No processo de recuperação judicial, após a empresa ajuizar o pedido e ter deferido o seu processamento, abre-se um prazo de 60 (sessenta) dias, contados da publicação da decisão de deferimento, para a apresentação do plano de recuperação judicial. Por meio deste documento, a recuperanda apresentará aos credores as medidas de reestruturação a serem implementadas, as condições de pagamento dos créditos sujeitos e a exposição da viabilidade da empresa.

Para que a devedora obtenha a concessão da recuperação judicial, faz-se necessário, contudo, na grande maioria dos casos, que o plano seja aprovado pela assembleia geral de credores, composta, neste caso, por 04 (quatro) classes de credores: Classe I: Créditos Trabalhistas; Classe II: Créditos com Garantia Real; Classe III: Créditos Quirografários, e Classe IV: Créditos de Micro e Pequenas Empresas.

Para a aprovação do plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores, mostra-se necessário que todas as 04 (quatro) classes de credores votem a favor do plano. Nas classes de credores trabalhistas e micro e pequenas empresas, basta que a maioria simples dos credores presentes se manifestem a favor, enquanto que, nas classes de credores com garantia real e quirografários, tanto a maioria simples dos credores quanto a maioria do crédito devem ser contabilizados para a aferição da aprovação.

Em caso de não aprovação do plano de recuperação judicial, em regra, o juiz deverá decretar a falência da empresa, na chamada “convolação em falência”. No entanto, o art. 58, §1º e incisos, da Lei nº 11.101/2005, estipula determinadas condições que, se atendidas, mesmo diante da rejeição do plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores, facultam ao juiz a concessão da recuperação judicial. São elas: (i) o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes (ii) a aprovação do plano em todas as classes de credores votantes, menos uma [1], (iii) o voto favorável de mais de um 1/3 (um terço) dos credores da classe em que o plano foi rejeitado e (iv) a equivalência do tratamento entre todos os credores da classe em que o plano foi rejeitado.

A concessão da recuperação judicial sob essa modalidade foi inspirada no instituto previsto na Section 1129 (b) do Chapter 11 do Bankruptcy Code norte-americano, popularmente referido como “cram down” (goela abaixo). No Brasil, a doutrina critica a forma em que o “cram down” foi introduzido na legislação, por seu caráter legalista e fechado [2] e sem margem para a apreciação das condições econômicas e financeiras do devedor e de eventual abuso pelo juiz, reduzindo-se a um quórum alternativo de aprovação do plano [3].

Nesse sentido, Sheila C. Neder Cerezetti aponta a necessidade de “redução do rigorismo e a adoção de mecanismos realmente capazes de conceder adequada proteção aos credores, sem permitir que empresas viáveis sejam levadas à falência devido à rigidez de regras que buscam ser protetivas mas podem acabar prejudicando todos os envolvidos na crise empresarial [4]”. A professora ainda indica que, na maioria das legislações estrangeiras que preveem a superação do veto de uma classe de credores, os requisitos estabelecidos se baseiam na necessidade de aprovação do plano por pelo menos uma das classes votantes, na inexistência de tratamento diferenciado entre os componentes da classe que rejeitou o plano (unfair discrimination) e na caracterização do plano como justo e equitativo quanto ao tratamento da classe discordante com relação às demais (fair and equitable rule) [5].

Eduardo Secchi Munhoz, por sua vez, propõe uma espécie de flexibilização dos requisitos para o “cram down”, a partir do reconhecimento da possibilidade de o juiz aprovar um plano de recuperação judicial rejeitado pela assembleia geral de credores, desde que fosse assegurado (i) que nenhum credor recebesse menos do que receberia na falência (best-interest-of-creditors), ou (ii) que os credores que rejeitarem o plano recebessem tratamento semelhante e proporcional ao dispensado à maioria dos credores com crédito da mesma natureza (unfair discrimination) [6].

No âmbito da jurisprudência, o próprio Superior Tribunal de Justiça e diversos Tribunais de Justiça, notadamente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, já promoveram a flexibilização dos critérios do “cram down” no caso concreto, notadamente quando um só credor detinha a maioria do crédito da empresa [7], quando determinada classe possuísse somente um credor [8] ou quando, por pouco, não se alcançou a maioria necessária [9].

Por fim, é válido ressaltar que a atual redação do Projeto de Lei nº 10.220/2018 [10], que visa à alteração de diversos artigos da Lei nº 11.101/2005, modifica a atual regulamentação do “cram down”, suprimindo a exigência de se verificar votos de “credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes” e de não haver tratamento diferenciado entre os credores da classe que rejeitou o plano. Em contrapartida, adicionou-se a exigência de que o plano “não imponha aos credores da classe dissidente sacrifício do seu crédito maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência, exceto se houver concordância expressa do prejudicado”, aproximando-se da exigência norte-americana de se atender o “best-interest-of-creditors” [11].

