Conforme ensinamento do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, discricionariedade administrativa é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um comportamento, dentre pelo menos dois cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a solução vertente. A definição trazida acima é bastante rica e complexa, merecendo uma análise fragmentada para sua adequada compreensão.

O ato administrativo discricionário se caracteriza como aquele em que o legislador conferiu ao administrador público certa margem de manobra para satisfazer a finalidade normativa da melhor forma possível. O elemento marcante que o distingue do ato administrativo vinculado é que espaço concedido pela lei para a avaliação das circunstâncias fáticas de maneira a aplicar ou não certa determinação legal. Por seu turno, o ato vinculado já tem todos seus elementos previamente definidos pela lei, restando ao agente reproduzir o comando legal, ou seja, não é concedida liberdade de apreciação da conduta. Quando da lei só for extraível um comportamento possível, está-se diante da vinculação.

Por outro lado, a discricionariedade enseja diversas condutas do administrador igualmente válidas, a depender das circunstâncias fáticas em que o agente se encontra. O chamado “poder discricionário” pode se manifestar nos comandos legais de diversas maneiras, tais como: (i) da hipótese da norma, em que há imprecisão na situação fática (motivo), ou seja, o acontecimento do mundo empírico que se sujeitará ao comando da norma; (ii) do comando da norma, em que há uma variedade de condutas autorizadas ao agente público, seja (a) quando a realizar ou não o ato, seja (b) averiguar sua oportunidade, seja (c) quanto à forma que revestirá o ato, seja (d) quanto à competência para resolver sobre a medida mais adequada. Por fim, o professor Celso Antônio fala ainda da discricionariedade decorrente (iii) da finalidade da norma, no que tange aos valores apontados pela finalidade do dispositivo, e pelas palavras utilizadas. Exemplifica com expressões como “moralidade pública” e “interesse público”, que são expressões dotadas de plurissignificação, o que abre espaço para a discricionariedade decorrente da vagueza dos termos jurídicos trazidos pela lei.

É oportuno ressaltar, todavia, que o espaço concedido pelo legislador não autoriza o agente público a agir conforme sua autonomia individual, afinal ele está agindo à luz dos ditames do interesse público que o vincula de forma mediata no exercício de seu poder discricionário. Agindo em nome do Estado, o agente deve obedecer estritamente a finalidade extraível do comando legal.

A concessão de certa discricionariedade nada mais é do que um meio encontrado pelo legislador para melhor atender as necessidades do interesse público, conforme a peculiaridade do caso concreto. Em caso de distanciamento de sua finalidade, mesmo o ato discricionário estará sujeito a controle naquilo em que extravasar ao razoável do exercício da discricionariedade.

Vamos a um exemplo, no qual serão comparadas duas situações: na primeira, o legislador traz um dispositivo objetivo; na segunda, um dispositivo vago, carregado de subjetividade. Na primeira hipótese, imaginemos que uma nova lei define que o SUS só irá atender pessoas que recebam até um salário mínimo. Na segunda hipótese, a lei define que o SUS só irá atender pessoas “pobres”. A primeira situação tem bastante clareza, mas peca por sua fragilidade diante dos fatos. Basta imaginar uma pessoa que reside sozinha e recebe um salário mínimo teria seu atendimento no SUS concedido. Enquanto que outra pessoa que recebe dois salários mínimos, mas tem o cônjuge e cinco filhos para sustentar teria seu atendimento negado. Por outro lado, a segunda situação peca pela precisão, mas atende as necessidades do caso concreto ao abrir espaço ao agente público averiguar a adequação da circunstância concreta à finalidade jurídica do dispositivo.

O controle de legitimidade dos atos administrativos recai justamente nos limites da razoabilidade sobre a compreensão da expressão legal utilizada. Em casos nos quais a atuação do agente público vai manifestamente de encontro com a finalidade do dispositivo legal, será possível o Poder Judiciário anular aquele ato administrativo por ultrapassar as margens de liberdade concedida pelo legislador. Contudo, a jurisdição não poderá interferir o mérito administrativo, substituindo a vontade do administrador.


Referências

1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle judicial. 2. Ed. 11. Tiragem. São Paulo: Malheiros Editora Ltda., 2012, p. 48.

 Mérito é o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, se decida entre duas ou mais soluções admissíveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a única adequada.


Imagine que você já é cliente da Empresa X há muitos anos. Caso esta Empresa X inicie uma promoção especial para atrair novos clientes, terá você, cliente antigo, direito a esses mesmos benefícios? Talvez.

Em 07 de março de 2014, a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) editou a Resolução nº 632 que, em seu art. 46, determina o seguinte:

Art. 46. Todas as ofertas, inclusive de caráter promocional, devem estar disponíveis para contratação por todos os interessados, inclusive já Consumidores da Prestadora, sem distinção fundada na data de adesão ou qualquer outra forma de discriminação dentro da área geográfica da oferta.

Vale ressaltar que a ANATEL é agência reguladora das empresas prestadoras de serviços de TV por assinatura, telefone e Internet em todo o território nacional. Portanto, quaisquer promoções ofertadas por empresas submetidas ao controle da ANATEL deverão conceder aos seus clientes antigos a oportunidade de contratar com todas as vantagens prometidas aos novos clientes.

Mas nem tudo são flores. Uma vez querendo as vantagens ofertadas aos novos clientes, o cliente antigo deverá firmar um novo contrato com a empresa. Desta forma, é importante atentar para as vantagens no longo prazo do novo contrato. Em algumas empresas, os clientes de longa data recebem algumas espécies de vantagens que podem tornar a adesão ao novo plano desvantajoso, apesar de receber um período (curto) com ótimos descontos.

Já se você for consumidor de São Paulo ou de Mato Grosso do Sul, esse direito não se limita ao âmbito das telecomunicações. Em MS, por exemplo, entrou em vigor em maio de 2015 a Lei estadual nº 4.647, estendendo a vantagem para serviços como energia elétrica, água, gás e educação.

Já em São Paulo foi editada a Lei estadual 15.854, de 02 de julho 2015, em vigor desde a última quarta-feira (02/08), que assim instituiu:

Artigo 1º – Ficam os fornecedores de serviços prestados de forma contínua obrigados a conceder a seus clientes preexistentes os mesmos benefícios de promoções posteriormente realizadas.

Parágrafo único – Para os efeitos desta lei, enquadram-se na classificação de prestadores de serviços contínuos, dentre outros:

  1. concessionárias de serviço telefônico, energia elétrica, água, gás e outros serviços essenciais;
  2. operadoras de TV por assinatura;
  3. provedores de “internet”;
  4. operadoras de planos de saúde;
  5. serviço privado de educação;
  6. outros serviços prestados de forma contínua aos consumidores.

