm_campaign=compartilhar>. Acesso em: 05 mai. 2019.

PAZZINATO, Alceu L. e SENISE, Maria Helena. História Moderna e Contemporânea. São Paulo: Ed. Ática, 1995.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Ed. Saraiva, 1998.

SCHURSTER, Karl. Extremismo, Nacionalismo e Conservadorismo político: um estudo sobre o tempo presente na Europa. Disponível em: <https://seer.ufs.br/index.php/tempo/article/download/4285/355>. Acesso em: 20 mai. 2019.

Tecnologia – iG. Manipulação nas redes sociais para fins políticos atinge 48 países. Disponível em: <https://tecnologia.ig.com.br/2018-07-31/manipulacao-nas-redes-sociais.html>. Acesso em: 30 mai. 2019.

The Washington Post. The party of Trump goes fully far-right. Disponível em: <https://www.washingtonpost.com/world/2018/11/08/party-trump-goes-fully-far-right/?noredirect=on&utm_term=.ae809f2df9a3>. Acesso em: 20 mai. 2019.

Wikipedia. Hiperinflação na República de Weimar. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Hiperinfla%C3%A7%C3%A3o_na_Rep%C3%BAblica_de_Weimar>. Acesso em: 20 mai. 2019.

 

__________________

 

[1] PAZZINATO, Alceu L. e SENISE, Maria Helena. História Moderna e Contemporânea. São Paulo: Ática, 1995, p. 202-204. Os livros de história apontam como uma das causas da primeira guerra o conflito imperialista entre as nações do velho continente. Nesses tempos, alguns países europeus haviam ficado insatisfeitos com a partilha da Ásia e da África, notadamente a Itália e a Alemanha. Logo, em apertada síntese, esses conflitos neocoloniais, travados entre as nações europeias, somado a outros complexos fatores, teriam levado à deflagração desse dramático episódio na história da humanidade.

[2] Wikipedia. Hiperinflação na República de Weimar. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Hiperinfla%C3%A7%C3%A3o_na_Rep%C3%BAblica_de_Weimar>. Acesso em: 20 mai. 2019. “Entre janeiro de 1922 e dezembro de 1923 a taxa acumulada de inflação ascendeu a um bilhão por cento. Em outubro de 1923 o aumento de preços chegou ao ápice, atingindo a taxa de 29,5 mil por cento ao mês, ou 20,9% ao dia”.

[3] FARAH, Paulo Daniel. Crise econômica gerou ascensão nazista. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/fsp/ilustrad/fq26109822.htm>. Acesso em: 04 mai. 2019. “A derrota na Primeira Guerra Mundial e a depressão econômica que sucedeu a quebra da Bolsa de Nova York, em 1929, criaram condições propícias para os nazistas assumirem o poder na Alemanha. O Tratado de Versalhes, de 1919, impôs ao país reparações de guerra pesadas e previa a ocupação de parte da Alemanha para obrigá-la a pagar as indenizações. A forte propaganda dos partidos políticos de extrema direita, entre eles o Partido Nacional-Socialista (de Adolf Hitler), contra os ressarcimentos e a tomada do corredor de Dantzig (que assegurava à Polônia uma saída para o mar) conquistou a opinião pública alemã. Nas eleições de 1933, os nazistas obtiveram 43,9% dos votos. Mas o fenômeno alemão não foi um fato isolado. Na Itália, o fascismo já havia ascendido ao governo em 1922. Em 1936, o general Francisco Franco deu início à Guerra Civil Espanhola, que, em 1939, resultou na instauração de um regime fascista. A Alemanha de Hitler tornava-se um referencial para partidos e governos direitistas”.

[4] GAY, Peter. Freud: uma vida para o nosso tempo – A biografia definitiva. São Paulo: Ed. Companhia das letras, 2015, p. 589: “(…). Apesar de todo o turbilhão político, os anos 1920, principalmente em seus meados, tinham desfrutado de estonteante perspectivas de recuperação. Mas eram enganosas, ou, de qualquer maneira, frágeis e fugazes; a Grande Depressão, irrompendo no outono de 1929, mudou tudo. Uma de suas consequências mais calamitosas foi a ascensão meteórica do partido Nazista de Hitler. Nas eleições de 1928 para o Reichstag, ele tivera que se contentar com doze cadeiras; nas eleições de setembro de 1930, ele disparou para um sinistro total de 107 cadeiras, inferior apenas aos social-democratas. O que tinha acontecido era bastante claro: os novos eleitores da Alemanha, e o eleitores desiludidos com os partidos de classe média paralisados pelo desemprego crescente, pelas falências bancárias, bancarrotas comerciais, para não mencionar as divergências das soluções propostas, acorreram em massa para a bandeira de Hitler. A República de Weimar resistiu até janeiro de 1933, mas desde as eleições de 1930 estava sendo governada – por Heinrich Brüning, católico conservador – por decretos de emergência. O país estava a caminho de se unir à onda totalitária”.

[5] HOBSBAWN, Eric. A Era dos Extremos – O Breve Século XX (1914-1991). São Paulo: Companhia das Letras, 2015, p. 97.

[6]  PAZZINATO, op. cit., p. 249: “A Alemanha e a Itália viviam uma situação crítica: desemprego e inflação galopante, greves, total distanciamento entre o povo e os representantes parlamentares. Diante disso, cresceu uma forte oposição aos governos liberais vigentes. As parcelas descontentes da população fundaram partidos nacionalistas, com o objetivo de eliminar as fontes de conturbação social e propiciar o pleno desenvolvimento capitalista. Cresceram nesse período as pregações em favor do restabelecimento de um Executivo forte, a quem a população deveria se subordinar totalmente para alcançar a ordem e a prosperidade geral. Essa postura totalitária pretendia eliminar tanto as tendências individualistas das doutrinas liberais como o coletivismo pregado pelos marxistas”.

[7] CAMPINOS, Jorge. A Ditadura Militar, 1926-1933, Lisboa, Dom Quixote, 1975, p. 39-40. Em Portugal, um golpe de Estado, ocorrido na data de 28 de maio 1926, derrubaria a I República Portuguesa (que havia sido instaurada no ano de 1910), conduzindo o país a um regime militar. Poucos anos depois, o povo lusitano assistiria ao surgimento do Estado Novo liderado por Antônio Oliveira Salazar. Na Espanha, a profunda desordem econômica e social, conduziu o país, em setembro de 1923, à instauração de um regime autoritário.

[8]  HOBSBAWN, op. cit., p. 109-110.

[9]  HOBSBAWN, op. cit., p. 108: “O fortalecimento da direita radical foi reforçado, pelo menos durante o pior período da Depressão, pelos espetaculares reveses da esquerda revolucionária”.

[10] SCHURSTER, Karl. Extremismo, Nacionalismo e Conservadorismo político: um estudo sobre o tempo presente na Europa. Disponível em: <https://seer.ufs.br/index.php/tempo/article/download/4285/355>. Acesso em: 20 mai. 2019: “O que nos interessou aqui foi pensar quais as condições sociais e políticas dentro dos espaços contemporâneos que permitem e muitas vezes legitimam o cultivo do ódio e sua propagação em forma de política e manifestações da sociedade. Nosso intuito foi perceber que em momentos de grandes crises socioeconômicas os extremos de uma sociedade prevalecem na luta por autonomia e representação. Nesse sentido, constituiria um erro, per si, pensar que crises econômicas são produtoras por excelência da ressurgência da extrema-direita. Necessitamos entender que nesses momentos de exceção a sociedade se polariza criando novos guetos que não lutam mais por um motivo condutor nacional, mas, pela legitimação de suas próprias causas e interesses particularizados”.

[11] ARENDT, Hannah. Liberdade para ser livre. Rio de Janeiro: Ed. Bazar do Tempo, 2018, p. 27: “(…) onde a autoridade do corpo político está intacta, o que, sob condições modernas, significa uma sociedade na qual se pode confiar que as Forças Armadas obedecem às autoridades civis. Revoluções não são respostas necessárias, mas possíveis, à desagregação de um regime; não a causa, mas a consequência da derrocada da autoridade política. (…)”.

[12] HOBSBAWN, op. cit., p. 127: “A ascensão da direita radical após a Primeira Guerra Mundial foi sem dúvida uma resposta ao perigo, na verdade à realidade, da revolução social e do poder operário em geral, e à Revolução de Outubro e ao leninismo em particular”.

[13] ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. Tradução Roberto Raposo. São Paulo: Ed. Companhia das Letras, 2012, p. 435.

[14] PIKETTY, Thomas. Capital and Ideology. EUA: Ed. Éditions du Seuil, Harvard University Press, 2019.

[15] Wikipedia. Bertolt Brecht. Disponível em: < https://pt.wikipedia.org/wiki/Bertolt_Brecht>. Acesso em: 10 out. 2019.

[16] FERGUSON, Niall. A ascensão do dinheiro: a história financeira do mundo. São Paulo. Ed. Crítica. 2ª edição. 2017, p. 15-16: “A causa imediata da incerteza econômica de 2008 era financeira: para ser preciso, um espasmo nos mercados de crédito, causado por atrasos avultados de pagamentos sobre um tipo de dívida conhecida eufemisticamente como hipotecas subprime. De tal modo nosso sistema financeiro globalizado se tornou intrincado que famílias relativamente pobres nos estados americanos, do Alabama ao Wisconsin, conseguiram comprar ou re-hipotecar suas casas através de empréstimos com frequência complexos. Essas hipotecas depois foram agrupadas (sem que as famílias soubessem) a outros empréstimos similares, reempacotadas como contratos de empréstimo subsidiado (CDOs) e vendidas por bancos em Nova York e Londres, para (entre outros) bancos regionais alemães e autoridades municipais norueguesas, que desse modo, se tornaram os verdadeiros credores dessas hipotecas. De tal maneira esses CDOS foram fatiados e ‘ornamentados’ que ficou impossível reivindicar que um renque dos pagamentos dos juros dos tomadores originais fosse um fluxo de renda tão seguro quanto os juros de um título de dez anos do Tesouro dos Estados Unidos e, por conseguinte, merecedor de uma classificação AAA, tão ambicionada. Isso levou a alquimia financeira a um novo nível de sofisticação, aparentemente transformando chumbo em ouro. Entretanto, quando as hipotecas originais foram reajustadas a juros mais elevados, depois que seus períodos e taxa fixa de um ou de dois anos expiraram, os tomadores de empréstimos começaram a atrasar seus pagamentos. Por sua vez, isso sinalizou que a bolha do mercado imobiliário dos Estados Unidos estava estourando, desencadeando a queda mais aguda dos preços das casas desde os anos 1930. O que se seguiu pareceu uma lenta, mas, em última análise, devastadora reação em cadeia. Todos os tipos de valores mobiliários garantidos por ativos, por títulos, ações, incluindo muitos instrumentos de fato não garantidos por hipotecas subprime, despencaram. (…). Quando os bancos assumiram esses valores mobiliários, as relações entre seu capital e seus ativos deram uma guinada e despencaram até os seus mínimos regulatórios. (…). Depois de sofrer perdas enormes, muitos dos bancos americanos e europeus mais conhecidos tiveram que recorrer não somente aos bancos centrais ocidentais, mas também a fundos soberanos da Ásia e do Oriente Médio, em busca de injeções de patrimônio líquido para reconstruir as bases do seu capital”.

[17] El País. Bolha imobiliária: dez anos do gatilho da crise que parou o mundo. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2017/08/05/economia/1501927439_342599.html>.  Acesso em: 20 mai. 2019: “(…). O índice Dow Jones fechou aquele 8 de agosto de 2007 com a maior queda em quatro anos por medo da crise hipotecária, diante da qual as autoridades não agiram com firmeza, e que acabou se tornando o pior pesadelo. O Dow Jones caiu a 13.270 pontos, mas se recuperou do tombo e está em 22.000 pontos, um recorde histórico. Um bom exemplo da volatilidade dos mercados para uns, mas para outros, o caso típico de que se atingiu um nível irracional antes de outro colapso. A crise do mercado de crédito foi marcada pelo desaparecimento do banco de investimentos Bear Stearns, dos fundos do BNP Paribas, de bancos hipotecários dos EUA e pelos problemas da maior seguradora do mundo, a AIG. Foi a pior calamidade financeira desde 1930. Durante seus 19 meses de duração mais de 8,7 milhões de empregos foram perdidos, mais de metade dos adultos passaram pela perda do empregou ou por corte no salário ou tiveram que trabalhar em tempo parcial. O consumo e o PIB encolheram devido à escassez de crédito e ao aumento do custo dos empréstimos. O S&P 500, índice das ações mais valorizadas dos EUA, perdeu metade de seu valor. O Brasil não ficou imune aos reflexos da crise. A solidez dos bancos nacionais — historicamente mais concentrados que em outros mercados — foi, num primeiro momento, um diferencial para barrar o terremoto que balançava o sistema financeiro internacional. Mas o país inicia um período de desaceleração na economia, puxado pela redução na demanda externa por commodities — muito dependentes de financiamento. A Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) encerrou 2008 com baixa de 41,22%, em 37.550 pontos — a segunda maior queda histórica, atrás apenas da ocorrida em 1972. Esse resultado interrompeu um ciclo de cinco anos de alta expressiva na bolsa. O movimento sísmico foi de tal envergadura que deixou exposto vários países a eventos como a quebra do euro, a crise da dívida soberana da Grécia e outras consequências políticas como o Brexit e o surgimento do populismo em diversos países. Uma década depois, as taxas de juros permanecem historicamente baixas, e os bancos centrais continuam comprando dívida para segurar a economia”.

