RESUMO

O Ativismo judicial especificamente do Supremo Tribunal Federal é um debate necessário, visto que o Supremo Tribunal Federal ocupa uma posição de protagonista nos debates nacionais, os precedentes jurisprudenciais ganham uma força jamais vista tendo sua atuação tida cada vez mais destaque, principalmente porque os temas levados até a Corte dizem respeito de forma direta à cúpula dos demais poderes consubstanciando a função de guardião da Constituição. No entanto, é preocupante, uma vez que a postura proativa do Supremo Tribunal Federal têm sido excessiva em demasiado, invadindo a competência dos outros poderes, aí reside à discussão: se pode considerar tal postura uma invasão a cláusula pétrea da separação dos poderes ou protagonismo, tendo em vista que por vezes o Poder Judiciário têm sido chamado a intervir nas questões que inicialmente seria da competência dos outros poderes (Legislativo e Executivo), mas que estes tem sido inertes ou até mesmo negligentes. Buscou-se se conduzir o estudo com base no que preconiza a Constituição Federal, analisando os princípios da separação dos poderes, o estado democrático de direito e a segurança jurídica.

Palavras-chave: Ativismo judicial, Supremo Tribunal Federal, separação dos poderes, Estado democrático de direito, Segurança jurídica, Direitos fundamentais.

I. INTRODUÇÃO

O Ativismo judicial especificamente do Supremo Tribunal Federal é um tema que desperta diversas discussões e questionamentos relevantes, que tem sido alvo de severas críticas, seja por doutrinadores, pela mídia ou pela sociedade em geral, visto que há um descompasso muito grande entre o que a população aspira e o que o Supremo têm feito.

Para alguns, a exemplo de Lênio streck, a postura proativa do Supremo Tribunal Federal é uma afronta ao princípio da separação dos poderes, sob o argumento de que esta corte tem interferido de maneira irregular e sistemática de forma constante nas opções políticas e decisões dos demais poderes, bem como desrespeitando a competência dos demais poderes, principalmente fazendo às vezes do poder legislativo. O Congresso Nacional é quem tem a competência para legislar no Brasil assim devidamente previsto na magna carta, Mas, quando este toma uma decisão, vêm o Supremo Tribunal Federal e decide de forma totalmente antagônica ao que fora determinado pelos legisladores, quando a Constituição determina que ao Supremo Tribunal Federal cabe a função de interpretador das leis e não de legislador positivo.

Em contrapartida, há aqueles que consideram positiva a postura proativa do Supremo Tribunal Federal, a exemplo de Luís Roberto Barroso e Fernando Gomes de Andrade, uma vez que, não raras vezes, o Judiciário em geral é chamado a intervir nas condutas comissivas ou omissivas dos demais poderes, seja pela conveniência e discricionariedade desregrada do Poder Executivo, seja pela omissão injustificada do Legislativo.
Dessa forma, não defendendo a figura de um Poder Judiciário superpoderoso, que tudo pode, mas a assegurar a real efetividade de direitos e garantias constitucionais.
Assim, o objetivo do presente estudo é analisar se a postura proativa do Supremo Tribunal Federal pode ser considerada uma violação ao princípio da separação dos poderes ou protagonismo diante da frequente omissão legislativa discricionariedade desregrada e conveniência do Poder Executivo.

II. REFERENCIAL TEÓRICO

II.1 SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS E CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Teoria da Separação dos Poderes

A teoria da separação dos poderes foi concebida por Montesquieu, em sua obra: O Espírito das Leis, que, junto com a obra de John Locke, influenciou inclusive na Constituição Americana e na Revolução Francesa, a obra surgiu a partir de duas linhas opostas: a tendência aristocrata e o Constitucionalismo britânico, este último admirado por Montesquieu .

É importante salientar que, os doutrinadores da matéria ressaltam que não foi Montesquieu o primeiro autor a tratar da tripartição de poderes, a exemplo do constitucionalista Pedro Lenza que, comenta que Aristóteles em sua obra Política, já conjecturava a existência de três funções distintas exercidas pelo soberano, a saber, a função de editar normas gerais oponíveis a todos, a de aplicar essas normas e a de dirimir conflitos oriundos da execução dessas no caso concreto , ou seja, foi através de Aristóteles que se começou tratar da ideia da existência de três entes estatais específicos.

