1 INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil de 2015 traz toda uma nova concepção do processo ressaltando sua característica de funcionar como ferramenta apta a resguardar direitos muito mais do que como um fim em si mesmo. Desse modo, o legislador prezou por expressar literalmente diversos valores que devem ser atendidos para a boa prestação jurisdicional e, assim, consequentemente, que sejam capazes de promover a efetiva pacificação social.

O reforço a essa concepção do processo, muito mais do que uma real novidade, é uma necessária retomada para se reafirmar o fim pelo qual o sistema de jurisdição foi criado: manter a ordem da sociedade, mediante a solução de conflitos de acordo com o ordenamento jurídico vigente, através da substituição das partes por um juiz imparcial que tem poder para agir em nome delas.

No contexto do atual Estado Democrático de Direito, as decisões jurídicas proferidas devem encontrar não só na lei, mas, principalmente, no seio dos mandamentos constitucionais a validade para suas formas e para o seu conteúdo. Enquanto a legitimidade das leis, e da própria Constituição, em última instância, provém da democratização na escolha dos legisladores e da capacidade do povo de interferir diretamente na criação legislativa, a legitimidade dos julgadores, a qual confere estabilidade ao Direito e segurança aos jurisdicionados, provém destes serem escolhidos e exercerem seus ofícios conforme estabelecido pelo próprio ordenamento jurídico.1

A recorrência da prolação de decisões fundamentadas fora dos parâmetros do Direito vigente gera não só instabilidade entre as partes, mas afeta toda a estrutura do Poder Judiciário ao ocasionar uma desconfiança generalizada da legitimidade dos julgadores do Estado, os quais, muitas vezes, sem qualquer sanção, baseiam o fundamento das suas decisões nas suas livres convicções pessoais, criando verdadeiros comandos normativos sem quaisquer autorizações legais para tanto.2

É impossível que o magistrado se afaste da solução de um conflito que lhe é proposto, em razão da inafastabilidade da jurisdição, insculpida no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Entretanto, muita discussão tem sido levantada já há algum tempo acerca de quais seriam os parâmetros aptos a guiar o processo decisório do julgador, especialmente em decisões que tratem sobre a incidência de princípios constitucionais.

O Código de Processo Civil de 2015, em um dos seus primeiros artigos, dedicou artigo específico para tratar sobre os deveres dos magistrados e os valores que estes devem se pautar para guiar o processo de interpretação e aplicação do ordenamento jurídico, em todas suas fases. Cabe, assim, investigar se há alguma contribuição advinda dessa nova disposição legal, inexistente no código passado, que efetivamente possa auxiliar na redução da discricionariedade judicial no momento de aplicação da lei. Caso não haja grandes contribuições nesse sentido, cumpre perquirir, então, sobre a utilidade prática de se conter esse artigo no novo código e como devemos compreendê-lo à luz da sistemática do Processo Civil Constitucional. São estes os pequenos, mas relevantes questionamentos que este artigo buscará elucidar, partindo de uma análise dogmática das disposições estabelecidas no próprio artigo 8º em si, e, posteriormente, aprofundando-se até as questões filosóficas implicitamente suscitadas por ele. Ao final, em face dos resultados obtidos, visa-se ainda identificar as características de um magistrado que efetivamente já se pode exigir, a fim de minimizar os danos causados pelos conflitos advindos da agregação humana em sociedades cada vez mais complexas, dada à sofisticação e rapidez das mudanças em nossas relações com o outro e com o mundo.

2 DEVERES DO JUIZ AO APLICAR O ORDENAMENTO SEGUNDO O ARTIGO 8ª

O artigo 8º se situa na parte geral do Código, dentro do Livro I que trata das Normas Processuais Civis, especificamente no capítulo I, denominado de Normas Fundamentais do Processo Civil,onde se encontram os artigos de 1º ao 12º.

É importante ressaltar o caráter dessas normas fundamentais. Para Monerrat, (2017, p. 227), as normas fundamentais têm mais o caráter de função pedagógica ou simbólica, do que efetiva capacidade de inovar, acrescentando, ou mesmo detalhando, direitos ou deveres processuais. Esta é também a compreensão de Schmitz (2016, p. 126) quando aborda que essas disposições introdutórias se prestam apenas a orientar, principiologicamente, e através de conceitos indeterminados deliberadamente escolhidos, a atividade dos sujeitos e do Estado dentro do Processo.

Dentre as normas fundamentais, variadas são as que apenas reproduzem princípios e valores constitucionais, como as que reforçam a concepção do modelo constitucional de processo (art. 1º); o princípio da inércia processual (art. 2º); da inafastabilidade jurisdicional (art. 3º); da ampla defesa e do efetivo contraditório (art. 9º); e, ainda, do dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 11º), dentre outras.

Quanto ao artigo 8º, especificamente, este traz em sua literalidade os seguintes deveres do magistrado ao aplicar o ordenamento jurídico:

Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Percebem-se assim insculpidos diversos parâmetros os quais o julgador não pode ignorar no momento de prestar a jurisdição durante todos os atos do processo, são eles: a atenção aos fins sociais; à exigência do bem comum, à promoção da dignidade da pessoa humana, além da observação à proporcionalidade, à razoabilidade, à legalidade, à publicidade e à eficiência.

Schmitz (2016, p. 130), entretanto, alerta que, em que pese esse dispositivo não guardar paralelo com o código passado, trata-se, na verdade de uma mixagem teórica de diversos conceitos já espalhados no ordenamento jurídico em variados momentos históricos, desde conceitos típicos da Alemanha do final do século XIX, passando pela concepção de dignidade da pessoa humana desenvolvida no pós 2ª guerra mundial, até conceitos desenvolvidos pelos argumentativistas ao longo do século XX, como é o caso da proporcionalidade e a razoabilidade.

Percebe-se de modo cristalino que a primeira parte é uma cópia da quase total literalidade da Lei de Introdução do Direito Brasileiro em seu artigo 5º, alterando-se apenas a palavra “lei”, por ordenamento jurídico, uma vez que hoje se tem bem firme que existem outras fontes do Direito além da fonte legal, todas as quais devem ser levadas em consideração no momento do julgador tomar a decisão no caso concreto. Observe-se:

Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Nesse aspecto, faz necessária tal atualização, já que a literalidade do artigo acima transcrito data de 1942, em um contexto no qual se acreditava que ao julgador bastava a mera interpretação legal, o que não mais subsiste, principalmente em um contexto de maior força normativa da Constituição, especialmente daquela que possui alta carga valorativa contidas em seus conteúdos principiológicos como a nossa. No que tange aos “fins sociais” e à “exigência do bem comum”, a mera reprodução não parece ter sido tão efetiva para obter qualquer intento específico, visto que, mesmo após mais de 60 anos da primeira vez do ingresso desse texto legal no ordenamento nacional, sequer há qualquer consenso sobre o que esses conceitos venham a significar, ou mesmo indicações de como encontrar o seu sentido no caso concreto.

Em sua segunda parte, o legislador infraconstitucional do atual código de processo civil ressaltou a prevalência da dignidade da pessoa humana, que já é fixado como um dos fundamentos da ordem constitucional de 1988. Didier (2015, p. 75-76) afirma que, por isso, o dispositivo é também aparentemente desnecessário, podendo ser considerado como um “sobreprincípio” constitucional, do qual todos os princípios e regras relativos aos direitos fundamentais seriam derivados, ainda que em intensidade variáveis. Ressalta, porém, que não é uma norma jurídica de fácil aplicação, pois o âmbito de incidência da dignidade da pessoa humana é ainda muito impreciso, exigindo alta carga argumentativa específica no momento de sua utilização – pois há clara interferência ativa do juiz no processo-, devendo, por fim, sempre ser respeitada a liberdade processual das partes, que também é uma expressão da liberdade, que compõe importante dimensão do próprio conceito de dignidade.

Segundo Leonardo Carneiro da Cunha (2016, p. 46-47), além da repetição infralegal de conceito já tão arraigado em sede constitucional, a dignidade da pessoa humana no processo civil seria atendida através do devido processo legal. Apenas na ocasional falta de uma norma específica que tutele determinado direito fundamental, deveria o juiz promover esta proteção com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. Didier (2015, p.77) comenta quanto ao assunto que, apesar de não conseguir vislumbrar agora diferença nem no âmbito da aplicação nem nas consequências da aplicação entre a dignidade da pessoa humana -no âmbito do processo- e o devido processo legal, seria de bom tom continuar a tratá-los como dois conceitos distintos vez que a referência a tal dignidade pode ajudar na reconstrução de novos sentidos ao devido processo legal, iluminando-o e tornando-o ainda mais humanizado.

Como não fosse suficiente a mixagem de conceitos, a parte final do artigo 8º remete à repetição dos princípios constitucionais que regem a administração pública situados no caput do artigo 37 da CF/88, trazendo explicitamente a necessidade de se preservar a legalidade, publicidade, eficiência no momento de sua atuação, e, ainda, fazendo emergir expressamente conceitos há muito identificados como implícitos, como os da proporcionalidade e o da razoabilidade para ponderar a aplicação da lei.

Apenas não foram repetidos os princípios da pessoalidade e da moralidade administrativa, o que é apontado por alguns doutrinadores em virtude de, no âmbito do processo civil, estes já se encontrarem devidamente contemplados dentro da determinação da proteção do juiz natural e da prevalência da boa-fé e proteção da confiança, respectivamente.