[18] FMI. World Economic Outlook. 2018. Disponível em: <https://www.imf.org/en/Publications/WEO/Issues/2018/09/24/world-economic-outlook-october-2018>. Acesso em: 29 out 2019.

[19] BBC. Como o Facebook pode ter ajudado Trump a ganhar a eleição. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/geral-37961917>. Acesso em: 30 mai. 2019. Cabe esclarecer que especificamente com relação ao Facebook, tal plataforma não se destinaria apenas a fomentar a interação social entre as pessoas, mas também se revelaria como verdadeiro veículo de comunicação midiático, isto é, figurando como meio de divulgação e circulação de notícias, tal como ocorre com relação à imprensa tradicional. Para se ter uma noção prática, a título exemplificativo, somente nos Estados Unidos aproximadamente 156 milhões de pessoas possuem conta ativa no Facebook, sendo que uma média de dois terços delas utilizam a plataforma para leitura de notícias.

[20] ABREU, Jonas Modesto; MELO, Danielle Pereira; SILVA, Larissa Alvarenga. Redes sociais e comportamento político violento: uma síntese das ameaças aos direitos humanos no Brasil – disponível em: <https://doi.org/10.14295/juris.v27i2.7103>. Acesso em: 20 mai. 2019.

[21] GOMES, Wilson; FERNANDES, Breno; REIS, Lucas; SILVA, Tarcizio. A importância da internet para a eleição de Obama. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-44782009000300004>. Acesso em: 30 jul. 2019: “Ao fazer toda essa parafernália tecnológica trabalhar a seu favor, por fim, Obama atingiu da maneira mais direta os seus eleitores. E, com muita eficácia – como se pôde ver aqui, sobretudo no conteúdo das mensagens SMS e em sua rede social – ele aproximou-se das pessoas produzindo a idéia de que era alguém à distância apenas de um clique do seu eleitor. A impressão resultante desta análise é a de que, para o eleitor-internauta americano, ao estabelecer esse ambiente de diálogo durante a campanha, Barack Obama não estava fazendo apenas publicidade”.

[22] O GLOBO. Para cientista político, participação das Forças Armadas no governo é positiva: “É bom que os militares façam frente a extremistas” – Disponível em: <https://oglobo.globo.com/brasil/para-cientista-politico-participacao-das-forcas-armadas-no-governo-positiva-bom-que-os-militares-facam-frente-extremistas-23642695?utm_source=aplicativoGloboMais&utm_medium=aplicativo&utm_campaign=compartilhar>. Acesso em: 05 mai. 2019. Em entrevista ao jornal O Globo, na edição publicada em 05.05.2019, o cientista político Ian Bremmer, fundador da Eurasia Group, ao ser indagado acerca de “Como superar a polarização?”, respondeu: “As redes sociais, que Bolsonaro sabe usar bem, fortaleceram a polarização. Precisamos encontrar meios de regulá-las para combater as fake news e o hábito de muitos brasileiros de só ouvir quem concorda com eles, o que cria mais radicalismo e menos oportunidades de engajamento cidadão. Além disso, enquanto a economia e os serviços públicos brasileiros não melhorarem, a raiva vai continuar”. E mais adiante, quando perguntado no seguinte sentido: “A oposição acusa Bolsonaro de autoritarismo e ineficiência. O senhor concorda?”, respondeu: “Não creio que o Brasil esteja a caminho do autoritarismo. Analistas políticos erraram, a meu ver, ao tomar Bolsonaro por um fascista que despreza as instituições (…)”. Ao final, respondendo ao questionamento sobre se “O mundo atravessa uma crise democrática?”, responde: “Sim, mas não estamos à beira do fascismo. Uma das razões da crise democrática são as desigualdades econômicas e os sentimentos de privação de direitos e de que o sistema político é corrupto e está contra o povo. Em alguns lugares, há também o sentimento anti-imigração. E há as redes sociais. Muitos líderes autoritários usam as novas tecnologias para dividir a sociedade e enfraquecer as instituições e a democracia liberal”.

[23] Tecnologia – iG. Manipulação nas redes sociais para fins políticos atinge 48 países. Disponível em: <https://tecnologia.ig.com.br/2018-07-31/manipulacao-nas-redes-sociais.html>. Acesso em: 30 mai. 2019. Relatório divulgado pelo Instituto de Internet da Universidade de Oxford, no Reino Unido, constata que a manipulação nas redes sociais, para fins políticos, atingiu aproximadamente quarenta e oito países, entre os anos de 2010 e 2018.

[24] Fundação Getúlio Vargas (FGV). Robôs, redes sociais e política no Brasil: estudo sobre interferências ilegítimas no debate público na web, riscos à democracia e processo eleitoral de 2018 / Coordenação Marco Aurélio Ruediger. – Rio de Janeiro: FGV, DAPP, 2017, p. 6. Disponível em: <dapp.fgv.br/wp-content/uploads/2017/08/Robos-redes-sociais-politica-fgv-dapp.pdf>. Acesso em: 30 mai. 2019.

[25] CRUZ, Leilane; REIS, Ruth. Dualidade ferramenta-meio: big data, fake news e a política do tratamento da informação nas redes sociais. Disponível em: <portalintercom.org.br/anais/sudeste2018/resumos/R63-1098-1.pdf>. Acesso em: 30 mai. 2019.

[26] BBC. Como o Facebook pode ter ajudado Trump a ganhar a eleição. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/geral-37961917>. Acesso em: 30 mai. 2019.

[27] CRUZ, op. cit., p. 7-8.

[28] CRUZ, op. cit., p. 11: “O Movimento Brasil Livre (MBL) vem, desde seu surgimento em 2014, gerando polêmica quanto a suas estratégias nas redes sociais. O grupo é tido como ator fundamental em um movimento da direita recém-organizada na internet de promover propaganda ideológica nas redes sociais. Além disso, são atribuídas ao movimento a circulação de diversas notícias falsas sobre a esquerda ou operações anticorrupção como a Lava Jato. (…). O movimento passou a usar o aplicativo ‘Voxer’ da empresa catarinense Let’s Rocket para escalonar a influência de suas postagens. O app promete ser uma “ferramenta para compartilhamento em massa. Um incremento exponencial no alcance orgânico da sua campanha”. Através dele, era possível publicar em nos perfis sem a necessidade de senha. É um sistema que se assemelha à existência de cabos eleitorais virtuais associados a uma lista de contas/eleitores através das quais seria enviado conteúdo”.

[29] El País. Facebook retira do ar rede ligada ao MBL antes das eleições. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2018/07/25/politica/1532531670_089900.html>.  Acesso em: 27 nov. 2019.

[30] BBC. Como identificar os diferentes tipos de fakes e robôs que atuam nas redes. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/brasil-42172154>. Acesso em: 20 out. 2019: “Pesquisadores das universidades do Sul da Califórnia e de Indiana estimam que haja entre 9% a 15% de robôs no Twitter. A rede tem um total de cerca de 330 milhões de usuários – portanto, ao menos 29 milhões deles são robôs, segundo o levantamento”.

[31] Atualmente, o ponto forte nas questões envolvendo a influência das redes sociais no processo eleitoral diz respeito à utilização de mecanismos tais como os algoritmos e o big data, instrumentos tecnológicos que têm contribuído para a amplificação de propagandas ideológicas e influindo, em alguma medida, na formação de opinião política dos usuários. Com relação à técnica do algoritmo, muito utilizado como instrumento de divulgação publicitária na venda de produtos e serviços comerciais, o mecanismo redireciona postagens nas redes sociais, criando informações individualizadas para cada login, tudo a partir da identificação de usuários, realizada por robôs, capturando as preferências e quantidades de interações sociodigitais entre as pessoas. Em contrapartida, o Big Data é uma técnica muito usada no marketing comercial, destinado a auxiliar as empresas a entenderem ainda mais as preferências dos consumidores e a relação destes com seus produtos. Assim, por se tratar de um método de psicometria, tem por finalidade medir os traços psicológicos, como a personalidade dos consumidores. O mecanismo tecnológico em questão permite o armazenamento de uma grande quantidade de dados, com a capacidade de conferir valor, de forma célere, a grande quantidade de informações armazenadas. Ademais, o mecanismo busca entender a personalidade das pessoas a partir de suas digitais tecnológicas (produzidas, por exemplo, a partir de likes nas redes sociais, pesquisas realizadas pelos consumidores através da internet).

[32]BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. <http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2018/Janeiro/conselho-consultivo-reune-se-no-tse-na-segunda-15-para-discutir-fake-news-e-eleicoes>. Acesso em: 30 mai. 2019. A Presidência do TSE criou, durante as eleições de 2018, o Conselho Consultivo sobre Internet e Eleições, destinado a discutir as medidas necessárias para coibir o uso e a propagação de fake news durante o pleito eleitoral.

[33] FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização. Trad. Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 2017, p. 23: “(…). Então o poder dessa comunidade se estabelece como ‘Direito’, em oposição ao poder do indivíduo, condenado como ‘força bruta’. Tal substituição do poder do indivíduo pelo da comunidade é o passo cultural decisivo. (…). Portanto, a exigência cultural seguinte é a da justiça, isto é, a garantia de que a ordem legal que uma vez se colocou não será violada em prol de um indivíduo. Não é julgado, aqui, o valor ético desse direito. (…). O resultado final deve ser um direito para o qual todos (…) contribuem com sacrifício de seus instintos, e que não permite (…) que ninguém se torne vítima da força bruta”.

[34] REALE, Reale. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 2: “O Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela”.

[35] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 10-28.

[36] BAUMAN, Zygmunt. Tempos Líquidos. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. p. 7. “A passagem da fase ‘sólida’ da modernidade para a ‘líquida’ – ou seja, para uma condição em que as organizações sociais (estruturas que limitam as escolhas individuais, instituições que asseguram a repetição de rotinas, padrões de comportamento aceitável) não podem mais manter sua forma por muito tempo (nem se espera que o façam), pois se decompõem e se dissolvem mais rápido que o tempo que leva para moldá-las e, uma vez reorganizadas, para que se estabeleçam”.

[37] BBC. Is Europe lurching to the far right? Disponível em: <https://www.bbc.com/news/world-europe-36150807>. Acesso em: 20 mai. 2019.

[38] SCHURSTER, op. cit., p. 3.

[39] Human Rights Watch. Relatório Mundial 2018: União Europeia. Disponível em: <https://www.hrw.org/sites/default/files/eu_port.pdf>. Acesso em: 25 mai. 2019: “Discriminação e intolerância – Partidos populistas extremistas influenciaram a política europeia ao longo do ano. Ainda que não tenham alcançado o primeiro lugar nas eleições presidenciais na França e na Áustria e no voto parlamentar na Holanda, populistas da extrema direita chegaram ao parlamento alemão e, até a elaboração deste relatório, estavam negociando para se tornarem parte da coalizão no governo austríaco, após as eleições de outubro. Pior ainda, elementos da[s] suas agendas de políticas anti-imigração, anti-refugiados e anti-islamismo continuam a ecoar nos principais partidos políticos em muitos países da UE. O sentimento e a violência racistas, xenófobos e anti-muçulmanos persistiram em toda a UE. Muçulmanos enfrentaram ampla hostilidade e intolerância. O anti-semitismo, incluindo crimes de ódio, continuou sendo uma preocupação séria. Em seu relatório anual de junho, a Comissão Europeia contra o Racismo e a Intolerância (ECRI, na sigla em inglês) do Conselho da Europa destacou que o populismo nacionalista e o discurso de ódio xenófobo frequentemente figuraram na política da região. Em um relatório de abril, a Agência dos Direitos Fundamentais da UE (FRA, na sigla em inglês) destacou que muitos crimes de ódio na UE permanecem não reportados e invisíveis, deixando as vítimas sem reparação, e fez apelo para que os Estados membros melhorem o acesso à justiça para as vítimas”.

[40] The Washington Post. The party of Trump goes fully far-right. Disponível em: <https://www.washingtonpost.com/world/2018/11/08/party-trump-goes-fully-far-right/?noredirect=on&utm_term=.ae809f2df9a3>. Acesso em: 20 mai. 2019.

[41] Temos que, especificamente no caso do Brasil, Jair Bolsonaro, eleito Presidente no ano de 2018, embora sustente um discurso radical, polarizado, não seria exatamente representante do que se denomina “extrema direita”, embora represente um segmento mais conservador. Em verdade, no Brasil não haveria uma extrema direita similar ao que ocorre(u) no velho continente. A noção de extrema direita que se formou naquele continente se daria, dentre outros motivos, por peculiaridades de ordem histórica e cultural. Parece haver no Brasil, por questões de insegurança pública e fatores econômicos, o depósito de esperança coletiva numa figura pública que traga ordem e segurança ao país, combata efetivamente a corrupção e reverta o quadro de recessão econômica. Logo, a origem da ascensão do conservadorismo no país possui causas bem distintas das que ocorre(ram) nos EUA e na Europa do século XX e XXI. Desta forma, parece-nos inapropriado sustentar que existiria uma extrema direita no Brasil nos dias atuais.

