Em abril de 1946 era promulgado o Decreto-Lei Nº 9215, que incluía o art. 50 à Lei das Contravenções penais. Por meio deste dispositivo legal, ficaram proibidas, por todo o território nacional, a prática e a exploração de jogos de azar.

Tal regulamentação vigora até os dias de hoje, tendo como um dos principais fundamentos a primazia da moral e dos bons costumes. Assim, atualmente, o indivíduo que explorar atividades dessa natureza fica sujeito a aplicações de penas na forma de prisão simples, que pode varia de três meses a um ano, e de multa, a qual varia de acordo com a ocorrência de agravantes que estão presentes nos primeiros parágrafos do artigo 50 do Decreto- Lei Nº 3.688 de outubro de 1941(Lei das Contravenções Penais).

Acontece que em 2014 foi elaborado o projeto de lei nº 186 que pretende legalizar os jogos de azar no país, visando permitir a exploração dessa atividade, a qual teria que ser autorizada pelos estados e pelo Distrito Federal que ficariam responsáveis também pela fiscalização.

Curiosamente, o fundamento utilizados para a proposta foi o “valor histórico-cultural” desses jogos, além da sua finalidade social para o país. O que é intrigante é que os valores sociais da sociedade brasileira foram utilizados para defender interesses diametralmente opostos, uma vez que serviram para embasar tanto a necessidade de proibição da atividade, quanto para a posterior proposta de legalização.

Pelas notícias e depoimentos dos congressistas que estão sendo veiculadas a respeito, demonstram que, na verdade, o maior objetivo com esse projeto de legalização é a fomentação da economia nacional, visto que milhares de brasileiros deixam dinheiro em cassinos de países estrangeiros. Tal renda poderia estar servindo para impulsionar a economia brasileira através da regulamentação dos estabelecimentos dos jogos de azar, os quais ainda serviriam como uma forma de atrair o capital estrangeiro.

O PL N 186 disciplina o que é considerado jogos de azar, evidenciando quais atividades passariam a ser lícitas no país. Todavia, aparentemente, esse rol não é taxativo, visto que o artigo faz uma deixa, por meio do termo “entre outros”.

Art. 3º São considerados jogos de azar, entre outros:

I – jogo do bicho;

II – jogos eletrônicos, vídeo-loteria e vídeo-bingo;

III – jogo de bingo;

IV – jogos de cassinos em resorts;

V – jogos de apostas esportivas on-line;

VI – jogo de bingo on-line; e

VII – jogos de cassino on-line

 O projeto está caminhando no congresso, já tendo sido aprovado pelo senado em dezembro de 2015. Enquanto isso, na câmara dos deputados o tema está sendo analisado pela Comissão Especial do Marco Regulatório dos Jogos no Brasil. As opiniões dos parlamentares tem demonstrado um otimismo pela aprovação do projeto, o qual tem sido apontado como uma esperança aos cofres públicos em tempos de crise.

Referências:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del9215.htm
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=150883&tp=1
http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/ECONOMIA/499117-COMISSAO-VAI-ANALISAR-PROJETOS-DE-LEGALIZACAO-DE-BINGOS-E-CASSINOS-NO-BRASIL.html
http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/12/09/comissao-da-agenda-brasil-aprova-regulamentacao-dos-jogos-de-azar

O Código de Processo Civil (CPC), que disciplina as relações processuais na seara civil é claro ao determinar, em seu art. 333, que o ônus da prova cabe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito. Ou seja, cabe a ele comprovar que, de fato, possui direito àquilo que pleiteia.

 Porém, essa regra é excepcionada pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), o qual, visando proteger os direitos do consumidor, prevê a possibilidade de inversão desse ônus, “podendo passar a ser de responsabilidade do requerido”. Tal previsão, que está expressa no inciso VII do art. 6º do CDC, possui um caráter equitativo, visando suprir a hipossuficiência dos consumidores em relação aos fornecedores de materiais ou serviços.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Acontece que essa “desvantagem natural” dos consumidores de terem meios suficientes de prova pode ser as regra das relações consumeristas, mas não se trata de uma regra absoluta, visto que existem casos em que o consumidor possui até mais meios de comprovar a situação do que o réu. Isso deixa explícito o primeiro requisito para a aplicação deste benefício: a necessidade da presença da hipossuficiência, a qual não é inerente à condição de consumidor e deve, portanto, estar evidenciada no caso concreto.

Com isso, conclui-se que a inversão, que já se tornou um dos maiores aliados dos consumidores, não deve ser aplicada automaticamente, devendo ter que ser analisada pela autoridade julgadora, a qual deve constatar que está caracterizada a hipossuficiência do consumidor, assim como a verossimilhança do fatos relatados por ele.