No entanto, frente ao momento histórico e político de sua teorização, o mesmo propunha a concentração delas à disposição apenas do soberano ou de apenas um único órgão. Contudo é na Inglaterra no final da Idade média, que encontramos a prática da divisão das funções do Estado e da separação dos poderes após ter superado uma política de monarquias centralizadas e fundamentação do absolutismo pelo direito natural, criticado de forma apropriada por Montesquieu, que teve fundados objetivos em sua obra ao tratar da separação dos poderes . O estudo de sua obra teve como uma das pretensões obter um equilíbrio nas relações de poder, condenando os vícios de regimes políticos decadentes, tão presentes e fortes na época, a exemplo da corrupção, que segundo Montesquieu, esta é inerente à monarquia absolutista.

Montesquieu aborda e defende a Teoria da separação dos poderes, com a finalidade de conter o absolutismo Estatal, passando os poderes a serem independentes e harmônicos entre si, podendo um interferir no outro proporcionalmente de modo a evitar abusos, quando se fala em separação dos poderes, não se trata de uma separação do poder soberano, Uno, indivisível, este pertencente a República Federativa do Brasil , mas se trata de uma separação orgânica, funcional dos poderes, ou seja, divisão das funções, a chamada tripartição das funções essenciais ( executivo, legislativo e judiciário), tidas como essenciais para um convívio pacífico da sociedade dentro de um Estado Democrático de Direito.

Frente ao cenário político, a busca era por uma legítima democracia, ou seja, participação popular, “consentimento” do povo, bem como uma legalidade, onde a atuação estatal esteja adstrita a lei (fazendo o que a lei permite/determina), não mais a presença e atuação de um Estado absoluto, onde havia desrespeito aos direitos individuais, tais como: vida, igualdade, liberdade e os direitos e garantias fundamentais hoje previstos e assegurados na Constituição Federal.

Ao tratar da teoria da separação dos poderes, se evidencia o perigo real caso essas competências não sejam divididas e limitadas, porque é de temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado façam leis tirânicas, e consequentemente as executem abusivamente. Ora, imagine se o poder jurisdicional, não fosse separado do poder legislativo e do executivo, Por óbvio se confundiria ao poder legislativo, de modo a atuar de forma arbitrária sobre os direitos fundamentais, essencialmente vida e liberdade do indivíduo; pois o juiz será então legislador, do mesmo modo se o judiciário se confundir com o poder executivo, o juiz terá a força de um opressor ,daí a importância da divisão dos poderes para evitar a tirania e limitar a atuação estatal sobre os direitos individuais fundamentais .

A Teoria da Separação dos poderes, adotada pela Constituição Federal de 1988, é base inclusive ao princípio da legalidade, basilar em uma constituição cidadã, onde “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, podendo o particular fazer tudo que a lei não proíbe, e o Estado (administração pública) podendo fazer apenas o que a lei permite.

A Magna Carta em seu artigo 2° dispõe que cada poder é independente e autônomo, mas deve trabalhar em harmonia com os demais poderes (executivo, legislativo e judiciário), assim sendo devem ser respeitadas as competências determinadas a cada poder, aplicando-se o sistema de freios e contrapesos. Ao tratar do assunto Montesquieu se preocupou fundamentalmente com a segurança jurídica em evitar o absolutismo abusivo do soberano, Em sua obra o “Espírito das leis” leciona que:

(…) se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto exato da lei. Se fosse uma opinião particular do juiz, viver-se ia à sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos .

A aplicação do Sistema de freios e contrapesos é essencial para assegurar a harmonia e independência entre os poderes, aplicar o sistema de freios e contrapesos significa conter os abusos dos outros poderes para manter certo equilíbrio. A Constituição Federal em seu art. 2° assevera: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

A Lex Fundamental, não apenas prevê a separação dos poderes em seu texto constitucional, como também a colocou como cláusula pétrea (artigo 60,parágrafo 4° da Constituição Federal) não podendo ser objeto de emenda tendente a abolir, dada a importância da mesma .

 Funções típicas e atípicas dos Poderes

Conforme foi explanado acima, Montesquieu defendeu a ideia de que as funções estatais devem ser repartidas a poderes autônomos e independentes, mas em harmonia entre eles, a cada órgão cabe uma função típica, ou seja, inerente a sua natureza, a priori determinada pela magna carta, têm-se que, tipicamente ao legislativo cabe a elaboração de leis, ao judiciário julgar, tratar de conflitos de interesse, e ao executivo foi conferido poder de executar as leis.

Ocorre que, com o passar do tempo, foi reconhecida a necessidade de outras funções além daquelas consideradas típicas, ganhando os poderes mais independência com a existência das funções atípicas.
Nessa relação o executivo tem a função típica de administrar e aplicar a lei de ofício, e a atipicamente desempenha função legislativa e julgadora, por exemplo, quando contrata uma obra pública, exerce sua função administrativa, típica, no entanto também tem competência atípica quando toma iniciativa legislativa, a exemplo da edição de medida provisória, ou quando julga um tribunal de impostos e taxas, exercendo função típica ao poder legislativo e judiciário, respectivamente.

