1 INTRODUÇÃO

O Brasil, como sabemos, é uma República Federativa, formada pela união indissolúvel dos estados, Distrito Federal e municípios, conforme disposto pelo artigo 1º da Constituição Federal.

Nesse contexto, o capítulo da Carta Magna que trata sobre o sistema tributário nacional, quando da outorga de competências tributarias, concedeu aos estados membros da Federação e ao Distrito Federal, a permissão de tributar, dentre outros, do ICMS.

Sob o fundamento do uso de sua autonomia, os estados, no intuito de atrair investimentos privados, gerar empregos e rendimentos locais, oferecem às empresas determinados benefícios fiscais, como isenções, reduções de base de cálculo, reduções de alíquotas, créditos especiais ou empréstimos subsidiados de longo prazo (BRANDÃO JÚNIOR, 2013, p. 11).

A priori, poder-se-ia cogitar a hipótese de que em uma Federação os estados membros, já que autônomos e dotados de competência para tributar, gerenciem e decidam sobre sua organização financeira de acordo com as suas necessidades locais. Com base nisso, pode-se dizer que o combustível que incentiva o desequilíbrio fiscal – e dá origem a chamada “guerra fiscal” – entre os estados membros é o fomento das atividades privadas, mediante a concessão de isenções, por exemplo, no território de determinado estado, com o fito de atrair para si mais riquezas.

Nesse sentido, ao abordarmos esse contexto de desequilíbrio, ressalta o professor Hugo de Brito Machado (2011, p.126):

A expressão guerra fiscal tem sido utilizada para designar as práticas adotadas pelos estados, em matéria tributária, para atrair empresas para seus territórios. Essas práticas são as mais diversas, que vão desde a isenção pura e simples do ICMS por determinado prazo, até a concessão de empréstimo correspondente ao valor desse imposto, para resgate a prazo tão longo e com descontos tão grandes que praticamente anulam a obrigação de resgate.

Entretanto, é necessário analisar se tais medidas são aceitas pela Federação desenhada na Constituição Federal. A própria Lei Maior prevê, por exemplo, que para que os Estados concedam ou revoguem benefícios fiscais, determinada forma deve ser seguida. Quando esta forma não é observada, a competição fiscal instaura um conflito entre os Estados da Federação.

Ainda dentro das limitações trazidas pelo texto da Constituição, podemos citar o artigo 155, §2º, XII, “g”, que diz caber à Lei Complementar regular a forma como, mediante deliberação dos estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

O pressuposto utilizado por quem concede unilateralmente benefícios fiscais é sua utilização como instrumento de políticas de desenvolvimento regional e redução de desigualdades. Os estados que se dizem prejudicados com estas medidas argumentam (VARSANO, 1997, online) que esta prática viola e ofende o pacto federativo, já que haveria a não observância de regras específicas da Constituição.

É notória a desigualdade de desenvolvimento entre os estados da Federação. A própria Constituição Federal consagra como objetivo da República a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais, senão vejamos:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

É a partir desse contexto que o debate acerca do equilíbrio fiscal se demonstra tão importante.

O ICMS é um imposto de grande impacto na economia dos estados. Diante da natureza nacional do mercado brasileiro, exige-se a adoção de normas homogêneas e obrigatórias para todas as unidades da federação, tais como a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) e as Resoluções do Senado, que receberam atribuição constitucional para a definição das incidências do imposto, das alíquotas, o regime de compensação, a forma como incentivos fiscais serão concedidos, dentre outras matérias.

Essas limitações têm como propósito reduzir as desigualdades entre os estados, mantendo – ou buscando manter – o que chamamos de Justiça Fiscal. Entretanto o conflito ainda perdura, sendo este um dos motivos para o advento da Emenda Constitucional 87/2015.

2 LIMITES CONSTITUCIONAIS EM BUSCA DA JUSTIÇA FISCAL

A Constituição Federal estabelece em seu texto diversas formas para promover a chamada justiça fiscal.

2.1 Lei Complementar

As leis complementares são instrumentos primários de introdução de normas que se caracterizam por possuir quórum de aprovação e tratam de matérias expressa ou implicitamente indicadas na Constituição Federal. Alguns autores, no entanto, discordam desse entendimento, como o Professor Hugo de Brito, que entende ser irrelevante a matéria tratada pela lei para a definição da natureza de uma lei como complementar ou ordinária. Senão vejamos (MACHADO, 1997, p.14):

Não nos parece, porém, que a lei complementar qualifique-se pela matéria de que se ocupa. Sua qualificação decorre, isto sim, do procedimento, e do quórum de votação, por que ‘é exatamente o aspecto formal’, relacionado com a competência do órgão que edita a norma, o procedimento, o quórum, ‘que se presta para qualificar as normas jurídicas em geral.

A lei complementar apresenta natureza “ontológico-formal”, isto é, matéria especialmente prevista na Constituição e o quórum qualificado a que alude o artigo 69 da Constituição Federal (CARVALHO, 2007, p. 60).

O Professor Paulo de Barros nos recorda que o CTN, Lei nº 5.172/1966, foi aprovado como lei ordinária na vigência da Constituição de 1946, que não previa a figura da Lei Complementar para estabelecer normas de caráter federal em matéria de legislação tributária. E nesse sentido, conclui (CARVALHO, 2007, p. 60):

Todavia, com as mutações ocorridas no ordenamento anterior, a citada lei adquiriu eficácia de lei complementar, pelo motivo de ferir matéria reservada, exclusivamente, a esse tipo de ato legislativo. E, com tal índole, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

Quando da elaboração do Código Tributário Nacional, Aliomar Baleeiro (1977, p. 16) ressaltava os aspectos positivos de uma codificação em geral, tinha como primeira justificativa a unificação do direito tributário federal, estadual e municipal, tendo em vista que:

[…] no mesmo local do território pátrio, o contribuinte é disputado por três competências fiscais, que nem sempre coordenam as respectivas exigências para o bom convívio entre si e com os governados. Com o objetivo de corrigir esta caótica situação foi introduzido na Constituição de 1946 o artigo 5º, XV, “b” para conferir competência à União para estabelecer normas gerais de direito financeiro na função de uniformizar em todo o território nacional as regras “sobre a formação das obrigações tributárias, prescrição, quitação, compensação, interpretação etc., evitando o pandemônio resultante de disposições diversas, não só de um Estado para outro, mas até dentro do mesmo Estado, conforme seja o tributo em foco.

A lei complementar integra a ordem jurídica nacional e deve ser observada por todas as ordens jurídicas parciais, entendidas como a União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios, daí o caráter nacional da lei complementar.

Dessa forma, levando-se em consideração a integração do sistema tributário brasileiro no contexto de unidade nacional, para conferir “harmonia e uniformidade à disciplina jurídica do ICMS” (CARVALHO, 2007, p. 62), a Carta Magna outorga matérias para disciplina da lei complementar a qual todos os Estados e Distrito Federal devem obediência. O artigo 155, §2º, XII, da Constituição Federal assim dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[…]

  • 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[…]

XII – cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;

b) dispor sobre substituição tributária;

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, “a”;

f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X,b;

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço;

A Lei Complementar que desempenha o papel exigido pelo artigo 155, §2º, XII, da Constituição Federal é a de nº 87 de 13 de setembro de 1996, excepcionando-se a alínea “g”, esta regulada pela Lei Complementar nº 24/1975.

A Lei Complementar 87/1996, “tem como função a uniformização da atividade dos respectivos poderes legislativos dos estados, permitindo a manutenção do pacto federativo e evitando-se, assim, a guerra fiscal” (BERCOVICI, et al [coord.], 2008, p. -).

Como o objetivo do presente estudo é outro, seria demasiado extenso realizar uma análise de cada matéria regulada pelas leis supramencionadas. Dessa forma, o que importa para o momento é consignar o papel da lei complementar para o exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal quando da instituição do ICMS.

 

2.2 Resolução do Senado

 O artigo 59, VII da Constituição, apresenta-nos o processo legislativo, que compreende a elaboração de resoluções, entre elas a do Senado Federal. Dessa forma, pode-se entender que “revestem-se do ‘status’ jurídico próprio de lei ordinária e, atuando em setores que a Constituição lhes demarca, são também instrumentos primários de introdução de normas primárias” (CARVALHO, 2007, p. 74).

Cabe ao Senado a fixação de alíquotas, ou de seus limites, do ICMS. Sacha Calmon Navarro (COÊLHO, 2005, p. 512) afirma que isso é decorrência do Senado “ser a Casa Legislativa dos Estados da Federação”.

A previsão é expressa no artigo 155, §2º, IV, V e VI da Constituição, senão vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[…]

2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[…]

IV – resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

V – é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

VI – salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, “g”, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

Note-se que no caso do inciso IV a Lei Maior atribui uma ordem e o Senado Federal deverá estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais e de exportação.