[42] G1.  15 pontos para entender os rumos da desastrosa política ambiental no governo Bolsonaro. Disponível em: <https://g1.globo.com/natureza/blog/andre-trigueiro/post/2019/06/03/15-pontos-para-entender-os-rumos-da-desastrosa-politica-ambiental-no-governo-bolsonaro.ghtml>. Acesso em: 28 jun. 2019.

[43] Vide: Decreto nº 9.685, de 15 de janeiro de 2019 (Revogado); Decreto nº 9.785, de 7 de maio de 2019 (Revogado); Decreto nº 9.797, de 21 de maio de 2019 (Revogado); Decreto nº 9.844, de 25 de junho de 2019 (Revogado); Decreto nº 9.845, de 25 de junho de 2019; Decreto nº 9.846, de 25 de junho de 2019; Decreto nº 9.847, de 25 de junho de 2019.

[44] BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm>. Acesso em: 27 jun. 2019.

[45] _______. Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13429.htm>. Acesso em: 27 jun. 2019.

[46] BAUMAN, 2001, op. cit., p. 50-78.

 

Análise acerca da (in)constitucionalidade das Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS)

 

 

Introdução

 

O presente estudo analisa a constitucionalidade das leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS), cuja discussão tem sido levada pelos contribuintes, sob variados fundamentos, ao Poder Judiciário.

Inicialmente, vale destacar a evolução da legislação referente à contribuição ao PIS e a COFINS, para que se possa entender melhor a proposta desta monografia.

O Programa de Integração Social (PIS) foi instituído pela lei complementar nº 07/1970 e posteriormente alterada pela lei 9.715/1998. Já a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) fora instituída pela lei complementar nº 70/1991.

Após, fora editada a lei 9.718/1998 (fruto da conversão da M. Prov. 1.724/1998) que, em síntese: (1) ampliou a base de cálculo do PIS e COFINS, estabelecendo como hipótese de incidência não mais o “faturamento” (que antes compreendia tão-somente a receita decorrente das vendas de mercadorias e/ou de serviços), mas a “Receita Bruta” da empresa, significando, agora, a incidência das supracitadas contribuições sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica; e (2) majoração da alíquota da COFINS de 2% (dois por cento) para 3% (três por cento).

Doravante, em 30 de dezembro de 2002 foi criada a lei 10.637 (conversão da M. Prov. 66/2002) que promoveu as seguintes inovações: (1) instituiu a sistemática da não-cumulatividade do PIS; (2) estabeleceu um regime de apuração do PIS para as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real diferentemente daquelas tributadas pelo lucro presumido ou arbitrado; (3) aumentou sua de 0,65% (sessenta e cinco por cento) para 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimo por cento).

Por conseguinte, em 29 de dezembro de 2003 veio a lume a lei 10.833 (conversão da M. Prov. 135/2003) que, em suma: (1) instituiu a sistemática da não-cumulatividade para a COFINS, (2) bem como elevou a sua alíquota de 3% (três por cento) para 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento); (3) por fim, assim como a Lei 10.637/02, também estabeleceu um regime de apuração do COFINS para as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real diferentemente daquelas tributadas pelo lucro presumido ou arbitrado.

Entretanto, acontece que as leis 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003 trazem em si vícios insanáveis de inconstitucionalidade, tanto sob o aspecto formal, quanto sob o aspecto material, conforme se verá a seguir.

Em relação à lei 9.718/1998, cabe dizer que o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de firmar entendimento – no RE 346084/PR, de Relatoria do Min. Marco Aurélio – no sentido de que o seu art. 3º, parágrafo 1º, é inconstitucional, sob o fundamento de que tal dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, restou por violar a noção de faturamento inserta na redação originária do Art. 195, I, “b” da CRFB/88.

Nessa conformidade, o referido entendimento do STF pela inconstitucionalidade da lei 9.718 se deu sob o fundamento de que a mesma entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.1998), isto é, cerca de 20 (vinte) dias antes da data de publicação da EC 20/1998 (16.12.1998). Logo, a Suprema Corte, por maioria, proferiu julgamento, a respeito do parágrafo 1º, do Art. 3º da lei 9.718/1998, no sentido de que “não haveria que se falar em convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade original insanável” [1].

Contudo, embora ainda haja calorosa discussão doutrinária e jurisprudencial quanto à (in)constitucionalidade da lei 9.718/1998, tal como, por exemplo, visto acima, calha noticiar, porém, que este trabalho não adentrará nas diversas peculiaridades que a questão apresenta.

Esta obra, deveras, se aterá tão-somente em verificar os vícios de inconstitucionalidade que inquinam as supramencionadas leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

Assim, ainda a título de introdução, a partir de uma simples leitura da redação contida no Art. 246 da CRFB/88, podemos verificar que as leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não apresentam compatibilidade formal com a lei Maior.

Para melhor entendermos o que acima se disse, vejamos o que dispõe o citado Art. 246 da CRFB/88, in litteris:

Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.

A partir da singela leitura do dispositivo legal em comento, podemos fazer o seguinte raciocínio: (a) se as medidas provisórias[2] que posteriormente foram convertidas nas leis 10.637/2002 e 10.833/2003, justamente estão a regulamentar o Art. 195, I, da CRFB – isto é, dispositivo constitucional cuja redação foi alterada por Emenda Constitucional (EC nº 20) –, (b) e a publicação se deu em 16.12.1998, mas sendo que antes da promulgação da EC 32/2001, (c) logo, é de se concluir que houve um vício no processo legislativo (inconstitucionalidade formal).

Não bastasse a desconformidade formal, é possível se constatar, ainda, a ocorrência de inconstitucionalidade material incidentes sobre as leis ora em tela, pois que ambas violam os princípios da isonomia e da capacidade contributiva (Art. 150, II, da CRFB/88), da vedação ao não confisco (Art. 150, IV, da CRFB), bem como o estatuído no Art. 195, parágrafos 9º e 12º, tudo consoante se verá no decurso do presente trabalho monográfico.

Portanto, cada argumento aqui exposto de forma genérica e sumária será analisado, pormenorizadamente, nos Capítulos que se seguem, na expectativa de realizar um estudo crítico a respeito das leis em comento, sem descurar do entendimento predominante perante o Poder Judiciário, e na doutrina pátria.

 

1 – Da Medida Provisória e as alterações promovidas pela EC 32/2001[3]

 

1.1. Breves considerações sobre a sistemática das medidas provisórias

 

 

O instituto da Medida Provisória adotado pela Constituição Brasileira de 1988 é inspirado no Decreto-legge italiano[4], e substitutivo do antigo Decreto-Lei utilizado pelo Poder Executivo Brasileiro durante o período da Ditadura Militar[5].

Vale ressaltar que a medida provisória guarda estrita ligação com o sistema parlamentar de governo, que é justamente o modelo adotado na Itália. Diante dessa constatação, não é demais dizer que houve uma adaptação do instituto para o sistema presidencialista, no Brasil, o que demonstrou não existir qualquer inviabilidade neste sentido.

Assim, poderíamos conceituar a medida provisória como ato normativo com força de lei, adotado pelo Chefe do Poder Executivo, com eficácia limitada a 60 dias, prorrogável, uma única vez, por igual período, dependente de conversão em lei, considerando-se a relevância e a urgência.

Na CRFB/88 a disciplina geral da Medida Provisória se encontra localizada no Art. 62. Vejamos o que o seu caput prevê, in verbis:

Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

Há na doutrina quem entenda tratar-se o referido instrumento de lei sob condição resolutiva[6], porquanto, é o Presidente da República que terá legitimidade para editá-la, contudo, dependendo de ulterior e necessária conversão em lei, pelo Poder Legislativo[7].

Calha observar, ademais, que o citado Art. 62 não concede ao Chefe do Executivo uma legitimidade para a edição de medidas provisórias de forma indiscriminada, isto é, ao seu bel prazer. Deve haver ab initio a observância cumulativa de dois requisitos: relevância e urgência.

Numa explicação sumária, o requisito da relevância se consubstancia na necessidade de se efetivar o interesse público, com o escopo de evitar violação à ordem pública. Já a urgência se configura pela inviabilidade de se aguardar o processo legislativo abreviado[8].

Os pressupostos de relevância e urgência, por questão de lógica, devem ser obrigatoriamente demonstrados, e assim motivados pelo Presidente da República. A CRFB/88 não exige tal motivação de modo explícito, no entanto, a exigência deve persistir, sob o risco de se nulificar o espírito que permeia toda sistemática das medidas provisórias.

Noutro giro: caberá ao Presidente da República aquilatar a presença dos pressupostos de relevância e urgência, pois que estes são, em princípio, dotados de caráter político.

Esse foi, inclusive, o entendimento que prevaleceu na ADInMC 162 – DF, de Relatoria do Ministro Moreira Alves, datado de 14.12.1989, de que tais pressupostos decorrem, como regra, do juízo discricionário do Presidente da República. E assim o STF tem se posicionado em inúmeros julgados[9].

Em desfecho, a apreciação da existência dos pressupostos em tela compete, a priori, ao Poder Executivo e Legislativo, respectivamente. O Poder Judiciário somente intervirá quando diante de medida provisória sustentada em pressupostos de “relevância e urgência” manifestamente atentatória à ordem constitucional (ou seja, teratológicos) [10].

 

1.2. Das limitações constitucionais à edição de medidas provisórias

 

 

Após a promulgação da Constituição Brasileira, em 05.10.1989, o Presidente da República passou a editar medidas provisórias, de forma manifestamente escancarada, sobre os mais variados assuntos.

Como forma de tentar estabelecer restrições as indiscriminadas edições de medidas provisórias o Congresso Nacional alterou, formalmente, o texto constitucional por meio da EC nº 32, em 12.09.2001.

Hodiernamente, podemos dizer que a CRFB/88 possui duas modalidades de limitação à edição de medidas provisórias, quais sejam: (1) explícitas; e (2) implícitas.

As vedações explícitas (ou expressas) podem ser encontradas in initio no parágrafo 1º do Art. 62 e Art. 246, ambos da CRFB, bem assim no Art. 73 do ADCT[11].  Em contrapartida, as limitações implícitas decorreriam dos Arts. 49, 51 e 52, todas da CRFB/88[12].

Imprescindível noticiar que antes da edição da EC 32/2001, o Art. 62 CRFB/88, na sua redação original, não trazia restrições, de forma expressa, quanto às matérias que não poderiam ser objeto de medida provisória, o que ensejava, em muitas ocasiões, edições de forma abusiva.

Após o advento da referida Emenda foi acrescentado o parágrafo 1º ao Art. 62, elencando a partir de agora, de modo explícito, as matérias que não podem ser objeto de medida provisória, senão vejamos:

 

Art. 62 …

  • 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I – relativa a:

  1. a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
  2. b) direito penal, processual penal e processual civil;
  3. c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
  4. d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º.

II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III – reservada a lei complementar; IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (Grifou-se)

 

Para mais além, vale observar que, embora a EC nº 32/2001 tenha introduzido diversas restrições à edição de medidas provisórias, fora mantido a vedação inserta no art. 246 da CRFB/88, com leve alteração perpetrada por aquela EC, cuja redação se transcreve a seguir:

 

Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.

 

Com efeito, verifica-se que o disposto no art. 246 da CRFB/88, assim como a EC 32/2001, pretende impor limites à desenfreada prática de edição de medidas provisórias.

Desse modo, os dispositivos insertos no texto constitucional que, oportunamente, já haviam sofrido alteração por meio de Emenda Constitucional editada a partir de 01.01.1995, não poderiam mais ser regulados através de medida provisória.

Ademais, a não observância de tal disposição gera manifesta afronta à supremacia constitucional, e, por consequência, engendrando enorme insegurança jurídica.

Enfim, como visto, o Constituinte Reformador, através da EC 32/2001, buscou limitar a edição de medidas provisórias, por parte do Presidente da República, quer inserindo novas vedações explícitas, quer mantendo dispositivos que antes da respectiva reforma já previam limitações outras.

 

 

1.3. Da utilização de medidas provisórias em matéria tributária

 

 

Inicialmente, a Constituição Brasileira exigiu em seu artigo 150 inciso I o instrumento “lei”, como meio apto a instituir ou aumentar tributo, verbis:

 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (Grifou-se)

 

Em virtude da disposição legal supra, considerável parcela da doutrina[13], por diversificados argumentos, advogava (e ainda há quem advogue) não ser possível a criação ou majoração de tributo via medida provisória. Bem assim, essa corrente de pensamento alegava, ainda, que não haveria previsão constitucional para tal.

Essa corrente doutrinária se fundamenta(va) basicamente no fato de que a utilização de medida provisória para instituir ou majorar tributos, em função de caso relevante e urgente, representa(va) verdadeira mácula ao princípio da legalidade e da anterioridade, culminando por afrontar, desta maneira, acintosamente a ordem jurídica brasileira.