O artigo 8º, portanto, apenas sistematizou, organizou e repetiu conceitos indeterminados que já estavam contidas em outras esferas da lei e, principalmente, da Constituição Federal. Entretanto, a tentativa de operacionalizar uma lista de conceitos a se considerar no momento da decisão não pode servir como artifício para o julgador aproveitar da literalidade do texto legal de vaguíssimo sentido para proferir decisões baseadas unicamente em suas próprias concepções pessoais, destruindo, assim, a ilusão na permanência do Estado Democrático de Direito.

 Desse modo, urge repensar os limites da atuação do magistrado no momento em que este interpreta e aplica o Direito, bem como, repensar estratégias para clarear tais limites, uma vez que o artigo analisado deixou claro não só a possibilidade, mas, em verdade, a inescapabilidade de se lidar com conceitos vagos no momento de solucionar as questões jurídicas, tornando, assim, explícita a necessidade de se pensar sobre a função criativa da jurisdição e os meios de exercê-la dentro de uma concepção democrática em uma sociedade plural como é o Brasil hoje.

 3 OS CINZENTOS LIMITES DA ATUAÇÃO DO MAGISTRADO NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO DE APLICAR O DIREITO E A NECESSIDADE DE CLAREÁ-LOS

O modelo silogístico tradicional, no qual se parte da presunção de conhecimento prévio de uma norma jurídica previamente identificada (premissa maior), para a constatação da ocorrência de um fato (premissa menor), gerando, assim, uma inevitável conclusão apta a embasar a tomada de uma ação específica tem sido rechaçado como meio eficiente para a solução dos conflitos jurídicos. Se antes, no período de maior força das codificações, tal modelo de aplicação da lei parecia ser útil, hoje, no contexto do constitucionalismo moderno, é patente a sua insuficiência. Diversos são os motivos que tornaram possíveis se visualizar de modo claro a necessidade de uma alteração de paradigma no momento de se lidar com as normas jurídicas. Um exemplo desse fator é, não só o excesso de textos legislativos atrelada à falta de critérios válidos para se decidir quais normas deles extraídas deve ser aplicada, mas também, e ainda mais complicado, a dificuldade determinação da norma no caso concreto quando são utilizadas cláusulas com termos ambíguos, conceitos vagos, além da atribuição de poderes indeterminados a outros agentes do executivo ou mesmo do judiciário, como nos alerta Guerra (1992, p. 85-90).

No caso especificamente do artigo 8º, a apresentação de diversos conceitos indeterminados que devem ser levados em consideração no momento de guiar o julgador em sua atividade hermenêutica não dá apenas uma possibilidade de atuação, mas gamas variadas delas. Afinal, como definir quais são os fins sociais? O que significariam as exigências do bem comum? Que condutas promovem, de fato, a dignidade da pessoa humana? O que se entende por algo proporcional? Razoável?  Legal? Acessível ao público? E, ainda, como aferir de modo prático e indubitável o meio mais eficiente para atingir certo fim específico?

É de conhecimento já fixado no meio acadêmico a inescapabilidade do caráter subjetivo do julgador no momento de interpretar e aplicar tais critérios. Não consegue o indivíduo escapar de seu próprio horizonte hermenêutico, não sendo a lei algo estanque e separado daquele sujeito que o julga. Há um horizonte de influência recíproca entre aquele sujeito e o objeto analisado, um influenciando o outro em uma espiral hermenêutica, tornando verdadeiramente difícil a fixação prévia dos sentidos de textos de caráter tão abertos e indeterminados, podendo-se chegar, inclusive, a se afirmar a inesgotabilidade dos possíveis sentidos atribuíveis aos textos investigados. (FALCÃO, 2000).

Os conceitos indeterminados possuem diversas possibilidades de concretude e definição para o caso concreto, sendo que sequer o novo microssistema de precedentes judiciais é capaz de limitar tais possibilidades interpretativas de modo significativos, pelo menos, e em pouco tempo. Isso porque, no máximo, o precedente dirá que na ocorrência de um fato concreto “X” este deve ser encarado como incluído dentro de um conceito indeterminado “Z”, porém não é capaz de definir os contornos e limites do que poderá fazer parte e adentrar neste mesmo conceito no futuro, de modo que a zona interpretativa limítrofe continuará cinzenta para um caso “Y”, que não seja extremamente nem semelhante, nem distinto ao caso “X”, como nos alerta (GUERRA, 2016).

Ronald Dworkin (2014), em sua obra, o Império do Direito, estabelece o conceito do romance em cadeia, no qual os operadores do Direito, no momento de sua interpretação-aplicação devem considerar, não um checklist hermenêutico, como o proposto pelo artigo 8º analisado, mas, devem orientar todos atos praticados e as interpretações dele advindas historicamente, de modo a construir o Direito de modo coerente, sem perder de vista que se deve ter em mente uma leitura moral dos princípios de equidade e justiça escolhidos pela comunidade e dispostos na Constituição. Não se trata de reproduzir as interpretações já realizadas, mas de considerá-las no contexto histórico em que foram proferidas, superando-as se for o caso de mudança deste mesmo contexto. Compõe assim seu conceito de magistrado ideal como o de juiz Hércules, que seria capaz de tomar ciência de todos os atos praticados, em todos os tempos do Direito, e, de modo justo e íntegro, proferiria sua decisão como um romance escrito em cadeia, no qual o próximo capitulo deverá ser escrito pelo próximo intérprete sem desconsiderar o capítulo anterior. O teórico, assim, pressupõe que uma forma correta ao interpretar e aplicar a norma, qual seja, aquela que permite manter o Direito íntegro e coerente com as exigências morais abstratas estabelecidas na Constituição, atendendo, em última instância, o anseio dos titulares do poder, o povo, e legitimando o Estado Democrático de Direito. (Art. 1º, §1º da Constituição Federal).

Entretanto, essa concepção teórica não só é de difícil aplicação prática, mas, também, não confere parâmetros claros de modo a permitir que os receptores da decisão, qual seja, as partes do processo e mesmo o povo em geral consiga aferir a racionalidade de tal ato decisório, visto que muito dificilmente será apreensível de modo claro um único percurso coerente no qual a única resposta correta imponha como aquela imprescindível para a solução do caso.

Há a necessidade urgente de se superar a discussão infrutífera tanto daqueles que confiam toda a ênfase na subjetividade do julgador, bem como àqueles que visualizam a salvação na possibilidade hercúlea de aferir o espírito do povo, sem a necessidade do desenvolvimento de qualquer teoria da argumentação subjacente. É preciso, como alertou Demétrio (2017), unir forças para se pensar em meios eficientes para o controle intersubjetivo da atribuição racional de sentidos a textos normativos, através da busca de uma teoria da argumentação que seja compatível com a base teórica já fornecida pela hermenêutica filosófica e que não ignore o inescapável horizonte hermenêutico do julgador no momento em que este realiza seu papel interpretativo.

 O esforço está apenas começando, como nos alerta Guerra (2017), sendo uma de nossas maiores necessidades não mais nos escondermos em críticas vazias ao ativismo judicial, que tomam por pressuposto a possibilidade de encontrar uma única e necessária resposta correta segundo o Direito vigente, quando hoje já se sabe que a atividade criativa do judiciário já não é só inescapável, mas também se impõe como meio de concretização de valores constitucionais que são, inclusive, replicados em bases infra legais, como o dispositivo 8º ora analisado.

De fato, Didier (2015, p. 157) já nos apresenta em seu curso de processo civil a atividade criativa como uma das características da jurisdição, como bem explica no seguinte trecho:

A jurisdição é função criativa. Essa criatividade é ilimitada. Na verdade mais se assemelha a uma atividade de reconstrução: recria-se a norma jurídica do caso concreto, bem como se recria, muita vez, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto.

Assim sendo, deve-se buscar encarar, mais do que antes, o Direto como um instrumento para a obtenção de certos fins os quais, por sua vez, devem ser claramente identificados e definidos de modo mais plural e democrático possível. E isso deve ocorrer não só no âmbito do processo legislativo, mas, também, impõe-se uma maior participação no âmbito do processo judiciário, onde ocorrem diversos processos decisórios criativos a partir da atribuição de sentido a cláusulas indeterminadas. Estas atitudes, aliadas pesquisas sérias sobre a racionalidade dos argumentos utilizados no âmbito jurídico, parecem ser os únicos meios para se manter a crença na manutenção de um Estado Democrático de Direito. Desse modo, será possível desenvolver um meio mais adequado para controlar o conteúdo das decisões judiciais de modo intersubjetivamente aferível, mas que também tenho por foco não uma concepção formalista, mas a consecução de fins efetivamente justos e amplamente debatidos na sociedade.

4 O MAGISTRADO QUE JÁ PODEMOS ESPERAR

Enquanto isso não ocorre, o que podemos fazer desde já não é rechaçar mais uma vez um suposto ativismo, mas é despertar os juízes para a responsabilidade de sua necessária função criativa, através de uma mudança de postura que estes poderiam e deveriam ter adotado ainda antes da promulgação do novo código, por ser um retorno à postura prudencial que marca o início da história do Direito e, talvez, do próprio homem em seu processo de tomada consciente de decisões.