Nesse mesmo sentido se dá com os outros poderes, a título de exemplo, o legislativo tem como função inerente a de legislar e fiscalizar, por exemplo, a fiscalização contábil, financeira e orçamentária do executivo, feita pelo poder legislativo, mas este também exerce função atípica, administra, quando, por exemplo, concede férias, licenças aos seus servidores, e ainda exerce função julgadora prevendo a lex fundamental que compete ao Senado Federal( que compõe o poder legislativo) julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade.

O poder judiciário, que por sua vez tem tipicamente a função de julgar, a chamada função jurisdicional, que significa dizer o direito no caso Concreto, função típica, mas também desempenha funções atípicas, a exemplo da administrativa, quando trata da organização de suas secretarias, concede férias e licenças aos magistrados e serventuários, e legislativa, ao elaborar seus regimentos internos, e como grande exemplo disto, tem-se o mandado de injunção .

A Constituição ao prevê as funções típicas e atípicas do executivo, legislativo e judiciário o fez de forma prudente e com a preocupação de que nenhum dos poderes venha a interferir um no outro de forma sistemática e desregular, pelo menos em tese, esta fora a intenção do constituinte, sendo necessárias para manter a autonomia e independência dos poderes, mas também o equilíbrio e harmonização entre os mesmos, tudo em consonância com o sistema de freios e contrapesos.

Nesse sentido, bem nos diz Rosah Russomano:

As exigências de ordem prática, a medida que se desdobram a décadas, demandaram um apagamento das fronteiras entre os poderes, e pois, entre funções. Contemplando o que passa no Estado moderno podemos observar que cada poder- se exerce- conforme o sabemos- a função que lhe própria com a dominância, cada vez o faz com menor ênfase. As funções estão longes de ser exclusivas do poder respectivo .

Da citação supracitada, depreende-se a afirmação de que, seja quase impossível as funções serem desempenhadas com exclusividade por apenas um poder.

Para aplicação do sistema de freios e contrapesos (ckeck and balances), O texto constitucional prevê não apenas as funções típicas, mas também as atípicas(frisa-se: viáveis a manutenção de poderes harmônicos, independentes e autônomos, ora se não fosse possível essa flexibilização de funções, se estas fossem consideradas de forma rígida, o poder legislativo, para, por exemplo, contratar servidores, teria obrigatoriamente que reportar se ao executivo, uma vez que sua função seria exclusivamente a edição de atos normativos abstratos em geral.

A Magna Carta, fez previsão expressa de formas de controle de um poder para com o outro, a exemplo da previsão do artigo 52, II, pelo qual o poder legislativo “controla” o poder judiciário, julgando os ministros do Supremo Tribunal Federal nos casos de crime de responsabilidade, bem como a previsão do artigo 71 ,II que autoriza o poder legislativo a fiscalizar a forma como é gerenciado o dinheiro público pelo poder judiciário, no exercício da atividade administrativa ·,na mesma perspectiva permite que o poder judiciário também exerça certo controle no poder legislativo e executivo, a este quando exerce o controle de constitucionalidade de leis e atos administrativos, e ao julgar o presidente e vice presidente da república e os ministros de estado nos casos de crimes comum praticados pelos mesmos, e aquele quando julga os membros do Congresso Nacional ao praticarem crimes comuns e os membros do Tribunal de Contas da União nos casos de crimes comuns e de responsabilidade .

Controle Externo Do Poder Judiciário

Nota-se que há certo “controle” por parte do poder executivo no judiciário conforme fora demonstrado, ainda que na prática seja alvo de críticas, frente à liberdade de atuação do poder judiciário, uma vez que, quem realiza a fiscalização interna são as corregedorias, que muitas vezes são inertes, omissas, não raras vezes se ouve dizer, que não “resolvem nada”.

Entretanto, o que têm sido questionado não é o controle do poder judiciário em sentido genérico, mas a excessiva liberdade que tem o Supremo Tribunal Federal em suas decisões, uma vez que os juízes de primeiro grau, ao decidir ainda é dada ao cidadão a possibilidade de recorrer, se entende que a decisão foi injusta, ou ilegítima, ou que foi equivocada, omissa, obscura, em síntese, por diversas razões, ocorre que, as decisões do Supremo Tribunal Federal, vem sendo questionadas, sob o argumento de que, a Suprema Corte, têm decidido “da forma que entende melhor”, utilizando-se de critérios subjetivos em demasiado ,com forte influência política.