O Senado cumpriu a determinação Constitucional mediante a promulgação da Resolução RSF nº 22/1989 que fixa as alíquotas interestaduais em 12% (doze por cento), ressalvadas as operações e prestações realizadas a partir das Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo:

Art. 1° A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Parágrafo único. Nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:

I – em 1989, oito por cento;

II – a partir de 1990, sete por cento.

Art. 2° A alíquota do imposto de que trata o art. 1°, nas operações de exportação para o exterior, será de treze por cento.

Art. 3° Esta Resolução entra em vigor em 1° de junho de 1989.

A busca do equilíbrio econômico aqui é evidente, vez que os estados do Sul e Sudeste, com os maiores PIB estaduais da nação, quando recebem mercadorias dos estados do Norte, Nordeste, Centro-Oeste e do estado do Espírito Santo recebem uma diferença menor ao tributar apenas o resultado da subtração entre sua alíquota interna e interestadual de 12%. Por outro lado, os estados do Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo terão uma diferença maior para receber quando ingressarem em seus territórios mercadorias provenientes do Sul e Sudeste, tributadas a 7% contra sua alíquota interna.

Percebe-se que o motivo da existência dos incisos IV, V, VI do §2º do artigo 155 da Lei Maior, bem como da alínea “g” do inciso XII do mesmo artigo, reservada à disciplina da Lei Complementar, reside na necessidade de adaptação de um tributo de vocação nacional para sua conformação jurídica regional. Em outras palavras, a constante busca de equilíbrio – ou justiça – fiscal entre os estados membros no contexto do ICMS.

2.3 O Conselho Nacional de Política Fazendária

Compete ao Conselho promover a celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto de que trata o inciso II do art. 155 da Constituição, de acordo com o previsto no § 2º, inciso XII, alínea “g”, do mesmo artigo e na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, bem como (BRASIL, 2016, online):

a – promover a celebração de atos visando o exercício das prerrogativas previstas nos artigos 102 e 199 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), como também sobre outras matérias de interesse dos Estados e do Distrito Federal;

b – promover a gestão do Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais – SINIEF, para a coleta, elaboração e distribuição de dados básicos essenciais à formulação  de políticas econômico-fiscais e ao aperfeiçoamento permanente das administrações tributárias;

c – promover estudos com vistas ao aperfeiçoamento da Administração Tributária e do Sistema Tributário Nacional como mecanismo de desenvolvimento econômico e social, nos aspectos de inter-relação da tributação federal e da estadual.

2.3.1 Breve Histórico

Com a reforma tributária operada com a Emenda Constitucional nº 18/1965, – na qual foi estabelecida a sistemática da não-cumulatividade, que evitava a incidência “em cascata” – e conferia aos estados um imposto de consumo sobre o valor agregado: o ICM.

Acreditava-se que a adoção desta técnica seria a solução para eliminar a “guerra fiscal” nas operações interestaduais existentes na vigência do antigo imposto sobre vendas e consignações. No entanto, esta esperança de extinguir os conflitos no plano do comércio interestadual pela adoção da técnica da não-cumulatividade e a definição de uma alíquota teto nestas operações, frustrou-se por completo (BONILHA, 1979, p. 109).

A frustração ocorre porque o choque entre os chamados estados produtores e estados consumidores adquire nova feição pela intensiva utilização do ICM para atrair indústrias ou outras atividades produtivas, mediante a concessão de estímulos ou incentivos que desvirtuam as características básicas do imposto, estabelecendo-se clima de aberta concorrência entre os estados (BONILHA, 1979, p. 109).

Neste momento inicial, imperioso mencionar o surgimento, em 25 de outubro de 1966, do Código Tributário Nacional, o qual trouxe em seu bojo a previsão de realização de convênios entre os estados que pertencessem a uma mesma região geoeconômica, a fim de gerar uma uniformização da alíquota do ICM, sendo esta a inteligência do artigo 213.

Com base nas frustrações supramencionadas, surge o Ato Complementar nº 34/1967 que dispôs em seu artigo 1º que os estados e territórios situados em uma mesma região geoeconômica deveriam celebrar convênios estabelecendo uma política comum entre matéria de isenções, reduções ou outros favores fiscais relativamente ao ICM, o que reforçava a previsão legal do próprio artigo 213 do CTN.

Com esse dispositivo, os convênios eram exigidos regionalmente, mas, “na prática, as regiões geoeconômicas foram reduzidas a duas: uma abrangendo os Estados do Sul, do Sudeste e do Centro-Oeste e outro, os Estados das regiões Norte e Nordeste” (COSTA, 2009, p. 86).

Acerca dessa fase dos convênios regionalizados, aduz Maria Abadia da Silva Alves (apud ALENCAR, 2016, p. 21):

A observação dos Convênios permite dizer que o objetivo destes era, sem dúvida, estabelecer uma administração conjunta do ICM e a defesa de interesses regionais. No entanto, fica bastante evidente que os convênios acabaram gerando conflitos entre as regiões. As decisões de alguns convênios provocaram medidas idênticas e retaliatórias em estados de outras regiões, num movimento de ação e reação, configurando o que poderíamos chamar de uma “guerra fiscal inter-regional”, que embora possa ser considerada bastante moderada, se comparada com os conflitos recentes, se constituiu em um verdadeiro embrião da guerra fiscal.

A Emenda à Constituição nº 01/1969 incluiu o §6º, ao artigo 23 e com fundamento neste dispositivo foi publicada a Lei Complementar nº 24/1975 estabelecendo a exigência de convênios celebrados entre os estados para a concessão de isenções para fins de solucionar a “guerra fiscal”. “Daí em diante, as isenções passaram a ser concedidas por Convênios firmados por todos os Estados e não mais apenas pelos da mesma região geo-econômica” (ALVES apud ALENCAR, 2016, p. 21).

Em 1975, mais precisamente em 07 de janeiro, é promulgada a Lei Complementar nº 24, a qual dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Assim, é criado o denominado Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, composto por Secretários da Fazenda dos Estados e do Distrito Federal, sob a coordenação do Ministério da Fazenda, “tendo por finalidade promover ações necessárias à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e normas inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal” (ELALI, 2005, p. 73).

 

2.3.2 Conceitos e Espécies de Convênio

Com base no artigo 100 do CTN, os convênios podem ser definidos como normas complementares de direito tributário, que por meio de acordo entre entes da federação servem como instrumento de conciliação no âmbito do setor público.

São subordinados à lei, assim como as decisões dos órgãos administrativos, normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos.

Com efeito, o Professor Luciano Amaro leciona que existem duas espécies de convênio, há os convênios que “são meros acordos entre as diferentes pessoas políticas com vista à fiscalização ou arrecadação de tributos e à troca de informações de interesse fiscal” (AMARO, 2010, p. 214), os quais encontram embasamento legal nos artigos 100, 102 e 199 do CTN. Além disso:

[…] há os convênios firmados pelos Estados e pelo Distrito Federal, na forma da Lei Complementar nº 24/75, como instrumento das deliberações a que se refere o artigo 155, §2º, XII, g, da Constituição, que, verdadeiramente, inovam o direito tributário, ao definir hipóteses de concessão de isenções, benefícios e incentivos fiscais atinentes ao ICMS, ou sua revogação (AMARO, 2010, p. 214).

No mesmo sentido, leciona também Ricardo Lobo Torres (1993, p. 43).

Ademais, a Lei Complementar nº 87/96, alcunhada de “Lei Kandir”, em substituição ao Decreto-Lei nº 406/68, tem por escopo atender à exigência contida no inciso XII do §2º do artigo 155 da Lei Maior.

O referido dispositivo, como também já ressaltado, arrolou uma série de temas a serem regulados por Lei Complementar, os quais receberam tratamento da Lei Kandir, excetuando-se o assunto contido na já tão mencionada alínea “g” do inciso XII, isto é, “a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais (relativos ao ICMS) serão concedidos e revogados”.

Dessa forma, excluindo-se do rol de temas disciplinados pela Lei Kandir, entende-se que a alínea “g” do inciso XII ainda hoje é regulada pela Lei Complementar nº 24/75, pois recepcionada pela atual Constituição.

Em suma, é necessário entender que a Lei Complementar nº 24/75, apenas diz respeito aos Convênios tendentes a conceder isenções, incentivos ou benefícios fiscais, qualquer outro convênio e acordo entre os Estados e o Distrito Federal, devem seguir a linha dos artigos 100, 102 e 199 do CTN.