A prudência é o meio pelo qual o homem consegue discernir a melhor decisão a ser tomada no caso concreto, é o agir com retidão, partindo de uma busca sincera da realidade, para, assim, discernir com o auxílio dos destinatários da norma, acerca do Direito aplicável ao caso. Hervada (2008, p. 239-240) nos relembra que toda norma, por seu caráter abstrato e geral precisa ser adaptada para regular o caso concreto. Essa regulação não é realizada, porém, de modo arbitrário, mas de modo prudencial, avaliando-se os aspectos da realidade. Implica, portanto, a aplicação do Direito estabelecido, porém, adaptado às condições reais da vida social.

Essa concepção está de acordo com o já esposado por Didier (2015, p. 161) sobre os dois limites da atividade criativa do órgão julgador que, por um lado, deve não pode fugir totalmente dos enunciados normativos do direito objetivo (Constituição, leis, regulamento, etc.) e, por outro, deve obedecer aos aspectos da realidade do caso concreto que lhe foi submetido.

Para tanto, desde já percebe a necessidade de o julgador buscar conhecer, no mínimo, a literalidade textos legais do Direito positivo, mantendo-se sempre atualizados, bem como, verifica-se a necessidade de que este persiga o máximo possível a verificação da veracidade dos fatos alegados pelas partes dentro do caso submetido à sua análise, de modo a conhecer melhor a realidade que lhe está sendo apresentada. E isto, muito embora seja algo de simples percepção a nível teórico, é de difícil verificação na prática forense, devendo ser exigida tal postura desde já a fim de viabilizar uma perceptível melhora na prestação jurisdicional.

Mas não apenas isso, as partes também têm o dever e a responsabilidade de auxiliar o julgador de modo cooperativo, para que este consiga aferir os elementos da realidade de modo a construir com as partes o sentido daqueles conceitos vagos para a solução daquele caso concreto específico. Portanto, impõe-se que o julgador adote uma postura de escuta ativa dos interesses da parte, bem como das vozes que ressoam na doutrina e na jurisprudência, para, assim, mais próximo da realidade, conseguir proferir uma decisão mais efetiva para a consecução da pacificação social almejada.

Ainda, o juiz deve sempre lembrar que não julga para si, mas para as partes, como um substituto, e, em última instância, julga para toda a população, a qual se organiza de acordo com o modo como o ordenamento jurídico vem sendo aplicado pelo Poder Judiciário. Não pode, portanto, ignorar o contexto político, social e econômico do local onde será aplicado o Direito devendo levar tais fatores em consideração sempre que possível no momento de sua avaliação prudencial e adequação da norma jurídica ao caso concreto.

Hervada (2008, p. 421), no entanto, alerta que o prudente deve cultivar, entre outros, pelo menos as seguintes características: a experiência, a intuição, o conselho, o bom julgamento e a oportunidade do agir. Como também, a equidade ou virtude da resolução dos casos além das normas comuns.

Vistos que tais requisitos não são fáceis de obter senão após muito treino prático e, principalmente, permanente postura moral elevada, aliada à boa dose de discernimento e sabedoria, é importante que o julgador sempre questione criticamente suas próprias crenças e posições presumidas, desconfiando esperançosamente3 de si mesmo, em busca, sempre, de uma razão ainda melhor para suas conclusões, estando sempre aberto alterá-las quando lhe forem apresentadas novas razões a considerar, mantendo-se em uma postura de humildade.

Muito embora talvez nunca se tenham meios para exigir tal elevado nível de virtude aos julgadores, é possível já exigir que estes façam o melhor que puderem em seu processo decisório e apresentem, de modo pormenorizado, as razões conscientes que os levaram a concluir por determinadas decisões em detrimento de outras, como, inclusive, demanda expressamente o artigo 489, §1º, quando trata da necessidade de tornar explícito a fundamentação das decisões judiciais.

Entretanto, para que isso seja feito de modo mais eficaz possível, não basta a prescrição legal que indique o que não se deve fazer ao fundamentar uma decisão judicial, mas é necessário e urgente que os juristas aprendam efetivamente a realizar de modo claro construções lógicas, objetivas e bem fundamentadas, mediante a utilização do raciocínio crítico e da argumentação jurídica que pressuponham o atual contexto do constitucionalismo o brasileiro contemporâneo. Isso, infelizmente, ainda é pouco levado em consideração dentro do contexto de seleção e formações de magistrados, ou mesmo, antes, no contexto de formação universitária no ensino do Direito Brasileiro.

Assim, enquanto ainda não temos os meios para fortalecer o nosso processo decisório de uma forma plural e democrática, determinando de modo claro os fins almejados no caso concreto, bem como ainda não há acordo quanto à forma adequada de proporcionar um controle intersubjetivo para verificação da correção das decisões judiciais, o que podemos começar a fazer é acordara consciência dos integrantes do processo acerca da necessidade da adoção de um agir mais pautado na ética e na virtude. Ao sair da dormência, e ao começar a se questionar sobre os critérios morais válidos que devem guiar o agir humano no mundo, o jurista estará, enfim, um pouco mais preparado para compreender o outro e, assim, buscar cooperativamente soluções mais efetivas e aptas à promoção da paz e da justiça social.

5 CONCLUSÃO

É possível observar que, pelo caráter vaguíssimo dos conceitos trazidos pelo artigo 8º do Código de Processo Civil não há ainda como saber se este será utilizado para amparar um processo decisório prudencial, com ampla participação das partes e da sociedade, ou como meio de perpetração de voluntariedade e discricionariedade judicial. Entretanto, espera-se que o dispositivo sirva como um alerta, para aqueles que ainda não tinham percebido, no tocante à inescapabilidade da função criadora do magistrado, a qual, por sua vez, não deve ser realizada de modo solitário, mas demanda um esforço conjunto da sociedade, acadêmicos de Direito, professores, doutrinadores, legisladores e juízes para que se possa ser desenvolvido um meio para obtenção de uma sociedade mais ética, justa, fraterna, solidária e promotora da paz social.

Para tanto, é necessário investigar como auxiliar os julgadores a identificar as respostas mais adequadas ao caso, sendo imprescindível que isso seja feito por meio de uma argumentação racional que leve em consideração todos os elementos que se tenham acesso naquela oportunidade.

Assim sendo, mais do que a necessidade de textos normativos melhores, é preciso uma mudança de postura do julgador e das partes envolvidas: as partes passam a ter uma postura mais ativa e cooperativa e o juiz, por sua vez, deve se engajar para buscará de modo ético identificar uma resposta coerente com o contexto decisório, ainda que tal conclusão seja necessariamente provisória e mutável. Ainda que não possamos exigir tudo o que precisamos hoje, um único julgador que assuma uma postura de humildade, que escute as partes e que tenha consciência ética e moral elevada voltada a buscar realmente resolver a questão submetida a sua análise já auxiliará bastante a sociedade a conseguir boa parte do intento almejado em uma prestação jurisdicional célere e efetiva ao servir de exemplo e inspiração aos demais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CUNHA, Leonardo Carneiro da; Nunes, Dierl; STRECK, Lênio. (coord) Comentários ao Código de Processo Civil. De Acordo com a Lei N. 13.256 de 2016. São Paulo: Saraiva, 2016.

DEMÉTRIO, Fernando Pontes. Interpretação, Hermenêutica e Argumentação: As Contribuições do Modelo Toulmin para o Controle Racional das Decisões Judiciais. Mestrado em Direito. Universidade Federal do Ceará. Fortaleza. 2017.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: parte geral e processo de conhecimento. 17ª edição. Salvador: Juspodvim, 2015.

DIDIER JR., Fredie. Novo Código de Processo Civil: comparativo com o código de 1973/ Fredie Didier Jr. e Ravi Peixoto. Salvador: Ed. JusPodivm, 2015.

DWORKIN, Ronald.  O Império do Direito. Tradutor: Jefferson Luiz Camargo. 3. ed., São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2014.

FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. 1. ed.2.tiragem, São Paulo: Malheiros, 2000.

GUERRA, Marcelo Lima. O dever de fundamentação de decisões judiciais, os problemas na determinação de seu conteúdo e uma análise crítica da doutrina nacional anti-ativista. 2017. Disponível em: <https://www.academia.edu/33121252/Fundamenta%C3%A7%C3%A3o_de_decis%C3%B5es_judiciais_e_seus_problemas-ALT-3.pdf>, acessado em 1º de junho de 2017.

__________________. Precedentes judiciais e a distinção entre ambiguidade e de termos legislativo e vagueza de conceitos normativos. 2016. Disponível em: <https://cpc2015blog.wordpress.com/2016/06/03/precedentes-judiciais-e-a-distincao-entre-ambiguidade-de-temos-legislativos-e-vagueza-de-conceitos-normativos/>. Acessoem: 1 jun. 2017.


_________________. Sobre critério de racionalidade das valorações judiciais. Revista NOMOS, Fortaleza, Vol 11/12, Ano 1992/1993, p. 81-113.

HERVADA, Javier. Lições Propedêuticas de Filosofia do Direito. trad. Elza Maria Gasparotto. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.

LIMA, Stephane H. B. Discussões acerca da (im)prescindibilidade do inciso iv, §1º do artigo 489 do Novo CPC no ordenamento jurídico brasileiro: a fundamentação das decisões judiciais a partir da análise de todos os argumentos deduzidos no processo. In: Pereira, Lara Dourado Mapurunga et al [org]. Novo código de processo civil: perspectivas e desafios: estudos em homenagem ao professor Daniel Gomes de Miranda. Rio de Janeiro: Lumen, p. 337-356.

MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Introdução ao estudo do Direito Processual Civil. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2017.

SCHMITZ, Leonard Ziesemer. A teoria geral do processo e a parte geral do Novo Código de Processo Civil. In: Didier Jr, Fredie. [coord]. Novo CPC doutrina selecionada, v. 1: parte geral. Salvador: juspodvim, 2016. Capítulo 3, p. 107-138.

1 Como já foi apreciado melhor em outro trabalho: Lima, Stephane H. B. Discussões acerca da (im)prescindibilidade do inciso iv, §1º do artigo 489 do Novo CPC no ordenamento jurídico brasileiro: a fundamentação das decisões judiciais a partir da análise de todos os argumentos deduzidos no processo, In Lara Dourado Mapurunga Pereira et all [org] Novo código de processo civil: perspectivas e desafios: estudos em homenagem ao professor Daniel Gomes de Miranda. Rio de Janeiro: Lumen, p. 337-356.

2 Como tantas vezes denunciado por juristas como Lênio Streck, que lidera, na ordem nacional, a crítica ao ativismo judicial, como pode ser facilmente observado rotineiramente em sua coluna “Senso Incomum” no site Cojur.

3 A ideia de uma desconfiança esperançosa foi transmitida em uma aula de graduação da disciplina Teoria Geral do Direito, no âmbito na Universidade Federal do Ceará, pelo professor Marcelo Lima Guerra, em 2017, o qual afirmou que a mera desconfiança da própria crença ou da crença de terceiros paralisa aquele que desconfia; mas aquele que tem a postura de uma desconfiança esperançosa questiona as crenças já preestabelecidas apenas a fim de possibilitar a permanência na busca de outras que possam oferecer, ainda, melhores razões do que a anteriormente adotada.

Imagem disponível em: <https://oab.grancursosonline.com.br/papel-do-magistrado-muda-com-novo-codigo-de-processo-civil-afirmam-operadores-do-direito/>. Acesso em: 26 de dezembro de 2018.

 

A rede social mais conhecida do Brasil foi condenada a ressarcir o criador da página de notícias jurídicas ‘Direito Diário’ por danos morais e materiais advindos de reiteradas falhas na contratação do serviço de marketing digital.

A empresa Facebook Brasil LTDA impediu, sem motivos razoáveis, a continuidade da contratação dos serviços de publicidade caracterizado pelo impulsionamento de matérias veiculadas através da página virtual.¹

Ao tentar ser resolvida administrativamente a questão, a empresa não apresentou respostas específicas aos contínuos recursos apresentados, e, ainda, não forneceu acesso à central telefônica, em virtude do tipo de orçamento investido pela página.

Na sentença, restou comprovado que a conduta da empresa gerou prejuízo não só no que tange ao alcance das postagens, como também fez com que a página tivesse que ser abandonada. Foi criada uma nova página com a mesma temática de modo a reabilitar a utilização dos serviços, o que, conseqüentemente fez com que se perdessem todos os antigos seguidores.

Na contestação a empresa Facebook Brasil alegou inicialmente que não era responsável pelas falhas do serviço, pois não teria qualquer controle sobre a rede social, que seria administrada apenas pelas empresas Facebook, Inc e Facebook Ireland Limited, tratando-se de empresas autônomas. No mérito, foi alegada a violação das políticas de publicidade do site.

A magistrada decidiu inicialmente que: “Não há o que se falar em ausência de responsabilidade e controle sobre o site Facebook, uma vez que a promovida se configura como fornecedora dos serviços no Brasil, se apresentando como representante nacional do conglomerado, em conformidade com a Teoria da Aparência.”

Quanto ao mérito, julgou que “a empresa não foi diligente em atender adequadamente o cliente, não respondendo seus recursos administrativos, impossibilitando o atendimento telefônico por limitá-lo a certos valores despendidos em publicidade e ainda não analisando o caso concreto coerentemente, uma vez que em seu próprio regulamento há a exceção de aceitar imagens de armas que não estão apontadas para frente e igualmente por não avaliar ponderadamente que o conteúdo da página nada tem a ver com violência ou qualquer dos conteúdos proibidos pela política do site.”

Por fim, concluiu pela necessidade de ressarcimento de todos os valores materialmente utilizados na antiga página, uma vez que o investimento realizado em publicidade se destinava à continuidade de uma relação, o que não ocorreu no caso concreto. Ainda, considerou a falta de respostas ao consumidor e a necessidade de migração forçada para outra página como passível de indenização por danos morais já que a conduta foi capaz de gerar “intranquilidade, frustração, sensação de impotência e angústia, por não conseguir alcançar objetivos de marketing digital após vários conteúdos disponibilizados e tempo despendido.”

Assim, a ação foi julgada para condenar o Facebook Brasil no valor total de R$ 2.556,58 reais (dois mil quinhentos e cinqüenta e seis reais e cinqüenta e oito centavos).

Referências:

[1] O impulsionamento é uma ferramenta essencial ao marketing que permite o alcance daquilo que é impulsionado a mais usuários do Facebook, possibilitando a divulgação da própria página e de seu conteúdo por um publico maior.

[2] Proc. nº 3000048-23.2016.8.06.0221 que tramitou perante o 24º Juizado Especial Cível e Criminal de Fortaleza-CE.

O Código de Processo Civil de 1973 prevê o agravo como gênero recursal, definindo duas de suas espécies como meios aptos para atacar decisões interlocutórias proferidas no primeiro grau: o agravo retido e o agravo de instrumento.

Nesta sistemática (quase) antiga, a regra era a impugnação das decisões que não ponham fim ao processo ou a uma fase deste por meio de agravo retido, sendo este analisado só por ocasião do julgamento da apelação, consoante art. 522/523 do CPC/73.

O agravo de instrumento, que possibilitava a análise imediata da questão controvertida pela segunda instância, era reservado aos casos de inadmissão da apelação; àqueles relativos aos efeitos com os quais a apelação era recebida ou ainda aos casos de decisões suscetíveis de causar à parte lesões graves e de difícil reparação, quando, então, a parte deveria comprovar no caso concreto o perigo da ocorrência de tais danos.

O novo Código de Processo Civil, que já entra em vigor no dia 18 de março deste ano, entretanto, extingue o agravo em sua modalidade retida e restringe o cabimento do agravo de instrumento para as hipóteses taxadas no art. 1.015 do novo código. A saber:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação o

u revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;

XII – (VETADO);

XIII – outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Deste modo, a parte poderá impugnar a decisão interlocutória da qual não cabe agravo de instrumento no momento da elaboração da apelação ou das contrarrazões, não sendo mais necessário interpor qualquer outro recurso para evitar a preclusão da matéria.

Atenção: Nesta nova sistemática, o prazo para a interposição do agravo de instrumento será de 15 dias úteis, em contraposição com os 10 dias corridos no CPC antigo.

Fontes: 
DIDIER JR., Fredie. Novo Código de Processo Civil: comparativo com o código de 1973/ Fredie Didier Jr. e Ravi Peixoto-Salvador: Ed. JusPodivm, 2015.
Imagem obtida a partir do site: http://noticias.bol.uol.com.br/quiz/2015/10/01/voce-sabe-usar-os-pronomes-eu-e-mim.htm

Diversos eram os agravos utilizados para impugnar decisões proferidas no âmbito dos Tribunais no Código de Processo Civil de 1973. O Novo Código de Processo Civil sistematiza essas diversas espécies, restringindo-as a duas: o Agravo em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário e o Agravo Interno, conforme art. 994, incisos III e VIII.

O primeiro deles, descrito anteriormente no art. 544 do CPC/73 – e sem nome definido pela lei processual de 1973 – tinha como objetivo atacar a decisão monocrática do presidente ou vice-presidente do Tribunal de segundo grau que negava seguimento a recurso especial e extraordinário, fazendo-o seguir para apreciação pelo Tribunal competente.

No Novo Código de Processo Civil, com o fim do exame de admissibilidade perante o órgão de interposição do recurso, o Agravo em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário ganhou uma finalidade ainda mais específica, diferindo substancialmente do agravo do art. 544 do CPC/73. Como nos relembra de modo sucinto, Cassio Scarpinella Bueno (2015, p. 37):

“Ele – (o agravo em recurso especial e em recurso extraordinário no CPC/15) – tem em mira, de acordo com o art. 1042: decisão relativa à inadmissão de recurso extraordinário intempestivo sobrestado por força de repercussão geral (art. 1035, §6º) ou sobrestado por força da sistemática de recurso repetitivo (art. 103,§2º); quando o recurso extraordinário ou especial tiver seu seguimento negado por errônea aplicação do precedente do STF e/ou STJ (art. 1040, I) ou, quando, havendo erro na identificação da repercussão geral, for negado seguimento a recurso extraordinário (Art. .035, §8º e 1.039, parágrafo único.)”

Já quanto ao Agravo Interno, a doutrina definia-o, no âmbito do Código de 1973, como aquele por meio do qual se impugnavam decisões monocráticas finais no âmbito dos tribunais.

O cabimento do Agravo Interno na (quase) antiga sistemática vem disciplinado em, pelo menos, quatro dispositivos legais: I) impugnação à decisão monocrática no julgamento de conflito de competência (art. 120, § único); II) impugnação à decisão monocrática que nega conhecimento aos embargos infringentes (art. 532); III) impugnação à decisão que não admite o agravo contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário (art. 545) e, por fim, IV) impugnação à decisão do relator tomada com base no art. 557, caput e §1º- A.