Outra alegação consiste no fato de, não haver mais a possibilidade de se recorrer das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que é legal e legítimo, mas questiona-se o fato de que, nem ao menos seja feita uma fiscalização, visto que não existe no ordenamento jurídico brasileiro nenhum órgão incumbido de tal função, e o Conselho Nacional De Justiça não tem competência para tanto.
Todavia o supremo tribunal federal não admite a criação de mecanismos de controle externo do poder judiciário que não estão previstos originariamente pelo legislador constituinte.
Nesse sentido de notório entendimento, quanto a competência do Conselho Nacional do Justiça, o relator Celso de Mello afirma:

(…) qualifica-se como instituição de caráter eminentemente administrativo, não dispondo de atribuições funcionais que lhe permitam, quer colegialmente, quer mediante atuação monocrática de seus conselheiros ou, ainda, do corregedor nacional de justiça, fiscalizar, reexaminar e suspender os efeitos decorrentes de atos de conteúdo jurisdicional emanados de magistrados e tribunais em geral, razão pela qual se mostra arbitrária e destituída de legitimidade jurídico-constitucional a deliberação do corregedor nacional de justiça que, agindo ultra vires, paralise a eficácia de decisão que tenha concedido mandado de segurança .

O Conselho nacional de justiça surgiu no cenário brasileiro em 2005, tendo sua constitucionalidade contestada por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). A qual fora julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal. Embora integrando a estrutura constitucional do poder judiciário, este é considerado apenas como órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura, possui jurisdição de competência meramente administrativa. Excluídos, no entanto, do alcance de referida competência, o próprio Supremo Tribunal Federal e seus ministros. Ainda é questionável o fato de que o próprio presidente do Supremo Tribunal Federal não apenas compõe o Conselho Nacional de Justiça, mas é quem o preside e na ausência e impedimento o vice-presidente desta corte conforme previsão no artigo 103-B parágrafo 1° da Constituição Federal de 1988.

Mostra-se que não é tarefa fácil pensar em um controle/fiscalização no Supremo Tribunal Federal, conseguir fiscalizar a administração, finanças e decisões de um órgão da mais alta cúpula do poder judiciário sem que se torne invasiva a clausula pétrea da separação dos poderes, é algo a se analisar com muito cuidado, visto que tais mecanismos não foram previstos originariamente pelo constituinte.

O princípio da separação e independência dos poderes não possui uma fórmula universal apriorística e completa por isso quando erigido, no ordenamento brasileiro em dogma constitucional de observância compulsória pelos estados-membros o que a estes se há de impor como padrão não são concepções abstratas ou experiências concretas de outros países, mas sim o modelo brasileiro vigente de separação e independência dos poderes como concebido e desenvolvido na constituição da república.

É perceptível que o problema maior são as cúpulas do Poder Judiciário; os juízes de primeira instância, já são bastante controlados, suas sentenças têm que ser bem fundamentada, toda a audiência é pública e submetida ao controle do Ministério Público e advogados, tem o controle de cúpula das corregedorias, mas o grande problema é a falta de controle das instâncias superiores.

III- ATIVISMO JUDICIAL: UM MEIO PARA CONCRETIZAR DIREITOS FUNDAMENTAIS OU VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

 Supremo Tribunal Federal: Interpretador da lei ou legislador positivo?

A Competência do Supremo tribunal Federal está devidamente prevista na Magna Carta em seu artigo 102, entre tais competências não está a de legislar, que é atribuída de forma típica ao poder legislativo, fazendo às vezes deste apenas nos casos previstos em lei, conforme foi analisado ao tratar das competências atípicas dos três poderes, Ocorre que, diante da omissão legislativa regulamentar, que frequentemente não exerce sua função típica, o Supremo Tribunal Federal não se satisfaz em declarar a omissão do poder legislativo, o que tem ocasionado certo “desconforto” por parte da população, que em sua maioria, têm considerado a atuação proativa do Supremo uma intromissão nos demais poderes, indo além do que fora determinado ser de sua competência. Dessa forma, ferindo o princípio constitucional da separação dos poderes previsto no art. 2° e 60 ° parágrafo 4°, III, (cláusula pétrea) ambos da Constituição Federal de 1988.
A postura ativista por parte do Poder Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal cresce e consequentemente os outros poderes se retraem. É relevante dizer que, o ativismo tem um ponto positivo, uma vez que é através dessa postura proativa por parte do judiciário, essencialmente do Supremo Tribunal Federal que são atendidas às demandas sociais não analisadas por entes que embora sejam materialmente competentes e com previsão expressa de sua competência na Constituição Federal de 1988 muitas vezes não o fazem, sendo omissos prejudicando e desacelerando o processo de concretização dos direitos e garantias fundamentais.