Este último trata-se, exatamente, do segundo requisito necessário. O fato de a pessoa estar na condição de hipossuficiente não lhe dá o condão de tornar verídico qualquer relato apresentado, por mais absurdo que seja. Desse modo, é preciso que o juiz se convença quanto à possibilidade fática do que foi dito, constatando uma veracidade nos fatos narrados que justifique a inversão do ônus da prova.

Portanto, resta claro que a finalidade desse mecanismo previsto no art. 6ºdo CDC é de tornar a relação jurídica de consumo mais igualitária, suprindo as debilidades encontradas pela parte em função da sua posição de consumidor. Logo, tendo em vista o caráter equitativo dessa inversão, fica claro que o seu objetivo se distancia de uma forma de ajudar o beneficiado a vencer a ação, sendo, em razão disso, necessário que estejam presentes os requisitos supramencionados para que haja a aplicação dessa facilidade ao consumidor.

A violência no Brasil é emergente e, dentre os fatos sociais que compõem essa realidade preocupante, o crime de roubo tem se tornado cada vez mais habitual. Como é sabido, tal ilícito penal difere do ‘furto’ devido, principalmente, à presença de um elemento essencial, a grave ameaça. Ou seja, o primeiro tem um potencial ofensivo muito maior que o segundo.

Nesse sentido, o tipo penal previsto no caput do artigo 157 do Código Penal prevê que a conduta de subtrair outrem mediante grave ameaça caracteriza o delito de roubo, o qual tem pena de reclusão de quatro a dez anos, além de multa.

Todavia, essa pena pode ser majorada pelas hipóteses trazidas no parágrafo segundo desse mesmo artigo. Nesse dispositivo é taxado um rol de alternativas que, caso venham a estar presentes no referido crime, acentuam o seu grau de violência.

157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

[…]

§2º – A pena aumenta-se de um terço até metade:

 I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

No presente texto, nos atentaremos exatamente a hipótese levantada no primeiro inciso. O texto normativo descreve que uma causa de aumento de pena é o emprego de arma, porém a lei não foi clara ao determinar o que, de fato, é uma arma. Não restam dúvidas que arma de fogo está inclusa nesse termo, todavia as divergências jurisprudenciais circundam a possibilidade enquadrar as armas brancas nessa denominação.

Essa é uma questão polêmica que ainda não foi, totalmente pacificada entre os tribunais, existindo inclusive um recente projeto de lei ( PL 1.723 de 2015), que visa tornar expresso a inclusão de qualquer objeto perfurante na previsão do inciso primeiro do art. 157, do CP. Em contrapartida, uma outra polêmica que já aqueceu bastante os debates acerca dessa majorante foi a que questionava se o uso de arma de brinquedo se enquadrava ou não nessa hipótese.

Por muito tempo, não houve consenso quanto ao aumento de pena nos casos em que o agente utilizou-se de uma arma falsa para praticar uma grave ameaça e, assim, subtrair coisa móvel de outrem. Entretanto, essa questão já foi pacificada pelo Supremo Tribunal de Justiça, o qual entendeu que o uso desse tipo de instrumento NÃO caracteriza causa de majoração de pena previsto no parágrafo segundo do artigo que regulamenta o delito de roubo.

Curioso ressaltar que, em um momento anterior, o STJ havia se manifestado em sentido contrário, por meio da súmula 174, declarando que a utilização de arma de brinquedo poderia ser causa de aumento de pena. Porém, esse entendimento foi alterado na terceira sessão de julgamento ocorrido em 2001, o qual cancelou a referida súmula, conforme consta no informativo nº 0114 dessa corte.

Desta feita, atualmente, a questão já está pacificada nos tribunais, tendo prevalecido esse último entendimento, o qual foi justificado pelo fato da inexistência de um real potencial lesivo no emprego de uma arma falsa, visto que não seria possível que ela causasse o dano que as armas verídicas podem ocasionar.

Reitera-se que o fato de o agente ter se utilizado de uma arma de brinquedo não descaracteriza o crime previsto no caput do art. 157, ele apenas afasta a aplicabilidade da majorante nesse caso concreto. Esse entendimento leva em consideração que os motivos que levam aquelas alternativas serem causas de aumento de pena é a incidência de um maior potencial lesivo nesses casos, o qual não estaria presente na hipótese de uma arma que jamais atirará.

A nível de observação, pondera-se que tal entendimento desconsideram o poder lesivo psíquico do emprego de uma arma, ainda que ela não seja verdadeira. No momento de um roubo, o indivíduo, raramente, identifica que se trata de um instrumento falso, de modo que, naquele momento, a vítima se sente ameaçada e coagida da mesma forma, não importando se é falsa ou não.

Todavia, conforme foi abordado anteriormente, os tribunais não entendem dessa forma, de modo que a jurisprudência já chegou em um consenso quanto ao não cabimento do aumento de pena nos casos de roubo com emprego de arma de brinquedo.