O professor Luciano Amaro traz em sua obra Direito Tributário Brasileiro, Ed. Saraiva, 14ª edição, p. 175/176, a discussão doutrinária a respeito da viabilidade ou não de adoção de medidas provisórias para dispor sobre matéria tributária, consoante transcrição que se segue:

 

A doutrina discutiu se as medidas provisórias teriam cabimento em matéria tributária (especialmente no que respeita à criação ou aumento de tributo). Misabel de Abreu Machado Derzi, Ives Gandra da Silva Martins, Roque Carrazza, Paulo de Barros Carvalho e José Eduardo Soares de Melo pronunciaram-se pela negativa. Leon Frejda Szklarowsky, Walter Barbosa Correia, Zelmo Denari, Yoshiaki Ishihara, Eduardo Marcial Ferreira Jardim, Adilson Rodrigues Pires, Marco Aurélio Greco deram resposta positiva. Sacha Calmon Navarro Coelho, Eduardo Maneira, Hugo de Brito Machado e Celso Ribeiro Bastos só admitiram as medidas provisórias em matéria tributária para a criação de impostos extraordinários (de guerra) e empréstimos compulsórios de calamidade pública e guerra externa (art. 148, I); com isso, acabaram por aceitar que elas cuidassem de matérias de lei complementar (figura prevista na Constituição para a criação de empréstimos compulsórios), o que, mesmo antes da referida Emenda n. 32, não nos parecia possível.

Não temos nenhuma simpatia pelas medidas provisórias e cremos que a Constituição deveria afastá-las do campo do direito tributário. Mas os argumentos contra sua utilização no campo dos tributos não nos pareciam procedentes já antes da Emenda n. 32, que explicitamente se refere a medida provisória que institua ou majore impostos (art. 62, parágrafo 2º, da CRFB/88, com redação dada pela EC n. 32/2001).  (Grifou-se)

 

Embora boa parte da doutrina defendesse (e alguns ainda defendem) a inconveniência de edição de medida provisória para fins de exigência de tributo, fato é que o STF já teve a oportunidade de se posicionar sobre o assunto.

Assim, o STF, no julgamento da ADImC 1417-0, Rel. Min. Octavio Gallotti, entendeu que a medida provisória é meio hábil para instituir aqueles tributos que poderiam ser criados por lei ordinária, pois conforme consigna o art. 62 da CRFB/88 aquele ato normativo tem “força de lei”. Confiramos o julgado, cujo teor se transcreve abaixo:

 

Medida Provisória. Impropriedade, na fase de julgamento cautelar da aferição do pressuposto de urgência que envolve, em última analise, a afirmação de abuso de poder discricionário, na sua edição. 2. Legitimidade, ao primeiro exame, da instituição de tributos por medida provisória com força de lei, e, ainda, do cometimento da fiscalização de contribuições previdenciárias a Secretaria da Receita Federal. 3. Identidade de fato gerador. Argüição que perde relevo perante o art. 154, I, referente a exações não previstas na Constituição, ao passo que cuida ela do chamado PIS/PASEP no art. 239, além de autorizar, no art. 195, I, a cobrança de contribuições sociais da espécie da conhecida como pela sigla COFINS. 4. Liminar concedida, em parte, para suspender o efeito retroativo imprimido, a cobrança, pelas expressões contidas no art. 17 da M.P. no 1.325-96.

(Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 1417 MC/DF – DISTRITO FEDERAL; Relator(a):  Min. OCTAVIO GALLOTTI; Órgão Julgador:  TRIBUNAL PLENO; Julgamento:  07.03.1996; Publicação no DJ 24.05.1996)

(Grifou-se)

 

Isto posto, vale dizer que não há para o STF, via de regra, nenhum empecilho em se instituir ou majorar tributo por meio de medida provisória, salvo nas situações expressamente vedadas pela própria Constituição.

Inclusive o parágrafo 2º do Art. 62 da CRFB (incluído pela EC 32/2001) trata da possibilidade de utilização de medida provisória para disciplinar matéria tributária. No entanto, válido mencionar que o citado dispositivo legal traz limitação explícita quanto à espécie tributária “imposto”. Vejamos o seu conteúdo:

 

Art. 62 …

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. (Grifou-se)

 

Então, o supracitado dispositivo legal traz expressa limitação à figura “imposto”. Já em relação às contribuições parafiscais (ou especiais) o Governo tem se valido rotineiramente de medida provisória, ora para instituir novas contribuições, ora para modificá-las.

Entretanto, no caso de adoção de medida provisória para criar ou alterar contribuições da seguridade social, somente haverá produção de seus efeitos após decorridos noventa dias da data da publicação do ato normativo (situação esta chamada pela doutrina de noventena), não se aplicando aqui a anterioridade do exercício financeiro prevista no art. 150, III, “b” da CRFB.

Inclusive, essa é a redação prevista no parágrafo 6º do Art. 195 da CRFB:

 

§ 6º – As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, ‘b’.

 

Enfim, embora pequena parte da doutrina ainda seja contrária à edição de medidas provisórias para disciplinar matéria tributária, válido ressaltar que o entendimento majoritário que prevalece – tanto na doutrina quanto na jurisprudência – é o de que não há, em princípio, inviabilidade para a sua adoção na hipótese, salvo nos casos expressamente previsto na CRFB/88.

 

2 – Da breve análise sobre a sistemática da Contribuição ao PIS e a COFINS

                                            

2.1. Do PIS e COFINS como contribuições parafiscais: natureza jurídica

 

 

As contribuições parafiscais são também denominadas, pela doutrina e jurisprudência, de contribuições especiais[14].

A figura das contribuições especiais surgiu no âmbito do Estado Social, remontando ao início do Século XX, como superação do modelo de Estado Liberal. Como veremos, tais contribuições foram criadas com o escopo de financiar as diversas atividades então assumidas por esse novo modelo de Estado, tais como: educação, saúde, assistência social, dentre outras.

Doravante, esse Estado Social – também denominado Estado do bem estar social – se qualifica não apenas por adotar uma postura de abstenção em relação aos direitos fundamentais, isto é, direitos dos indivíduos que não podem ser violados pelo Estado (status negativus), mas também pela obrigatoriedade em fornecer prestações estatais positivas (status positivis libertatis).

Neste sentido, o Estado do bem estar social, que tem por obrigação prestar serviços básicos à população, passa necessitar de captação de vultosos recursos. E estes se darão, mais pesadamente, via tributação. Assim, teremos aqui uma estrutura de Estado veementemente “inchada”, em especial, formada por uma gama enorme de servidores públicos.

Destarte, para poder realizar essas novas atribuições assumidas pelo Estado é que surgem, neste cenário, as contribuições parafiscais (ou especiais).

O instituto da contribuição parafiscal, segundo Aliomar Baleeiro[15], apresenta três características:

 

a) Destinação do produto de arrecadação às finalidades específicas (paraestatais) – isto é, prestação, pelo Estado à sociedade, de atividades como educação, saúde, previdência e assistência social. Assim, o primeiro requisito é o da afetação do tributo. Afetação é a destinação a uma finalidade específica.

b) Gestão paraestatal[16] – deve haver um órgão da administração indireta – uma autarquia ou uma fundação, por exemplo – para gerir esses recursos captados via contribuição especial. Essa segunda característica tem se enfraquecido no Brasil, porquanto, o sistema tributário brasileiro prima, quase que de maneira exclusiva, a União como sujeito ativo da maioria das contribuições parafiscais, tal como ocorre na arrecadação da COFINS, PIS, CPMF, CSLL.

c) Exclusão desses recursos do orçamento, e em consequência, do controle da gestão orçamentária pelo Tribunal de Contas – significa que tais recursos angariados pelo Estado não constariam do Orçamento Público, nem seriam objeto de controle por parte do Tribunal de Contas. Porém, vale destacar que esse terceiro requisito nunca foi aplicado no Brasil. Em verdade, a nossa Constituição prevê a necessidade de que esse tributo conste no Orçamento e que haja controle de sua execução orçamentária pelo TCU.

 

Dos três requisitos acima elencados apenas um se mostra relevante para o direito tributário brasileiro, qual seja, o da afetação do produto arrecadado (1º requisito). Portanto, o que caracteriza a contribuição parafiscal, no sistema pátrio, é a destinação legal do produto da arrecadação.

No Brasil, as contribuições especiais foram mais acentuadamente sistematizadas, no Sistema Tributário Nacional, a partir da Constituição de 1988[17].

Para compreendermos melhor a sistemática das contribuições parafiscais, vale verificar a distinção existente entre esta figura e a do imposto. Sem rodeios, a diferença peculiar a ambos os tributos não se dá a partir da análise do fato gerador, mas pela destinação específica do tributo[18].

Válido destacar, ainda, que o STF, no julgamento do RE 228.321, já se manifestou no sentido de que não existiria proibição constitucional expressa a coincidência de base de cálculo adotado por uma contribuição social com a base de cálculo pertencente a determinado imposto.

De conseguinte, podemos sistematizar as contribuições parafiscais em cinco subgrupos[19]: (1) Contribuições Sociais; (2) Contribuições de intervenção no domínio eonômico – CIDE; (3) Contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas (CRFB, Art.149); (4) Contribuições para o custeio de previdência de servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios (CRFB, Art.149, parágrafo 1º); e, por fim, a (5) Contribuição destinada ao custeio do serviço de iluminação pública (CRFB, Art. 149-A, acrescido pela EC n. 39/2002).

Aqui nos interessa analisar, ainda que de maneira perfunctória, as chamadas contribuições da seguridade social (que são subespécie de Contribuições Sociais). As contribuições da seguridade social podem ser basicamente classificadas em: (a) nominadas – Art. 195, I/IV c/c 149, 1ª parte, ambos da CRFB; e (b) residuais – Art. 195, parágrafo 4º c/c 149, 1ª parte, ambos da CRFB.

As hipóteses de incidência das Contribuições da Seguridade Social nominadas estão expressamente elencadas no Art. 195 da CRFB, in litteris:

 

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

III – sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

 

Já a possibilidade de instituição de Contribuições da Seguridade Social residuais está prevista no Art. 195, parágrafo 4º, da CRFB, cujo teor a seguir se transcreve:

A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

Cabe dizer, para mais além, que as contribuições da seguridade social, tanto as nominadas, quanto as residuais, consoante o parágrafo 6º do Art. 195 da CRFB, só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou majorado, não sendo aplicado o disposto no Art. 150, III, “b”[20].

Neste contexto, a Contribuição ao PIS e a COFINS são tributos que incidem basicamente sobre o faturamento (ou receita bruta) auferido pela empresa. Logo, podem ser classificadas como contribuições da seguridade social[21] na modalidade nominadas, porquanto, suas hipótese de incidência encontram-se inserida no Art. 195, I, “b” da CRFB.

Considerando o que se viu até aqui, é de se recapitular que o PIS e a COFINS, na forma do Art. 195, I, “b” da CRFB, incidem sobre o faturamento da pessoa jurídica.

A título de elucidação, o PIS foi um tributo desenvolvido no Brasil no período da ditadura militar, por meio da lei complementar nº 7, de 07.09.1970. Esse tributo tem por objetivo integrar o trabalhador a sociedade, bem como constituir seu patrimônio.

O produto arrecadado a título de PIS terá destinação específica, pois que possui natureza de contribuição parafiscal. De acordo com o Art. 239 da CRFB, seu produto de arrecadação é dirigido ao financiamento do seguro-desemprego e do abono anual para quem ganha até dois salários mínimos de remuneração mensal.

Em contrapartida, a COFINS tem por finalidade precípua o financiamento da seguridade social, visando, assim, o custeamento dos serviços estatais relativos à saúde, previdência e assistência social.

Assim, tanto o PIS quanto a COFINS são contribuições parafiscais, que tem, sobretudo, por finalidade o financiamento da seguridade social (saúde, previdência e assistência social), contribuições estas cujo desenvolvimento está intimamente ligado ao surgimento do Estado Social.

 

2.2. Da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS)

 

A Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS foi um tributo criado no período do regime militar, datado de 07.09.1970, inicialmente através da lei complementar nº 07.

Noutro giro, o PIS foi criado sob a égide da Constituição de 1967/1969, e sendo recepcionado pela atual Constituição de 1988, por meio do Art. 239, cujo teor se colaciona:

 

A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo. (Grifou-se)

 

Hodiernamente, o PIS tem dentro da sistemática das contribuições especiais uma destinação específica. O PIS/PASEP se destina a promover a integração dos empregados na vida e no desenvolvimento das empresas, financiando o benefício do abono anual para empregados de baixa renda, ou seja, para quem ganha até dois salários mínimos de remuneração mensal.

Desta forma, o Programa de Integração Social (PIS) fora instituído pela lei complementar nº 07/1970. Em 01.07.1976, os fundos constituídos com os recursos do PIS e do PASEP (este instituído pela LC 08/1970) foram unificados sob a denominação de PIS/PASEP.

Para mais além, cabe noticiar que até 1988 existiam 2 (duas) modalidades de PIS: (1) PIS faturamento (devido pelas empresas comerciais, com alíquota fixada em 0,75% e; (2) PIS Repique/Dedução (que era devido pelas empresas prestadoras de serviços, com alíquota de 5% sobre o IRPJ).

Em 1988 foram publicados os Decretos-Leis nº 2.445 e 2.449[22], visando ampliar a base de cálculo das citadas Contribuições, em que se determinou que a partir de julho de 1988 todas as empresas deveriam recolher o PIS/PASEP, com alíquota fixada em 0,65% sobre toda receita operacional bruta.

Após declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nº 2.445 e 2.449, pelo STF, na via do controle difuso e incidental, fora publicado pelo Senado Federal (em 10.10.1995), na forma do Art. 59, X da CRFB/88[23], a Resolução nº 49, ampliando, assim, os efeitos subjetivos da referida decisão (de inter partes para erga omnes)[24].