Em contrapartida, apresenta um aspecto negativo ao “invadir” esfera de outros entes constitucionalmente competentes, ferindo os princípios constitucionais assegurados em um Estado democrático de Direito, como: a separação dos poderes e a segurança jurídica; uma vez que na constituição brasileira prevalece não apenas a independência dos poderes, mas a harmonia entres eles, para manter o equilíbrio e evitar o absolutismo.

O Ministro Ricardo Lewandowski entende de forma antagônica ao que afirma a maioria dos doutrinadores, o mesmo afirma que a atuação ativa do Supremo Tribunal Federal não se trata de ativismo, mas reflete uma espontaneidade, uma vez que o poder judiciário como um todo não age de ofício, apenas quando provocado, agindo diante da inércia dos demais poderes, normalmente do legislativo que fora tipicamente lhe dado a competência para decidir algumas questões que o judiciário é quem tem feito.

No entanto a interpretação feita pelo ministro, diz respeito a judicialização da política e não ao ativismo judicial.

A exemplo da postura ativista da Suprema corte, cita-se a questão do Aborto, independente de posicionamento e convicções pessoais, analisando se estritamente a competência, é cabível de questionamento a posição do supremo, quando ao tratar do tema, mesmo o congresso nacional dizendo não ( sim á vida, não ao aborto) , por várias vezes, o Supremo Tribunal Federal foi e criou um precedente aprovando o aborto por anencefalia, o Supremo foi quem decidiu e não o Congresso Nacional que o órgão competente para legislar (independentemente se justo ou não), o que está em questão é que, cabe ao Supremo Tribunal Federal interpretar e não legislar.

Na mesma análise a constituição prevê em seu artigo 22 que a competência para legislar sobre direito penal é privativa da união e não do Supremo Federal; em desacordo o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional o artigo 41 da lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) que veda a aplicação da lei 9.099/95 (lei dos juizados especiais) entendendo, através do que o Supremo chama de interpretação extensiva que se aplica também as contravenções penais praticadas no âmbito da Lei Maria Da Penha, o que é notório ser uma analogia “in malam partem”, que é vedado no ordenamento jurídico brasileiro, ferindo assim o princípio da legalidade, criando interpretações fora da hermenêutica constitucional, praticando uma usurpação legiferante, e por consequência ferindo uma série de princípios.

É imprescindível destacar que, não restam dúvidas de que para ter seus direitos sociais concretizados, é necessária sim uma intervenção do poder judiciário, através do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade concentrado ou dos magistrados em demandas de primeiro grau, em controle de constitucionalidade difuso; haja vista serem os direitos fundamentais escalonados na lex fundamental de aplicação imediata.

Não se questiona a importância ou essência destes, o que e se questiona é que o Supremo Tribunal Federal é um poder constituído, guardião da constituição e não um poder constituinte .

Discricionariedade desregrada do Executivo e omissão legislativa inconstitucional

A inércia por parte do Congresso Nacional em regulamentar dispositivos legais, que por sua natureza exigem uma conduta ativa (ação) por parte do poder judiciário, se trata de uma postura que deve ser revista, uma vez que envolve direitos basilares, inerentes a toda e qualquer pessoa. Aqueles direitos de eficácia limitada, ou seja, que dependem de uma regulamentação e integração por meio de normas infraconstitucionais, não poderão ser concretizados em face da inércia do legislativo, André Puccinelli nos dá um panorama do fenômeno:
A omissão legislativa inconstitucional consiste numa abstenção indevida, ou seja, em não fazer aquilo a que se estava constitucionalmente obrigado a fazer, por imposição de norma certa e determinada. É dizer, ela não é aferida em face do sistema constitucional em bloco, mas em face de uma norma constitucional específica, cuja exequibilidade e dependente de integração normativa .
Só é possível falar em inconstitucionalidade por omissão quando há o dever constitucional de atuação. Sabe-se que muitas normas constitucionais facultam- mas não obrigam- o exercício de certas competências.
Assim, por exemplo, o art. 156, I, da Constituição Federal diz competir ao município a instituição do IPTU- imposto predial e territorial urbano.
Ora, municípios dotados de receitas alternativas podem deixar de instituir esta exação tributária, sem que tal proceder configure inconstitucionalidade por omissão, isto porque referida norma não impõe uma obrigação concreta de legislar, mas se limita a conferir mera faculdade.
Não subsiste dúvidas, de que para concretização dos direitos fundamentais, depende em sua essência de uma regulamentação legislativa, visto que para que sejam assegurados determinados direitos tutelados, a Constituição em si mesma não é suficiente.