Ernani Pinheiro Soares – Coordenador da Sociedade Acadêmica Fran Martins.

[1] Há um intenso debate sobre o tema. Explica-se de forma sucinta. Originalmente, a Lei nº 11.101/2005 não previa uma quarta classe de credores (ME e EPP’s), de modo que, para o “cram down”, havendo credores de três classes, pelo menos duas destas teriam que aprovar o plano; havendo somente duas classes, pelo menos uma deveria aprovar o plano. Ocorre que, após a edição da Lei Complementar nº 147 (que introduziu a Classe IV), não foi alterada a disciplina do “cram down” para prever o quórum necessário quando existentes credores das quatro classes. Para parcela da doutrina, havendo quatro classes, a aprovação em duas seria suficiente; para outra, o juiz somente poderia conceder a recuperação judicial se utilizando do “cram down” se três das quatro classes aprovassem o plano. Filia-se à segunda corrente, contemplada pelo Projeto de Lei nº 10.220/2018 (vide art. 58-A, inc. I).

[2] MOREIRA, Alberto Camiña. Poderes da assembleia de credores, do juiz e atividade do Ministério Público. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de. (Coord.). Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, pp. 247-274.

[3] MUNHOZ, Eduardo Secchi. Comentários ao art. 58. In: (SOUZA JR., Francisco Satiro; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes). (Coord.). Comentários à lei de recuperação de empresas e falências: Lei 11.101/2005. 2 ed. São Paulo/SP: Revista dos Tribunais, 2007, p. 289.

[4] CEREZETTI, Sheila C. Neder Cerezetti. A Recuperação Judicial de Sociedades por Ações: O Princípio da Preservação da Empresa na Lei de Recuperação e Falência. São Paulo/SP: Malheiros Editores, 2012, pp. 316.

[5] Ibid, p. 314.

[6] MUNHOZ, Eduardo Secchi. Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apresentação do plano de recuperação judicial. In: Revista de Direito Bancário, ano 10, n. 36, pp. 184-199, p. 198.

[7] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. REsp: 1.337.989/SP 2011/0269578-5. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Data de Publicação: 04/06/2018.

[8] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. AI: 0235995-76.2012.8.26.0000. Relator: Desembargador Enio Zuliani. Data de Publicação: 02/04/2013).

[9] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. AgRg no REsp 1.310.075/AL. Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino. Data de Publicação: DJe 10/10/2014.

[10] BRASIL. Projeto de Lei nº 10.220/2018. Altera a Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e a Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária.

[11] Ao comentar tema correlato (abuso de voto), Gabriel Saad Kik Buschinelli aponta que o fundamento legítimo para a rejeição ao plano proposto pode ser encontrado na comparação entre a posição em que estaria o credor na hipótese de falência e na de recuperação judicial. BUSCHINELLI, Gabriel Saad Kik. Abuso do direito de voto na assembléia geral de credores. 2013. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013, p. 139. Para uma posição contrária à de Gabriel Saad Kik Buschinelli, notadamente sobre a teoria do abuso de voto, conferir: MARIANO, Alvaro Augusto Camilo. Abuso de voto na recuperação judicial. 2012. Tese (Doutorado em Direito Comercial) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012.

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013, ou, simplesmente, “LA”), que dispõe sobre a responsabilidade civil e administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos de corrupção contra a administração pública, prevê, entre os seus principais instrumentos para facilitar as investigações visando à responsabilização das corruptoras, o acordo de leniência, regulamentado pelos arts. 16 e 17 daquele diploma legal.

Um dos maiores benefícios às pessoas jurídicas corruptoras que celebram o acordo de leniência consiste na redução, em até 2/3 (dois terços), da multa aplicável pela prática dos atos de corrupção, prevista no art. 6º, inc. I, da “LA”. Esse benefício, disposto no art. 16, §2º, da “LA”, fez com que diversas empresas envolvidas em escândalos de corrupção firmassem acordos de leniência com as autoridades competentes, dentre elas a J&F, que controla a JBS (multa de R$ 10,3 bi), e, recentemente, a Odebrecht (multa de R$ 2,72 bi).

Em 2017, no entanto, um caso específico de acordo de leniência chamou atenção. No dia 10 de julho de 2017, a UTC Engenharia firmou acordo de leniência com o Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) e a Advocacia-Geral da União (AGU), no valor de R$ 574 mi. O acordo previa um prazo máximo de 22 anos para a empresa quitar todo o valor, que seria corrigido pela taxa SELIC e, portanto, poderia chegar a R$ 3,2 bi ao final do período.

Exatamente uma semana depois, em 17 de julho de 2017, o Grupo UTC ajuizou o seu pedido de recuperação judicial (processo de nº 1069420-76.2017.8.26.0100, em trâmite na 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP), listando, na Classe III (Credores Quirografários), o crédito decorrente do acordo de leniência firmado dias antes.