Artigo 2º – A extensão do benefício de promoções realizadas pelas empresas prestadoras de serviço a seus antigos clientes será automática, a partir do lançamento da promoção, sem distinção fundada na data de adesão ou qualquer outra forma de discriminação dentro da área geográfica da oferta. […]

Portanto, cabe ao consumidor ficar atento ao seu direito e procurar a unidade do PROCON mais próximo em caso de irregularidade.


Referências

Artigo 1º – Ficam os fornecedores de serviços prestados de forma contínua obrigados a conceder a seus clientes pré-existentes os mesmos benefícios de promoções posteriormente realizadas.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, enquadram-se na classificação de prestadores de serviços contínuos, dentre outros:

1 – concessionárias de serviço telefônico, energia elétrica, água, gás e outros serviços essenciais;

2 – operadoras de TV por assinatura;

3 – provedores de internet;

4 - serviço privado de educação;

5 – outros serviços prestados de forma contínua aos consumidores.

Artigo 2º – A extensão do benefício de promoções realizadas pelas empresas prestadoras de serviço a seus antigos clientes será automática, a partir do lançamento da promoção, sem distinção fundada na data de adesão ou qualquer outra forma de discriminação dentro da área geográfica da oferta.

Artigo 3º – O fornecedor de serviço que não cumprir o disposto nesta Lei ficará sujeito às seguintes sanções:

I – multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) UFERMS, para cada cliente anterior à promoção não beneficiado pela promoção lançada:

II – multa em dobro e suspensão da inscrição estadual, em caso de reincidência.

Artigo 4º – Esta lei entra em vigor 60 (sessenta dias) a contar de sua publicação.


Os conceitos jurídicos indeterminados são conceitos aos quais o legislador não conferiu uma definição legal bem delimitada. Do ponto de vista linguístico, tal conceito não possui nenhum conteúdo claro. Ele somente adquire um sentido determinado após sua interpretação, a qual deverá levar em consideração e valorar as circunstâncias do caso concreto.

Exemplos clássicos de conceitos jurídicos indeterminados são os seguintes: “interesse público”, “boa-fé”, “função social”, “bem comum” e “bons costumes”.

Estes conceitos abertos são abstrações adotadas pelo legislador com a finalidade de conferir aplicador do direito certa margem de atuação [Spielraum] para resolver o caso concreto respeitando suas peculiaridades. Trata-se de uma verdadeira delegação legislativa ao juiz que deverá averiguar no caso concreto qual medida é juridicamente mais adequada.

O método legislativo dos textos abertos se contrapõe ao modelo legislativo casuístico. Enquanto este busca prever as situações fáticas precisas de incidência da norma e sua consequente jurídica, o método dos textos abertos apenas traz prescrições abstratas que serviram como guia para o intérprete do direito.

Conceitos jurídicos indeterminados são construídos a partir de exercícios de abstração. Como ensina Karl Larenz, mediante a eliminação de notas particulares podem ser formados conceitos de mais elevado grau de abstração aos quais se podem subsumir todos aqueles que lhe estão subordinados. Abstração traz consigo o bônus da simplificação e o ônus da imprecisão.

Basta imaginar o art. 421 do Código Civil de 2002, ao limitar a liberdade de contratar à função social, o legislador eximiu-se de regular precisamente um sem-número de situações concretas. Ao se “omitir”, o legislador viabilizou ao aplicador encontrar uma resposta jurídica para uma vasta gana de casos concretos que não encontrariam uma resposta clara caso se adotasse somente o método casuístico.

Por outro lado, traz um forte ônus hermenêutico para aquele atribuído a instrumentalizá-lo. Uma vez que o conceito não tem uma prévia definição – um prévio sentido – será dever daquele que for aplicá-lo conferir-lhe concretude. É o chamado processo de concretização. Concretizar nada mais é do que responder à pergunta “o que é isso?”, é o ônus necessário para que o outro saiba do que se fala.

Atrelada à primeira pergunta, vem a segunda pergunta necessária: “por que isso é assim?”, ou seja, a justificação. Como não poderia deixar de ser, em um regime político democrático as decisões de uma autoridade judicial não podem prescindir da fundamentação. Além de ser necessária para o controle externo da decisão, é indispensável para a sua legitimação. Não se pode admitir que uma decisão seja correta simplesmente porque emanou de uma autoridade, por isso consiste em um elemento indispensável para a validade da decisão que sejam expostos as razões que levaram àquela decisão.

Quando se fala de concretização de conceitos jurídicos indeterminados, o exercício de justificação é duplicado, pois o julgador também deverá se justificar sobre o sentido atribuído àquela expressão abstrata.

Como fica evidente, a adoção de textos abertos representa uma completa superação do ceticismo sobre o Juiz que existia no século XIX, cujo seu expoente foi a Escola francesa da Exegese. De “escravo da lei”, o juiz passa a ser cada vez mais visto como o criador do direito. Tal reconhecimento chega ao Brasil com certo atraso e deve se consolidar com o novo Código de Processo Civil.

O jurista alemão Karl Engisch classifica os conceitos jurídicos indeterminados em “conceitos jurídico indeterminados” [unbestimmte Rechtsbegriffe] (stricto sensu), “conceitos normativos” [normative Begriffe], “discricionariedades” [Ermessen] e “cláusulas gerais” [Generalklauseln].

a) Os conceitos jurídicos indeterminados stricto sensu são o contraponto aos conceitos jurídicos determinados, que já carregam clareza conceitual sobre seu significado, dispensando a concretização. Contudo, a abstração não é completa, pois há previsão da consequência jurídica da circunstância da qual o conceito abstrato é componente Exemplos: artigo 423 (“cláusulas ambíguas ou contraditórias”) e parágrafo único do artigo 575 (“manifestamente excessivo”) do Código Civil de 2002

b) Os conceitos normativos são o contraponto aos conceitos descritivos. Neste caso, o conceito, que ordinariamente seria bem determinado, ganha abstração ao ingressar no mundo jurídico. Tal fenômeno se dá em razão da carga valorativa que recai sobre o conceito que ordinariamente serviria apenas para prestar referência a algo do mundo. Exemplos: art. 5º, XI, da Constituição Federal de 1988 (“casa”)

c) As discricionariedades estão inseridas no contexto do direito administrativo, em especial no que tange aos atos administrativos. Trata-se de conceitos vagos que conferem ao administrador margem para agir conforme sua oportunidade e conveniência. Exemplos: art. 2º do Decreto-Lei nº 3.365/41 (“utilidade pública”) e art. 62, caput, da Constituição Federal de 1988 (“relevância e urgência”)

d) As cláusulas gerais são os conceitos mais vagos entre todos. Aqui o legislador emprega um conceito dotado de normatividade sem se referir claramente às circunstâncias de seu uso, seja a hipótese de incidência da norma (“Se X”), seja sua consequente jurídica (“então deve ser Y”). Exemplos: artigos 421 (“função social”) e 422 (“probidade e boa-fé”) do Código Civil de 2002.