É importante destacar que, a omissão por parte do poder legislativo, é fator imprescindível para ocasionar a atuação proativa por parte do poder judiciário, na busca da concretização e efetivação de direitos e garantias fundamentais, em especial do Supremo, haja vista ser o Supremo Tribunal Federal o guardião da constituição.

Ante a omissão legislativa, o Supremo Tribunal Federal, tem frequentemente sido chamado a se pronunciar e intervir sobre determinados temas que caberiam ao poder Legislativo ou executivo, o problema e que, o Supremo não se limita a declarar a omissão legislativa, indo muito além do que fora determinado ser de sua competência, a maioria da doutrina diz que há intromissão indevida do Judiciário nos demais Poderes, ferindo uma série de princípios, como o da separação dos poderes, a segurança jurídica e o Estado democrático de direito. É notória a problemática que vivem os direitos fundamentais previstos na magna carta, direitos estes que o Estado assumiu a obrigação de concretizá-los e garantir ao povo pelo menos o mínimo existencial, mas que vem deixando a desejar. O tema é de relevante importância, tendo em vista que envolve primícias constitucionais fundamentais, tais como: os princípios da separação dos poderes, da democracia e o estado democrático de direito, considerados essenciais em uma constituição cidadã, desta forma pondo em risco a segurança jurídica.

O debate doutrinário sobre o ativismo judicial no Brasil, se violação a separação dos poderes ou protagonismo.

O Ativismo judicial é um tema que tem despertado fartas discussões e reflexões, no sentido de analisar ou mesmo questionar, até que “dose” essa postura ativista é positiva e saudável para o estado democrático de direito, o autor Daniel Sarmento ao dissertar sobre o tema, assevera que, a liberdade concedida ao poder judiciário de decidir, não apenas nos moldes da legislação, mas que há diversas brechas, para que o julgador “fundamente “sua decisão, em especial a Suprema corte (objeto do presente estudo), por muitas vezes fundamentam suas decisões em princípios, julgando da forma que bem entendem, o que segundo o autor é prejudicial à democracia, vejamos:

E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do “oba-oba”. Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta “euforia” com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras “varinhas de condão” com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser. Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico .

Assim, conforme se depreende da citação supracitada, o autor se preocupou com a larga possibilidade de se moldar os ditames da constituição, ou de outra lei infraconstitucional, se “baseando” em princípios, o que a Suprema Corte tem feito com frequência, se utilizando muitas vezes do que o Supremo chama de ‘interpretação extensiva”.

Não é novidade, que a Suprema corte decida matérias que não são de sua competência, e por vezes “ignorando” o que diz os outros poderes, a exemplo da permissividade do uso de algemas, onde ao decidir o Supremo alegou defesa a democracia e liberdade do cidadão, no entanto, alguns criticam não apenas essa, mas como tantas outras decisões do Supremo, nesse sentido, Lênio Streck ao tratar do tema, que está consubstanciado na súmula vinculante n°11 que trata do uso de algemas, entende que, as interpretações feitas a tal súmula, representa a má compreensão que tem as decisões do Supremo Tribunal Federal, que a priori regulamentou a súmula com a finalidade de favorecer a democracia e liberdade do cidadão, no entanto é alvo de críticas, sob a alegação de que jamais teremos um método seguro para aplica-la, mas o autor salienta que haverá um maior respeito aos direitos fundamentais, nesse caso , a liberdade, em consonância com a Constituição Federal, e mesmo assim a decisão da Suprema Corte é má compreendida .

Ab initio salienta-se a importância da Suprema Corte, e o cuidado que deve ser tomado ao decidir, pois como bem se sabe, o legislativo tipicamente é inerte, e omisso no exercício de suas funções, em especial a de normatizar, por esta razão o judiciário e “obrigado” a fazer as vezes daquele, e ainda assim o judiciário e mal compreendido, não podemos ignorar tal fato.

Ademais, Há quem questione se o fato da constituição tratar de quase tudo, não transformaria o Supremo Tribunal Federal em um super poder, visto que este é incumbido da nobre missão de Guardião da Constituição, no entanto tal argumento não se sustenta, é necessário considerar a confiabilidade mínima da população para com o legislador ordinário e para com o próprio Poder Executivo ,bem como o aumento da possibilidade de acesso a justiça, com o advento da Constituição de 1988.Com isso, tudo se judicializa, ao invés de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias (organização, pressões políticas, etc.), o cidadão vai direto ao Judiciário, que se transforma em um grande guichê de reclamações da sociedade.