Esta última hipótese de cabimento, do art. 557, caput e §1º-A, ao contrário das demais, é bastante genérica, tendo em vista que o relator poderá sozinho dar provimento a recurso contra decisão que esteja em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior e poderá negar seguimento à:

a)Recurso manifestamente inadmissível, ou seja, quando é facilmente observado que falta um ou mais dos pressupostos de admissibilidade recursal, tais como: recurso inadequado, interposto fora do prazo, ausência do recolhimento de preparo, falta de interesse recursal, dentre outros.

b)Recurso manifestamente prejudicado, ou seja, quando há a perda superveniente do objeto. Exemplo: apelante que requer leito de UTI, morre.

c)Recurso manifestamente improcedente, ou seja, em situação de flagrante inexistência de fundamentos jurídicos.

d)Recurso com fundamentação em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

Como se observa, a lei cuidou de fixar, através do tempo, algumas ocasiões nos quais a decisão poderia ser proferida por juiz singular, mesmo sendo o julgamento da questão de competência de um órgão colegiado, por ocasião da economia processual ou mesmo em virtude da previsão de situações urgentes.

Nestes casos, como nos recorda Neves (2011), há mera delegação de poder ao relator, sendo mantida a competência de revisão do órgão colegiado que delegou ao julgador singular a função inicial de apreciação da matéria. Deste modo, a seu ver, é inconstitucional o dispositivo do CPC/73 que prevê a irrecorribilidade da decisão monocrática do relator no agravo de instrumento no tocante à concessão ou não de tutela de urgência e a irrecorribilidade da decisão monocrática de conversão do agravo de instrumento em agravo retido. (art. 527, parágrafo único)

Nesse sentido que o Novo Código de Processo Civil exalta a figura do Agravo Interno, definindo-o como o recurso apto a atacar toda e qualquer decisão proferida unicamente pelo relator, o que viabiliza que o julgamento de questões levadas ao Tribunal sempre possa ser colegiado. O prazo para a interposição do recurso passa a ser de até 15 dias úteis contra os 05 dias corridos que era definido no art. 557, §1º do CPC/73.

Nessa nova sistemática, o Agravo Interno deverá ser incluído em pauta de julgamento quando o relator não se retratar, possibilitando a ciência a todos os envolvidos, o que não acontecia na sistemática antiga, quando o recurso era levado a uma sessão de julgamento escolhida pelo relator sem a necessidade de intimação das partes.

A partir de 18 de março de 2016, também, a nova lei estabelece a necessidade de intimação da parte agravada para a apresentação de contrarrazões ao agravo interno no prazo de 15 dias úteis, pondo fim à discussão acerca da necessidade (ou não) de prover o contraditório no momento do julgamento do agravo interno.

Por fim, caso se verifique a litigância de má-fé na interposição do mencionado recurso, continua sendo aplicável também uma multa àquele que se excedeu em seu direito de recorrer, interpondo agravo interno manifestamente inadmissível ou manifestamente improcedente declarado assim por unanimidade. (Enunciado 358 e Enunciado 359 do Fórum Permanente de Processualistas Civis).

Entretanto, modificou-se o percentual da multa, que variava de 1% a 10% do valor corrigido da causa e variará entre 1% a 5%, bem como se isentarão aquele que é beneficiário da justiça gratuita e a Fazenda Pública de realizar o depósito prévio da multa, no caminho do que já vinha decidindo a jurisprudência. (Vide Informativo 418/STJ e Informativo STJ/332.)

TABELA COMPARATIVA

CPC 1973

CPC 2015

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

§ 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.

§ 2o Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

Art. 1.021.  Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3o É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5o A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

 

Fontes:
DIDIER JR., Fredie. Novo Código de Processo Civil: comparativo com o código de 1973/ Fredie Didier Jr. e Ravi Peixoto-Salvador: Ed. JusPodivm, 2015.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção . Manual de Direito Processual Civil. 3ªed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.
BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado/ Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015.

O Chefe do Executivo poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, em matérias relevantes e urgentes, nos moldes fixados pela Constituição Federal, em seu artigo 62.

A medida provisória é uma norma legislativa que, em regra, tem vigência imediata à data de sua edição e que, para regular as relações jurídicas, deverá ser convertida em lei pelas casas legislativas no prazo máximo de 60 dias, com a possibilidade de prorrogação por mais 60 dias, momento a partir do qual, sem a aprovação, perde automaticamente sua validade, com efeitos retroativos.

Em virtude da urgência e relevância que necessariamente pressupõe a edição de uma Medida Provisória, a Constituição Federal prevê que decorridos 45 dias da publicação sem que a MP tenha sido votada, a deliberação dos demais projetos de lei em pauta na Casa em que estiver sendo examinada fica obstruída até que a MP seja apreciada ou se extinga o prazo de sua vigência, ocorrendo o trancamento da pauta legislativa.

O problema é que esta norma legislativa de utilização excepcional, muitas vezes, tem sido utilizada simplesmente para promover celeridade à aprovação de matérias não urgentes de interesse do Executivo, sem que haja uma maior discussão prévia da temática na sociedade.

Exemplo disto é a Medida Provisória 685 de 21 de julho de 2015, que, a pretexto da urgência e relevância da temática, institui o Programa de Redução de Litígios (PRORELIT); cria a obrigação de informar à administração tributária federal as operações de planejamento tributário realizado pelas empresas e autoriza o Poder Executivo federal a atualizar monetariamente o valor das taxas que indica.

Ademais, ainda que a MP 685 realmente tratasse de matérias que não pudessem aguardar o trâmite normal destinado aos Projetos de Lei – o que não é o caso -, mesmo assim seria impossível a sua conversão em lei nos termos hoje propostos.

Isto por que o a Lei Complementar nº 95 de 26 de fevereiro de 1998, que Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, prescreve em seu artigo 7º que:

Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

I – excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II – a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

III – o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;

IV – o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.”

Entretanto, a MP 685 trata, em seu artigo 1º ao 6º da Instituição do Programa de Litígios Tributários (Prorelit), estabelecendo modos de o contribuinte quitar o débito com a Receita Federal, mediante a desistência de contestá-lo no contencioso administrativo ou judicial.

Dos artigos 7º ao 13º, entretanto, muda completamente seu objeto, criando uma severa obrigação tributária acessória. Segundo a MP, o contribuinte deverá informar, até o dia 30 de setembro de cada ano, o conjunto de operações que envolvam atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento do tributo, sob pena de, em não o fazendo, ou o fazendo de modo omisso ou fraudulento, ser caracterizada omissão dolosa com intuito de sonegação ou fraude, com o conseqüente lançamento de ofício do tributo acrescido de juros de mora e multa de 150%.

Por fim, não satisfeito, ainda é inserido, no art. 14, outro objeto que não guarda qualquer correlação com os demais, qual seja, a atualização monetária pelo poder executivo de 11 taxas instituídas e listadas nos incisos dos artigos.

A medida provisória que já entrou em vigor desde a data de sua publicação, consoante seu art. 15, entretanto, além de possuir uma forma discutível, encontra graves problemas no trato ao conteúdo.

Segundo a exposição de motivos para a criação da medida, redigidas pelo Ministro da Fazenda, a edição da MP cumpriria às exigências constitucionais, pois, em suas próprias palavras:

“A urgência e relevância do PRORELIT justificam-se em razão da necessidade de minorar as externalidades negativas produzidas pelo contencioso tributário, com ganho tanto do sujeito passivo nessa situação quanto da Fazenda Nacional. Além disso, quanto à medida da revelação das estratégias de planejamento tributário, espera-se o aumento de previsibilidade para a realização de negócios no país e a garantia de maior segurança jurídica para operações com conteúdo jurídico indeterminado e com possibilidade de gerar divergência entre os sujeitos passivos e a Administração Tributária, reduzindo gastos de ambas as partes e incrementando a eficiência da fiscalização. Por fim, a última medida busca corrigir a elevada defasagem monetária do valor das taxas, que coloca em risco o financiamento das finalidades para as quais foram instituídos os referidas tributos.”

Entretanto, apesar das justificativas apontadas, nenhuma delas, a não ser a última, relativa à atualização das taxas, parece demonstrar a urgência da medida adotada, pois:

a) Não se identificam quais seriam as externalidades do contencioso tributário que necessitariam ser minoradas e nem o porquê da necessidade de se fazer isso de modo imediato, mediante MP ;

b) Por mais relevante que seja a proteção à segurança jurídica e a redução aos gastos públicos, mediante um incremento à fiscalização, não se justifica a criação de obrigação tributária acessória tão gravosa que confere ao Fisco, inclusive, discricionariedade para interpretar conceitos jurídicos indeterminados, como “razões extratributárias relevantes” ou “contrato típico”, sem uma discussão prévia e ampla do conteúdo na sociedade.

As temáticas apresentadas na MP 685, à exceção da atualização das taxas, não são mais urgentes hoje do que o que era ontem, ou na promulgação da Constituição Federal em 1988, de modo que deve ser considerado restritivamente o conceito de urgência para a edição de medidas provisórias, sob pena de a função legiferante típica ser usurpada gradualmente pelo poder executivo, prejudicando a funcionamento de nossa ainda tão frágil democracia.