Referências: 
http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?processo=Resp%2F+213.05-4+ou+Resp+213.054&&b=DTXT&thesaurus=JURIDICO&p=true
http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?materia=%27DIREITO%20PENAL%27.mat.#TIT6TEMA0
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm

No dia 20 de novembro de 2015, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) julgou o recurso especial interposto pela empresa multinacional de relógios, Ômega S/A, que faz parte do The Swatch Group. No recurso, a referida empresa reclama o uso, supostamente indevido, da sua marca pela microempresa brasileira de móveis, Ômega Comércio e Indústria de Móveis LTDA – MICROEMPRESA.

Em instância ordinária, nesse caso, o Tribunal Federal da 2ª Região entendeu que era cabível o pleito de exclusividade da marca para a empresa estrangeira, tendo em vista que o signo “Ômega” não tem proteção em todos os ramos da atividade, não configurando, portanto, uma exceção ao princípio da especialidade. Ademais, destacou que trata-se de uma marca fraca, não estando protegida pelo art. 125 da Lei 9.279/1996.

Tal dispositivo legal prevê a hipótese de determinada marca ser considerada de alto renome, situação em que, excepcionalmente, ela teria proteção geral, independentemente do ramo de atividade exercido. Trata-se de uma exceção ao princípio da especialidade, que só deve ser aplicada em casos que o INPI, segundo seu livre convencimento, julgar adequado.

Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.

Nesse sentido, o STJ manteve a decisão do tribunal de instância ordinária, porém divergiu do fundamento utilizado no acordão recorrido, alegando que a fundamentação deveria se basear no argumento de que o poder judiciário não possui legitimidade para substituir entendimento do Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI), autarquia que possui a função administrativa de avaliar os critério para a caracterização de determinada marca no conceito de alto renome.

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é sólida no sentido de que o Poder Judiciário não pode substituir o INPI na declaração de alto renome de marca, ainda que haja a inércia da Administração Pública.”

Com isso, o Supremo Tribunal de Justiça defendeu que para uma marca ser considerada de alto renome, condição necessária para essa proteção mais ampla, ela precisa ter registro no Brasil e ter sido declarada pelo INPI como de alto renome. Como nesse caso concreto, o INPI já havia se manifestado em sentido contrário às pretensões do autor da ação, o STJ entendeu não ser possível uma interferência do poder judiciário no sentido de retirar a autoridade da decisão administrativa nessa seara específica.

Referências:
ttp://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/noticias/noticias/Microempresa-de-m%C3%B3veis-pode-usar-marca-mundial-de-rel%C3%B3gio
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1437170&num_registro=200900822412&data=20150908&formato=PDF

Para que um cidadão possa se candidatar, ele precisa dispor de capacidade eleitoral passiva, ou seja, necessita estar apto a ser votado. Nesse sentido, é preciso que sejam identificados certos aspectos considerados necessários para a configuração dessa capacidade. Esses requisitos se dividem entre Causas de Elegibilidade  e Condições de Elegibilidade.

O primeiro refere-se a pressupostos positivos, os quais o indivíduo deve incorrer para concorrer às eleições. Tais condições estão dispostas taxativamente na Constituição Federal, no art. 14, §3. Desse modo, é exigido que haja a) nacionalidade brasileira, b) pleno exercício dos direitos políticos, c) o alistamento eleitoral, d) domicílio eleitoral na circunscrição, e) filiação partidária, f) idade mínima, a qual varia de acordo com o cargo, sendo de 35 anos para Presidente, Vice e Senador; 30 anos para Governador e Vice e 21 anos para Deputado federal, estadual e distrital, Prefeito e Vice; e 18 anos para Vereador.

Assim, a pessoa que preencher, concomitantemente, todos esses requisitos estará apta para se candidatar ao pleito e concorrer, regularmente, a um cargo político.

No que tange às condições de inelegibilidade, o que deve ser observado é a NÃO ocorrência das hipóteses previstas tanto nos §§ 4º a 7º do art. 14 da CF/88, quanto na Lei Complementar 64/90.  Dentre essas previsões, algumas tratam-se de inelegibilidades-sanção, decorrentes da prática de atos ilícitos. Outras são consideradas inelegibilidades inatas, tendo como objetivo o equilíbrio da concorrência eleitoral, a fim de evitar privilégios que venham a remeter ao patrimonialismo.

O rol taxativo é bastante extenso, estando exposto nos dispositivos legais supramencionados e devendo ser observado no momento do registro de candidatura. Caso o indivíduo venha a incorrer em um desses impedimentos, o seu registro deve ser negado, não podendo, portanto, concorrer ao cargo.

O mesmo ocorre com as causas de elegibilidade, as quais também devem ser analisadas no momento do pedido de registro de candidatura. Todavia, deve-se atentar para algumas peculiaridades, como é o caso do requisito da idade mínima, a qual deve ter por referência a idade que o interessado terá na data da posse. Assim, ainda que a observância deva ser realizado no momento do pedido do registro, o que deve ser considerado é o preenchimento desse pressuposto de elegibilidade em uma data futura, no caso, o dia da posse.