Tendo em vista os efeitos repristinatório da referida decisão de inconstitucionalidade a contribuição para o PIS/PASEP teve que voltar a ser cobrada nos moldes da legislação anterior, qual seja, na forma prevista na LC 07/1970.

Já em 26.11.1998, fora publicada a lei nº 9.715/98 (fruto da conversão da M. Prov. 1.212, de 29.11.1995), fixando a alíquota do PIS/PASEP em 0,65% sobre o faturamento do mês e aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 01.10.1995, para as empresas comerciais, e a partir de 01.04.1996 para as prestadoras de serviços.

Com a publicação da Lei nº 9.718, em 28.11.1998, a base de calculo do PIS/Pasep foi ampliada para abarcar, a partir de 01.02.1999, a totalidade das receitas auferidas pela empresa.

Com efeito, o alargamento da base de cálculo do PIS (e também da COFINS) promovido pela lei 9.718/1998, através do parágrafo 1º do art. 3º, foi considerado inconstitucional pelo STF, inicialmente no RE 346.084/PR – que se tornou julgamento paradigmático neste mister. O fundamento para tal foi o de que o mencionado dispositivo legal, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, restou por violar a noção de faturamento inserta na redação originária do Art. 195, I, “b” da CRFB/88.

Assim, o referido entendimento do STF pela inconstitucionalidade da lei 9.718 se deu sob o fundamento de que a mesma entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.1998), isto é, cerca de 18 (dezoito) dias antes da data de publicação da EC 20/1998 (16.12.1998). Logo, a Suprema Corte, por maioria, proferiu julgamento, a respeito do parágrafo 1º, do Art. 3º da lei 9.718/1998, no sentido de que não haveria que se falar em convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade originária insanável.

Após, prevendo possível derrota judicial no presente caso, e como forma de amenizar os impactos financeiros potencialmente advindos daí, o Poder Executivo editou a medida provisória nº 66/2002, agora de acordo com a nova redação do Art. 195, I, “b” da CRFB/88, onde se adotou similar sistemática prevista no parágrafo 1º do art. 3º da lei 9.718/1998.

Por conseguinte, a M. Prov. nº 66/2002 foi convertida na lei 10.637, que promoveu, dentre outras, as seguintes inovações: (1) instituiu a sistemática da não-cumulatividade do PIS; (2) estabeleceu um regime de apuração do PIS para as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real diferentemente daquelas tributadas pelo lucro presumido ou arbitrado; (3) aumentou sua de 0,65% (sessenta e cinco por cento) para 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimo por cento).

Contudo, conforme veremos mais a frente, a lei 10.637/2002 é dotada de vício de inconstitucionalidade, tanto formal quanto material. É formalmente inconstitucional, pois que resultou da conversão de medida provisória editada em flagrante violação ao preceituado no art. 246 da CRFB/88. Bem como, se revela materialmente inconstitucional por violar em especial: (1) a primitiva redação do parágrafo 9º, do Art. 195 da CRFB; (2) o princípio da isonomia tributária e da capacidade contributiva (Art. 150, II, da CRFB).

Ex positis, visou-se, neste subcapítulo, trazer, ainda que de maneira apertada, considerações relativas à sistemática e evolução da legislação do Programa de Integração Social – PIS.

 

 

2.3. Da contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS)

 

 

A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) foi instituída pela LC 70/1991, e de acordo com o seu art. 1º a referida Contribuição se destina ao financiamento da seguridade social, nos termos do inciso I do Art. 195 da CRFB/88, devidas pelas pessoas jurídicas, inclusive a elas equiparadas pela legislação do Imposto sobre a Renda, com o escopo de custear, exclusivamente, as atividades de saúde, previdência e assistência social.

Sob a égide da LC 70/1991, a COFINS tinha alíquota fixada em 2% (dois por cento)[25], bem como a sua base de cálculo correspondia ao faturamento da empresa, compreendendo esta ao produto das vendas de mercadorias e/ou serviços.

Doravante, em 28.11.1998 foi publicado no Diário Oficial da União a lei nº 9.718 que, dentre diversas inovações na ordem jurídica, ensejou a alteração da base de cálculo da COFINS (e também do PIS) para abarcar a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica (parágrafo 1º do art. 3º), bem assim majorou alíquota da COFINS de 2% (dois por cento) para 3% (três por cento), a ser devida a partir de 01.02.1999 (art. 8º). Vejamos, desta forma, os dispositivos pertinentes da mencionada Lei:

 

Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

(…)

Art. 8° Fica elevada para três por cento a alíquota da COFINS.

 

Por conseguinte, em 29 de dezembro de 2003 veio a lume a lei 10.833 (conversão da M. Prov. 135/2003) que, em suma: (1) instituiu a sistemática da não-cumulatividade para a COFINS, (2) bem como elevou a sua alíquota de 3% (três por cento) para 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento); (3) por fim, assim como a lei 10.637/02, também estabeleceu um regime de apuração do COFINS para as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real diferentemente daquelas tributadas pelo lucro presumido ou arbitrado.

Para mais além, a Constituição de 1988 traz, em regra, duas situações sobre as quais a COFINS pode incidir, quais sejam: (1) sobre faturamento ou receita bruta da empresa (195, I, “b” da CRFB/88); (2) sobre a importação de bem (fundamento constitucional: Art. 195, IV, da CRFB, cuja redação fora incluída pela EC 42/2003; fundamento legal: Lei 10.865/2004[26]).

Assim, apenas a título elucidativo, o fundamento constitucional da COFINS-importação encontra-se insculpido no inciso IV Art. 195 da CRFB, litteris:

 

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(…)

IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Grifou-se)

 

Já o Fato gerador da COFINS-Importação está previsto art. 3º da Lei 10.865/2004, in verbis:

 

Art. 3o O fato gerador será:

I – a entrada de bens estrangeiros no território nacional; ou

II – o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado.

 

Contudo, resta noticiar que acerca da COFINS (e também do PIS), o que se manifesta relevante para tratarmos aqui é justamente sua incidência em face do faturamento/receita bruta da pessoa jurídica (Art. 195, I, “b” da CRFB) – cuja análise será feita no Capítulo que se segue -, sem nos aprofundarmos nos aspectos e polêmicas que envolvem a COFINS-Importação.

Doravante, em 28.11.1998, fora publicada a lei nº 9.718/98, gerando, dentre outras alterações/inovações, a ampliação da base de calculo da COFINS (bem como a do PIS) para abarcar, a partir de 01.02.1999, a totalidade das receitas auferidas pela empresa.

Com efeito, o alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS promovido pela lei 9.718/1998, através do parágrafo 1º do art. 3º, foi considerado inconstitucional pelo STF, inicialmente no RE 346.084/PR – que se tornou parâmetro para os casos similares. O fundamento para tal foi o de que o mencionado dispositivo legal, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, restou por violar a noção de faturamento inserta na redação originária do Art. 195, I, “b” da CRFB/88.

Assim, o referido entendimento do STF pela inconstitucionalidade da lei 9.718 se deu sob o fundamento de que a mesma entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.1998), isto é, cerca de 18 (dezoito) dias antes da data de publicação da EC 20/1998 (16.12.1998). Logo, a Suprema Corte, por maioria, proferiu julgamento, a respeito do parágrafo 1º, do Art. 3º da lei 9.718/1998, no sentido de que não haveria que se falar em convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade originária insanável.

Daí, prevendo possível derrota judicial no presente caso, e como forma de amenizar os impactos financeiros potencialmente advindos daí, o Poder Executivo editou a medida provisória nº 135/2003, agora de acordo com a nova redação do Art. 195, I, “b” da CRFB/88, onde se adotou similar sistemática prevista no parágrafo 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998.

Por conseguinte, a M. Prov. nº 135/2003 foi convertida na lei 10.833, que promoveu, dentre outras, as seguintes inovações: (1) instituiu a sistemática da não-cumulatividade para a COFINS, (2) bem como elevou a sua alíquota de 3% (três por cento) para 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento); (3) por fim, assim como a lei 10.637/02, também estabeleceu um regime de apuração do COFINS para as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real diferentemente daquelas tributadas pelo lucro presumido ou arbitrado.

Entretanto, conforme será analisado mais a frente, a Lei 10.833/2003 apresenta consideráveis indícios de incompatibilidade, quer em seu processo de formação legislativa, quer em face de regras e princípios constitucionais.

Enfim, tratamos aqui da sistemática de incidência da COFINS, tributo este criado após a edição da CRFB/88 (através da LC nº 70/91), cuja arrecadação se destina a financiar despesas que atendam a finalidades sociais.

 

 

2.4. Da incidência do PIS e da COFINS sobre o faturamento

 

 

O PIS e a COFINS, nos moldes da redação primitiva do inciso I do Art. 195 da CRFB, tinham como base de cálculo o faturamento mensal do empresário, assim entendido como a receita decorrente das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços, ou de serviços de qualquer natureza.

Desta forma, a redação original do inciso I do Art. 195 da Constituição previa o seguinte:

 

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;       (Grifou-se)

 

Após adveio a Emenda Constitucional nº 20, datada de 15.12.1998, com publicação em 16.12.1998, alterando, neste diapasão, a redação do referido inciso I do Art. 195 da CRFB, senão vejamos:

 

Art. 195 …

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(…)

b) a receita ou o faturamento; (Grifou-se)

 

A mencionada alteração que consistiu em isolar o termo “faturamento” acrescido do termo “receita”, inserindo ambas (e só ambas) as expressões numa mesma alínea, interligados pela oração alternativa “ou”, foi uma manobra (técnica) do Constituinte Reformador na tentativa de juridicamente salvar, em especial, o parágrafo 1º do Art. 3º da lei 9.718/1998, já que esta ao ampliar a base de cálculo de incidência do PIS e da COFINS não possuía qualquer amparo Constitucional na ocasião.

Em verdade, a lei 9.718 foi publicada no D.O.U no dia 28.11.1998, isto é, dezoito dias antes da publicação da EC 20/1998, que se deu em 16.12.1998. Assim, tendo sido a lei 9.718/98 publicada antes da alteração promovida pela EC 20/1998 em face do inciso I do Art. 195, logo, sob a redação primitiva do inciso I do Art. 195 é que deve ser examinada a validade da incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas.

Foi a partir dessa situação que se gerou acentuada controvérsia a respeito da distinção entre faturamento e receita bruta. O entendimento esposado pelos contribuintes, na oportunidade, era a de que uma lei (infraconstitucional) não poderia ampliar um conceito previsto no texto constitucional.

Em outras palavras, o inciso I do Art. 195, em sua redação original, falava expressamente em “faturamento”, assim entendido como a receita decorrente das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços, ou de serviços de qualquer natureza. Daí foi editada a lei 9.718/98 ampliando a incidência do PIS e da COFINS, agora sobre a Receita Bruta da empresa, correspondente a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas.

Neste segmento, o Art. 2º da LC 70/1991 que instituiu a COFINS previa:

 

A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.     (Grifou-se)

 

Na mesma linha do Art. 2º da LC 70/1991, foi publicada a lei 9.715/1998, incidente sobre o PIS, determinando:

 

Art. 2o  A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:

I – pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês;

Art. 3o  Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia. (Grifou-se)

Após veio a lei 9.718/1998, sob a égide da redação primitiva do inciso I do Art. 195, que alterou o conceito

de faturamento para abarcar a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, verbis:

 

Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Grifou-se)

 

Sob esse prisma, incabível a exigência do PIS e da COFINS sobre a totalidade das receitas com base na lei 9.718/98, pois tal norma não possuía amparo constitucional à época de sua veiculação.

Isto posto, cabe dizer que o parágrafo 1º do art. 3º da lei 9.718/1998 foi reputado inconstitucional pelo STF[27], sob o fundamento, em síntese, de que tal dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, restou por violar a noção de faturamento inserta na redação originária do Art. 195, I, “b” da CRFB/88.

Nessa conformidade, o STF declarou a inconstitucionalidade do citado parágrafo 1º do art. 3º, da lei 9.718, sob o entendimento de que esta entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.1998), isto é, cerca de 18 (dezoito) dias antes da data de publicação da EC 20/1998 (16.12.1998).

Logo, a Suprema Corte, em suma, entendeu que, com a posterior edição da EC 20/98, “não haveria que se falar em convalidação nem recepção deste [parágrafo 1º, do art. 3º, da lei 9.718/98, já que eivado de nulidade original insanável”.

Após, foram editadas as medidas provisórias nº 66/2002 e 135/2003, posteriormente convertidas nas leis 10.637/2002[28] e 10.833/2003[29], respectivamente. Dentre outras normatizações, as citadas leis trouxeram o conceito de faturamento, abarcando a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, desta vez estando em consonância com o texto do Art. 195, I, “b” da CRFB (com redação alterada pela EC 32/2001)[30].

Enfim, cabe destacar que a Jurisprudência pátria vem entendendo, em princípio, ser legítima a cobrança da contribuição ao PIS e a COFINS nos moldes estabelecidos pelas leis 10.637/02 e 10.833/03, respectivamente, ante o princípio da presunção de constitucionalidade das normas jurídicas, até que esta venha a ser quebrada por decisão definitiva da Corte Suprema.