Dessa forma, sujeito aos efeitos da recuperação judicial, o crédito poderia sofrer deságio, parcelamento e ficar sujeito ao prazo de carência que fosse estipulado no plano de recuperação judicial. Ou seja, todas as condições negociadas com a CGU e com AGU durante meses poderiam ser ignoradas em virtude da novação que seria imposta ao crédito pela aprovação e posterior homologação do plano, por meio do voto favorável da maioria dos credores presentes à assembleia geral.

A CGU, no entanto, apresentou divergência de crédito ao administrador judicial, solicitando a exclusão da quantia dos efeitos da recuperação judicial. O administrador, por sua vez, acatou a divergência, comparando a multa do acordo de leniência a um crédito fiscal, visto que a “LA” (art. 13, par. único) prevê que, não havendo o pagamento da multa, o crédito será inscrito na dívida ativa da fazenda pública, podendo ser cobrado mediante execução fiscal.

Por este raciocínio, para fundamentar a não sujeição do crédito à recuperação judicial, seria aplicada a disposição do art. 6º, §7º, da Lei de Recuperações e Falências (Lei nº 11.101/2005, ou, simplesmente, “LRF”), onde se afirma que “as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica”.

Esse posicionamento é sustentado, inclusive, por Fábio Ulhoa [1], quando afirma que a execução fiscal não se suspende em razão da recuperação judicial do devedor, independentemente da natureza do crédito em cobrança, tributário ou não. Assim, para o autor, não haveria especificidade no crédito fundado em acordo de leniência se eles, inscritos na dívida ativa, tornarem-se aptos a serem cobrados por meio de execução fiscal, estando completamente fora do alcance da recuperação judicial do devedor.

Não obstante o Grupo UTC não ter apresentado impugnação à relação de credores do administrador judicial, sustentando a sujeição do crédito decorrente do acordo de leniência à recuperação judicial, há quem assim entenda.

Alberto Camiña [2], nesse sentido, aponta que o art. 187 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1965, ou, simplesmente, “CTN”) excepciona da recuperação judicial tão somente a cobrança do crédito tributário. Além disso, para o autor, a “LRF”, ao fazer referência ao “Código Tributário Nacional”, no mesmo art. 6º, §7º, mencionado acima, estaria afirmando que a execução fiscal excepcionada à recuperação judicial seria tão somente aquela em que fossem cobrados tributos. No mesmo sentido, a menção a “débitos tributários” no art. 57 da “LRF” e a redação do art. 191-A do “CTN”, onde se afirma que “a concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos […]”.

O crédito decorrente do acordo de leniência, que possui natureza de multa e, portanto, de sanção de ato ilícito, por ter natureza não tributária (art. 3º do “CTN”), não seria excepcionado da recuperação judicial, posicionamento também defendido por Eduardo Mattar no IX Congresso Anual da Turnaround Management Association do Brasil, em sua participação no painel “Lei Anti-Corrupção x Lei de Recuperação Judicial”.

Existindo controvérsia acerca da sujeição ou não do crédito de acordo de leniência à recuperação judicial, mais do que inserir cláusulas em tais documentos prevendo a não submissão dos valores aos efeitos do processo de recuperação – as quais poderiam ter sua validade questionada judicialmente –, a CGU, assim como a AGU, deveriam pensar em um acréscimo às hipóteses de não sujeição previstas no art. 49 e parágrafos da “LRF”. De um lado, mais uma hipótese de “extraconcursalidade” iria de encontro ao posicionamento de parte da doutrina que defende o fim dos casos de não sujeição [3]; contudo, por outro, conferiria segurança jurídica aos acordos de leniência e garantiria que os termos acertados, que visam a reparar os danos por corrupção, não seriam modificados pelo plano de recuperação judicial, que tem natureza eminentemente privada.

Ernani Pinheiro Soares – Coordenador da Sociedade Acadêmica Fran Martins.

Vitor San Juan Faria – Estudante de Direito da PUC/SP e estagiário do escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados.

[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Acordo de leniência e Recuperação Judicial da Corruptora. In: CEREZETTI, Sheila Christina Neder; MAFFIOLETTI, Emanuelle Urbano (Coord.). Dez Anos da Lei nº 11.101/2005: Estudos sobre a Lei de Recuperação e Falência. São Paulo: Almedina, 2015, p. 307.

[2] MOREIRA, Alberto Camiña. Crédito público na recuperação judicial. In: Migalhas. 20 mar. 2018. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/InsolvenciaemFoco/121,MI276553,11049-Credito+publico+na+recuperacao+judicial>. Acesso em: 15 ago. 2018.

[3] WAISBERG, Ivo. O Necessário Fim dos Credores não sujeitos à Recuperação Judicial. In: ELIAS, Luís Vasco (Coord.). 10 Anos da Lei de Recuperação de Empresas e Falências: Reflexões Sobre a Reestruturação Empresarial no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2015, pp. 199-209.