Logo, percebe-se a distinção entre essas duas modalidades, as quais possuem grande importância para o funcionamento do sistema eleitoral no que se refere ao lançamento de candidatura de indivíduos que estarão aptos a representar os interesses do povo, baseando-se, no princípio da moralidade, caso venham a ser eleitos.

Atualmente, se perguntarmos, em uma sala com cem pessoas, qual é a maior causa dos problemas do Brasil, arriscaria dizer que, no mínimo, vinte pessoas responderiam prontamente que se trata do alto índice de corrupção no país.

De fato, a frequência da ocorrência desse crime é alarmante e os números não param de ser atualizados. Essa quantia torna-se ainda mais preocupante quando se leva em consideração os casos de corrupção que se consumam diariamente, mas que passam como irrelevantes penais. Isso, muitas vezes, advém da própria ontologia do dispositivo, uma vez que, inseridos na esfera da realidade, são muito difíceis de serem identificados e comprovados, para fins de punição.

Nesse sentido, é necessário, em um primeiro momento, analisarmos o dispositivo presente no art. 317 do Código Penal, inserido no Capítulo I do Título V, que disciplina os crimes praticados por servidores públicos contra a Administração em geral. Ao observar o texto normativo, deve ser tomada a cautela de separar mentalmente as duas previsões inseridas no artigo, a que se refere ao núcleo de “solicitar” e a que se refere ao ato de “receber”.

Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa

Retomando ao que estava sendo tratado, no que tange à dificuldade de caracterizar o crime no caso concreto, salienta-se que essa problemática se refere, preponderantemente, ao primeiro núcleo do tipo, o de “solicitar”. Isso ocorre porque no caso em que o servidor chega a receber a quantia, ainda que seja possível ele esconder tal montante e dificultar assim a ação da polícia, existe pelo menos um objeto material que pode vir, posteriormente, a ser identificado e utilizado como prova na ação penal, caso que não ocorre na hipótese do crime que se consuma já na solicitação.

Porém, a corrupção trata-se de um crime formal e já existe pelo simples ato de o agente solicitar a vantagem em razão da sua função. Assim, mesmo que o autor não chegue a receber o dinheiro ou o benefício, o crime já fora consumado e, portanto, já é digno de punição. O recebimento da “gratificação”, nesse caso, é o mero exaurimento do delito.

A problemática levantada nesse texto é justamente quanto à viabilidade da identificação da ocorrência desse crime, quando se trata da corrupção que se encerrou nessa fase da solicitação. É demasiadamente complicado comprovar que tal agente público solicitou certa quantia, devido à falta de evidencias práticas e reais que possam ser levadas em consideração para a acusação e, posteriormente, para a condenação. Dessa forma, em decorrência dessa dificuldade em coletar indícios nesse sentido, as ações penais, muitas vezes, deixam de ser instauradas e esses ilícitos permanecem impunes, tornando-se um hábito costumeiro no dia a dia dos cidadãos brasileiros.

A Lei Maria da Penha foi consequência de anos de luta pela defesa das mulheres no âmbito doméstico. O nome da lei é uma homenagem feita a uma das vítimas, que passou a lutar pelo combate à violência contra as mulheres após ter sofrido duas tentativas de assassinato pelo marido, tendo ficado paraplégica em decorrência dos ataques.

Em 2006, foi sancionada a Lei 11.340, a qual disciplina meios de prevenir, punir e erradicar as formas de violência contra representantes do sexo feminino. Acontece que o dispositivo presente nessa lei possui delimitações que, muitas vezes, são ignoradas nas informações transmitidas popularmente.

Nesse sentido, atenta-se que o texto legal é claro ao definir que se trata de “violência doméstica e familiar”. Assim, diferentemente do que muitos podem pensar, não basta que tenha havido uma violência contra uma mulher para que o crime esteja caracterizado. Então, o que seria essa violência doméstica?

Os legisladores tiveram essa cautela, a fim de evitar maiores contradições acerca do tema. No artigo 5º da Lei Maria da Penha (11.340/2006), restam determinadas as hipóteses em que se configura a violência doméstica e a familiar.

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único.  As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

Portanto, constata-se que é necessário que haja ou uma relação íntima de afeto, ou uma relação de parentesco, ou uma coabitação, não precisando haver as três hipóteses concomitantemente. Ou seja, pelo menos um desse elementos tem que estar presente na situação para que a violência se enquadre na punição prevista na Lei Maria da Penha.

Assim, faz-se uma ressalva quanto ao caso de o agressor já ter convivido com a vítima em uma relação de afeto íntimo, é o caso, por exemplo, de ex-namorados. Nesses casos, tanto a doutrina quanto a jurisprudência majoritária entende que é preciso que haja um nexo causal entre a violência e relação existente anteriormente entre eles. Desse modo, o motivo que levou a agressão deve advir da convivência que um dia existiu.