Referências

 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. Ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 625.

 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

 ENGISCH, Karl. Einführung in das jurisdische Denken. 11. Auflage. Stuttgart: W. Kohlhammer GmbH, 2010, p. 188.

 Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

 Art. 575. Se, notificado o locatário, não restituir a coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito.

Parágrafo único. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade.

 “XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;” Ver precedentes do STF: MS 23.642-DF, rel. Min. Néri da Silveira; e HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma.

 Art. 2o  Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. Obs.: o rol do art. 5º do decreto é meramente exemplificativo.

 Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

9 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

10 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.


 

O pagamento consignado consiste em uma forma de quitação de dívida a partir de descontos feitos em folha. Nesta sistemática de desconto, que é muito comum no mercado de crédito, o devedor já recebe seu rendimento deduzido do montante destinado a pagar a dívida. O empréstimo com pagamento consignado é vantajoso para devedor e para instituição financeira, pois o emprestador tem mais segurança para ter a quitação da dívida e o devedor consegue taxas de juros bem inferiores à média do mercado.

Exemplificativamente, a taxa de juros para empréstimo consignado giram em torno de 2 e 3% ao mês para empregados celetistas; já para servidores público, a taxa oscila ente 1,5 e 2,5%. Em contraste, o crédito pessoal comum tem taxa de juros médio em 3,47% a.m. em bancos e 7,32% a.m. em financeiras em geral. Já os juros médios do cartão de crédito chegam a 10,78% ao mês.

Quanto ao limite de desconto em folha, Lei nº 10.820/03, originalmente, definia o valor máximo para desconto em 30% da remuneração disponível (Art. 2º, § 2º, I). Contudo, em 10 de julho de 2015, com a edição da Medida Provisória nº 681, foram estabelecidas novas regras para estes descontos em folha. A mudança mais significativa está justamente na ampliação do limite de desconto de 30% para 35% da remuneração disponível.

Contudo, esta ampliação não se aplica para pagar dívidas de qualquer natureza, pois a lei só autoriza os 5% adicionais “para a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito”. A inovação é uma faca de dois gumes: se por um lado tende a facilitar o acesso ao crédito pela redução dos juros, também exigirá do consumidor consciência na hora de utilizar seu crédito disponível no cartão a fim de evitar comprometer sua renda a logo prazo.

Para aposentados e pensionistas há regulamentação própria feita pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Em 17 de julho de 2015 foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) novo ato normativo do INSS regulamentando a situação de aposentados e pensionistas, adaptando-a à nova MP 681. A taxa de juros nestas operações não poderá superar 2,14% ao mês em empréstimos e 3,06% ao mês em transações por cartão de crédito. Os limites anteriores eram, respectivamente, de 2 5% e 3,5% a.m.


Referências

Sobre a taxa de juros média ao consumidor em agosto: < http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2014/09/1513800-taxa-de-juros-ao-consumidor-sobe-em-agosto-pelo-15-mes-seguido-diz-anefac.shtml >.

Art. 2o Para os fins desta Lei, considera-se: § 2o No momento da contratação da operação, a autorização para a efetivação dos descontos permitidos nesta Lei observará, para cada mutuário, os seguintes limites: I - a soma dos descontos referidos no art. 1o desta Lei não poderá exceder a trinta por cento da remuneração disponível, conforme definida em regulamento; e

I - a soma dos descontos referidos no art. 1º não poderá exceder a trinta e cinco por cento da remuneração disponível, conforme definido em regulamento, sendo cinco por cento destinados exclusivamente para a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 681, de 2015)


A capacidade civil consiste na plenitude da personalidade para adquirir direitos e contrair obrigações por si só na ordem civil. Por seu turno, a capacidade civil é dividida em capacidade de direito (também chamada “de aquisição”, ou ainda “de gozo”) e capacidade de fato (também conhecida como “de exercício”). A primeira consiste na capacidade de ser titular de direitos e é adquirida com o nascimento com vida da pessoa¹; já a segunda consiste na capacidade de exercer direitos, na aptidão de realizar pessoalmente atos da vida civil. A capacidade civil plena ou geral é adquirida quando o sujeito possui tanto capacidade de direito, quanto capacidade de fato.

No ordenamento jurídico brasileiro, as condições para a capacidade civil estão no Código Civil, assim como uma série de exceções à capacidade civil plena. Pela redação original do art. 3º, são absolutamente incapazes: (i) os menores de dezesseis anos; (ii) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; e (iii) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Os absolutamente incapazes não são aptos para exercer atos da vida civil. Seus representantes, unicamente, exercem os atos da vida civil do interesse do incapaz.

Já a redação original do art. 4º define como relativamente incapazes: (i) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; (ii) os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; (iii) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;  (iv) os pródigos. O relativamente incapaz é capaz de exercer atos da vida civil, desde que tenha a participação conjunta de seu assistente para ratificá-lo. A capacidade civil do indígena tem contornos especiais, nos termos do Estatuto do Índio (Lei n° 6.001/73).

Contudo, a Lei n° 13.146, de 06 de julho de 2015, que se encontra em vacatio legis, traz uma série de novidades para a sistemática das incapacidades no Código Civil. O artigo 3º, por exemplo, será consideravelmente simplificado, uma vez que somente os menores de 16 (dezesseis) anos serão tidos absolutamente incapazes. Já o art. 4º, que trata da incapacidade relativa, recebeu algumas modificações pontuais, mas significativas: primeiro, no inc. II, foi retirado o trecho “e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido”; já o inc. III ganhou redação inteiramente nova, ao prever que serão relativamente incapazes “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade”.

Como se vê, não haverá mais menção a qualquer “deficiência” nos dispositivos do Código Civil que tratam de incapacidade civil, afastando-se a premissa de que a deficiência é, por definição, causadora de limitações à capacidade civil. A lei tem a pretensão de adaptar nosso sistema legal às exigências da Convenção de Nova York de 2007, corroborando com a busca por maior autonomia às pessoas com necessidades especiais. A lei entrará em vigor depois de decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial.


Referências

1 Incluídas as pessoas naturais, do nascimento com vida, e as pessoas jurídicas, do registro do ato constitutivo.


A chamada intervenção anômala da União tem sua previsão legal na Lei 9469, de 10 de julho de 1997. À época o instituto foi uma inovação, pois não havia até então instrumentos jurídicos que permitissem a intervenção judicial de um sujeito que não tivesse interesse jurídico na lide em questão.