 

2.3.3 O Convênio 93/2015

Grande controvérsia surgiu com o advento do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Antes de adentramos a matéria propriamente dita, é imperioso destacar que o Convênio 93/2015 não é regulado pela Lei Complementar 24/75, pois, como já ressaltado acima, não visa conceder isenções, incentivos ou benefícios.

O tema é passível de confusão, o que de antemão, razão da qual nos utilizamos deste breve introito para esclarecer.

A previsão do Convênio 93/2015 encontra amparo legal nos artigos 100, 102 e 199 do Código Tributário Nacional, senão vejamos:

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

[…]

IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.

Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União.

Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.

Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.

Com efeito, pode-se confirmar isso apenas com uma leitura simples do preâmbulo do Convênio, que diz (BRASIL, 2015, online):

Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, na sua 247ª reunião extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 17 de setembro de 2015, tendo em vista o disposto nos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal e no art. 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal, bem como nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966),[…].

Perceba que o trecho que afirma que o Convênio 93/2015 “dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS” exclui expressamente a hipótese de incidência da LC 24/75, pois não existe concessão de isenção, benefício ou incentivo de qualquer espécie. Trata-se de normas de índole processual tendentes a regular as alterações trazidas pela Emenda Constitucional 87/2015. Entretanto, o Convênio possui uma única previsão de Direito Material, objeto de muita controvérsia e de grande repercussão nacional.

Esse objeto de celeuma é justamente a Cláusula nona do Convênio 93, que dispõe que (BRASIL, 2015, online):

[…] Cláusula 9ª. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

A inclusão das micro e pequenas empresas no regime do novo ICMS trazido pela Emenda Constitucional 87/2015 causou muito estardalhaço entre os optantes do Simples, inclusive trazendo diversas notícias sobre o tema. Como, por exemplo, a veiculada do portal “Pequenas Empresas e Grandes Negócios”, em 21 de janeiro de 2016, com título de “Novo ICMS gera fechamento de uma empresa por minuto”, senão vejamos alguns trechos (REVISTA PEGN, 2016, online):

Brasília – A medida adotada pelo Confaz, que alterou as regras de recolhimento do ICMS nas operações de vendas interestaduais, está gerando o fechamento de uma empresa por minuto no Brasil.

A informação foi dada por representantes de entidades ligadas ao comércio e às micro e pequenas empresas, na reunião de hoje com técnicos do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), no Ministério da Fazenda. O encontro teve como objetivo pedir a suspensão imediata das exigências para as MPEs, que estão valendo desde o início do ano.

Para o presidente do Sebrae, Guilherme Afif Domingos, as micro e pequenas empresas não podem esperar a próxima reunião do Confaz para que a medida seja revogada.

“Vamos entrar, o mais rápido possível, com uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) no Supremo Tribunal Federal (STF) para que seja cumprido o tratamento diferenciado que deve ser concedido às micro e pequenas empresas, como previsto na Constituição. Deixamos claro na reunião que não podemos ficar esperando. Os pequenos negócios têm que estar fora. É muito pouco de arrecadação para o estrago que vai se fazer com o fechamento de empresas”.

Desde o início do ano, o contribuinte passou a ser responsável pelo cálculo da diferença entre as alíquotas cobradas no estado de origem e na unidade de destino do produto.

A medida também obriga o empresário a se cadastrar no fisco do estado para o qual está vendendo, ou seja, o empresário terá que se registrar em até 27 secretarias de fazenda diferentes, além de gerar 4 guias a mais para cada nota fiscal emitida. A decisão afeta diretamente todas as empresas incluídas no Simples Nacional que fazem operações interestaduais.

A discussão sobre a Constitucionalidade da Cláusula nona do Convênio 93/2015, deu ensejo às discussões acima expostas e, além disso, ao ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5464 pela Ordem dos Advogados do Brasil, com relatoria do Ministro Dias Toffoli.

O Ministro, em decisão liminar que suspendeu os efeitos da referida cláusula, entendeu por reconhecer os argumentos acima expostos, senão vejamos alguns trechos deste julgado (grifo nosso):

[…] Como se vê, a Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou, de forma profunda, a sistemática de recolhimento do ICMS. Pela redação originária dos referidos dispositivos constitucionais, a alíquota interestadual somente seria adotada, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, quando o destinatário fosse contribuinte do imposto, hipótese em que caberia ao estado da localização do destinatário o imposto correspondente entre a alíquota interna e a interestadual. Caso o destinatário não fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interna.

Nesse contexto é que foi firmado o Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), declarado inconstitucional pelo Plenário da Corte nos autos da ADI nº 4.628/DF, Rel. Min. Luiz Fux. Referido protocolo, ao determinar que o estabelecimento remetente seria o responsável pela retenção e pelo recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária, colidia frontalmente com a sistemática constitucional prevista pelo art. 155, § 2º, VII, alínea b, bem como com o art. 150, incisos IV e V, da Constituição.

Já o Convênio ICMS nº 93/2015, ora em discussão, adveio com a finalidade de regulamentar a nova EC nº 87/2015, a qual, ao alterar as redações dos incisos VII e VIII do art. 155, § 2º, da Constituição Federal, e ao incluir as alíneas a e b nesse inciso, determinou a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, e dispôs caber ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual. Além disso, atribuiu-se ao remetente, quando o destinatário não for o contribuinte do imposto, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente ao citado diferencial de alíquotas, cabendo o recolhimento ao destinatário quando ele for contribuinte do imposto.

Se é certo que a Emenda Constitucional nº 87/2015 uniformizou o regramento para a exigência do ICMS em operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação, contribuinte ou não, não só fixando a alíquota que será adotada na origem (interestadual), como também prevendo o diferencial de alíquota a favor do destino em todas as operações e prestações, não é menos certo que o art. 146, III, d, da Constituição dispôs caber a lei complementar a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte. 

Com efeito, a Constituição dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). A Carta Federal também possibilita a essa lei complementar “instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, observando-se, além de outras condições, a facultativa adesão do contribuinte, o recolhimento unificado e centralizado bem como a imediata distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados, vedada qualquer retenção ou condicionamento (art. 146, parágrafo único, III, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

Por ocasião do julgamento do RE nº 627.543/RS, anotei que o Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte.

Exatamente nesse contexto foi promulgada a Lei Complementar nº 123/06, a qual estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado a essas empresas no âmbito dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, especialmente no que se refere:

“I – à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;

II – ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;

III – ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão” (art. 1º da Lei Complementar nº 123/06). […]. (Supremo Tribunal Federal, AgRg na ADI 5464, Publicado em: 27/10/2017).

 

2.3.4 Divisão do ICMS pré-Emenda Constitucional 87/2015

O ICMS é um imposto de competência estadual. A ideia da operação e circulação de mercadorias dentro dos territórios dos próprios estados não parece gerar muita discussão. No entanto, quando pensamos na circulação de mercadoria entre os estados, a questão muda de figura.

A primeira dúvida que surge é: na operação realizada entre os contribuintes situados em estados diferentes, a quem deveria caber o produto da arrecadação? Ao estado que produziu a mercadoria (quem aliena) ou àquele em que vai ocorrer o consumo (quem adquire)?

O conjunto fático nos apresenta duas respostas possíveis: a primeira, favorável aos estados produtores, premia os estados mais industrializados, mais desenvolvidos, os que mais produzem mercadorias. A segunda, favorável aos estados consumidores, propicia um incremento na arrecadação dos estados menos desenvolvidos, contribuindo para a diminuição das desigualdades regionais, um dos objetivos da República Federativa do Brasil.

Em um primeiro momento, nas discussões ocorridas na Assembleia Nacional Constituinte, venceram os estados produtores, mas em contrapartida foram criadas regras que garantem que nas operações interestaduais realizadas entre contribuintes boa parte da arrecadação da cadeia produtiva ficará com o estado em que irá ocorrer o consumo.

Uma dessas regras paliativas está prevista no artigo 155, §2º, VI, da CF/88, com a seguinte redação:

Art. 155 […], §2º, […], VI – salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, “g”, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

Isso implica dizer, de forma mais simples, que salvo deliberação em convênio do CONFAZ, as alíquotas internas serão maiores ou iguais às alíquotas interestaduais.

A regra possui grande importância prática, visto que garante que o valor pago ao Estado produtor da mercadoria será relativamente baixo quando comparado ao valor a ser recebido pelo Estado em que irá ocorrer o consumo, pois na primeira operação (interestadual) a alíquota é menor do que na segunda (interna do Estado consumidor), ademais que o valor da operação ser normalmente maior na segunda operação, pois o comerciante, visando ao lucro, venderá a mercadoria a um valor maior que o de aquisição.