Nessa perspectiva, o julgado do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), CC 103813 de 24/06/2009, ratifica esse entendimento quanto a necessidade de ser observado o nexo causal entre a agressão e o convívio anterior.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADOS. VIOLÊNCIA COMETIDA EM RAZÃO DO INCONFORMISMO DO AGRESSOR COM O FIM DO RELACIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. APLICAÇÃO DA LEI 11.340/2006. COMPETÊNCIA DO SUSCITADO. 1. Configura violência contra a mulher, ensejando a aplicação da Lei nº 11.340/2006, a agressão cometida por ex-namorado que não se conformou com o fim de relação de namoro, restando demonstrado nos autos o nexo causal entre a conduta agressiva do agente e a relação de intimidade que existia com a vítima. 2. In casu, a hipótese se amolda perfeitamente ao previsto no art. 5º, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, já que caracterizada a relação íntima de afeto, em que o agressor conviveu com a ofendida por vinte e quatro anos, ainda que apenas como namorados, pois aludido dispositivo legal não exige a coabitação para a configuração da violência doméstica contra a mulher. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete -MG, o suscitado.

Portanto, constata-se a necessidade da observância desses termos que caracterizam a violência doméstica e familiar, as quais são elementos essenciais desse tipo, de modo que sua presença é indispensável para caracterização do crime previsto na Lei 11.340 de 2006.

O espírito democrático já incentivou inúmeras lutas políticas no Brasil e desencadeou diversas conquistas em prol da igualdade entre os indivíduos. De fato, a sociedade brasileira ainda está longe de atingir uma isonomia plena, mas pode-se afirmar, com segurança, que, no âmbito jurídico, grandes vitórias já foram alcançadas, fato que se evidencia, por exemplo, na equiparação da união estável ao casamento.

Porém, persistem, no Direito Brasileiro, legislações que têm a sua aplicação atrelada à desigualdade social e à degradação da dignidade da pessoa humana. Dentre esses exemplos, existe a previsão de prisões especiais para pessoas que possuem diploma de Ensino Superior.

Nesse sentido, é necessário fazer uma ressalva de que, geralmente, esse benefício é divulgado de uma forma equivocada pelos leigos. Na realidade, o fato de se possuir uma graduação em uma instituição de Ensino Superior não garante a execução da pena em cela diferenciada. As cadeias especiais são aplicadas apenas como prisões processuais, no caso de medida cautelar, conforme dispositivo expresso no Art. 295 do Código de Processo Penal.

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

[…]

 VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

[…]

Todavia, o fato de se tratar de um privilégio aplicado com caráter temporário não exime os questionamentos quanto à constitucionalidade de tal artigo. Ao buscar fundamentos lógicos ou práticos para este dispositivos, reiteradamente, recai-se sobre o campo negro do preconceito. Por qual razão o fato de o indivíduo ter um maior nível de instrução o torna digno de receber uma proteção em relação ao resto dos réus, os quais, muitas vezes, são acusados de terem cometido os mesmos crimes?

Corroborando com essa linha de pensamento, o Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, propôs em março de 2015 a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 334 contra a o texto normativo presente no inciso VII do artigo supramencionado. Nessa representação, o PGR ataca diretamente esse determinado inciso, alegando que se trata de uma forma de “valorizar a clivagem sociocultural (…) e reafirma a desigualdade, a falta de solidariedade e a discriminação que caracterizam parte importante da estrutura social brasileira”.

Nas palavras de Rodrigo Janot presentes na ADPF:

“(…) a distinção não tem amparo constitucional no que se refere aos “diplomados”, ou seja, àqueles que concluíram o ensino superior (inciso VII), porquanto o critério de distinção não guarda conexão racional, digna e justa com a medida diferenciadora e atinge frontalmente a essência do conceito de República, a dignidade do ser humano, a igualdade material de tratamento que deve reger as ações do Estado perante os cidadãos, assim como a finalidade de construção de justa e solidária, de redução de desigualdades sociais e de promoção do bem geral, sem preconceitos e outras formas de discriminação”.

De fato, a utilização de tal critério para aplicação de qualquer tipo de benefício deve ensejar, no mínimo, uma discussão em cima da constitucionalidade de tal norma, levando em consideração a aplicação do princípio da isonomia, o qual é amplamente resguardado pela nossa Carta Magna. Assim, enquanto a ADPF 334 permanece pendente de julgamento, o dispositivo continua sendo aplicado e incitando debates acerca do que é justiça e igualdade.

Referências: 
http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=7983172&tipo=TP&descricao=ADPF%2F334
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=287517

Expressões como “o sistema carcerário brasileiro está falido” e “as cadeias, na prática, são escolas para formar marginais” não são estranhas às rodas de discussões dos cidadãos brasileiros. É que na realidade essas afirmações retratam a realidade penitenciária no país, justificando assim a sua ineficácia no combate contra criminalidade.