Referências
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp95.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Mpv/mpv685.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/quadro/_quadro%20geral.htm

Tal questionamento vinha sendo discutido no âmbito do STJ, em julgamento de recurso repetitivo, no qual o Recurso Especial 1.140.433, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, fora adotado como o representante da controvérsia.

Todavia, em virtude da repercussão geral da temática recentemente reconhecida pelo STF no Recurso Extraordinário 855.091, de relatoria do Ministro Dias Toffoli¹, o STJ acolheu questão de ordem sobrestando o julgamento do recurso repetitivo até o posicionamento da Corte Constitucional.²

Consoante se pode observar, o questionamento é atual e divide a opinião daqueles que se debruçam sobre essa temática.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal modificou o entendimento acerca da existência de repercussão geral da matéria ante o acórdão do TRF da 4ª região que declarou a inconstitucionalidade de alguns importantes dispositivos que tratam da incidência do imposto de renda sobre indenizações.³

A Fazenda Nacional defende que a regra-matriz de incidência do imposto de renda, delimitada no art. 43 do CTN, traz como fato gerador do Imposto de Renda a aquisição de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais, independentemente da natureza da verba que gerou o acréscimo, se remuneratória ou indenizatória.

Para a defesa desta tese, a Fazenda defende a dupla natureza das indenizações. Consoante entendimento do Fisco há a indenização-reposição, que visa ressarcir o particular de um dano patrimonial sofrido, motivo pelo qual não importa acréscimo patrimonial, e há a indenização-compensação, que visa compensar a perda da oportunidade de aumentar o patrimônio e que, portanto, configura verdadeiro acréscimo patrimonial.

Na primeira hipótese não há a incidência do Imposto de Renda, pois não existe acréscimo patrimonial, tratando-se de indenização por danos já sofridos (emergentes). Já na segunda hipótese, o Imposto de Renda seria devido uma vez que a indenização teria natureza de lucros cessantes, representado o que o credor deixou de ganhar caso tivesse com o dinheiro em mãos ao tempo correto.

Deste modo, quem defende esta tese entende que os juros moratórios seriam uma compensação mediante um acréscimo estimado do valor que o capital renderia caso estivesse em poder do credor, e não uma reposição de uma perda sofrida.

Consequentemente, por configurar acréscimo patrimonial, os juros de mora, ainda que de caráter indenizatório, seriam passíveis da cobrança do Imposto de Renda.

Para se afastar tal incidência, seria necessária, então, norma isentiva, o que não se verifica no ordenamento jurídico, uma vez que o art. 6º, inciso V, da Lei 7.713/88 isenta do IR apenas as indenizações pagas em razão da rescisão do contrato de trabalho, o que não se aplica quanto às verbas provenientes de pagamento tardio de verbas salariais ou benefícios previdenciários.

Os contribuintes, apoiados por parecer do eminente jurista Hugo de Brito Machado, por sua vez, defendem que não se trata de caso de isenção, mas de verdadeira hipótese de não incidência tributária do imposto de renda.

Para eles, as indenizações são, em regra, mera reposição de elementos do patrimônio, e não acréscimos destes. Os juros moratórios não possuiriam, portanto, caráter compensatório, mas ressarcitório, pois visam simplesmente repor o patrimônio perdido em virtude do atraso ilícito dos pagamentos dos valores devidos pelo órgão pagador.

Visando à defesa de tal tese, ilustra-se que o atraso no pagamento leva a prejuízos como a necessidade de realizar compras a prazo, contratar empréstimos a altos juros, ou quitar dívidas acrescidas de multas e juros.

Afirma, ainda, que é desnecessária a comprovação do prejuízo sofrido, tendo em vista que o artigo 404 do Código Civil/2002 estabeleceu presunção legal absoluta do prejuízo sofrido ao designar indenização automática pelo atraso no pagamento dos valores devidos.

Ademais, os contribuintes alegam também que a Fazenda Nacional não poderia se beneficiar da própria torpeza. Para eles, seria contrário ao princípio constitucional da razoabilidade permitir que aquele que pratique o ato ilícito lucre com a disponibilidade dos recursos correspondentes e ainda recebam tributos como verdadeiro prêmio por seu inadimplemento.

Apesar dos fortes argumentos apresentados por ambos os lados, atualmente as decisões recentes do STJ se filia à tese da Fazenda Nacional, trazendo como a regra geral a possibilidade de incidência do Imposto de Renda sobre os juros moratórios em virtude da literalidade do artigo 16, caput e parágrafo único da Lei 4.506/64, isentando apenas os juros de mora decorrentes da extinção do contrato de trabalho e aqueles decorrentes de verba principal isenta ou fora do campo de incidência do Imposto de Renda.4


Referências

1 RE 855091 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 16/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30-06-2015 PUBLIC 01-07-2015

2 De acordo com notícia veiculada, às 07:52 do dia 29 de julho de 2015 no sitio eletrônico <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/noticias/noticias/Recurso-sobre-IR-em-benef%C3%ADcios-pagos-com-atraso-vai-aguardar-posi%C3%A7%C3%A3o-do-STF>

3 O TRF-4 considerou inconstitucional, sem redução de texto legal, parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 7.713/88 e do art. 43, inciso II, parágrafo 1º do Código Tributário Nacional, bem como assentou que o parágrafo único do artigo 16 da Lei 4.506/64, (que classifica juros como de natureza salarial), não foi recepcionado pela Constituição.

4 STJ- AgRg nos EDcl no AREsp nº 345.885-PR, 2.T, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u, DJe 24.06.14

STJ – AgRg no REsp 1436720/PR, 2T, Rel. Min. Mauro Campbell Marque, v.u, Dje 02.05.2014

STJ- AgRg no REsp nº 1408928-RS, 2.T, Rel. Min. Humberto Martins, vu, DJe 09.12.13

 

A veloz desvalorização do real frente ao dólar pode transformar a comodidade de se utilizar do cartão de crédito durante viagens internacionais em uma verdadeira dor de cabeça no momento do pagamento da fatura.

Para evitar esse problema, os consumidores devem estar cientes da possibilidade de flutuação cambial entre o momento da compra, do fechamento da fatura e de seu efetivo pagamento, bem como dos impostos incidentes nas operações de compras internacionais no cartão.

Quando se adquire um produto em moeda estrangeira, esta será convertida pelo cartão de crédito em moeda nacional apenas no momento do fechamento da fatura do cartão, de modo que será utilizada a taxa de câmbio vigente no dia do fechamento da fatura, e não aquela do dia do processamento da compra.

Ainda, a taxa de câmbio pode ser livremente fixada entre as partes, de modo que não há a obrigatoriedade de a instituição financeira guiar-se pela taxa divulgada pelo Banco Central. A taxa PTAX informada pelo BACEN é obtida a partir da taxa média do dia apurada com base nas operações realizadas no mercado interbancário, sendo apenas uma referência e não um tabelamento de preços.

Sendo assim, as Instituições Financeiras que administram os cartões de crédito poderão fixar diariamente taxas de câmbios superiores àquelas definidas como câmbio comercial para a conversão dos valores de compras internacionais nos seus cartões, devendo apenas informar obrigatoriamente na fatura as taxas de câmbio utilizadas no momento da conversão.

Em pesquisa realizada pelo Proteste de São Paulo e pela FGV, ainda em julho de 2014, constatou-se que a variação entre a taxa de câmbio do dólar comercial no Banco Central e a taxa de câmbio adotada pelas Instituições Financeiras no momento da conversão dos valores das compras internacionais podem resultar em uma diferença a maior de 0,45% até 5,43%.

Desse modo, é preciso estar atento para as taxas de câmbio praticadas pelas Instituições administradoras de cartões de crédito, escolhendo-se aquelas que forneçam as condições de conversão mais vantajosas.

Tal pesquisa poderá ser realizada no site do Banco Central, através do endereço https://www3.bcb.gov.br/rex/vet/index.asp, onde são listadas as instituições segundo o valor efetivo total fixado nas operações de câmbio. Esclarece-se que o valor efetivo total representa o custo final da operação de câmbio, já incluindo as taxas das administradoras do cartão, os tributos incidentes, bem como a própria taxa de câmbio.

Entretanto, nem a escolha do Banco que pratique a taxa mais vantajosa no momento da conversão nem o pagamento em dia da fatura são suficientes para lhe conferir total segurança quanto ao valor que será pago pelo produto comprado no exterior com o cartão de crédito.

Em verdade, o momento no qual será feita a liquidação do câmbio será no dia do pagamento. De modo que, se, entre o dia do fechamento da fatura e o dia do pagamento, o dólar tiver sofrido variação, tal valor será creditado ou debitado de sua fatura no mês seguinte.

Por exemplo, você realizou uma compra no cartão de crédito em suas férias de janeiro no dia 19 de janeiro de 2015, quando a taxa de conversão do dólar comercial informada pelo Banco Central correspondia a 2,62 reais. No momento da compra, você calculou o custo do produto e lembrou-se de adicionar o tributo no valor de 6,38% de IOF, totalizando US$ 106,38, de modo que você pensaria que ao final pagaria o total de US$ 106,38 x 2,62 reais = R$ 278,76 pela compra.

Entretanto, a data do fechamento da fatura do cartão foi dia 18 de fevereiro de 2015, quando 1 dólar correspondia a 2,85 reais considerando o dólar comercial do Banco Central.

No entanto, a sua Instituição financeira, Banco Y, utiliza taxa de câmbio livremente pactuada, fixando-a, por exemplo, em valor 5% a mais do que o anunciado no Banco Central.