O art. 5º, caput, da lei 9469 reza que a União poderá intervir em ações que envolverem suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, sejam elas autoras ou rés. Para que a intervenção ocorra basta que a decisão da causa possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica sobre o ente federal, independentemente de qualquer tipo interesse jurídico, como bem entente o Supremo Tribunal Federal.¹

Por seu turno, o paragrafo único amplia bastante a legitimação para este tipo de intervenção ao prever que qualquer pessoa jurídica de direito público pode se valer deste instrumento processual, repita-se, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica.

Peculiar também é a participação da pessoa jurídica interventora, que, em primeiro momento, será consideravelmente restrita. A pessoa jurídica de direito público somente poderá intervir para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria. Destaque-se que a lei utiliza a expressão “questões”, logo a controvérsia já foi posta. Não cabe ao ente público criar “questões” no processo, ao contrário, só poderá agir no sentido de solvê-las. Contestação, por exemplo, é absolutamente vedada ao interveniente anômalo.

Neste primeiro momento processual, o interveniente sequer é parte do processo, tanto que a intervenção da União em causas na Justiça Estadual não ensejará deslocamento de competência para a Justiça Federal, conforme pacificado pelo STF. Pela Constituição Federal, somente ocorre deslocamento se a União for interessada na condição de autora, ré, assistente ou oponente, ressalvada a competência da justiça especializada. Ou seja, só há deslocamento se houver interesse jurídico efetivo do ente Federal.

Contudo, o próprio parágrafo único do art. 5º da lei 9469 ressalva que a pessoa jurídica de direito público poderá recorrer. A partir do recurso o ente público passa a ser parte processual, ensejando, inclusive, o deslocamento de competência. Frise-se que a falta de interesse jurídico na relação processual base persiste após o recurso. Está-se diante de uma situação bastante atípica de legitimidade processual. Incomum também é o deslocamento de competência que aconteceria se a decisão recorrida fosse proferida por um juiz de Direito. Após o recurso da União, mesmo sem qualquer interesse jurídico federal, a competência passa a ser da Justiça Federal, devendo o respectivo órgão julgador federal ad quem julgar o recurso, como determina a própria lei 9469.

Todavia, convém questionar a constitucionalidade do instituto, uma vez que somente a Constituição Federal pode criar hipóteses de competência para a Justiça Federal. Uma lei infraconstitucional não poderia inovar desta forma em matéria de competência. O art. 109, I, da CF/88, por exemplo, só admite o deslocamento de competência se houver algum interesse jurídico do ente federal. A lei 9469, por sua vez, dispensa o interesse jurídico e ainda determina a competência da Justiça Federal em sede recursal, em uma flagrante usurpação de competência da Carta Política.

À parte do debate sobre sua constitucionalidade, o instituto é bastante peculiar e merece uma atenção especial.


Referências

1 Vide julgado de relatoria da Min. Cármen Lúcia:

www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDecisao.asp%3FnumDj%3D221%26dataPublicacao%3D22/11/2011%26incidente%3D4121222%26capitulo%3D6%26codigoMateria%3D3%26numeroMateria%3D178%26texto%3D3834445+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&client=opera


O vindouro diploma processual traz uma série de inovações significativas à ritualística civil. No que tange à improcedência liminar do pedido, por exemplo, houve algumas mudanças significativas que serão aqui estudadas.

No novo Código de Processo Civil, a improcedência liminar está regulada no artigo 332, cujo correspondente no código de 1973 é o artigo 285-A. O requisito inicial exigido pela lei é que a causa dispense fase instrutória, ou seja, que não haja discussão sobre a matéria de fato. O legislador foi perspicaz ao substituir a confusa expressão “unicamente de direito” utilizada no Código de 1973, uma vez que necessariamente haverá a conjugação de aspectos de fato e de direito na demanda.

A questão é se, para o juiz, há algum elemento de fato a ser comprovado pela instrução processual. Não havendo dúvidas, o juiz julgará liminarmente a causa, independente da citação do réu, quando o pedido contrariar algum dos incisos do artigo, conforme abaixo estudado. Não há que se discutir violação do contraditório, pois o potencial réu sai beneficiado pela improcedência liminar.

Destaque-se que o caput determina que o juiz “julgará liminarmente”, e não que o juiz “poderá julgar liminarmente”. No Código de 1973, por exemplo, o legislador se utilizou do verbo ‘poder’: “poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da [sentença] anteriormente prolatada”. Conjugado com a principiologia do novo CPC, que é fortemente voltada à celeridade processual, à efetividade da jurisdição e à força vinculante dos precedentes, tal enunciado dá à improcedência liminar do pedido ares de poder-dever do juiz. Consoante à função pública do processo jurisdicional, uma vez configurados os requisitos legais, o juiz deverá julgar improcedente liminarmente a demanda.

Seguindo o estudo, o inciso I do artigo traz “enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça” como paradigma para julgamento de improcedência liminar do pedido. Ou seja, quando houver flagrante descompasso entre o pedido formulado na inicial e o teor da súmula do STJ ou do STF, o juiz julgará improcedente liminarmente o pedido. De forma semelhante, o inciso II reza que “acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos” também será referencia ao julgamento de improcedência liminar.

Já o inciso III determina que “entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência” ensejará ao julgamento de improcedência liminar. Ressalte-se que estes dois institutos processuais, que são regulados respectivamente nos artigos 976 e 947 e seus seguintes do novo CPC, não se limitam aos Tribunais Superiores. No mesmo diapasão, o inciso IV determina que o juiz julgue improcedente liminarmente o pedido quando contrariar “enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local”. Este último inciso gera certa expectativa, pois possivelmente fomentará a proliferação de súmulas nos Tribunais de 2ª instância.

A enumeração trazida pelos incisos de paradigmas para a improcedência liminar traz um grande ganho de objetividade. Veja, antes era possível o julgamento de improcedência liminar “quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos”. Convenhamos, a literalidade não é das mais claras e operáveis, além de tender à fragmentação e à incoerência sistêmica da jurisprudência, o que não agrada à segurança jurídica¹. Por outro lado, a nova redação é muito mais feliz ao trazer critérios objetivos para a improcedência liminar, os quais obedecem a entendimentos superiores. Assim, a tendência é a maior coerência no direito jurisprudencial.

Avançando, o § 1º traz que haverá julgamento de improcedência liminar se verificado, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. Apesar de a literalidade se utilizar do verbo ‘poder’, a condição de poder-dever do juiz se mantém, devendo ele julgar improcedente o pedido se prima facie for constatada a prescrição ou a decadência. O dispositivo substitui o artigo 295, IV, do código buzaid que previa esta como hipótese de indeferimento de petição inicial, apesar de a doutrina e a jurisprudência já a considerarem como hipótese de extinção com resolução do mérito. Portanto, este parágrafo corrige uma antiga atecnia do diploma de 1973.