Mediante a situação exposta acima, a credibilidade estatal no que tange ao cumprimento do seu papel de agente exclusivo detentor do poder de punir, passa a ser, constantemente, questionada quanto a sua eficácia. A criminalidade sobe em números alarmantes e a população encontra-se, praticamente, em estado de pânico coletivo.

Nesse contexto, busca-se alternativas inovadoras que saiam da zona de conforto do que já é aplicado atualmente e alcancem resultados com efeitos práticos, nítidos e rápidos. À priori, ressalva-se que não há dúvidas que a medida punitiva realizada no sistema carcerário é uma consequência de inúmeros problemas sociais vivenciado pela população brasileira.

A criminalidade, incontestavelmente, encontra suas origens, em grande parte, na existência da desigualdade social, na precariedade da educação e no alto índice de desemprego somado à inflação crescente.  Porém, esses vícios existem na sociedade desde de os seus primórdios e todos demandam transformações estruturais que terão resultado somente a longo prazo, ainda que haja o devido emprego dos recursos e da administração pública para a melhoria desses fatores. Desse modo, a contenção da violência precisa de medidas mais urgentes, que não anulem a necessidade das mudanças básicas, mas que sirvam para acrescentar os meios empregados para solução do problema.

Nessa perspectiva, a ideia de delegação de setores do poder penitenciário para o poder privado surge como uma forma esperançosa de trazer melhorias a esse sistema, de modo que pudesse alcançar ou pelo menos chegar mais perto de alcançar o objetivo primordial da aplicação do sistema carcerário, o qual se define pela criação de um ambiente propício para a (re)educação do preso, de modo que este fique apto para voltar ao convívio em sociedade.

Assim, surge a ideia da aplicação, no âmbito carcerário, de um mecanismo já aplicado em outros setores mantidos pelo poder público, A Parceria Público-privada (PPP), a qual está regulamentada, de forma generalizada, na Lei 11.079. Apesar de esse dispositivo legal não se referir especificamente ao sistema penitenciário, a possibilidade de aplica-lo nesse meio justifica-se pelo fato de tratar-se de um poder que deveria se restringir ao Estado, mas este o delega, com ressalvas, ao poder privado. Nesse ponto, é importante frisar que essa “transferência” não se dá completamente, tendo uma série de restrições e exigindo inúmeros requisitos para que possa ser efetivada, através de licitações.

Observa-se, dessa forma, que em nenhum momento o Estado se desvincula das atividades que forem objeto dessas licitações. As PPPs diferem da privatização neste aspecto, uma vez que no primeiro há um reconhecimento do Estado da necessidade de cooperação com o setor privado para o fornecimento de um serviço de qualidade. Já no segundo, há uma transferência, parcial ou total, da “propriedade” sobre a prestação daquele serviço.

Assim, existem diversos mecanismos impostos pelo poder estatal no intuito de fiscalizar e, consequentemente, garantir o padrão de qualidade por parte das empresas que ganharem as licitações. Além disso, existem atividades que por serem indelegáveis à atividade privada, permanecerão, completamente, sob tutela do Estado.  

Nesse contexto, enquadrando o sistema carcerário brasileiro na lei 11.079, é nítido que o objetivo é transferir atividades que não estão sendo bem cumpridas pelo Estado para “alguém” que possa investir e otimizar tal serviço. No caso das penitenciárias, esse serviço terceirizado, em regra, corresponde, por exemplo, à construção de presídios, ao fornecimento de alimentação, vestimenta, assim como a higienização do local e a manutenção do estabelecimento, além da garantia de segurança contra fugas ou rebeliões.

Possibilidade jurídica da Terceirização dos Serviços Penitenciários

A polêmica que circunda tal assunto refere-se a questão da possível inconstitucionalidade da terceirização, uma vez que, segundo os defensores dessa ideia, tal medida aplicada na seara criminal fere a competência exclusiva da jurisdição do Estado.

O argumento reiteradamente utilizado é que a interferência do poder privado no sistema carcerário é incompatível com o art. 24 da Constituição Federal, o qual prevê que dentre as tarefas exclusivas do Estado está presente a questão penitenciária.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

II – orçamento;

III – juntas comerciais;

(…)

Porém o debate acerca de tal alegação se resolve dentro do próprio texto constitucional do referido artigo, uma vez que este é claro ao afirmar que a exclusividade estatal prevista refere-se a “legislar” sobre o tema. Ora, em nenhum momento contesta-se que essa é uma atribuição que deve ser desempenhada apenas pelo Estado, não sendo diferente no âmbito penitenciário.