O Banco Y, então, no dia 18 de fevereiro de 2015, ao concluir a fatura de seu cartão, informa que a taxa de conversão utilizada foi a de R$ 2,99 por dólar, de modo que sua cobrança total resultou em US$ 106,38 x 2,99 reais, totalizando um débito de R$ 318,08.

Mesmo chateado com o fato de ter que pagar R$ 39,32 a mais do que o previsto, você quita integralmente sua fatura no dia do vencimento, nesta situação hipotética, dia 27 de fevereiro de 2015.

Ocorre que, no dia do pagamento, o 1 dólar custava R$ 3,02 de acordo com a taxa utilizada pelo Banco Y.

Assim, na fatura do mês seguinte com vencimento em 27 de março de 2015 será lançada a diferença da variação cambial da data do fechamento da fatura e a da efetiva data do pagamento.

Nesse caso, como o real se desvalorizou frente ao dólar, será cobrada ainda uma diferença no valor de R$ 2,19 relativos àquela compra de US$ 100,00 realizadas no dia 19 de janeiro de 2015.¹

Deste modo, para realizar compras com o cartão de crédito fora do país, ainda que seja através da internet em sites internacionais, deve-se estar atento aos valores praticados pela taxa de câmbio da operadora do cartão, e não somente aquelas taxas comerciais divulgadas amplamente pelo Banco Central.

Ainda, para uma compra com a mínima surpresa, deve-se buscar acompanhar a variação do dólar, tendo em vista que mesmo compras realizadas em outras moedas estrangeiras, em sua maioria, são primeiramente convertidas ao dólar pelas operadoras do cartão para depois serem convertidas em reais, no momento do fechamento da fatura.

Por fim, deve-se sempre lembrar que ao final, a taxa cambial do dia do pagamento da fatura é aquela que importará para a definição do preço final, de modo que será possível sim o débito ou o crédito do correspondente à diferença cambial na fatura do mês seguinte.

Isso tudo deve ser considerado ainda sem esquecer-se da incidência do imposto de IOF sobre a operação de câmbio em compras realizadas com cartão no exterior. E, neste caso, sequer importa tratar-se de cartões de crédito, de débito ou pré-pago, a alíquota incidente é a de 6,38% desde 28 de dezembro de 2013, podendo chegar até a alíquota máxima de 25% segundo o art. 15 do decreto 6.306 de 2007 que rege a incidência do imposto.

É, senhores, parece que o velho ditado “quem converte não se diverte” realmente faz todo o sentido.

Referências

1 Os valores utilizados para o dólar comercial do Banco Central são semelhantes aos valores realmente divulgados pelo Banco Central no período indicado, os quais podem ser encontrados no site <http://www4.bcb.gov.br/pec/taxas/port/ptaxnpesq.asp?id=txcotacao>

 

O parágrafo primeiro do artigo 489, §1º, inciso IV do Novo Código de Processo Civil exemplifica em seu rol o que não deve ser considerada uma decisão fundamentada, incluindo dentre eles o inciso IV, o qual prescreve que o julgador deverá necessariamente enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão por ele adotada.

Observa-se a transcrição abaixo do parágrafo no novo CPC, ressaltando que as partes grifadas correspondem àquelas que não encontram equivalência no artigo 458 que trata da mesma temática no moribundo Código de Processo Civil de 19731 :

Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (…) (grifo no original)2

Tal dispositivo tem sido aclamado como uma nova solução imprescindível ao sistema jurídico que hoje é regido fortemente pela jurisprudência pacífica do STF que dispõe em sentido contrário. Ocorre que, em verdade, ao se analisar a íntegra dos acórdãos que compõe a jurisprudência do Tribunal Superior acerca desta temática, observa-se que a inovação legislativa trata-se, em verdade, de uma tentativa do Novo Código de Processo Civil de conferir efetividade a um mandamento constitucional cuja força tem sido mitigada, sem apresentação de justificativas válidas, pelo próprio Guardião da Constituição Federal.

A Carta Constitucional de 1988 prevê a necessidade de motivação de todas as decisões judiciais como forma de assegurar o controle direto à prestação judicial justa ao jurisdicionado. Senão, vejamos:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,

disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…)

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

A doutrina majoritária sempre apontou na direção da necessidade de se responder a todas as indagações da parte interessada que pudessem, em abstrato, influenciar no entendimento do julgador, através de uma motivação controlável, racional, integra e coerente.

Entretanto, o órgão responsável por interpretar a norma prevista no art. 93,IX da CF/88 não seguiu as próprias regras nele estabelecidas, proferindo decisões mau-fundamentadas que geraram uma interpretação restritiva de que o julgador não precisaria analisar um a um todos os argumentos levantados pelas partes para que seja considerada fundamentada a sua decisão, podendo proferi-la sucintamente. 

O Supremo Tribunal Federal estabeleceu, por Repercussão Geral3, que cumpriria as exigências constitucionais de fundamentação a apresentação, no acórdão ou na sentença, das razões do convencimento do julgador, ainda que estas sejam sucintas; ainda que não se examine pormenorizadamente cada uma das alegações ou provas; ainda que sejam incorretos os fundamentos apresentados; e, ainda que apenas se faça referência a outros atos do processo, aderindo-se integralmente aos fundamentos ali apresentados -fundamentação ad relationem – (apenas esta última não abrangida pelo efeito da repercussão geral).

Ocorre que, pelo menos no tocante à desobrigação do julgador de analisar todos os argumentos apresentados pela parte, as decisões da Suprema Corte são deficientes em suas fundamentações e, por isso, inválidas, não podendo jamais ser utilizadas como precedente.

Observe-se a ementa do acórdão do AI 79129 Q-O, RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 12.02.2010 que reafirmou a jurisprudência do STF quanto à desnecessidade de se examinar pormenorizadamente todo processo, bem como reconheceu a repercussão geral da questão:

Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.4

No Voto do Ministro Gilmar Mendes, relator do processo, afirma-se que deve ser reconhecida repercussão geral à temática, uma vez que tal entendimento já tinha sido decidido reiteradamente pelo Tribunal do Pleno, dentre os quais enumera as decisões MS 26.163, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 5.9.2008 e o RE 418.416, Rel. Min. Sepulveda Pertence, DJ 19.12.2006, citando a ementa deste último julgado na parte que em que esta repete a conclusão acima exposta ao enumerar outras duas decisões que teriam decidido de forma semelhante, o RE 140.370, 1ª Turma, 20.4.93, Pertence, DJ 21.5.93 e o AI 242.237 – AgR, 1ª T., 27.6.00, Pertence, DJ 22.9.00.

O voto do relator continua enumerando outras 10 decisões, entre acórdãos de turmas e decisões monocráticas, sem, entretanto, justificar a escolha daquelas decisões ou apresentar a similitude das motivações e dos fatos que deram origem àquele julgamento.

Ressalte-se que, no julgamento do acórdão que reconheceu a repercussão geral, por 09 votos a 01, o único voto vencido foi proferido pelo ministro Marco Aurélio que continha o entendimento razoável pelo qual defendia que “o juiz é um perito na arte de proceder e na de julgar e que não existe prestação jurisdicional aperfeiçoada se não se examinarem, até para declarar a improcedência, todos os pontos enfocados pela parte”.

Desse modo, observa-se que apenas o fato de não ter sido justificada a escolha dos julgados, restringindo-se à listagem e à reprodução de uma única ementa, sem sequer serem identificados os motivos determinantes destes precedentes, já tornaria o acórdão que seguiu, por maioria, o voto do relator, carente de fundamentação5.

A situação, entretanto, é ainda mais absurda. Ocorre que nenhuma das 14 decisões enumeradas no voto do relator são, por si só, instrumentos hábeis a compor exemplos de julgados do STF acerca da questão que se desejava reconhecer a repercussão geral.

Dez dos julgados citados restringiram-se a citar emendas de julgados anteriores como se fossem leis, aplicando-os através de silogismos, sem sequer explicitar os fundamentos utilizados nos precedentes aleatoriamente adotados67; outro acórdão utilizado como precedente sequer tratou diretamente sobre a temática, decidindo, na verdade, o contrário, quando admite que o acórdão seja considerado fundamentado quando, apesar de sucinto, enfrente todos os argumentos da parte8.

Dos 03 precedentes ainda restantes, um trata-se de decisão monocrática que não enfrenta a questão discutida senão de maneira reflexa, e, mesmo assim não logra êxito em apresentar um só motivo que leve à conclusão proferida pela ministra de que o acórdão atacado realmente havia demonstrado de modo satisfatório as razões de seu convencimento.9

Quanto aos outros 02 julgados restantes listados para fundamentar o acórdão ora analisado, o primeiro, RE 140.370 da 1ª Turma, Rel. Min. Sepulveda Pertence, Dje de 21.5.1993, decidiu que “o que a Constituição exige, no preceito invocado (93, IX) é que a decisão seja fundamentada, não que a fundamentação seja correta: declinadas as razões do decisium, está satisfeita a exigência constitucional”.10

No curso do seu voto em sede do Recurso Extraordinário, o ministro relator deixa claro, sem maiores detalhamentos, que, para ele, a decisão com a motivação viciada é aquela na qual não há coerência lógica entre a motivação e o dispositivo, de modo que, se o magistrado, à luz da prova ou da interpretação que emprestou às normas, assentou premissas que induziram à procedência do pedido, o mandamento constitucional encontra-se atendido.