Para que seja possível o correto, e completo, entendimento do que foi dito acima, é imperioso abordar os incisos VII e VIII do §2º do artigo 155 da Carta Magna, recordando-se que os incisos VII e VIII sofreram grande alteração com o advento da Emenda Constitucional 87/2015. Portanto, neste momento, iremos abordar o dispositivo antes da alteração trazida pela mudança constitucional, que será abordada em subtópico próprio. Senão vejamos:

Art. 155 […], §2º, […],

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário for contribuinte dele;

VIII – na hipótese da alínea ‘a’ do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. (redação antes da Emenda 87/2015).

Para uma perfeita compreensão das regras, será utilizado um exemplo, dividido em três situações hipotéticas, todas envolvendo a venda de uma mercadoria por uma empresa domiciliada em São Paulo a um adquirente domiciliado no Ceará. Para a análise dos casos, suponham-se as seguintes alíquotas como aplicáveis à mercadoria objeto da operação: alíquota interestadual (SP-CE) = 7%; alíquota interna de São Paulo = 18%; alíquota interna do Ceará = 17%.

São três situações possíveis:

No primeiro caso, o destinatário no Ceará não é contribuinte do ICMS (não é comerciante) adquire a mercadoria como consumidor final. É o caso, por exemplo, da pessoa física que adquire uma mercadoria por meio de pedido via internet ou por ligação telefônica para comerciante domiciliado em outro Estado.

Perceba-se que não há motivo de fato ou de direito para se aplicar a alíquota interestadual (7%) ao caso. Não há diferença relevante entre a operação relatada e aquela em que o adquirente, de passagem por São Paulo, adquire a mercadoria no balcão da empresa comerciante. Em ambos os casos, será aplicável a alíquota interna de São Paulo (18%). A hipótese é do VII, “b”, da CRFB/88.

No segundo caso, o adquirente é contribuinte (comerciante) e, por tanto, possui logística para recolher tributos no estado do Ceará. Entretanto, apesar de comerciante, está adquirindo a mercadoria como consumidor final, não havendo objetivo de comercializá-la. É o caso da empresa comercial que compra computadores para integrar o seu ativo permanente.

Nesta situação optou o legislador constituinte por dividir a arrecadação entre o estado de origem (SP) e o de destino da mercadoria (CE). Assim, no exemplo citado, o estado de São Paulo recebe o montante equivalente à alíquota interestadual (7%) e o estado do Ceará recebe a diferença entre a alíquota interestadual e a sua alíquota interna (17% – 7% = 10%). É o caso do VII, “a” e VIII da CRFB/88.

No terceiro e último caso, tem-se a situação mais corriqueira, resolvida pela simples aplicação do mecanismo de débitos e créditos característico do regime da não-cumulatividade. O adquirente no Ceará é comerciante e tem o objetivo de revender a mercadoria no âmbito de sua atividade principal. É o caso da loja de informática que adquire computadores para revenda a seus clientes.

Nessa situação, o estado de origem (SP) receberá o equivalente à alíquota interestadual (7%). O adquirente no Ceará terá direito ao crédito decorrente do valor pago na aquisição e compensará tal valor em vendas futuras.

Imagine-se que a mercadoria, adquirida por R$100,00 (cem reais), seja revendida a R$200,00 (duzentos reais). São Paulo receberá R$ 7,00 (sete reais), decorrentes da aplicação da alíquota interestadual sobre a venda. No Ceará haverá incidência do ICMS no valor de R$ 34,00 (trinta e quatro reais), decorrentes da aplicação da alíquota interna do Estado (17%) sobre o valor da revenda interna (R$ 200,00). O sujeito passivo abaterá do valor a pagar o crédito que adquiriu na compra feita ao fornecedor em São Paulo, resultando num valor a recolher no Ceará de R$ 27,00 (vinte e sete reais). Essa terceira hipótese, forçoso ressaltar, é disciplinada aplicando-se integralmente a regra geral da não-cumulatividade do artigo 155, §2º, I, da Lei Maior.

Pode-se perceber, com base no que foi exposto, que os incisos VI, VII e VIII, por mais que tivessem como objetivo mitigar a diferença da arrecadação entre os estados mais industrializados em relação aos menos industrializados, não conseguiu atingir essa intenção na prática.

O prejuízo para os estados destinatários quando é um consumidor final não contribuinte do ICMS é evidente, pois há a aplicação da alíquota interna do estado produtor e, por consequência, não há qualquer percepção de recolhimento do tributo para o estado destinatário das mercadorias.

Imagine-se que os torcedores de determinados clubes de futebol do Rio de Janeiro, residentes no estado do Pará, encomendem de empresas do Rio de Janeiro várias camisas de seus times. Na sistemática acima descrita, o estado do Pará não receberia qualquer parcela do valor do ICMS da circulação de ditas camisas. Percebamos que para os estados que são na maioria das vezes consumidores há um prejuízo muitíssimo relevante, vez que não recebem o tributo na transação comercial, e mais, não têm a movimentação interna de mercadorias, não gerando novos impostos, diminuindo sobremaneira o mercado local.

Com efeito, reconhecendo a problemática acima exposta, na tentativa de minimizarem suas perdas, quatorze estados da Federação (das regiões norte e nordeste) conseguiram a aprovação, no Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), do Protocolo ICMS 21/2011 (BRASIL, 2011, online), obrigando o pagamento deste tributo sobre mercadorias que ingressassem em seus territórios vinda de outros estados.

No entanto, mediante as ADI’s 4628 e 4713, o Protocolo ICMS 21/2011 foi declarado inconstitucional em setembro de 2014. Alegou-se que o Protocolo feria o artigo 155, §2º, VII, “b” da CF, por dois motivos: a) as regras do tributo em questão somente poderiam ser alteradas por norma constitucional e, b) com o protocolo houve a instituição de substituição tributária sem previsão legal, mantendo a arrecadação devida somente ao estado de origem.

Em nossa modesta opinião, a Suprema Corte decidiu corretamente pela inconstitucionalidade. No entanto, importante destacar que o Convênio era inconstitucional apenas na forma, sendo sua matéria plenamente constitucional. Aliás, foi com base na possível inconstitucionalidade do Protocolo 21/2011 que a Emenda Constitucional 87/2015 começou a tramitar no Congresso Nacional.

As mudanças trazidas pela EC 87 deram origem ao Convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária, já abordado, imperioso, portanto, destacar o que mudou com a alteração constitucional.

 

2.3.5 Divisão do ICMS pós Emenda Constitucional 87/2015 – combate à guerra fiscal

Urge apresentarmos o que foi alterado, senão vejamos (BRASIL, EC nº 87, 2015):

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º Os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 155 […]

  • 2º […]

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada);

b) (revogada);

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; […]”(NR).

Como já ressaltado, o prejuízo dos estados que não possuíam grandes centros de distribuição de mercadorias estava baseado nas transações interestaduais entre empresas e consumidores finais, cuja arrecadação por meio do ICMS era devida somente ao estado de origem.

Com a alteração, os estados consumidores independentemente do adquirente que lá reside ser contribuinte ou não do ICMS, sempre receberá a diferença entre a alíquota do estado destinatário e a interestadual, considerando assim uma maior equalização da aplicação do tributo.

Importante, nesse momento, recordarmos dos seguintes exemplos já trazidos por nós no subtópico anterior:

No primeiro caso, o destinatário no Ceará não é contribuinte do ICMS (não é comerciante) adquire a mercadoria como consumidor final. É o caso, por exemplo, da pessoa física que adquire uma mercadoria por meio de pedido via internet ou por ligação telefônica para comerciante domiciliado em outro Estado.

Perceba-se que não há motivo de fato ou de direito para se aplicar a alíquota interestadual (7%) ao caso. Não há diferença relevante entre a operação relatada e aquela em que o adquirente, de passagem por São Paulo, adquire a mercadoria no balcão da empresa comerciante. Em ambos os casos, será aplicável a alíquota interna de São Paulo (18%). A hipótese é do VII, “b”.

E também:

Imagine-se que os torcedores de determinados clubes de futebol do Rio de Janeiro, residentes no Estado do Pará, encomendem de empresas do Rio de Janeiro várias camisas de seus times. Na sistemática acima descrita, o Estado do Pará não receberia qualquer parcela do valor do ICMS da circulação de ditas camisas. Percebamos que para os estados que são na maioria das vezes consumidores há um prejuízo muitíssimo relevante, vez que não recebem o tributo na transação comercial, e mais, não têm a movimentação interna de mercadorias, não gerando novos impostos, diminuindo sobremaneira o mercado local.

A EC 87/2015 alterou a solução dada para essa primeira situação, passando a dizer que o ICMS, nesses casos, deveria ser dividido entre o estado de origem e o estado de destino.

Em síntese, antes da Emenda: aplicava-se apenas a alíquota interna do estado produtor; o valor ficava todo com o estado de origem (estado produtor/vendedor); e o estado onde morava o comprador não ganhava nada (estado consumidor).