Por isso é necessário que haja um controle das decisões dos juízes e tribunais, para evitar que estes substituam o legislador. E nisso se inclui o Supremo Tribunal Federal, que não é, e não deve ser, um superpoder para o bem do Estado democrático de direito .

Os defensores do Ativismo Judicial salientam que o Poder Judicial possui legitimidade para intervir nas decisões e questões tratadas pelo Legislativo e Judiciário com a finalidade de concretização de direitos e garantias constitucionais fundamentais, a exemplo do constitucionalista, Luís Roberto Barroso, que disserta que:

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público .

Nesse mesmo teor, André Ramos Tavares, salienta que:

 

Modernamente têm sido propostas novas classificações das funções do Estado, com bases mais científicas e tendo em vista a realidade histórica em que cada Estado se encontra. A realidade já se incumbe de desmistificar a necessidade de poderes totalmente independentes, quanto mais numa distribuição tripartite. Ademais, a tese da absoluta separação entre os poderes os tornaria perniciosos e arbitrários .

Fernando Gomes de Andrade, também defensor desta corrente doutrinária, destaca que:

 

Cremos ser o Judiciário competente para controlar a legalidade de todo e qualquer ato emanado pelo poder público, seja vinculado ou discricionário, e ademais, o controle político condizente com a conveniência e oportunidade – típicos do administrador – deve de igual modo ter sua contingencia também controlada pelo Judiciário numa interpretação não mais lógico-formal de suas atribuições, mas em sentido material-valorativo, ao verificar se a medida coaduna-se com os princípios consagrados na Constituição .

Frente o exposto, mostra-se, que, embora tenham vários posicionamentos contrários ao Ativismo Judicial, não se pode desconsiderar que em nosso país, há um déficit enorme, de concretização dos direitos fundamentais sociais por parte dos Poderes Executivo e Legislativo, como já fora explanado no presente trabalho, aqueles são livres em demasiado, e por vezes são inertes no exercício de suas funções típicas, cabendo com isso, à intervenção do Poder Judiciário com o intuito de garantir pelo menos o mínimo existencial.

Por fim, os defensores do ativismo judicial, frisam que, é dever constitucional do Poder Judiciário, quando provocado, de garantir o cumprimento dos direitos fundamentais: saúde, educação, moradia, entre outros direitos, dado que é função típica do Judiciário a realização e defesa do ordenamento jurídico, diante das circunstâncias do caso concreto, o Judiciário deverá intervir e determinar ao Poder Público o cumprimento da obrigação. Nessa perspectiva, pode-se dizer que, é impossível evitar o ativismo judicial em um sistema constitucional como o brasileiro, o que tem que ser feito é que ele seja informado pela razão jurídica, e não politicamente, pela ideologia ou pelas crenças particulares de cada ministro.

Em contrapartida, os que entendem de modo desfavorável ao ativismo judicial, fundamentam seus argumentos no sentido de que, ora, os defensores do ativismo, destacam que é necessária uma certa “dose” de ativismo, que no sistema constitucional Brasileiro, não há como se evitar, frente a omissão legislativa e discricionariedade desregrada do executivo, no entanto não se questiona a existência desse fenômeno mas, o excesso desde, que o Supremo Tribunal Federal tem feito, e intervir excessivamente nos outros poderes, frisa-se: o Supremo é o guardião da Constituição, sendo este um interpretador da lei e não legislador positivo, deixando em suas decisões de compreender o que aspira a sociedade, e decidindo “como quer” o que sem dúvida tem gerado uma insegurança jurídica ,trazendo reflexos imensos para a população.

Nesse Teor, bem nos diz Lênio Streck:

Os juízes, que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer a filtragem das leis inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos da estagnação para o ativismo. ” A isso, o procurador dá o nome de “Justiça lotérica” .
Vejamos o teor da jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. NATUREZA JURÍDICA DOS MANGUEZAIS E MARISMAS. TERRENOS DE MARINHA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ATERRO ILEGAL DE LIXO. DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. NEXO DE CAUSALIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PAPEL DO JUIZ NA IMPLEMENTAÇÃO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL. ATIVISMOJUDICIAL. MUDANÇAS CLIMÁTICAS. DESAFETAÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO JURÍDICA TÁCITA. SÚMULA 282/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 397 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 14, § 1º, DA LEI 6.938/1981. 1.
O caso trata de responsabilidade civil pelo aterramento de um manguezal, o posicionamento do relator, é no sentido de que o Ativismo é desnecessário para concretizar direitos. O relator Herman Benjamin, disserta na ementa:
No Brasil, ao contrário de outros países, o juiz não cria obrigações de proteção do meio ambiente. Elas jorram da lei, após terem passado pelo crivo do Poder Legislativo. Daí não precisarmos de juízes ativistas, pois o ativismo é da lei e do texto constitucional. Felizmente nosso Judiciário não é assombrado por um oceano de lacunas ou um festival de meias-palavras legislativas. Se lacuna existe, não é por falta de lei, nem mesmo por defeito na lei; é por ausência ou deficiência de implementação administrativa e judicial dos inequívocos deveres ambientais estabelecidos pelo legislador. (GRIFOU-SE)