Assim, beira ao absurdo querer enquadrar a terceirização nesse dispositivo, visto que em nenhum momento houve a proposta de que o ente privado passasse a ter essa função, ficando sempre bem claro que sua conduta se limita a questões específicas de manutenção dentro dos presídios, não extrapolando em momento algum os limites constitucionais que regem a jurisdição brasileira.

Nessa mesma perspectiva, uma argumentação mais plausível, mas ainda assim bastante digna de contestação, é a que afirma que a exclusividade de punir, em todo a sua completude, limita-se ao Estado, fato que é decorrente da própria essência do Estado Contemporâneo, de modo que qualquer interferência nesse aspecto, ainda que seja apenas no momento da aplicação da pena, é interferir nesse pressuposto.

De fato, o poder de punir deve limitar-se ao Estado, tendo sido essa, sob o prisma jurídico, uma conquista da Era Contemporânea, pela qual se garante certo tipo de segurança, que impede a dominação dos mais fortes sobre os mais fracos.

Corroborando com esse entendimento, Paulo Bonavides, ao se referir do conceito do Estado, cita Max Weber, o qual defendia que cabia ao Estado o monopólio da violência legítima, ou seja, aquela que é aplicada com o ímpeto de manter a ordem da sociedade, visando o bem comum e não a defesa de interesses particulares.

Nesse ponto, à priori, pode ser gerada certa dúvida quanto à viabilidade dessa interferência privada em uma área tão delicada quanto a da execução penal, visto que se trata do poder de punir um indivíduo afetando um dos bens juridicamente tutelados mais precioso, a sua liberdade individual. Porém, essa dúvida pode ser esclarecida ao analisar o que realmente é proposto com a terceirização.

Como foi enfatizado anteriormente neste trabalho, a terceirização não desvincula o Estado da sua responsabilidade perante o sistema carcerário. Pelo contrário, o que acontece é um reconhecimento por parte do ente estatal da sua incapacidade de oferecer o serviço na qualidade exigida por se tratar de uma relação com seres humanos, ou seja, a sua incapacidade de manter uma penitenciária segura, organizada e ressocializadora. Tal constatação possui uma sólida fundamentação fática, a qual não é desconhecida por qualquer indivíduo minimamente envolvido com as mazelas da sociedade.

Assim, por meio da parceria público-privada, o governo, na realidade, vincula o poder privado devidamente legitimado a cumprir com o que fora estipulado no procedimento de licitação. Destarte, fica claro que o poder coercitivo permanece restrito ao Governo, o qual otimiza a execução de tais medidas através de contratação de serviços que são especializadas naquilo, as quais, entretanto, não possuem liberdade para agir em dissonância com o que fora estipulado pelo Estado, de modo que não se trata de um retrocesso na evolução por garantias individuais.

Nesse sentido, com intuito de tornar explícito a possibilidade jurídica da parceria público-privada na seara penitenciária, findando assim o polêmico debate em torno desse assunto, existe o Projeto de Lei Nº 2.825, de 2003, segundo o qual almeja a inserção de dois artigos e a modificação de outro na Lei das Execuções Penais, Lei Nº 7.210. Assim, esse projeto deixa claro que permanecem ressalvados os institutos que garantem a primazia do Estado na tarefa de execução penal, de modo que “os aspectos relativos ao cumprimento da pena continuarão sob a responsabilidade do Estado, por intermédio dos juízos de Execução Penal”.

As discussões sobre tal projeto perduram por mais dez anos, já tendo sido arquivado em 2011 e desarquivado no mesmo ano. Recentemente, mais precisamente em janeiro de 2015, ele foi novamente arquivado, fato que não evidencia sua ineficiência, mas sim a complexidade do tema e do duelo de ideologias que cercam tal questão.

Desse modo, os debates jurídicos acerca da possibilidade de tal medida no sistema carcerário brasileiro irão continuar sendo pauta de discussões, que buscam conciliar a efetiva punição com a garantia dos direitos fundamentais e da primazia do poder estatal.

Referências:
1  BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Lei nº 11.079, de 30 de janeiro de 2004. Lei no 11.079, de 30 de Dezembro de 2004. Brasília, DF.
AURIA, Josiane de Lima e Silva. O SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO E AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS. 2007. 43 f. Monografia (Especialização) - Curso de Direito e Processo Penal, Avm Faculdade Integrada, S/n, 2007. Disponível em: <http://www.avm.edu.br/docpdf/monografias_publicadas/K208108.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2015.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998. art.24.
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2012. 502 p.
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 2825, de 2003. Projeto de Lei 2825.
BRASIL.. Relatório do Projeto de Lei 2825 de 2009. BRASÍLIA, Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/651441.pdf>. Acesso em: 01 jun. 2015.
DEPUTADOS, Câmara dos (Org.). PL 2825/2003: Informações de Tramitação. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=149996>. Acesso em: 05 jun. 2015.