Depois da Emenda: passa a incidir duas alíquotas; a interestadual, e a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo, portanto, o valor da arrecadação dividido entre o estado de origem e o de destino.

Explicitando novo exemplo, ficariam assim dividido:

Advogado, residente em Fortaleza-CE, decide comprar um computador, para uso profissional e pessoal, via internet, de uma empresa localizada em São Paulo. O computador custa R$ 1000,00 (mil reais). Aplicando-se as seguintes alíquotas ao caso: Alíquota Interestadual (SP-CE) = 7%; Alíquota interna de São Paulo = 18%; Alíquota interna do Ceará = 17%.

Na nova sistemática, em primeiro momento, o estado de São Paulo irá recolher 7% (alíquota interestadual) na saída do computador para Fortaleza, ou seja, arrecadará (7%x1000) R$ 70,00 (setenta reais).

Em segundo momento, na chegada do produto em Fortaleza, aplicando se a diferença de alíquotas interna e interestadual, 17% (alíquota interna do CE) – 7% (alíquota interestadual), recolher-se-á (10%x1000) R$ 100,00 (cem reais). O resultado dessa operação será dividido entre o estado de origem e o estado de destino.

Essa divisão encontra previsão no artigo 99 da ADCT, e será feita com base em percentuais com graduação ao longo dos anos, até que, em 2019, o Estado de destino ficará com todo o valor da diferença entre a alíquota interestadual e a interna. Senão vejamos (BRASIL, EC nº 87, 2015):

Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 99:

“Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta.

Isso tem como intuito reduzir paulatinamente a arrecadação do Estado de origem, obedecendo assim, e o que será melhor trabalhado no capítulo seguinte, o quer conhecemos por Justiça Fiscal. Não se poderia reduzir arrecadação substancial dos estados produtores de forma abrupta, sob prejuízo de romper com o equilíbrio tão defendido na Constituição Federal.

3 CONCLUSÃO

As mudanças advindas com a Emenda Constitucional 87/2015 são mais uma tentativa, constitucional, de manter o equilíbrio fiscal, o pacto federativo e, consequentemente, reduzir as desigualdades entre os entes da federação, notadamente entre os Estados do Sul/Sudeste em relação aos Estados do Norte/Nordeste.

REFERÊNCIAS

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AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2010.

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BERCOVICI, Gilberto (coord.) e outros. O Federalismo no Brasil e os limites da competência legislativa e administrativa: memórias de pesquisa. In: Revista Jurídica, Vol. 10, nº 90, Brasília, abr-maio, 2008.

BONILHA, Paulo Celso Bergstrom. IPI e ICM, Fundamentos da Técnica não-cumulativa. São Paulo: Resenha Tributária, 1979.

BRANDÃO JÚNIOR, Salvador Cândido. Federalismo e ICMS: estados-membros em "guerra fiscal". 2013. Dissertação (Mestrado em Direito Econômico e Financeiro) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-13112014-161700/>. Acesso em: 14 out. 2016.

BRASIL, Conselho Nacional de Política Fazendária. Competência. Disponível em: <https://www.confaz.fazenda.gov.br/menu-de-apoio/competencias>. Acesso em: 16 out. 2016.

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BRASIL, Conselho Nacional de Política Fazendária. Protocolo ICMS 21/2011. Disponível em: <http://www1.fazenda.gov.br/confaz/confaz/protocolos/ICMS/2011/pt021_11.htm> acessado em 06/10/2016.

BRASIL. Congresso Nacional. Emenda Constitucional Nº 87, de 16 de abril de 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 5464. Ministro Dias Toffoli, publicado em: 27/10/2017. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=14069464>.  Acesso em: 24 out. 2016.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2007.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988: Sistema Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

COSTA, Alcides Jorge. ICMS – Natureza Jurídica da Isenção – Natureza Jurídica e Função do Convênio no Âmbito do ICMS. In: Estudos sobre IPI, ICMS e ISS. São Paulo: Dialética, 2009.

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Imagem disponível em: <https://www.revide.com.br/blog/bel-de-farias/precisamos-falar-sobre-justica-fiscal/>. Acesso em: 26 dez. 2018.

1 INTRODUÇÃO

A intervenção do Estado na propriedade privada, objeto de estudo do Direito Administrativo, é assunto causador de grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.

Sabe-se, porém, que esse tema abrange a análise das servidões administrativas, limitações administrativas (em sentido estrito), tombamento, ocupação temporária, requisição administrativa e desapropriação.

O objeto deste artigo é justamente a análise da intervenção do Estado na propriedade privada, mais especificamente ao instituto da desapropriação. Com efeito, daremos enfoque sobre o direito de propriedade na ordem jurídica vigente, bem como os fundamentos que rendem ensejo à intervenção do Estado na propriedade. E mais adiante teceremos uma crítica, utilizando um caso concreto, da atuação do Estado, na figura de seus representantes, os quais, muitas vezes esquecem dos princípios fundamentais da Administração Pública e da sua razão de existir.

 2 PROPRIEDADE

Parafraseado Jean-Jacques Rousseau (2010, p. 80) em “o Discurso sobre a Origem e os fundamentos da Desigualdade entre os homens”:

O primeiro que, ao cercar um terreno, teve a audácia de dizer isto é meu  e encontrou gente bastante simples para acreditar nele foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Quantos crimes, guerras e assassinatos, quantas misérias e horrores teria poupado ao gênero humano aquele que, arrancando as estacas e cobrindo o fosso, tivesse gritado a seus semelhantes: “ Não escutem esse impostor! Estarão perdidos se esquecerem que os frutos são de todos e a terra é de ninguém!

Como se nota, já em 1755, ano da primeira publicação do livro supramencionado, a relevância da propriedade como geradora de desigualdade já apresentava seu verdadeiro tom.

No entanto, como o escopo do presente trabalho não é discutir a desigualdade propriamente dita, mas sim entender o instituto da desapropriação e suas repercussões práticas, deixamos esta questão para trabalhos posteriores.

  

2.1 Conceito e Classificação

O Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002) dispõe, no titulo II, dos direitos reais, no Art. 1.225, a classificação dos direitos reais, onde a propriedade é contemplada no inciso I:

São direitos reais:

I – a propriedade;

II – a superfície;

III – as servidões;

IV – o usufruto;

V – o uso;

VI – a habitação;

VII – o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII – o penhor;

IX – a hipoteca;

X – a anticrese.

XI – a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

XII – a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007).

 

O ordenamento jurídico brasileiro prevê que toda limitação ao direito de propriedade que não esteja previsto na lei como direito real tem natureza obrigacional. Ao mesmo tempo, esse ordenamento proíbe que as partes criem direitos reais. Por essa razão se diz que predomina o sistema numerus clausus (taxativo) no Direito brasileiro.

O vocábulo “reais” deriva de “res” que significa coisa. Desse modo, a doutrina clássica define que o direito real consiste no poder jurídico, direto e imediato do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos.

No polo passivo dessa relação estão incluídos os membros da coletividade pois todos devem abster-se de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular. No momento que alguém venha violar esse dever, o sujeito passivo, que até o momento da violação era indeterminado, torna-se determinado.

O Código Civil brasileiro não apresenta uma definição conceitual do instituto da propriedade. Faz uma descrição geral dos poderes do proprietário do qual pode se extrair algumas considerações. Com efeito, o art. 1.228 do CC/2002 dá ao proprietário a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Os elementos essenciais que modelam a faculdade do proprietário no art. 1.228 remete à ideia que o direito de propriedade seria o poder jurídico atribuído a determinada pessoa de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo incorpóreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos em lei.

A organização jurídica da propriedade sofre alterações de acordo com o sistema político vigente em determinado país e isso vem ocorrendo desde a antiguidade até o tempo presente.

Em razão dessa afirmação, nos ensina Lacerda de Almeida (1908, p.37): “o direito da coisa é a expressão jurídica do estado atual da propriedade”. Como consequência, pode-se dizer que a configuração do instituto da propriedade recebe direta e profunda influência dos regimes políticos em cujos sistemas jurídicos é concebida. No Brasil, isso também ocorre.

A Constituição brasileira de 1988 recepcionou essa ideia. Concomitantemente em que limitou o poder do Estado ao assegurar o direito da propriedade ao cidadão, gerou limitações a esse direito prevendo regulamentação de hipóteses da ingerência estatal nos bens de domínio particular quando for necessário para se alcançar o bem comum.