O recurso cabível contra a improcedência liminar é apelação, conforme o § 2º, dentro de 5 dias da intimação da decisão. Interposta a apelação, poderá o juiz se retratar da improcedência liminar dentro de 5 dias e, se o fizer, em seguida mandará citar o réu para comparecer ao polo passivo da ação. Não havendo retratação, o réu será citado para contrarrazoar o recurso. Depare no detalhe: pelo CPC de 73, o réu seria intimado para contrarrazoar, e não citado.

A doutrina já vem entendendo que as hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido também ensejam à improcedência liminar do pedido. Tal posicionamento é expresso, por exemplo, no enunciado n. 36 do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC². Vale lembrar que a possibilidade jurídica do pedido perde o posto de condição da ação no novo Código e passa a fazer parte do mérito, podendo seu reconhecimento produzir coisa julgada material.

O estudo do novo cenário da improcedência liminar do pedido evidencia o fortalecimento do direito jurisprudencial, tendo como intuito fortalecer a efetividade e a celeridade processual. O dispositivo é mais um dos que fortalecem a adoção de elementos do common law no direito nacional. Contudo, junto ao novo modelo surgem novos desafios relativos a evitar o engessamento do direito, em especial pela maior dificuldade que haverá na superação dos precedentes judiciais.


Referências

1 A fim de sanear o defeito legislativo, o Superior Tribunal de Justiça criou a regra da “dupla conformidade no julgamento”, segundo a qual, para que o juiz julgue pela improcedência liminar, seu posicionamento deve coincidir com o do tribunal local e, ainda, com o dos Tribunais Superiores, senão o disposto no art. 289-A não pode ser aplicado. Neste sentido: “Não é possível a aplicação do art. 285-A do CPC quando o entendimento exposto na sentença, apesar de estar em consonância com a jurisprudência do STJ, divergir do entendimento do tribunal de origem. Isso porque, se o entendimento constante da sentença não for o mesmo do tribunal local, eventual apelação interposta será provida e os autos retornarão ao juízo de primeiro grau para processamento e julgamento da ação. Assim, ao invés de acelerar o trâmite processual, em atenção aos princípios da celeridade e economia processuais, na verdade estaria atrasando o encerramento da ação. Nesse diapasão, deve-se reconhecer que o disposto no art. 285- A do CPC fundamenta-se na ideia de que a improcedência liminar somente está autorizada quando a tese jurídica trazida para julgamento estiver tão amadurecida que a sua discussão, naquele processo, seja dispensável. Ressalte-se que a mencionada dispensabilidade somente é verificada pela unidade de entendimento entre a sentença de improcedência, o tribunal local e os tribunais superiores. Precedentes citados: REsp 1.279.570-MG, Segunda Turma, DJe de 17/11/2011. REsp 1.225.227-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013.”


A compreensão do Direito enquanto sistema de normas no qual qualquer conflito social encontrará resposta demanda um ordenamento jurídico dotado de unidade, coerência e completude. Unido, pois o ordenamento será composto por um todo de normas hierarquizadas que lhe dão forma, sendo a superior o fundamento de validade da inferior. Coeso, pois não poderão subsistir antinomias no seu interior; devendo ser excluídas do sistema normas que a ele não sejam incompatíveis por critérios de temporalidade, especificidade ou hierarquia. Completo, pois o juiz ao se deparar com um conflito posto à sua apreciação não poderá apelar ao non liquet; deverá encontrar no Direito uma resposta ao caso e julgá-lo, já que o sistema não possui [em tese] lacunas.

O instituto da analogia no Direito moderno surge como decorrência do terceiro dogma do ordenamento: a sua pretensão de completude. Já se podia extraí-la do art. 4º do Code Napoléon. O Direito sempre deverá ter uma resposta. Às vezes, mais clarividente; outras vezes, mais velada. Diriam os exegéticos que a analogia nada mais é do que o descortinar da norma oculta já dada pelo legislador, mas que não se fazia evidente na lei. Bobbiovai além ao afirmar que, por meio do argumentum a simili, o sistema jurídico expande-se, abarcando situações não contidas previamente na lei.

Em Organon, de Aristóteles, já se tinha referência ao raciocínio analógico: “A guerra dos focenses contra os tebanos é ruim; a guerra dos atenienses contra os tebanos é semelhante à guerra dos focenses contra os tebanos; a guerra dos atenienses contra os tebanos é ruim”. A analogia no Direito também é milenar. O Digesto romano já a previa: “Não podendo qualquer artigo individual da lei ou dos decretos do Senado compreender o caso consultado, mas sendo clara a razão da decisão, deverá aquele que exerce a jurisdição dizer por similitude o direito” (Digesto Juliano – Dig. 1.3.12).2

Pois bem, antes de nos aprofundamos sobre a analogia no Direito, convém entender a analogia em suas raízes lógicas. Por excelência, a analogia é um instituto da lógica; o Direito apenas o tomou por empréstimo. Do grego “αναλογία”, ou proporção, a analogia consiste em um juízo de identidade entre duas premissas assemelhadas, a partir das quais logicamente deverão emergir conclusões igualmente assemelhadas. Alerte-se que a analogia não busca a verdade empírica, mas a justeza lógico-discursiva. Não pretende a verdade substancial, mas a perfeição formal. Como qualquer instituto da lógica, o seu compromisso é a coerência do discurso, é a compatibilidade premissa-conclusão.

Para deixar clara a problemática, vejamos um novo exercício lógico: Platão é mortal; cavalos são semelhantes a Platão; logo, cavalos são mortais. Perceba que no iter do raciocínio analógico surge uma anomalia silogística: “semelhante”. O que seria “semelhança”? Neste pormenor repousa o problema do silogismo em sistemas complexos como o jurídico. Desvendando a “semelhança”, percebe-se que o que acontece na segunda proposição [cavalos são semelhantes a Platão], na verdade, é um salto indutivo [premissa menor para premissa maior] seguido por um salto dedutivo [premissa maior para premissa menor]. Explicando: o que há, na verdade, para que ocorra a analogia é a busca por um elemento comum entre ‘Platão’ e ‘cavalo’, ou seja, uma premissa maior [i. g., vida]. Para, enfim, com base nela, atingir-se a conclusão [cavalos são mortais]. Reconstruindo o exemplo: Platão é um ser vivo; Platão é mortal; logo, seres vivos são mortais. Com efeito, sendo os cavalos seres vivos; os cavalos são mortais.