 

 

3 – Da análise acerca da inconstitucionalidade das leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS)

 

3.1 Da inconstitucionalidade formal

 

 

Após a promulgação da Constituição Brasileira, que data de 05.10.1989, o Poder Executivo Federal passou a editar de maneira desenfreada, e muitas vezes abusiva, medidas provisórias sobre os mais variados assuntos.

Como forma de impor restrições as indiscriminadas edições de medidas provisórias, pelo Presidente da República, o Congresso Nacional, no seu exercício de Poder Constituinte Reformador, editou a EC nº 32, em 12.09.2001.

Neste segmento, cumpre verificar que, embora a EC nº 32/2001 tenha introduzido diversas restrições à edição de medidas provisórias, fora mantida na essência a vedação constante do art. 246 da CRFB/88, ou seja, com leve alteração promovida por aquela EC, cuja redação se transcreve a seguir:

 

Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.

 

Com efeito, verifica-se que a norma inserta no art. 246 da CRFB/88, assim como a EC 32/2001, pretende impor limites à desenfreada prática de edição de Medidas Provisórias.

Desse modo, os dispositivos insertos no texto constitucional que, oportunamente, já haviam sofrido alteração por meio de Emenda Constitucional editada a partir de 01.01.1995, não poderiam mais ser regulados através de medida provisória.

Para mais além, o inciso I, do art. 195 da CRFB/88 foi alterado pela EC 20/1998, publicada em 15.12.1998. Desta forma, é indubitável que a partir da edição da EC 20/1998 (15.12.1998), a matéria relativa às contribuições sociais exigidas com base no citado inciso I do art. 195 da CRFB/88 não poderia ter sido regulada por meio de medida provisória, mas tão-somente através de lei em sentido formal (lei ordinária ou complementar).

Por sua vez, tanto a lei 10.637/2002 (que alterou a sistemática do PIS), quanto a lei 10.833/2003 (que alterou a sistemática da COFINS), tiveram origem na conversão de medidas provisórias; a primeira fruto da M. Prov. 22/2002, e a segunda derivada da M. Prov. 135 de 31.10.2003.

Neste ínterim, sobre a limitação imposta pelo Art. 246 da CRFB faz-se proveitoso trazer à baila lições do professor Marco Aurélio Greco, em “Alteração da Alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro por Medida Provisória”, Revista Dialética de Direito Tributário, nº 43, páginas 111/112, litteris:

Tendo em vista seu caráter excepcional, o art. 246 deve receber interpretação estrita, não ampliativa, pois seu objetivo não foi eliminar a figura da medida provisória nem condiciona o exercício da competência do Presidente da República, mas apenas circunscrever âmbitos materiais novos que, por serem novos, não comportem regulamentação por esse tipo normativo.

Dois sentidos possíveis podem ser extraídos do dispositivo. Um de cunho literal apontaria no sentido de a vedação se operar sempre que tiver havido qualquer tipo de alteração da ‘redação’, no sentido de formulação lingüística de norma ou das palavras utilizadas, independentemente da amplitude ou alteração que pudesse ter trazido em relação à norma subjacente. Este tipo de interpretação veria no artigo 246 uma proteção voltada ao texto e prestigiaria o simples fato de o Congresso Nacional ter se pronunciado sobre a matéria, ainda que o fizesse no sentido de confirmar o que estava previsto na Constituição.

Outro sentido possível que se pode extrair do artigo 246 é o de que o dispositivo está protegendo, em sua substância, as disposições contidas na Constituição, de modo que havendo modificação da norma enquanto tal, está vedada a edição de medida provisória versando sobre a matéria. Alteração de substância existe sempre que ocorra, por exemplo, na amplitude objetiva (da matéria), temporal ou especial da norma; há também alteração substancial quando é modificado o modal deôntico imputado à conduta atrelada à situação, por exemplo, algo que era proibido e passa a ser permitido etc.

Este segundo sentido do art. 246 parece-me ser o mais consentâneo com o sistema constitucional, pois bastassem alterações meramente “redacionais”, chegar-se-ia ao absurdo de afirmar que alterações lingüísticas de concordância dos termos ou frases, ou modificações de grafia, seria suficientes para inibir o exercício de uma competência constitucional do Presidente da República. Repita-se, o artigo 246 não visa restringir ou inibir o exercício da competência enquanto tal, mas apenas definir certas áreas insuscetíveis de regramento por serem de algum modo novas (= após determinada data).       (Grifou-se)

Impende evidenciar, ainda, que o vício nas medidas provisórias editada em desconformidade com o Art. 246 da CRFB contamina todo o processo legislativo subseqüente, não restando sanado nem com sua posterior conversão em lei.

A respeito, vale conferir os ensinamentos do professor Hugo de Brito Machado em seu texto “Emendas Constitucionais e Medidas Provisórias”, Revista Dialética de Direito Tributário, nº 43, páginas 89/92:

Questão mais delicada é a de saber se sendo invalidada medida provisória será válida a lei da mesma resultante. Poder-se-á argumentar que a vontade soberana do Congresso Nacional, que converteu a medida provisória em lei, não há de ser prejudicada pela falha do procedimento.

Embora o argumento seja válido, tenho que ele é aproveitável apenas em parte. Quando o dispositivo seja favorável ao cidadão, o defeito do procedimento não o invalida. Se, ao contrário, o dispositivo é prejudicial, porque restringe direitos do cidadão, aí então o vício do procedimento invalida a lei, que nasce viciada pelo defeito do procedimento. É que a observância do procedimento é um direito do cidadão, não um direito do Estado, que eventualmente viola o procedimento para a produção de norma jurídica. É um equívoco admitir-se que a inconstitucionalidade formal de uma lei pode ser invocada pelo próprio Estado que lhe deu causa.

O direito é um sistema de limites de poder, e as formalidades constituem no mais das vezes importantes garantias do cidadão contra o arbítrio estatal. Daí se conclui que as formalidades do processo legislativo devem ser observadas em benefício do cidadão, e a violação das regras procedimentais não pode, em nenhuma hipótese, favorecer o Estado que a praticou.

Neste diapasão, vale colacionar julgado do STF que, embora não equacione a polêmica exposta e trabalhada nesta monografia, reforça toda a argumentação engendrada na presente. Assim, vejamos a jurisprudência exarada no AI 577812 AgR / RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento:  27/11/2007, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJ 19-12-2007, in litteris:

 

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REGULAMENTAÇÃO DE LEI INFRACONSTITUCIONAL POR MEDIDA PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO PELO ART. 246, DA CF. ALÍNEA C, DO ART. 102, III, DA CF/88. AGRAVO IMPROVIDO.

I – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. II – O art. 246, da CF, não veda a regulamentação de Lei por Medida Provisória, apenas é vedada a regulamentação de artigo da Carta Maior, cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação da EC 32/01, por Medida Provisória. III – O acórdão não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição, incabível, portanto, o conhecimento do recurso pela alínea c, do art. 102, III, da CF. IV – Agravo regimental improvido.                                                  (Grifou-se)

 

Ainda sobre o assunto, não é demais noticiar que o Supremo Tribunal Federal, analisando hipótese semelhante, decidiu da seguinte forma:

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – DEFENSORIA PÚBLICA – REMUNERAÇÃO – PISO REMUNERATORIO NÃO INFERIOR A SETE (7) VEZES O MENOR VENCIMENTO DA TABELA DO PODER EXECUTIVO – VINCULAÇÃO REMUNERATORIA CONSTITUCIONALMENTE VEDADA – NORMA LEGAL RESULTANTE DE EMENDA PARLAMENTAR – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL (CF, ART. 63, I) E MATERIAL (CF, ART. 37, XIII) – PLAUSIBILIDADE JURÍDICA – PERICULUM IN MORA CARACTERIZADO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. PROCESSO LEGISLATIVO E ESTADO-MEMBRO: A atuação dos membros da Assembléia Legislativa dos Estados acha-se submetida, no processo de formação das leis, a limitação imposta pelo art. 63, I, da Constituição, que veda – ressalvadas as proposições de natureza orçamentária – o oferecimento de emendas parlamentares de que resulte o aumento da despesa prevista nos projetos sujeitos ao exclusivo poder de iniciativa do Governador do Estado. USURPAÇÃO DE INICIATIVA E SANÇÃO EXECUTIVA: A sanção a projeto de lei que veicule norma resultante de emenda parlamentar aprovada com transgressão a cláusula inscrita no art. 63, I, da Carta Federal não tem o condão de sanar o vício de inconstitucionalidade formal, eis que a só vontade do Chefe do Executivo – ainda que deste seja a prerrogativa institucional usurpada – revela-se juridicamente insuficiente para convalidar o defeito radical oriundo do descumprimento da Constituição da Republica.                                                    (Grifou-se)

 

À guisa de conclusão, e sob esse prisma, pode se dizer que tanto a lei 10.637/2002, quanto a lei 10.833/2003 são formalmente inconstitucionais, pois resultaram da conversão de medidas provisórias editadas em flagrante violação ao preceituado no art. 246 da CRFB/88.

 

 

3.2. Da inconstitucionalidade material

 

 

Para que possamos promover uma melhor verificação acerca da configuração da inconstitucionalidade material das leis 10.637/02 e 10.833/03, necessário se faz dividir o presente subcapítulo em dois momentos.

Doravante, no primeiro momento iremos buscar verificar uma suposta violação ocorrida em face dos princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária (Art. 150, II e Art. 195, § 9º, da CRFB/88). Já numa segunda parte, iremos analisar o descumprimento do estatuído no Art. 195, § 12º da CRFB/88 (com texto introduzido pela EC nº 42/2003).

Em 30 de dezembro de 2002 foi criada a lei 10.637 (conversão da M. Prov. 66/2002) que promoveu as seguintes inovações: (1) instituiu a sistemática da não-cumulatividade do PIS; (2) estabeleceu um regime de apuração do PIS para as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real diferentemente daquelas tributadas pelo lucro presumido ou arbitrado; (3) aumentou sua de 0,65% (sessenta e cinco por cento) para 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimo por cento).

 Por conseguinte, em 29 de dezembro de 2003 veio a lume a lei 10.833 (conversão da M. Prov. 135/2003) que, em suma: (1) instituiu a sistemática da não-cumulatividade para a COFINS, (2) bem como elevou a sua alíquota de 3% (três por cento) para 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento); (3) por fim, assim como a Lei 10.637/02, também estabeleceu um regime de apuração do COFINS para as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ com base no lucro real diferentemente daquelas tributadas pelo lucro presumido ou arbitrado.

Primeiramente, é possível constatar que ambas as mencionadas leis criaram 2 (duas) categorias distintas de contribuintes do PIS e da COFINS, violando, destarte, o princípio Constitucional da isonomia tributária (Art, 150, II, da CRFB/88).

Nessa esteira, faz-se pertinente conferir o estatuído no art. 8º da lei 10.637/2002, verbis:

 

Art. 8o Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 6o:

(…)

II – as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; (Grifou-se)

 

Bem assim, vejamos o que dispõe o Art. 10 da mesma Lei 10.637/2002:

 

Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:

 (…)

II – as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado;” (Grifou-se)

 

Tendo em vista o teor das leis em comento, é de se concluir que houve a criação das seguintes categorias de contribuintes: (1) as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ passaram a apurar o PIS e a COFINS pelo sistema não-cumulativo (com alíquotas fixadas em 1,65% e 7,6%, respectivamente); (2) as pessoas jurídicas tributas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, dentre outras, continuaram a apurar o PIS e a COFINS pelo sistema cumulativo (com alíquotas de 0,65% e 3%, respectivamente).

Acontece que as discriminações supra, introduzidas pelo art. 8º da lei nº 10.637/2002 e pelo art. 10 da Lei nº 10.833/2003, não encontravam amparo constitucional que lhes conferisse legitimidade, quando do momento de suas respectivas edições.

Neste sentido, vejamos o que dispõe o parágrafo 9º, do Art. 195 da CRFB/88:

Redação Primitiva:

§ 9° As contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

 

Redação Nova:

 

§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005).

 

As leis foram editadas sob a égide da redação primitiva conferida ao parágrafo 9º, do Art. 195 da CRFB/88 (incluída pela EC 20/2005), onde não havia ainda a previsão de que “[a]s contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão (…) do porte da empresa”. A expressão “do porte da empresa” apenas adveio a posteriori, isto é, com a edição da EC 47/2005.

Consoante a redação originária do parágrafo 9º, do Art. 195 da CRFB/88, é possível concluir que o regime de tributação de uma empresa pelo imposto de renda (lucro real, ou lucro presumido ou arbitrado) não guarda nenhuma relação com a atividade econômica e muito menos com seu nível de intensidade de utilização de mão-de-obra (que eram as únicas hipóteses revistas no referido parágrafo, para fins de adoção de alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas para o PIS e COFINS).

Doravante, é plenamente possível se utilizar, aqui, do mesmo raciocínio adotado pelo STF, como visto, no julgamento do RE 346084/PR, de Relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, onde se decidiu pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do art. 3º da lei 9.718/98, sob o fundamento de que tal dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, restou por violar a noção de faturamento inserta na redação originária do Art. 195, I, “b” da CRFB/88.

Neste sentido, o STF no supracitado julgado entendeu que a lei 9.718 entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.1998), isto é, cerca de 18 (dezoito) dias antes da data de publicação da EC 20/1998 (16.12.1998). Logo, a Suprema Corte, por maioria, proferiu julgamento, a respeito do parágrafo 1º, do Art. 3º da lei 9.718/1998, no sentido de que “não haveria que se falar em convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade original insanável”.