Não existe, de fato, um conceito uno de propriedade. Vários doutrinadores construíram algumas definições na tentativa de padronizar conceitualmente esse instituto. Ressaltamos aqui dois desses doutrinadores e suas definições: “O direito de propriedade é aquele que uma pessoa singular ou coletiva efetivamente exerce numa coisa determinada em regra perpetuamente, de modo normalmente absoluto, sempre exclusivo e que todas as outras pessoas são obrigadas a respeitar” (GONÇALVES, 1952, p. 58) e “Em sentido amplíssimo, propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial” (MIRANDA, 2001, p. -).

Os conceitos são muitos e variados, não sendo ponto deste trabalho entrar no mérito dessa discussão conceitual. Entretanto, apesar da grandeza dos acima mencionados, faz-se necessário apresentar a notável definição feita por Caio Mario da Silva Pereira acerca da propriedade (PEREIRA apud TARTUCE, 2014, p. 830):

Direito real por excelência, direito subjetivo padrão, ou “direito fundamental”, a propriedade mais se sente do que se define, à luz dos critérios informativos da civilização romano-cristã. A ideia de “meu e teu”, a noção do assenhoramento de bens corpóreos e incorpóreos independe do grau de cumprimento ou do desenvolvimento intelectual. Não é apenas o homem do direito ou business man que a percebe. Os menos cultivados, os espíritos mais rudes, e até crianças têm dela a noção inata, defendem a relação jurídica dominial, resistem ao desapossamento, combatem o ladrão. Todos “sentem” o fenômeno propriedade. […] A propriedade é o direito de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindicá-la de quem injustamente a detenha.

É de fato uma definição única e não poderia ser excluída deste trabalho, visando o bom entendimento da propriedade.

A partir de todas essas construções, pode-se definir a propriedade como o direito que alguém possui em relação a um bem determinado. Trata-se de um direito fundamental, protegido pelo art. 5.º, inc, XXII, da Constituição Federal, mas que deve sempre atender a uma função social, em prol de toda a coletividade.

 

2.2 Características

A propriedade na legislação pátria possui características bem definidas que asseguram com clareza os direitos de quem detém o título de posse. A propriedade tem caráter de exclusividade.

Art. 1.231 – A propriedade presume-se plena e exclusiva até prova em contrário.

Entende-se por esse artigo que o legislador quis dizer que o proprietário que possuir o título de posse detém em suas mãos todas as faculdades inerentes ao domínio da propriedade.

O direito do proprietário é absoluto quando se diz que pode usar, gozar e dispor de sua propriedade da maneira que quiser, podendo exigir da posse de sua propriedade as utilidades que a mesma esteja em condições de oferecer. Apenas deve obedecer às limitações de interesse público.

Vale mencionar que, em se tratando de coisa imóvel, o direito do proprietário estende-se à totalidade da coisa. Contudo deve respeitar os limites que a ordem jurídica impõe a essa propriedade. Dentre esses limites há a função social da propriedade.

A exclusividade é outra característica do direito de propriedade. Isso quer dizer que o titular da propriedade tem o poder de afastar qualquer ameaça a essa propriedade.

A propriedade é perpétua, admitindo-se ser irrevogável; pois a mesma não se extingue pelo não uso. O direito do proprietário não estará perdido a não ser que ocorra uma das hipóteses de perda da propriedade prevista na lei.

3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

Em primeiro lugar, a desapropriação é uma forma drástica (ou supressiva) de intervenção na propriedade privada (e, em alguns casos, pública), pois o Estado retira o bem do proprietário originário. Trata-se de uma prerrogativa do Estado, razão pela qual o particular, respeitados os limites normativos, deve se sujeitar à desapropriação.

Em segundo lugar, o Poder Público, por meio da desapropriação, adquire de maneira originária a propriedade do bem. A desapropriação é forma de aquisição originária da propriedade, pois independe da vontade do titular anterior. O bem desapropriado não pode ser reivindicado posteriormente e libera-se de eventuais ônus reais, devendo os credores se sub-rogarem no preço pago pelo Poder Público (art. 31 do Decreto-Lei 3.365/1941).

Em terceiro lugar, a retirada da propriedade deve ser necessariamente justificada no atendimento do Interesse Público (utilidade pública, necessidade pública ou interesse social), sob pena de desvio de finalidade (tredestinação) e antijuridicidade da intervenção.

3.1 Breve Histórico

O tema relativo à intervenção do Estado na propriedade resulta da evolução do perfil do Estado no mundo moderno.

Com efeito, o Estado moderno não limita sua ação à manutenção da segurança externa e da paz interna, como que suprimindo as ações individuais. Muito mais do que isso, o Estado deve perceber e concretizar as aspirações coletivas, exercendo papel de funda conotação social (BIELSA, ANO, p. 146).

No curso evolutivo da sociedade, o Estado do século XIX não tinha esse tipo de preocupação. A doutrina do laissez faire assegurava ampla liberdade aos indivíduos e considerava intangíveis os seus direitos, mas, ao mesmo tempo, permitia que os abismos sociais se tornassem mais profundos, deixando à mostra os inevitáveis conflitos surgidos da desigualdade entre as várias camadas da sociedade. Esse estado-polícia não conseguiu sobreviver aos novos fatores de ordem política, econômica e social que o mundo contemporâneo passou a enfrentar.

Desse modo, essa forma de Estado deu lugar ao estado do Bem-estar social, que emprega seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma intervenção decidida, algumas das consequências mais penosas da desigualdade econômica (DALLARI, 2013, p. 246).

Saindo daquela posição de indiferente distância, o Estado contemporâneo foi assumindo a tarefa de assegurar a prestação dos serviços fundamentais e ampliando seu aspecto social, procurando a proteção da sociedade vista como um todo, e não mais como um somatório de individualidades. Para tanto, precisou imiscuir-se nas relações privadas.

O grande dilema moderno se situa na relação entre o Estado e o indivíduo. Para que possa atender aos reclamos globais da sociedade e captar as exigências do interesse público, é preciso que o Estado atinja alguns interesses individuais. E a regra que atualmente guia essa relação é a da supremacia do interesse público sobre o particular.

3.2 Intervenção Estatal

De forma sintética, podemos considerar intervenção do Estado na propriedade toda e qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajustá-la aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada. Retira-se dessa noção que qualquer ataque à propriedade, que não tenha esse objetivo, estará contaminado de irretorquível ilegalidade. Trata-se, pois, de pressuposto constitucional do qual não pode afastar-se a Administração Pública.

A intervenção, por obviedade, revela um poder jurídico do Estado, calcado em sua própria soberania. É verdadeiro poder de império (ius imperii), a ele devendo sujeição os particulares. Sem dúvida, as necessidades individuais e gerais, como bem afirma Gabino Fraga (2000, p. 15), se satisfazem pela ação do Estado e dos particulares, e, sempre que se amplia a ação relativa a uma dessas necessidades, o efeito recai necessariamente sobre a outra.

3.2.1 Princípios Fundamentais

Princípios são os alicerces da ciência, mandamentos de otimização, dotados de maior grau de generalidade e abstração. Deles decorre todo o sistema normativo.

Norberto Bobbio (1994, p. 158-159) sustenta que os princípios gerais são normas como todas as outras. Sua natureza normativa resultaria não apenas da circunstância de serem extraídos das demais regras do Direito, através de um procedimento de generalização sucessiva, como também do fato de servirem ao mesmo objetivo: a função de regular um caso concreto.

Concernente à intervenção estatal, dois princípios surgem como fundamentais para justificarem a sua execução. O princípio da Supremacia do Interesse Público e o princípio da Função Social da Propriedade.

3.2.1.1 A Supremacia do Interesse Público

No direito moderno, a supremacia do interesse público sobre o privado se configura como verdadeiro postulado fundamental, pois que confere ao próprio indivíduo condições de segurança e de sobrevivência. A estabilidade da ordem social depende dessa posição privilegiada do Estado e dela dependem a ordem e a tranquilidade das pessoas.

No caso da intervenção na propriedade, o Estado atua de forma vertical, ou seja, cria imposições que de alguma forma restringem o uso da propriedade pelo seu dominus. E o faz exatamente em função da supremacia que ostenta, relativamente aos interesses privados.

Pode-se, dessa forma, extrair desse fundamento que, toda vez que colide um interesse público com um interesse privado, é aquele que tem que prevalecer. É a supremacia do interesse público sobre o privado, como princípio, que retrata um dos fundamentos da intervenção estatal na propriedade.

3.2.1.2 A Função Social da Propriedade

O Constituinte condicionou a propriedade ao atendimento da função social (art. 5.º, XXIII). Ao fazê-lo, veio a possibilitar que o Estado interviesse na propriedade sempre que esta não estivesse amoldada ao pressuposto exigido na Constituição.