O segundo julgado enumerado como fundamento para o acórdão que reconhece a repercussão geral foi o AI-AgR 242.237, Rel. Min. Sepulveda Pertence, 1ª Turma, Dj de 22.09.2000 que manteve decisão proferida monocraticamente no Agravo de Instrumento de igual número, no qual, por sua vez, seguiu o entendimento do Ministro apresentado sete anos antes, mas desta vez restringiu ainda mais ao tornar explícito que artigo constitucional 93, IX, exige apenas que a decisão esteja motivada, o que pode ser feito mediante a apreciação livre do julgador das alegações e as provas que lhe são submetidas, sem a necessidade de examiná-las pormenorizadamente uma a uma.

Eis a decisão na íntegra da decisão do agravo de instrumento no qual, pela simples leitura, pode-se constatar que não é apresentado um só fundamento racional que aponte para a conclusão acima fixada.

DESPACHO: RE, a, contra acórdão assim ementado (f. 22): “EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. ISSQN. RECOLHIMENTO. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. Não constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide se o conjunto probatório dos autos é suficiente a ensejar o julgamento. O auto de infração lavrado em observância às regras legais, propiciando ampla defesa ao autuado, na esfera administrativa e judicial, não padece de qualquer nulidade. O ISS é devido no local da prestação do serviço, ou seja, onde se localiza o estabelecimento prestador do serviço (art. 12, “a”, do Dec. Lei nº 406/68), ainda que a matriz da empresa se situe em outro município. Apelo conhecido e improvido.” Sustenta a agravante que o acórdão recorrido, ao concluir que os serviços foram prestados no Município de Goiânia – e legitimar, por via de conseqüência, a cobrança do tributo -, desconsiderou diversos documentos, ofendendo, assim os arts. 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição. O recurso é inviável. Ao contrário do que se alega, o art. 93, IX, CF, não exige o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão; exige, apenas, que a decisão esteja motivada, e o acórdão recorrido não descumpre esse requisito. Não procede, por outro lado, a alegação de negativa de jurisdição, que foi prestada, ainda que em sentido contrário à pretensão da agravante. Por fim, o art. 5º, LV, da Constituição, não impede, obviamente, que o julgador aprecie com total liberdade e valorize como bem entender as alegações e as provas que lhe são submetidas. Nego provimento ao agravo. Brasília, 29 de fevereiro de 2000.11

É coerente que aquele que entenda cumprida a exigência de motivação nos termos expostos não tenha apresentado uma fundamentação devida a sua própria decisão, utilizando-se de livre interpretação limitada apenas por sua própria consciência, proferindo conclusão que mais se assemelha a um comando legislativo ao prescrever, sem explicar, o que a Constituição Federal exigiria do magistrado.

Apesar da coerência irônica, o efeito dessa decisão má fundamentada permanece repercutindo através do tempo. Repercutiu no passado, quando o advogado do agravante tentou demonstrar a falha mediante a interposição de agravo regimental à Turma, o qual, por sua vez, foi negado por unanimidade ao ser acolhido na íntegra o sucinto voto do relator que permaneceu com sua inegável coerência ao restringir-se a fundamentar a totalidade de seu voto da seguinte forma: “nada tenho a acrescentar ou rever à decisão agravada. Nego provimento ao agravo regimental: é o meu voto”. Ressoa ainda hoje, quando a ementa do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento é utilizada erroneamente como precedente capaz de compor a jurisprudência da Suprema Corte acerca da matéria, como foi feito no acórdão, AI 791.292 QO-RG/PE, que reconheceu a repercussão geral ao tema.

O acórdão que fundamenta como leading case o tema de repercussão geral 339 do STF, portanto, não têm o condão de reafirmar a jurisprudência da Corte a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados ainda que sucintamente, sem estabelecer, todavia, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, porque 1) o próprio acórdão não encontra-se devidamente fundamentado, mas apenas enumera supostos precedentes, 2) nenhum dos 14 precedentes enumerados justificam as conclusões apresentadas e 3) é atribuída interpretação restritiva, sem qualquer fundamentação, a uma garantia constitucional, cuja regra deveria ser a sua interpretação de modo a possibilitar a sua máxima eficácia possível.

Apesar de todos os argumentos expostos, a possibilidade de os Tribunais rejeitarem recursos que utilizem fundamentação contrária ao que se entendeu por considerar jurisprudência pacificada em sede de Repercussão Geral na Suprema Corte tem feito com que o art. 93, IX da Constituição Federal tenha tido sua força mitigada em todos os âmbitos do Poder Judiciário.

Segundo a ordem constitucional vigente, entretanto, dentre as funções do magistrado encontra-se a de explicar como atingiu determinada conclusão. Para tanto, deve demonstrar às partes a excelência das razões umas das outras, e, para isso, não pode se omitir em enfrentar todos os argumentos que teriam o condão, de, em tese, modificar a decisão. Tal conduta evita que o magistrado escolha, dentre todos os argumentos apresentados, apenas aqueles que mais o agradam subjetivamente, ignorando todos os outros, para, posteriormente, proferir sua decisão.

Nesse sentido, as alterações legislativas trazidas no novo CPC são salutares, pois exemplificam didaticamente aquilo que não poderá mais ser considerada uma decisão fundamentada.

Entretanto, para que a alteração legislativa produza efeitos práticos, é necessário que os operadores do direito aprendam a realizar construções lógicas, objetivas e bem fundamentadas, mediante a utilização do raciocínio e da argumentação jurídica que pressuponham o contexto do constitucionalismo brasileiro contemporâneo.

Referências

1 Art. 458 do CPC/73. São requisitos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem.

2 DIDIER JR., Fredie. Novo Código de Processo Civil: comparativo com o código de 1973/ Fredie

3 Tema 339 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

4 AI 791292 QO-RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010.

5 No julgamento do acórdão citado, AI 791292 QO-RG, seguiram o voto do relator – Min. Gilmar Mendes – os Minitros Cezar Peluso, Celso de Mello, Ellen Gracie, Ayres Brito, Ricardo Lewandowski, Carmem Lúcia e Dias Tofolli, e foi voto vencido o Ministro Marco Aurélio, estando ausentes os Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau, resultando em uma votação por ampla maioria no total de 9 votos a 1.

6 Acerca dos variados motivos pelos quais se encontram carente de fundamentação decisão que apenas toma ementa por precedente e aplica-a por meio de um silogismo, por escapar do corte metodológico proposto na neste artigo, recomenda-se a leitura esclarecedora do ponto 2.5.1 do livro Precedentes Judiciais no Constitucionalismo Brasileiro Contemporâneo, de Lopes Filho (2014, p. 98).

7 Conforme se observa na leitura da íntegra dos acórdãos proferidos pelo tribunal do pleno: RE 418.416, Rel. Min. Sepulveda Pertence DJ 19.12.2006; MS 26.163, Rel. Min. Carmém Lúcia, Dje 5.9.2008; às decisões da Turma: AI-AgR 764.981, 1ª Turma, Rel. Min. Ayres Brito, DJe divulgado em 6.5.2010, 637.301,Rel. Min. Carmem Lúcia, 1ª Turma, Dje divulgado em 28.10.2008; AI-AgR 529.105, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje divulgado em 6.5.2010; AI-AgR 594.628, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje divulgado em 27.3.2008 e RE-AgR 327.143, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 23.08.2002 e ainda às decisões monocráticas: AI 697.581, Rel. Min. Ayres Brito, DJe divulgado em 21.5.2010; o AI 764.718, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe divulgado em 27.04.2010 e o AI 679.321, Rel. Min. Dias Tofolli, DJe divulgado em 14.4.2010

8 Vide decisão monocrática 601.207, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje divulgado em 21.5.2010.

9 AI 580.429, Rel. Min Ellen Gracie, DJe de 9.5.2006

10 RE 140.370 da 1ª Turma, Rel. Min. Sepulveda Pertence, Dje de 21.5.1993

11AI 242237, Rel. Min. Sepulveda Pertence, julgado em 29/02/2000, publicado em DJ 24/03/2000 PP-00078.

Didier Jr. e Ravi Peixoto-Salvador: Ed. JusPodivm, 2015, p. 247.

ADVOGADOS e juízes disputam veto de Dilma em novo CPC. Conjur, 11 de março de 2015 disponível no site http://www.conjur.com.br/2015-mar-11/advogados-juizes-disputam-vetos-dilma-cpc, acessado em 18/06/2015, às 15:25

DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Malheiros: São Paulo, 2005.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedentes, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, 10 ed, Salvador: Juspodivm, 2015.

DIDIER JR., Fredie e PEIXOTO, Ravi. Novo Código de Processo Civil: comparativo com o código de 1973/ Fredie Didier Jr. e Ravi Peixoto-Salvador: Ed. JusPodivm, 2015.

LOPES FILHO, Juraci Mourão. Precedentes Judiciais no Constitucionalismo Brasileiro Contemporâneo, Editora Jus Podivm, Salvador, 2014.

JUÍZES pedem veto a artigo que traz regras para a fundamentação de decisões. Conjur, Fortaleza, 04 de março de 2015 disponível no site http://www.conjur.com.br/2015-mar-04/juizes-pedem-veto-artigo-cpc-exige-fundamentacao, acessado em 17 de junho de 2015, às 23:52. RODRIGUEZ, Victor Gabriel. Argumentação Jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal, 5ªed, São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011.