O direito, estando incluso no âmbito das ciências humanas, não consegue se desvincular da subjetividade inerente a qualquer ato desempenhado por seres humanos. Logo, é de amplo conhecimento que a imparcialidade é algo que deve ser, predominantemente, almejado pelos executores do direito, porém, no plano do real, o alcance desse objetivo em sua plenitude torna-se uma meta quase utópica.

No campo do Direito Penal, essa subjetividade está inserida, por exemplo, em um dos elementos do crime. Nesse sentido, destaca-se que para que uma conduta seja enquadrada no rol dos delitos, à priori, é necessário que ela apresente três elementos básicos: TIPICIDADE, ANTIJURIDICIDADE E CULPABILIDADE. Tais elementos devem, necessariamente, serem analisados, para que a haja a identificação de um fato-crime.

Nesse sentido, de acordo com a teoria finalista, o “dolo” e a “culpa” compõem, de forma indispensável, o tipo do crime, evidenciando a relevância desses artifícios para o direito penal.  Acontece que, diferentemente do conhecimento leigo a respeito desse conteúdo, esses elementos possuem um amplo grau de complexidade, tanto devido às suas derivações doutrinárias – respectivamente, dolo eventual e culpa consciente – quanto em razão do amplo grau de subjetividade inerente a eles.

Assim, inicialmente, focaremos nessa primeira questão levantada. As definições de dolo e culpa são constantemente divulgadas em noticiários e reportagens, porém, muitas vezes, essas informações são veiculadas de maneira equivocada, dando conceitos errados ou até mesmo confundindo as descrições de cada elemento.  

Nesse contexto, expondo, brevemente, as definições pode-se dizer que o dolo está caracterizado quando o indivíduo comete a conduta prevendo o seu resultado delituoso e, principalmente, querendo-o. Na culpa, o autor não prevê as consequências do seu ato e caso houvesse previsto não os desejaria. Ou seja, são crimes cometidos por negligência, por imprudência ou por imperícia.

Quanto às formas derivadas, o dolo eventual revela-se no ato do indivíduo que o pratica prevendo os seus riscos e por mais que não tenha diretamente a vontade que isso ocorra, assume os riscos por estes. Seria, em uma linguagem popular, aquele que, simplesmente, não liga para as consequências, mesmo tendo ciência da possibilidade do delito decorrente do seu ato. Já no que tange à culpa consciente, esta se define quando o indivíduo ainda que preveja o resultado, não o deseja nem assume o risco por este. Em outras palavras, nessa hipótese, o autor sabe da possibilidade da ocorrência do delito, mas realmente acredita que aquele resultado não irá se concretizar.

Nesse contexto, basta uma simples análise das descrições feitas, para que se possa identificar rapidamente a segunda problemática mencionada anteriormente, que é a demasiada subjetividade desses elementos. Todos esses conceitos podem até ser descritos formalmente, porém, quando aplicados ao caso concreto, o tema ganha proporções mais delicadas, visto que, conforme fora exposto, a diferenciação de um termo para outro é definida apenas por meio da observância da vontade do autor e da previsão deste quanto às consequências da sua conduta.

Ora, a mente humana por si só já é tão complexa que até o causador do delito pode não saber se realmente previa, se queria ou se assumiu o risco de determinado perigo. Logo, a tarefa dos doutrinadores de criar conceitos objetivos para identificar termos tão abstratos é talvez a grande geradora dessa problemática.  

Tal complexidade, na realidade, é mais acentuada quando se leva em consideração as forma derivadas (dolo eventual e culpa consciente), já que estas possuem definições ainda mais limitadas por requisitos essencialmente abstratos. Nesse sentido, indaga-se: como é possível constatar que um indivíduo “assumiu” o risco da sua conduta? Ou como é possível demonstrar que ele, mesmo prevendo o resultado, de fato, não queria que isso ocorresse? Quais são os critérios confiáveis que podem ser utilizados como padrão para distinguir esses elementos? Qual a segurança jurídica que é passada através de uma fundamentação baseada em critérios como estes?  

A verdade é que não há uma segurança nessas definições, fica a critério do julgador se convencer com a melhor argumentação. Esse trabalho de distinção da culpa, do dolo e de seus derivados possui uma grande relevância no âmbito criminal, visto que esses elementos produzem efeitos que influenciam diretamente na punição do crime, interferindo na aplicação das penas. Nesse sentido, por exemplo, na hipótese em que não haja uma previsão expressa do tipo culposo no código penal, caso não seja identificado o dolo na conduta do agente, a ação sequer se caracteriza como típica, se tornando um indiferente penal. Em outros casos a gradação da pena varia de acordo com o tipo de crime, ou seja, se foi culposo ou doloso.

Desse modo, a subjetividade continua andando junto às questões jurídicas e, eventualmente, criando óbices à garantia da imparcialidade do julgador, fato que acaba por dificultar o alcance de uma maior segurança no exercício pleno da justiça.