O pressuposto constitucional, entretanto, não afasta nem suprime o direito em si. Ao contrário, o sistema vigente procura conciliar os interesses individuais e sociais e somente quando há o conflito é que o Estado dá primazia a estes últimos. A função social pretende erradicar algumas deformidades existentes na sociedade, nas quais o interesse egoístico do indivíduo põe em risco os interesses coletivos. Na verdade, a função social visa recolocar a propriedade na sua trilha normal.

O texto constitucional revela a existência de um direito contraposto a um dever jurídico. Dizendo que a propriedade deve atender à função social, assegura o direito do proprietário, de um lado, tornando inatacável sua propriedade se consoante com aquela função, e, de outro, impõe ao Estado o dever jurídico de respeitá-la nessas condições.

É evidente que a noção de função social traduz conceito jurídico aberto. A Constituição, no entanto, consignou certos parâmetros para dar alguma objetividade à citada noção. Para tanto, distinguiu a função social da propriedade urbana da propriedade rural. Em relação à primeira, vinculou-se a função social ao atendimento das exigências básicas de ordenação da cidade fixadas no plano diretor (art. 182, § 2º, CF). A função social rural está atrelada aos fatores de aproveitamento e uso racional e adequado da propriedade, de modo que a exploração venha a favorecer o bem-estar de proprietários e trabalhadores; da preservação do meio ambiente; e do respeito às relações de trabalho (art.186, da CRFB/88).

Vale ressaltar que o Código Civil em vigor expressou, em mais de uma passagem, o conteúdo social do direito de propriedade, reforçando seu caráter de direito subjetivo condicionado. Primeiramente, recomendou que esse direito deve ser exercido de forma compatível com suas finalidades econômicas e sociais e com a necessidade de preservação do meio ambiente e do patrimônio público (art. 1.228, §1º, CCB). Depois, alvitrando impedir o abuso no exercício do direito de propriedade, aduziu: São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem (art. 1.228, §2º, CCB). Por fim, admitiu a perda da propriedade pela desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, bem como sua privação temporária em hipótese de requisição do uso da coisa em virtude de perigo público iminente (art. 1.228, §3º, CCB).

4 DA DESAPROPRIAÇÃO

Foram analisados nos itens anteriores a propriedade na ordem jurídica vigente, bem como os fundamentos que rendem ensejo à intervenção do Estado na propriedade. Para que não voltemos a repetir o que já foi visto, fazemos remissão ao que lá expendemos sobre o tema, porque inteiramente consoante com o instituto que agora passaremos a analisar, a desapropriação.

Não obstante, convém relembrar, pela importância de que se reveste o assunto, que o direito de propriedade tem garantia constitucional (art. 5º, XXII,CF), mas a Constituição, como que em contraponto com a garantia desse direito, exige que a propriedade assuma a sua condição de atender à função social (art. 5º, XXIII, CF). Sendo assim, ao Estado será lícito intervir na propriedade toda vez em que esta não esteja cumprindo seu papel no seio social, e isso porque, com intervenção, o Estado passa a desempenhar sua função primordial, qual seja, a de atuar conforme os reclamos de interesse público.

Essa intervenção, deve-se frisar, pode ser categorizada em dois grupos: de um lado, a intervenção restritiva, através da qual o Poder Público retira algumas das faculdades relativas ao domínio, embora salvaguarde a propriedade em favor do dono; de outro, a intervenção supressiva, que gera a transferência da propriedade de seu dono para o Estado, acarretando, por conseguinte, a perda da propriedade.

Dessa forma, incontestável delicadeza tem a temática da desapropriação. E não poderia ser diferente, tendo em vista que retrata o ponto máximo de eterno conflito entre o Estado e o particular, vale dizer, entre o interesse público e o privado.

4.1 Conceito

Desapropriação é o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenização.

O objetivo da desapropriação é a transferência do bem desapropriado para o acervo do expropriante, sendo que esse fim só pode ser alcançado se houver os motivos mencionados no conceito, isto é, a utilidade pública ou o interesse social. E a indenização pela transferência constitui regra geral para as desapropriações, só por exceção se admitindo a ausência desse pagamento indenizatório.

4.2 Natureza Jurídica

A natureza da desapropriação é a de procedimento administrativo e, quase sempre, também judicial. Procedimento é um conjunto de atos e atividades, devidamente formalizados e produzidos com sequência, com vistas a ser alcançado determinado objetivo.

O procedimento tem seu curso quase sempre em duas fases. A primeira é a administrativa, na qual o Poder Público declara seu interesse na desapropriação e começa a adotar as providências visando à transferência do bem. Às vezes, a desapropriação se esgota nessa fase, havendo acordo com o proprietário. Mas é raro. Normal é estender-se pela outra fase, a judicial, consubstanciada através da ação a ser movida pelo Estado contra o proprietário.

 

4.3 Pressupostos de Legitimidade

A desapropriação só pode ser considerada legítima se presentes estiverem seus pressupostos. São pressupostos da desapropriação, como já abordado anteriormente, a utilidade pública, nesta se incluindo a necessidade pública, e o interesse social.

Ocorre a utilidade pública quando a transferência do bem se afigura conveniente para a Administração. Já a necessidade pública é aquela que decorre de situações de emergência, cuja solução exija a desapropriação do bem (MEIRELLES, 1992, p. 514). Embora o texto constitucional se refira a ambas as expressões, o certo é que a noção de necessidade pública já está inserida na de utilidade pública. Esta é mais abrangente que aquela, de modo que se pode dizer que tudo que for necessário será fatalmente útil (CARVALHO FILHO, 2014, p. 831). Entretanto, a recíproca não é verdadeira: haverá desapropriação somente úteis, embora não necessárias. Quando nos referimos, pois, à utilidade pública, devemos entender que os casos de necessidade pública estarão incluídos naquele conceito mais abrangente.

O interesse social consiste naquelas hipóteses em que mais se realça a função social da propriedade (ou da posse). O poder Público, nesses casos, tem preponderantemente o objetivo de neutralizar de alguma forma as desigualdades coletivas.

 

4.4 Fontes Normativas

A fonte primeira da desapropriação está no art. 5º, XXIV, da CF. Eis os seus termos: “A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.”

Com caráter regulamentar da norma constitucional, devem ser destacadas duas leis reguladoras da desapropriação. A primeira é o Decreto-lei nº 3.365, de 21.06.1941, considerado a lei geral das desapropriações, que dispõe sobre os casos de desapropriação por utilidade pública. A enumeração desses casos consta no art. 5º, destacando-se, entre outros, os de segurança nacional e defesa do Estado; calamidade e salubridade pública; exploração de serviços públicos; abertura de vias e a execução de planos de urbanização; proteção de monumentos históricos e artísticos; construção de edifícios públicos etc.

O outro diploma regulamentador é a Lei nº 4.132, de 10.09.1962, que define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação. Entre as hipóteses consideradas em lei como casos de interesse social estão, dentro outros, o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros populacionais; a manutenção dos posseiros que, em terrenos urbanos, tenham construído residência, quando a posse tiver sido expressa ou tacitamente tolerada pelo proprietário; a instalação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola etc.

5 CASO PINHEIRINHO

Chega-se ao ponto fundamental da existência do presente trabalho: apresentação e análise do caso Pinheirinho.

A comunidade do Pinheirinho era uma ocupação irregular localizada no município de São José dos Campos, SP. O número de habitantes era estimado em 6 mil moradores, que ocupavam uma área abandonada desde 2004. A ocupação constituiu verdadeiro bairro dentro da cidade de São José dos Campos.

O bairro apresentava uma área de 1,3 milhões de metros quadrados. A quesito de exemplificação, essa área é três vezes maior que a Cidade do Vaticano. Contava com associações de moradores, sete igrejas, estabelecimentos comerciais, espaços de lazer e uma grande praça intitulada Zumbi dos Palmares.

A desocupação teve como objetivo a reintegração de posse realizada na comunidade em janeiro de 2012 e contou com conflitos entre moradores e autoridades, além de denúncias que tiveram repercussão nacional e internacional.

 

5.1 Análise Factual

Pinheirinho se situava na zona sul de São José dos Campos, próximo ao bairro Campos dos Alemães. Entre as décadas de 1950 e 1970, essa região era uma grande propriedade policultora. Em 1981, o terreno teria sido vendido a Naji Nahas, empresário notório por sua prisão em 2008, após acusações de lavagem de dinheiro. Existiu um projeto municipal de loteamento da região desde a década de 70, mas a prefeitura abandonou esse intento em 1983.

A empresa de Naji Nahas faliu em 1990, e o terreno, então de caráter industrial, ficou abandonado por mais de dez anos. A ocupação do loteamento chamado Pinheirinho teve início em 28 de fevereiro de 2004, por aproximadamente 300 famílias e, segundo lideranças do movimento, teria sido amparada por um acordo entre moradores e a prefeitura de Eduardo Cury (PSDB) no mesmo ano.