Quando o interprete se depara com um caso concreto que não possui previsão exata no texto legislativo, busca guarida na analogia para salvar a pretensão de completude do ordenamento jurídico da tempestade do imprevisível. Ou seja, a analogia no Direito é tomada como a exceção. A razão de a utilização da analogia no Direito ser apenas um recurso subsidiário decorre do fato de a analogia escapar do legislativamente tangível. No diapasão da supremacia do Legislativo, a analogia deve ser exceção, uma vez que é a válvula de escape encontrada pelo aplicador para integrar o sistema por meio de critérios alheios ao prévio exame dos “representantes do povo”.

No direito brasileiro, a analogia está prevista como método de integração jurídico no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.É a positivação da insuficiência do Estado legislativo: onde há “quando a lei for omissa”, leia-se “quando o legislador for omisso”. O dispositivo soaria quase como um mal necessário para um positivista clássico ao reconhecer a rebelião dos fatos diante da escassez do Direito legislativo. Derrotado, o legislador concede ao interprete pela analogia poder para, em menor escala, criar o Direito e apaziguar os ânimos sociais que nada se acalmam com o silêncio do Parlamento.

Ao conceder poder criativo ao aplicador, surge o problema de definir como se dará tal analogia, uma vez que há infinitas variáveis interpretativas que poderão levar o processo analógico para uma direção ou para outra, pois o Direito não se resume ao simples silogismo. “O Direito não é uma ciência exata” é o que dizem os professores. Assim, o simples juízo de identidade torna-se um processo deveras complexo que saneia o problema da incompletude, mas expõe o problema da insegurança jurídica.

No Direito, diversas normas se entrelaçam no processo lógico-cognitivo de interpretação. A infinitude de variáveis torna o processo lógico-silogístico instável e imprevisível, uma vez que as premissas poderão variar conforme variam a significação dos enunciados e a aplicabilidade das normas.

Um exemplo bastante emblemático é analogia no Direito Penal. Como bem se sabe, este ramo do Direito é regido pela reserva legal4, o que inibe a utilização da analogia para a configuração de crime ou para a culminação de pena que não estejam previstas previamente em lei. Perceba que o que afasta a possibilidade criação do crime-por-analogia não é a impossibilidade do raciocínio analógico em si, mas, sim, a interferência de uma norma constitucional, que afasta a possibilidade do crime-por-analogia da conclusão lógica. Este é apenas um exemplo, ainda relativamente simples, de como as inter-relações normativas dificultam o processo analógico preciso no Direito.

Inserida no contexto sócio-histórico, a analogia é, ao mesmo tempo, uma filha e uma denunciante da insuficiência do Estado-legislador. A complexibilização da sociedade pós-industrial deflagrou o processo de putrefação dos ideais legislativos de prever todos os incidentes sociais a priori e dotá-los de consequências plenamente previsíveis. A empreitada fracassou por partir de duas falsas premissas: (i) a suficiência dos enunciados linguísticos na premunição dos fatos sociais; e (ii) a capacidade legiferante de acompanhar as transformações sociais. Dentre as muitas proles deste processo, a analogia é uma filha emblemática.

Ao mesmo tempo, a analogia já há tempos vinha denunciando, de forma discreta e eficaz, as limitações dos velhos paradigmas jurídicos sobressaltados pelo legalismo exegético e pelas ideias do Iluminismo. Como profeta de uma realidade adiada pelas reações legalistas, a analogia é uma proclamação da ruína do Estado-legislador. O séc. XIX foi do Legislativo; e o séc. XX foi do Executivo. Seria o séc. XXI do Judiciário? À questão só com o tempo dará respostas, mas o certo é que a analogia, com a desculpa de fechar as lacunas do sistema, já de longe anunciava as mudanças que estariam por vir na Ciência Jurídica.

Referências
1 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Ari Marcelo Solon. São Paulo: Edipro, 2011, p. 147.
2 Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatus consultis compreendi: sed cum in aliqua causa sententia earum manifesta est, is qui iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet.
3 A analogia também se faz presente em outros diplomas legais: artigo 126 do Código de Processo Civil de 1973; artigo 140 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 3º do Código de Processo Penal; artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho; e artigo 108, inciso I, do Código Tributário Nacional.
4 Constituição Federal de 1988: art. 5º, inc. XXXIX: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Na madrugada desta quinta-feira (02/07) foi aprovada em primeiro turno a PEC 171/1993¹ com emendas aglutinativas², a qual reduz a maioridade penal prevista no art. 228 da Constituição Federal de 18 para 16 anos de idade nos casos de: crimes hediondos (i. g., estupro, sequestro, latrocínio, homicídio qualificado, conforme a lei 8.072/90), homicídio doloso e lesão corporal seguida de morte.

Como se trata de emenda constitucional, a própria Constituição Federal exige que a proposta seja discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Em primeiro turno na Câmara, o projeto foi aprovado com 323 votos a favor e 155 contra; eram necessários 308 votos. Os deputados precisarão ainda analisar a matéria em segundo turno. Uma vez aprovado novamente por três quintos, a PEC seguirá para votação no Senado Federal. Se aprovado pelo Senado, a PEC segue para promulgação por ambas as mesas do Congresso, sem sanção presidencial.

Contudo, cerca de vinte e quatro horas antes da aprovação da PEC 171, ocorreu votação e rejeição de matéria quase idêntica, com 303 votos a favor, 184 contra e 3 abstenções.³ O objeto da votação do dia anterior era um substitutivo à PEC 171 apresentado pela comissão especial. O substitutivo rejeitado era mais rigoroso do que texto que seria votado posteriormente, pois englobava também roubo qualificado, tortura, tráfico de drogas e lesão corporal grave.

Chama-se de “substitutivo”⁴ a emenda proposta pela comissão especial que altera substancialmente o conteúdo original da PEC. O texto substitutivo é apresentado pelo relator da comissão⁵ e tem preferência na votação sobre o projeto originário, conforme o art. 191, II, do Regimento Interno da Câmara, por isso teve sua votação feita em precedência à PEC 171 em si.

Ao final da sessão da madrugada de 01/07, o Presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, já advertia: “Eu sou obrigado a votar a PEC original para concluir a votação ou o que os partidos apresentarem. No curso da votação, poderão ser apresentadas várias emendas aglutinativas. A votação ainda está muito longe de acabar, foi uma etapa dela”.⁶ Dito e feito: em vinte quatro horas houve a votação do texto original com aglutinativas.

O Regimento Interno da Casa Legislativa traz algumas outras minúcias importantes: no art. 191, inc. IV, é previsto que, aprovado o substitutivo, ficam prejudicados o projeto e as emendas a este oferecidas, ressalvadas as emendas ao substitutivo e todos os destaques. Ou seja, a aprovação de substitutivo da PEC acarreta inviabiliza a votação da PEC em si. Contudo, nada fala sobre a rejeição do substitutivo prejudicar o projeto original. É como estabelece o Regimento.