Assim, podemos verificar que a lei 10.637 foi publicada no Diário Oficial da União em 31.12.2002[31], e a lei 10.833 em 30.12.2003[32]. Já a EC 47 – que deu nova redação ao parágrafo 9º, do Art. 195 da CRFB/88 – entrou em vigor apenas em 06.07.2005. Portanto, as referidas leis passaram a viger em data muito anterior à publicação da EC 47.

Logo, é manifesto que havia uma incompatibilidade na ocasião em que se editou as referidas Leis com a redação originária do parágrafo 9º do Art. 195 da CRFB/88, portanto, não havendo que se falar em recepção, muito menos em convalidação.

O art. 8º da lei 10.637/2002, bem como no art. 10 da lei 10.833/2003, que, respectivamente, criaram 2 (duas) categorias distintas de contribuintes para o PIS e para a COFINS, não compadecem com a norma do parágrafo 9º, do Art. 195 da CRFB/88, em sua redação originária.

A incompatibilidade de lei ordinária com norma constitucional implica em sua invalidade ab ovo, isto é, desde a origem do vício que a inquina, autorizando-se daí apelo ao Poder Judiciário para que exerça o controle de constitucionalidade:

Acerca do assunto vale conferir doutrina de Maria Helena Diniz, na obra “Norma Constitucional e seus Efeitos”, Ed. Saraiva, 1989, pág. 14:

 

O controle da inconstitucionalidade significa impedir a subsistência da eficácia da norma contrária à Constituição, pressupondo, necessariamente, a ideia da supremacia constitucional, pois na existência de um escalonamento normativo, onde é a Constituição a norma-origem, encontra o legislador o seu limite, devendo obedecer à forma prevista e ao conteúdo anteposto.

 

De conseguinte, sendo inconstitucionais à luz do parágrafo 9º do Art. 195 da CRFB/88, na redação vigente ao tempo de sua edição, o art. 8º da lei 10.637/2002 (criou categorias distintas de contribuintes para o PIS) e o art. 10 da lei 10.833/2003 (criou categorias distintas de contribuintes para a COFINS), faz-se inviável sua repristinação (mesmo imprópria, dado que um dispositivo inconstitucional jamais se torna válido), por força de ulterior emenda constitucional, quando nessa EC não se a prevê expressamente:

Poderia a nova Constituição revalidar as normas revogadas pela norma constitucional anterior por ela revogada? Está proibida, ou não, a repristinação?

A lei ordinária, que já perdeu sua eficácia ante uma Constituição, não virá a readquiri-la com o novo texto constitucional.

Essa restauração eficacial designada como repristinação é condenável, juridicamente, por colocar em risco a segurança jurídica, causando sérias dificuldades à aplicação do direito. Entretanto, é tal repristinação possível, se houver expressa disposição normativa nesse sentido[33].

Então, a EC 47, publicada em 06.07.2005, não tem o condão de assegurar eficácia à lei atingida por inconstitucionalidade em sua própria origem; noutras palavras: não tem o poder de sanar o vício originalmente existente.

Portanto, resta concluir que tanto o art. 8º da lei 10.637/02, quanto o art. 10 da lei 10.833/03, são inconstitucionais, neste aspecto, pois que criaram categorias diferenciadas de contribuintes, em flagrante desacordo com o disposto no § 9º do Art. 195 da CRFB/88, em sua redação originária, ao discriminar pessoas jurídicas que se encontram em situação jurídico-tributária idêntica, afrontando, desta maneira, o Art. 150, II, da CRFB/88 (princípio da isonomia e da capacidade contributiva).

Para mais além, as leis 10.637/2002 e 10.833/2003 seriam, ainda, inconstitucionais por violar o estatuído no § 12º do Art. 195 da Constituição (introduzido pela EC 42/2003), como se demonstrará nas argumentações a seguir deduzidas.

Inicialmente, a Constituição de 1988 nunca deixou a cargo do legislador ordinário a tarefa de optar entre a cumulatividade e a não-cumulatividade do PIS nem da COFINS, destarte.

Outrossim, vale observar que desde a instituição do PIS (lei nº 9.715/98) e da COFINS (lei complementar nº 70/1991) ambas as Contribuições sempre foram exigidas de forma cumulativa dos contribuintes, isto é, a cada operação de venda de mercadorias ou de prestação de serviços ocorria uma nova incidência tributária, sem direito a qualquer crédito em relação à venda/prestação verificada na operação anterior.

Acontece que com a entrada em vigor das leis 10.637/2002 e 10.833/2003, as Contribuições ao PIS e a COFINS passaram a ser não-cumulativas.

Contudo, a questão dos créditos para fins de apuração do PIS e da COFINS não-cumulativas, mudou radicalmente com o advento da EC 42/2003, que introduziu o § 12º ao Art. 195 da Constituição:

 

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

 

Com o dispositivo supracitado a não-cumulatividade do PIS e da COFINS ganhou status constitucional.

Daí, com o advento da EC 42/03 o legislador infraconstitucional ficou limitado apenas a eleger em quais setores da atividade econômica a não-cumulatividade do PIS e COFINS será ou não aplicada. Feita a escolha, a não-cumulatividade deverá ser aplicada em sua plenitude, sem quaisquer vedações ao direito a crédito.

Portanto, não seria possível ao legislador infraconstitucional estabelecer restrições ao creditamento, tratando de forma desigual os contribuintes que se encontram em situações equivalentes.

Conclusão

 

 

Ante todo o exposto, é de se concluir que as leis 10.637/2002 e 10.833/2003 são inconstitucionais, quer no que diz respeito ao seu processo legislativo (aspecto formal), quer quanto ao seu conteúdo (aspecto material).

Neste segmento, cumpre verificar que, embora a EC nº 32/2001 tenha introduzido diversas restrições à edição de medidas provisórias, a vedação constante do art. 246 da CRFB/88 continuou essencialmente intacta[34].

Com efeito, verifica-se que a norma inserta no art. 246 da CRFB/88 – assim como a sistemática trazida pela EC 32/2001 – tem por escopo impor limites à desenfreada e abusiva prática de edição de medidas provisórias.

Desse modo, os dispositivos integrantes do texto constitucional que, oportunamente, já haviam sofrido alteração por meio de Emenda Constitucional editada a partir de 01.01.1995, não poderiam mais ser regulados através do instrumento da medida provisória.

Ademais, o inciso I, do art. 195 da CRFB/88 foi alterado pela EC 20/1998, publicada em 15.12.1998. Desta forma, é indubitável que a partir da edição da EC 20/1998 (15.12.1998), a matéria relativa às contribuições sociais exigidas com base no citado inciso I do art. 195 da CRFB/88 não poderia ter sido regulada por meio de medida provisória, mas tão-somente através de lei em sentido formal (lei ordinária, como regra).

Por sua vez, tanto a lei 10.637/2002 (que alterou a sistemática do PIS), quanto a lei 10.833/2003 (que alterou o mecanismo jurídico da COFINS), tiveram origem na conversão de medidas provisórias – a primeira fruto da M. Prov. 22/2002, e a segunda derivada da M. Prov. 135 de 31.10.2003.

Logo, sob um primeiro ângulo, resta constatada a configuração da inconstitucionalidade formal no processo (inicial) de formação de ambas as leis.

Para mais além, seriam ainda as leis 10.637/2002 e 10.833/2003 materialmente inconstitucionais, haja vista que as mesmas estariam a violar de maneira manifesta os princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária (vide Arts. 150, II, e 195, parágrafo 9º, ambos da CRFB/88).

Isso se dá porquanto as referidas leis criaram, de maneira ilegítima, categorias de contribuintes em grau de desigualdade. Assim, as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ passaram a apurar o PIS e a COFINS pelo sistema não-cumulativo (com alíquotas fixadas em 1,65% e 7,6%, respectivamente). Em contrapartida, as pessoas jurídicas tributadas pelo Imposto de Renda com base no Lucro Presumido ou Arbitrado, dentre outras, continuaram a apurar o PIS e a COFINS pelo sistema cumulativo (com alíquotas de 0,65% e 3%, respectivamente).

Acontece que as discriminações supramencionadas – introduzidas pelo art. 8º da lei nº 10.637/2002 e pelo art. 10 da lei nº 10.833/2003 – não encontravam amparo constitucional que lhes conferissem legítimo suporte, quando do momento de suas respectivas edições.

As supracitadas leis foram editadas sob a vigência e eficácia da redação primitiva conferida ao parágrafo 9º, do Art. 195 da CRFB/88 (incluída pela EC 20/2005), onde não havia ainda a previsão de que “[a]s contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão (…) do porte da empresa”. A expressão “do porte da empresa” apenas adveio a posteriori, isto é, com a edição da EC 47/2005.

Consoante a redação originária do parágrafo 9º, do Art. 195 da CRFB/88, é possível concluir que o regime de tributação de uma empresa pelo Imposto de Renda (lucro real, ou lucro presumido ou arbitrado) não guarda nenhuma relação com a atividade econômica e muito menos com seu nível de intensidade de utilização de mão-de-obra (que eram as únicas hipóteses revistas no referido parágrafo, para fins de adoção de alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas para o PIS e COFINS).

Ademais, podemos verificar que a lei 10.637 foi publicada no Diário Oficial da União em 31.12.2002[35], e a lei 10.833 em 30.12.2003[36]. Já a EC 47 – que deu nova redação ao parágrafo 9º, do Art. 195 da CRFB/88 – entrou em vigor apenas em 06.07.2005. Portanto, as referidas Leis vigiam em data muito anterior à publicação da EC 47.

Logo, é reluzente que havia uma incompatibilidade na ocasião em que editada as referidas leis com a redação originária do parágrafo 9º do Art. 195 da CRFB/88. Portanto, não há que se falar aqui em recepção, muito menos em convalidação.

A incompatibilidade de lei ordinária com norma constitucional implica em sua invalidade ab ovo, isto é, desde a origem do vício que a inquina, autorizando-se daí apelo ao Poder Judiciário para que paralise a eficácia de tal norma.

Desta forma, a EC 47, publicada em 06.07.2005, não tem o qualquer condição de convalidar vício de inconstitucionalidade originariamente existente, conforme entendimento majoritário na jurisprudência e doutrina.

Faz-se necessário ressaltar que as leis 10.637/2002 e 10.833/2003 seriam, ainda, inconstitucionais por violar o estatuído no § 12º do Art. 195 da Constituição (introduzido pela EC 42/2003). Isto porque a Constituição de 1988 nunca deixou a cargo do legislador ordinário a tarefa de optar entre a cumulatividade e a não-cumulatividade do PIS nem da COFINS.

Em verdade, desde a instituição do PIS (Lei nº 9.715/98) e da COFINS (Lei nº 70/1991) ambas as Contribuições sempre foram exigidas de forma cumulativa dos contribuintes, isto é, a cada operação de venda de mercadorias ou de prestação de serviços ocorria uma nova incidência tributária, sem direito a qualquer crédito em relação à venda/prestação verificada na operação anterior.

Acontece que com a entrada em vigor das leis 10.637/2002 e 10.833/2003, as Contribuições ao PIS e a COFINS passaram a ser não-cumulativas.

Contudo, a questão dos créditos para fins de apuração do PIS e da COFINS não-cumulativas, mudou radicalmente com o advento da EC 42/2003, que introduziu o § 12º ao Art. 195 da Constituição.

Com o dispositivo supracitado a não-cumulatividade do PIS e da COFINS ganhou status constitucional.

Destarte, com o advento da EC 42/03 o legislador infraconstitucional ficou limitado apenas a eleger em quais setores da atividade econômica a não-cumulatividade do PIS e COFINS será ou não aplicada. Feita a escolha, a não-cumulatividade deverá ser aplicada em sua plenitude, sem quaisquer vedações ao direito a crédito.

Daí, não seria possível ao legislador infraconstitucional estabelecer restrições ao creditamento, tratando de forma desigual os contribuintes que se encontram em situações equivalentes.

Finalmente, pelo presente trabalho monográfico tentou-se promover uma análise técnica das leis 10.637 e 10.833, no afã de demonstrar, ante todo o exposto, que as mesmas são dotadas de vícios que as tornam inválidas perante o ordenamento constitucional pátrio, quer em seus respectivos nascedouro (inconstitucionalidade formal), quer quanto ao seu conteúdo (inconstitucionalidade material).

 

Referências Bibliográficas

 

 

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualizadora: Misabel Abreu Machado Derzi. 11ª ed. São Paulo: Forense.

BARROSO, Luis Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004.

______. Interpretação e aplicação da Constituição. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

______. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Disponível em: <http://www.cajur.cjb.net/textos/neo constitucionalismobrasil.htm>. Acesso em 20 abr 2007.

______. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.

______. Temas de direito constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1999.

______. Teoria do ordenamento jurídico. 10 ed. Brasília: UnB, 1982.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

______. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989.

GRECO, Marco Aurélio. Alteração da alíquota da contribuição social sobre o lucro por medida provisória. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 43, São Paulo.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella (trad). 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MACHADO, Hugo de Brito. Emendas constitucionais e medidas provisórias. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 43, São Paulo.

MARTINS, Ives Granda da Silva (org.). Comentários ao Código Tributário Nacional. v 1. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.