Assim, deve-se analisar e refletir até que ponto o ativismo judicial poderá ocorrer sem que coloquemos em risco todo nosso lastro jurídico que são os direitos fundamentais constitucionais? O Supremo Tribunal Federal vem dando diversas demonstrações de que os ditames da nossa Constituição podem ser facilmente flexibilizados. A exemplo do princípio da presunção de inocência, sim, o princípio da presunção de inocência que coloca a liberdade como regra, ganhou um novo “molde”, não é mais necessário o transito em julgado para execução da pena, diante de tal postura, mostra-se que o Estado contorna seus princípios, ele assume sua ineficiência do direito-dever de punir. Aliás, ultimamente parece que o texto constitucional perdeu sua carga axiológica (valor), vide a vigência dos direitos políticos da presidente afastada, a despeito do quediz a Carta Magna.

Em Síntese já é em tempo de refletirmos se o “poder” dado a um tribunal político escolhido por um Executivo, que, por muitas vezes só pensam em seus próprios interesses, seria o melhor para o nosso País, passar a zelar por um juridicamente correto, e desconsiderar o “politicamente correto”.

IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os reflexos do ativismo judicial especificadamente do Supremo Tribunal Federal são evidentes; a este fora incumbida a função de interpretar a lei zelando pelos ditames da Constituição Federal. No entanto a excessiva postura proativa por parte da Suprema Corte mostra-se uma “intromissão” nos demais poderes, que, aquele vem intervindo de forma indevida, atuando como um super poder, principalmente fazendo as vezes do poder legislativo e exercendo funções que data máxima vênia, foram incumbidas ao poder executivo, dessa forma ferindo a cláusula pétrea da separação dos poderes, pondo em risco o Estado democrático de Direito e a segurança jurídica, bem como demais primícias preconizadas na Constituição.Entretanto, conforme explanado no presente estudo, a atuação do Poder Judiciário tem sido de extrema importância para concretização dos direitos e garantias fundamentais, direitos estes inerentes a toda e qualquer pessoa, que busca o Judiciário para que lhe sejam assegurados seus direitos tutelados, tendo em vista a priori a ineficiência estatal, e complementando a omissão legislativa e a discricionariedade demasiada do Poder Executivo, que por consequência paralisam a efetivação desses direitos fundamentais. Neste teor, o Judiciário tem até sido protagonista no sentido de ter uma conduta comissiva frente à omissão dos demais poderes.

O Objetivo da pesquisa foi analisar o fenômeno do ativismo judicial, em especial do Supremo Tribunal Federal, se após analisadas e discutidas todas as consequências trazidas pelo mesmo pode-se considerar um meio para concretização de direitos e garantias fundamentais ou violação ao princípio da separação dos poderes. O que posso afirmar é que, não há como evitar uma postura proativa por parte do Poder Judiciário em geral, em um sistema constitucional como o nosso, que concedeu uma discricionariedade desregrada ao Poder Executivo e permite a inércia inconstitucional do Poder Legislativo, sendo necessária certa “dose” de ativismo. Contudo, essa postura proativa, tem sido excessiva por parte do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, por vezes quando o Legislativo ou Executivo atua ou toma uma decisão, vêm o Supremo e invalida, como se vê, por exemplo, quando é editada uma lei, o Supremo a declara inconstitucional com base em suas convicções, ou quando havendo uma política pública pela administração, o Supremo determina sua modificação ou invalidação.

Por fim, tem-se que a política deve ficar no seu devido lugar, o judiciário não é lugar para se tomar decisões políticas, e prevalecer uma “soberania” judicial, do contrário, que seja efetivo o que bem nos diz o texto Constitucional, que o executivo, legislativo e judiciário sejam Harmônicos e independentes entre si, dentro de um sistema de freios e contrapesos, levando em consideração o avanço de natureza política e social do Supremo Tribunal Federal.

V. REFERÊNCIAS

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