A grande discussão, contudo, não tem como base o Regimento, mas a Constituição Federal. O art. 60 da Constituição, o coração da rigidez do diploma constitucional, traz uma série de restrições a o processo legislativo no que tange à edição de Emendas Constitucionais. No § 5º determina que a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (leia-se ano). É uma restrição formal ao poder constituinte derivado reformador que visa a garantir estabilidade à Carta Política da nação, rechaçando arbitrariedade dos governantes contra a institucionalidade democrática.

A dúvida sobre a constitucionalidade da votação de 02/07 recai justamente sobre o trecho “proposta de emenda […] havida por prejudicada”. Ora, não estaria o texto original prejudicado pelo substitutivo da comissão? A matéria não é de simples resolução. Os que defendem a constitucionalidade alegam que o Regimento Interno traz o substitutivo como objeto autônomo à PEC em si e que texto original aglutinado é mais brando que o substitutivo, só haveria prejuízo à matéria se texto com as aglutinativas fosse mais rigoroso do que o substitutivo rejeitado, como foi defendido por muitos parlamentares durante a sessão de votação. Por outro lado, os que alegam a inconstitucionalidade sustentam a supremacia da Constituição sobre o Regimento e a interpretação ampliativa do art. 60, § 5º, por se tratar de garantia institucional e de limitação ao poder reformador.

Portanto, para estes, os parlamentares não poderiam votar matéria semelhante àquela rejeitada na mesma sessão legislativa, no caso, a redução da maioridade penal.7 A matéria só poderia voltar a ser proposta em 02 de fevereiro de 2016, até lá qualquer votação sobre o tema seria eivado de inconstitucionalidade formal.

O 2º turno de votação da PEC 171 deverá ocorrer após o interstício de cinco sessões ordinárias, conforme o art. 202, § 6º, do Regimento Interno. Desta forma, a segunda votação só deverá ocorrer em agosto, após o recesso parlamentar. Até lá, o debate deverá já ter chegado ao Supremo Tribunal Federal. Parlamentares de PSB, PSOL, PT, PC do B, PSB, PPS e PMDB já se mobilizam para impetrar mandados de segurança contra o Presidente da Mesa da Câmara dos Deputados sob a alegação de que eles, parlamentares, não podem ser submetidos a processo legislativo patentemente inconstitucional. Portanto, única certeza é que a PEC 171 ainda será objeto de muita discussão nos próximos meses.


Referências

1 Inteiro teor: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=14493>.

2 Regimento interno da Câmara dos Deputados: Art. 118. § 3º Emenda aglutinativa é a que resulta da fusão de outras emendas, ou destas com o texto, por transação tendente à aproximação dos respectivos objetos. No total, foram propostas 17 aglutinativas: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_emendas?idProposicao=14493&subst=0>.

3 Vide Sessão Deliberativa Extraordinária em 30/6/2015 às 20h01: <http://www.camara.leg.br/internet/ordemdodia/ordemDetalheReuniaoPle.asp?codReuniao=39865>.

4 Regimento interno da Câmara dos Deputados: Art. 137. [...] § 4º A emenda que substituir integralmente o projeto terá, em seguida ao número, entre parênteses, a indicação “Substitutivo”.

5 Regimento interno da Câmara dos Deputados: Art. 119. As emendas poderão ser apresentadas em Comissão no caso de projeto sujeito a apreciação conclusiva: II – a substitutivo oferecido pelo Relator, por qualquer dos membros da Comissão.

6 Vide sítio oficial da Câmara: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/POLITICA/491397-CAMARA-REJEITA-PEC-QUE-REDUZ-MAIORIDADE-PENAL-PARA-CRIMES-HEDIONDOS.html>.

7 Por Twitter, o ex-Ministro do STF Joaquim Barbosa posicionou-se neste mesmo sentido: 00:21 de 02/07- “Matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada NÃO pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”; e 00:27 de 02/07 - “O texto acima citado é o artigo 60, parágrafo 5 da Constituição brasileira. Tem tudo a ver com o que se passa neste momento na C. dos Deputados”.


Anualmente, deve o presidente da República prestar contas do seu governo ao Congresso Nacional, que julgá-las-á regulares, ou não. A conclusão pela irregularidade das contas do presidente pode acarretar graves consequências, inclusive, possibilita a instauração de processo por crime de responsabilidade, o que poderia resultar no impeachment do governante.

Antes do julgamento, porém, deve o Tribunal de Contas da União emitir um parecer prévio, documento técnico que constitui o principal subsídio para o julgamento pelo Congresso. Sob a relatoria do Ministro Augusto Nardes, as contas da presidente da República pertinentes ao exercício de 2014 estiveram em apreciação esta semana.

Dado o histórico de aprovações, a sessão do TCU desta semana não atrairia maiores atenções, não fossem as diversas irregularidades identificadas nas contas do governo. Exemplo são as chamadas “pedaladas fiscais”, fartamente noticiadas pelos veículos de imprensa, que consistiram em empréstimos disfarçados feitos pelo governo junto a instituições financeiras: estas pagavam em dia os beneficiários de programas sociais do governo federal (bolsa-família, seguro-desemprego, entre outros), e o governo não lhes efetuava o repasse dos valores correspondentes tempestivamente. A propósito das “pedaladas”, recomendo a leitura do Acórdão n. 825/2015-TCU/Plenário, onde o tema está sendo analisado desde meados do ano passado.

Demais de configurar empréstimo sem a observância de qualquer regra formal, essa prática – das “pedaladas”, além de outras identificadas pelo TCU – transparece a falta de zelo com as contas públicas, sobretudo com as metas fiscais, e com a fidedignidade dos dados correspondentes. Tudo ganha contornos ainda mais graves tendo em vista que 2014 foi ano eleitoral.

Diz a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), no art. 4º, §1º, que a Lei de Diretrizes Orçamentárias conterá Anexo de Metas Fiscais, “em que serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes”.

Pinço, aqui, somente um dos conteúdos do Anexo de Metas Fiscais: a meta de resultado primário. Em linhas gerais, resultado primário é a diferença entre as receitas e despesas não financeiras do governo. Demonstra o esforço fiscal realizado para reduzir o endividamento público, ou seja, é a economia (superávit primário) que o governo consegue fazer para pagar juros de sua dívida.

É um dado de relevância ímpar, tanto que a LRF determina que:

Art. 9º. Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subseqüentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias.

É dizer, se não houver receita suficiente para alcançar a meta de resultado primário, deverá o governo economizar, limitando gastos, a fim de atingir a meta estabelecida.