______. Jurisdição constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MORAIS, Guilherme Pena de. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5 ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000.

QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula (org.). Direito constitucional brasileiro: perspectivas e controvérsias contemporâneas. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

SARMENTO, Daniel. Ponderação de interesses na Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

SILVA, Luís Vigílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: Revista dos Tribunais, Ano 91, v 798, abr 2002.

[1] – Vale colacionar parcial transcrição noticiado no Informativo 407 do Supremo Tribunal Federal “O Tribunal, por unanimidade, conheceu dos recursos e, por maioria, deu-lhes provimento para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98. Entendeu-se que esse dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF. Ressaltou-se que, a despeito de a norma constante do texto atual do art. 195, I, b, da CF, na redação dada pela EC 20/98, ser conciliável com o disposto no art. 3º, do § 1º da Lei 9.718/97, não haveria se falar em convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade original insanável, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. Afastou-se o argumento de que a publicação da EC 20/98, em data anterior ao início de produção dos efeitos da Lei 9.718/97 – o qual se deu em 1º.2.99 em atendimento à anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, § 6º) -, poderia conferir-lhe fundamento de validade, haja vista que a lei entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.98), portanto, 20 dias antes da EC 20/98”. Obtido no site < http://www.stf..jus.br/>.

[2] – As leis 10.637/2002 e 10.833/2003 tiveram origem no instituto da medida provisória. Assim, enquanto a primeira lei é fruto da M. Prov. 22/2002, a segunda é derivada da M. Prov. 135/2003.

[3] – Antes de adentrarmos no tema objeto desta monografia, faz-se necessário noticiar que o presente trabalho não tem por fito esgotar o estudo sobre o instituto da medida provisória. Assim, o que se propõe neste Capítulo é realizar uma análise superficial do instituto, para que possamos compreender melhor a discussão em jogo.

[4] – Mais detalhadamente, o instituto da medida provisória adotada pela Constituição brasileira tem como referência o Art. 77 da Constituição Italiana, cuja redação a seguir se transcreve: “Il Governo non può, senza delegazione delle Camere [76], emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. Quando, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni [612, 622]. I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti”.

[5] – O instituto do Decreto-Lei foi um instrumento utilizado em demasia durante o regime da ditadura militar, que vigorou, no Brasil, entre os anos de 1964 a 1985. O referido instituto era dotado de vigência imediata, cabendo tão-somente ao Congresso Nacional examiná-lo no prazo de sessenta dias, aprovando-o ou rejeitando-o.

[6] – Vide o texto As medidas provisórias e a emenda constitucional nº 32/2001, de autoria de Szklarowsky, Leon Frejda, em obra organizada por QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula (org.). Direito constitucional brasileiro: perspectivas e controvérsias contemporâneas. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

[7] – O STF, em alguns de seus julgados, já pacificou ser possível a adoção de medida provisória por Governador de Estado, contudo, desde que haja sua previsão expressamente na Constituição estadual. Também é possível a sua edição por Prefeitos, porém, devendo a previsão de tal mecanismo estar explícito na respectiva Lei Orgânica Municipal. Neste sentido, vejamos Ementa do julgado na ADI 2391/SC – Santa Catarina, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento datado de 16.08.2006, DJU 16.03.2007,  que contempla a referida situação, verbis: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 51 E PARÁGRAFOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ADOÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA POR ESTADO-MEMBRO. POSSIBILIDADE. ARTIGOS 62 E 84, XXVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 32, DE 11.09.01, QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE A REDAÇÃO DO ART. 62. REVOGAÇÃO PARCIAL DO PRECEITO IMPUGNADO POR INCOMPATIBILIDADE COM O NOVO TEXTO CONSTITUCIONAL. SUBSISTÊNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DO COMANDO EXAMINADO, PRESENTE EM SEU CAPUT. APLICABILIDADE, NOS ESTADOS-MEMBROS, DO PROCESSO LEGISLATIVO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA QUANTO ÀS MEDIDAS PROVISÓRIAS. NECESSIDADE DE PREVISÃO NO TEXTO DA CARTA ESTADUAL E DA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS E LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELO MODELO FEDERAL.” Obtido no site < http://www.stf..jus.br/>.

[8] – Estamos tratando aqui notadamente do processo legislativo do Art. 64 parágrafos 1º e 4º da CRFB/88.

[9] – Neste sentido, a título exemplificativo, temos os seguintes julgados: (1) ADImC 1667 – DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno Maioria; (2) ADImC 162 – DF, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, Maioria; (3) ADImC 1397 – DF, DJ. 27.06.1997, Pleno, maioria.

[10] – BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1647/PA. Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Publicação no em 26.03.99, Julgamento em 02.12./1998, Tribunal Pleno: “CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA NÃO REJEITADA EXPRESSAMENTE: REEDIÇÃO: POSSIBILIDADE. REQUISITOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. PREVIDENCIÁRIO: CONTRIBUIÇÃO DOS SERVIDORES AO PSSSP. (…) II. – Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, se tais requisitos – relevância ou urgência – evidenciarem-se improcedentes, no controle judicial, o Tribunal deverá decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisória. Precedentes: ADIns 162-DF, Moreira Alves, 14.12.89; e 1.397-DF, Velloso, RDA 210/294…”. Obtido no site < http://www.stf..jus.br/>.

[11] – BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vide texto do Art. 73 do ADCT, cuja redação foi incluída pela Emenda de Revisão nº 1/1994: “Na regulação do Fundo Social de Emergência não poderá ser utilizado o instrumento previsto no inciso V do art. 59 da Constituição”. Já o Art. 59, V, dispõe: “O processo legislativo compreende a elaboração de: (…) V – medidas provisórias”;

[12] – Não cabe medida provisória para regular matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional (Art. 49), cujo instrumento deve se dar por via do decreto-legislativo. Bem como, é vedada a utilização de medida provisória para tratar de matérias de competência privativa da Câmara dos Deputados e Senado Federal (Arts. 51 e 52).

[13] – Dentro dessa corrente de pensamento vale conferir: Júnior, Luiz Emygdio F. Rosa da, Manual de direito financeiro e direito tributário. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997; Martuscelli, Fernando José Dutra, Elementos de direito tributário. 1 ed. Campinas: Bookseller, 2001; Carraza, Roque Antonio, Curso de direito constitucional tributário. 10. ed. São Paulo. Malheiros editores. 1997; Machado, Hugo de Brito, Curso de direito tributário. 14.ed. São Paulo: Malheiros editores, 1998.

[14] – Há autores que preferem denominar tais contribuições como “contribuições especiais”. Figuram nesta corrente, a título exemplificativo: Machado, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 12ª ed, São Paulo: Malheiros, 1997; Cassone ,Vittorio. in Dizionario Enciclopedio Del Diritto. Novara: Edipem, 1979.  Há doutrinadores simplesmente que as chamam de “contribuições”. Temos aqui nesta corrente de pensamento: Nogueira, Ruy Barbosa, Curso de Direito Tributário. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995; Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

[15] – Vide BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualizadora: Derzi, Misabel Abreu Machado. Ed. Forense. 11ª ed.

[16] – O STF já manifestou não ser esse requisito essencial para fins de caracterização de uma contribuição especial/parafiscal. Então, o que se faz relevante para caracterizar uma contribuição especial, no direito tributário brasileiro, é a destinação específica do produto de sua arrecadação e não a gestão paraestatal. Nessa conformidade, vejamos o caso do Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS que, antes da criação da denominada Super Receita, era o sujeito ativo para a arrecadação da contribuição previdenciária, e com o advento da Lei 11.457/2007, tal tributo passa a ser cobrado e administrado pela União, através da Receita Federal do Brasil.

[17] – Vide COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed., 2006, p. 446-447.

[18] – O Art. 167, IV, da CRFB/88, que trata da espécie tributária “imposto”, prevê que são vedados: “a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo” . Ademais, o art. 16 do Código Tributário Nacional preconiza que: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Portanto, o imposto pode ser caracterizado, em regra, como um tributo desvinculado.

Os tributos, dentre outras classificações, podem ser classificados em: (1) vinculados; e (2) não vinculados. Na primeira hipótese, a cobrança do tributo depende de uma atuação ou atividade Estatal em relação à pessoa do contribuinte. Estão aqui, por exemplo, as taxas e as contribuições de melhoria.

[19] – O STF, em alguns julgados, tem estabelecido uma sistematização a respeito das Contribuições. É o caso do RE 138284/CE, de Relatoria do Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, Julgamento em 01.07.1992, DJU 28.08.1992, cujo teor vale a pena verificar: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. Lei n. 7.689, de 15.12.88. I. – Contribuições parafiscais: contribuições sociais, contribuições de intervenção e contribuições corporativas. C.F., art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. C.F., arts. 149 e 195. As diversas espécies de contribuições sociais. II. – A contribuição da Lei 7.689, de 15.12.88, e uma contribuição social instituída com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parag. 4. do mesmo art. 195 e que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição devera observar a técnica da competência residual da União (C.F., art. 195, parag. 4.; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de calculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, “a”). III. – Adicional ao imposto de renda: classificação desarrazoada. IV. – Irrelevância do fato de a receita integrar o orçamento fiscal da União. O que importa e que ela se destina ao financiamento da seguridade social (Lei 7.689/88, art. 1.). V. – Inconstitucionalidade do art. 8., da Lei 7.689/88, por ofender o princípio da irretroatividade (C.F., art, 150, III, “a”) qualificado pela inexigibilidade da contribuição dentro no prazo de noventa dias da publicação da lei (C.F., art. 195, parag. 6). Vigência e eficácia da lei: distinção. VI. – Recurso Extraordinário conhecido, mas improvido, declarada a inconstitucionalidade apenas do artigo 8. da Lei 7.689, de 1988”. Obtido no site < http://www.stf..jus.br/>.

[20] – BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 150, III, “b”, verbis: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – cobrar tributos: (…) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

[21] – A confirmar na jurisprudência a natureza jurídica do PIS e da COFINS como contribuições para a seguridade social, vide RE 224957 AgR/AL – Agravo Regimental no Recurso Extraordinário, Relator Ministro Maurício Corrêa; DJU: 16.03.2001, verbis: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. COFINS E CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS A ENERGIA ELÉTRICA, SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES, DERIVADOS DE PETRÓLEO, COMBUSTÍVEIS E MINERAIS DO PAÍS. IMUNIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. A COFINS e a contribuição para o PIS, na presente ordem constitucional, são modalidades de tributo que não se enquadram na de imposto, e como contribuições para a seguridade social não estão abrangidas pela imunidade prevista no artigo 150, VI, da Constituição Federal nem são alcançadas pelo princípio da exclusividade consagrado no § 3º do artigo 155 da mesma Carta. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento”.

[22] – O Decreto-Lei nº 2.449, de 21 de Julho de 1988 alterou disposições do DecretoLei nº 2.445, de 29 de junho de 1988.

[23] – BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 52, X, in verbis: “Compete privativamente ao Senado Federal: (…) suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”

[24] – BRASIL. Vide Resolução nº 49, de 09.10.1995, do Senado Federal: “Art. 1º É suspensa a execução dos Decretos-Leis nºs 2.445, de 29 de junho de 1988, e 2.449, de 21 de julho de 1988, declarados inconstitucionais por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 148.754-2/210/Rio de Janeiro”. Assim, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade incidentes inicialmente e apenas em face do caso específico do RE nº 148.754-2/210/RJ foram alargados, através da referida Resolução, para abarcar todos os demais contribuintes que estejam na mesma situação.

[25] – Confira o teor do art. 2º da LC 70/1991: “A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.

[26] – Vale conferir o teor do art. 1º da lei 10.865/2004: “Ficam instituídas a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços – PIS/PASEP-Importação e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior – COFINS-Importação, com base nos arts. 149, § 2o, inciso II, e 195, inciso IV, da Constituição Federal, observado o disposto no seu art. 195, § 6o”.

[27] – BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 346084/PR. Rel. Orig. Min. Ilmar Galvão; Relator para Acórdão:  Min. Marco Aurélio; Julgamento:  09/11/2005; DJ 01-09-2006; Tribunal Pleno.

[28] – BRASIL. Lei 10.637/2002. “Art. 1º. A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (…) § 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput”.

[29] – BRASIL. Lei 10.833/2003. “Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (…) § 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput”.

[30] – BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (…) I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (…) b) a receita ou o faturamento”.

[31] – Sendo que a medida provisória nº 66 – posteriormente convertida na lei 10.637/02 – foi publicada em 30.08.2002.

[32] – A medida provisória nº 135 – posteriormente convertida na lei 10.833/03 – foi publicada em 31.10.2003

[33] – DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 45.

[34] – Diga-se “essencialmente intacta”, por que houve uma leve alteração de sua redação, modificando-se apenas o aspecto temporal do período da referida limitação formal.  Vejamos, desta forma, a redação do Art. 246 da CRFB/88, antes e depois da alteração perpetrada pela EC 32/2001: (1) Redação primária (incluída pela EC nº 7/1995): “É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995”; (2) Redação dada pela EC 32/2001: “É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive”.

[35] – Sendo que a medida provisória nº 66 – posteriormente convertida na lei 10.637/02 – foi publicada em 30.08.2002.

[36] – A medida provisória nº 135 – posteriormente convertida na lei 10.833/03 – foi publicada em 31.10.2003