Objetivando fiscalizar o cumprimento da regra do art. 9º, a Lei de Diretrizes Orçamentárias para o exercício de 2014 (Lei n. 12.919/2013), em seu art. 51, § 4º, determinou ao Poder Executivo que divulgasse na Internet e encaminhasse ao Congresso Nacional, até o vigésimo segundo dia após o encerramento do bimestre, relatório para ser apreciado pela Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização, contendo dados pertinentes à estimativa de receitas e despesas primárias, limitação de empenho e movimentação financeira, entre outros dados.

Conforme determinado pela LDO, esses relatórios estão disponíveis para consulta na Internet¹. E a análise desses documentos transparece duas realidades bem distintas: uma, dos relatórios dos quatro primeiros bimestres; outra, do relatório do quinto bimestre.

No primeiro relatório, verificou-se que a realização da receita impunha a necessidade de limitação de empenho e movimentação financeira, a fim de atingir as metas de resultado primário:

11. Diante da combinação dos fatores citados, mostra-se necessária limitação adicional de empenho e pagamento das despesas discricionárias em relação aos limites constantes do Decreto nº 8.197, de 20 de fevereiro de 2014, no montante de R$ 261,8 milhões (…)

Até esse momento, o governo federal já havia limitado suas despesas discricionárias em R$30,5 bilhões, montante esse que foi acrescido da soma apontada acima, no primeiro relatório.

No segundo, terceiro e quarto relatórios, não houve limitação adicional de empenho e movimentação financeira, aduzindo o governo que os pressupostos que determinariam maior economia não estariam presentes. É dizer, as metas fiscais seriam alcançadas. Eis o teor dos documentos:

Relatório do 2º bimestre:

12. Diante da combinação dos fatores citados, mostra-se possível a manutenção dos limites de empenho e pagamento das despesas discricionárias em relação aos limites constantes da Avaliação do 1º Bimestre (…)

Relatório do 3º bimestre:

13. Diante da combinação dos fatores citados, mostra-se possível a manutenção dos limites de empenho e pagamento das despesas discricionárias em relação aos limites constantes da Avaliação do 2º Bimestre (…)

Relatório do 4º bimestre:

12. Diante da combinação dos fatores citados, mostra‐se possível a manutenção dos limites de empenho e pagamento das despesas discricionárias em relação aos limites constantes da Avaliação do 3º Bimestre, conforme demonstrado a seguir:

Veja que o teor das conclusões quanto à desnecessidade de maiores limitações ao gasto público é exatamente o mesmo nos segundo, terceiro e quarto relatórios. As demais considerações contidas no item 3 de cada relatório (“RESULTADO DESTA AVALIAÇÃO”) é igualmente idêntica, salvo pequenas adequações.

Os quatro primeiros relatórios foram emitidos, respectivamente, em março, maio, julho e setembro de 2014. No mês seguinte, outubro, ocorreram as eleições.

O mês de outubro foi o divisor de águas, pois, justamente em novembro, quando emitido o quinto relatório, a realidade econômica retratada modifica-se radicalmente:

9. A economia mundial vem crescendo menos do que o esperado, apesar dos significativos esforços dos países em retomar o crescimento. A desaceleração global reduz os fluxos de comércio e investimentos, bem como afeta o volume das exportações. Além disso, traz uma deterioração das expectativas dos investidores, com efeitos sobre as taxas de crescimento.

(…)

11. Assim como o ocorrido com a grande parte dos países, o cenário internacional teve significativa influência sobre a economia brasileira. A redução do ritmo de crescimento da economia brasileira afetou as receitas orçamentárias de forma que se faz necessário garantir espaço fiscal para preservar investimentos prioritários e garantir a manutenção da competitividade da economia nacional por meio de desonerações de tributos. O nível das despesas também foi influenciado por eventos não‐recorrentes, como o baixo nível de chuvas e secas verificadas em diversas regiões do país.

Diferentemente dos quatro primeiros relatórios, no quinto, se mostrava nítido que a meta de resultado primário, como originalmente prevista, não seria atingida, tanto que “o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional, por intermédio da Mensagem nº 365, de 10 de Novembro de 2014, Projeto de Lei que altera a LDO‐2014   (PLN nº 36/2014) no sentido de ampliar a possibilidade de redução da meta de resultado primário no montante dos gastos relativos às desonerações de tributos e ao PAC” (trecho do quinto relatório).

Adiante, apresenta o relatório outros argumentos que justificariam a alteração da meta de resultado primário:

14. Do ponto de vista das políticas públicas, cabe destacar as ações relacionadas às desonerações que decorrem de necessidade de apoio à economia, de forma a incrementar a competitividade de setores específicos (desoneração de folhas, setor de infraestrutura logística, produção de veículos).

15. Por outro lado, as políticas públicas ora em execução garantiram a manutenção dos menores níveis de desemprego já registrados, quando as taxas de desemprego mundiais estão elevadas, especialmente em economias desenvolvidas (Espanha, Portugal, etc.).

Partindo de uma meta de resultado primário já flexibilizada – à época, havia apenas um projeto de lei nesse sentido (PLN nº 36/2014) –, conclui o relatório sugerindo a ampliação dos gastos públicos, em cerca de R$10 bilhões, em políticas finalísticas dos Ministérios da Saúde, da Educação e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome.

Custa a qualquer um que leia os referidos relatórios crer que tenha ocorrido tão drástica alteração na realidade econômica em apenas dois meses, ou que tenham os analistas econômicos do governo se equivocado tão largamente nos quatro primeiros bimestres, a ponto de chegar a conclusões tão diferentes no quinto bimestre, sobretudo quando essas realidades tão díspares são separadas justamente pelas eleições.

A adoção de política econômica anticíclica, a manutenção de gastos em políticas sociais essenciais e de incentivos tendentes à geração de empregos, entre outras ações, poderiam, sim, justificar propostas de alterações das metas fiscais. Mas tais alterações deveriam ter sido, antes, submetidas ao crivo democrático, mediante aprovação – ou rejeição – pelo Legislativo, para, só então, serem adotadas pelo governo, independentemente se essa disputa democrática tivesse de ter lugar em período pré-eleitoral.

Apresentar relatórios que não retratam a realidade econômica, para além de configurar irresponsabilidade no trato das contas públicas, fere a transparência, a idéia de República e retira a credibilidade nos dados econômicos produzidos pelo governo, prejudicando a confiança no próprio Estado brasileiro.

Na sessão de quarta-feira, 17, o TCU concedeu 30 dias à presidente da República para que justifique as irregularidades encontradas.

Resta, agora, aguardar que o TCU apresente seu parecer prévio, apreciando adequadamente as justificativas da presidente, e que o Congresso Nacional, órgão responsável pela elevada missão de julgar as contas do Chefe do Executivo, retome essa atividade, o que não faz desde 2002.


Referências

1 Relatórios bimestrais. Disponível em: <http://antigo.planejamento.gov.br/ministerio.asp?index=8&ler=t323 >. Consultado em 19/06/2015.