Já em 2004, a 18ª Vara Cível da Capital teria tomado uma decisão favorável à massa falida, pedindo a reintegração de posse do terreno. Os moradores, com auxílio do Partido Socialista dos Trabalhadores Unificado, do Movimento Pró-Moradia e do Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos, conseguiram uma liminar suspendendo a reintegração de posse, primeiramente, na 6ª Vara Cível de São José dos Campos, e, posteriormente, no Tribunal de Justiça de São Paulo (STJ, 2004, online).

A prefeitura também teria participado ativamente da luta judicial em favor de uma ação demolitória. Nos anos seguintes, a massa falida explorou todas as formas possíveis de reverter a vitória judicial dos moradores. Os moradores do Pinheirinho, por sua vez, protocolaram uma ação popular contra a Prefeitura Municipal de São José dos Campos e alegaram que a administração municipal estaria se omitindo em resolver o problema dos moradores da área. Em 2005, o prefeito Eduardo Cury (PSDB), também conseguiu na Justiça uma liminar para cortar o fornecimento de água e energia elétrica da população do Pinheirinho, que só foi derrubada na última hora. Na época, o advogado dos moradores, Antonio Donizete Ferreira, declarou que “para o prefeito, não pode ter ocupação em São José dos Campos e se tiver eles vão atacar. É uma posição política do PSDB: se as pessoas não têm teto, têm que se virar”. (Sucupira, 2006, online).

No dia 3 de novembro de 2009, a 1ª Turma de Direito Público do STJ (Superior Tribunal de Justiça) negou por unanimidade o recurso especial impetrado pelos advogados das famílias de sem-teto, do Pinheirinho, contra a ação demolitória do governo de Eduardo Cury (PSDB). O clima de revolta foi similar ao que se instaurou em 2012, quando as famílias voltaram a ser ameaçadas de despejo. No entanto, os moradores voltaram a obter vitórias judiciais até 2011, quando o STJ anulou todo o processo de reintegração por incompetência da Vara responsável.

Em janeiro de 2012, por processo movido pela massa falida da Selecta SA (TJSP, 0335589-54.2007.8.26.0577, 6ª Vara Cível – Foro de São José dos Campos), a justiça estadual de São Paulo, por determinação da juíza Márcia Loureiro (6ª Vara Cível de São José), determinou que a região deveria ser desocupada e ordenou uma reintegração de posse.

No dia 14 de janeiro de 2012, os moradores do Pinheirinho declararam que resistiriam à desocupação e criaram uma força de resistência equipada com restos de tambores, coletes de compensado e caneleiras de tubos de PVC (FOLHA, 2012, online).

No dia 15 de janeiro, moradores do bairro vizinho ao Pinheirinho, Campo dos Alemães, ocuparam uma região improvisada de última hora que a prefeitura destinaria aos desalojados. Segundo os moradores solidários ao Pinheirinho, não havia estrutura básica nos alojamentos para a recepção das famílias. A área, doada à prefeitura há cerca de sete anos, deveria ter sido usada para a construção de algo em benefício dos moradores, o que não foi realizado. No dia 16 de janeiro, a Polícia Militar usou helicópteros para lançar panfletos sobre a comunidade. Nos panfletos, a PM pedia que os “cidadãos de bem” se retirassem pacificamente da região, embora não houvesse estrutura alguma para receber os moradores.

No dia 17 de janeiro, terça-feira, a Polícia Militar do Estado de São Paulo deslocou várias unidades para a região, visando operar uma reintegração de posse. Eram 1.500 Policiais Militares com bombas de efeito moral, gás pimenta, balas de borracha e cassetetes. Às 4h20 desse dia, temendo um confronto físico entre a PM e os moradores da região, a juíza federal de plantão Roberta Chiara concedeu uma liminar desautorizando a polícia a cumprir a reintegração de posse (FOLHA, 2012, online). A liminar, no entanto, foi cassada no mesmo dia pelo juiz federal titular Carlos Alberto Antônio Júnior, que alegou que a competência do caso não era federal.

No dia 19 de janeiro, quinta-feira, advogados dos moradores do Pinheirinho e advogados da massa falida Selecta SA realizaram um acordo, segundo o qual a reintegração deveria ser suspensa por 15 dias (FOLHA, 2012, online). No mesmo dia, o Ministério Público Federal entrou com uma ação civil pública contra a prefeitura de São José dos Campos por omissão no caso Pinheirinho. Proposta pelo procurador da República Ângelo Augusto Costa, que acompanha o caso por meio de um inquérito civil público desde 2005, a ação também continha quatro pedidos liminares para assegurar o direito à moradia dos ocupantes do terreno.

No dia 20 de janeiro, sexta-feira, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF) suspendeu a ordem de reintegração de posse da comunidade do Pinheirinho. O desembargador federal Antonio Cedenho, da 5ª Turma do TRF, alegou que a União passaria a integrar o processo, que interessava ao governo federal (TERRA, 2012, online). Contrariando o acordo realizado no dia 19 e a decisão da Justiça Federal (20 de janeiro), a justiça estadual autorizou a reintegração de posse no dia 22. O Tribunal de Justiça estadual considerou que sua decisão era soberana e alegou equivalência entre as instâncias deliberativas estadual e federal (NOTÍCIAS R7, 2012, online). Um agente da justiça federal foi pessoalmente ordenar o fim da reintegração de posse uma segunda vez, mas a PM continuou a ação. O oficial de Justiça foi até a ocupação por volta das 11 horas e entregou a decisão do juiz federal de plantão, Samuel de Castro Barbosa Melo, suspendendo a ação. A ordem foi direcionada aos comandos da Polícia Militar, da Polícia Civil e da Guarda Municipal. O juiz estadual Rodrigo Capez, vinculado ao PSDB (partido do então prefeito e do governador de SP) foi o responsável por negar novamente a competência federal. Segundo ele, a ação já estava “em estado avançado” e não poderia ser interrompida.

5.2 Críticas à atuação estatal

Todos os tópicos abordados supra convergem para fazer coro à crítica que será esmiuçada a seguir. Iremos repeti-los por entendermos que não haverá qualquer prejuízo.

O primeiro aspecto a ser avaliado diz respeito aos direitos envolvidos nesse episódio. O primeiro deles é o direito de propriedade, elemento essencial a qualquer Estado Democrático de Direito, devidamente assegurado pelo art. 5º da Constituição Federal. O segundo direito relacionado aos fatos em apreço é o chamado direito à moradia, incluído na Constituição Federal através da Emenda Constitucional nº 26/00, a partir da qual foi agregado aos direitos sociais previstos no art. 6º de nossa Constituição.

Lembremos, inicialmente, que o direito de propriedade, por mais que seja assegurado, encontra inegáveis limites no texto constitucional. O inciso XXII, do art. 5º, da CF/88, volta-se a garantia desse direito individual. Porém, o inciso seguinte condiciona o seu exercício ao atendimento da função social da propriedade. Nessa esteira, não se pode afirmar que o direito de propriedade é absoluto.

Nessa toada, podemos compreender que o Constituinte jamais pretendeu garantir o direito de propriedade como algo absoluto, passível de ser exercido de qualquer modo. Note-se que, ao inaugurar a Ordem Econômica, sujeita o exercício da livre iniciativa à observância de uma série de princípios, tornando plenamente aplicável a função social da propriedade ao exercício do direito de propriedade em relação aos chamados bens de produção e, por consequência, à atividade empresarial.

A CF/88 não parou por aí. Quando disciplina as questões relativas à política urbana e à política agrícola e fundiária, utiliza a mesma lógica ao prever, no primeiro caso, a chamada “desapropriação sanção” e, no segundo, a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. Resguarda, quanto a este último ponto, a pequena e média propriedade rural (desde que o proprietário não seja dono de outra área assim definida), bem como a propriedade produtiva.

O Código Civil (CC/02) também tratou dessa questão. Conta com previsão a respeito da função social do direito de propriedade, instituindo a função socioambiental da propriedade no parágrafo 1º, do art. 1.228, e, nos parágrafos seguintes, disciplina o modo de exercício desse direito, criando, nos parágrafos 4º e 5º, a chamada “desapropriação judicial”, ou “alienação compulsória”, como preferem alguns, inegavelmente fundada na socialidade.

O direito à moradia, por seu turno, revela-se com enorme envergadura no ordenamento constitucional brasileiro. Trata-se de direito fundamental de segunda geração que viabiliza a promoção da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da Constituição Federal. Nesse contexto, assim como o direito à educação, direito à saúde etc., o direito à moradia deve ser objeto das chamadas prestações positivas do Estado, no sentido de promover a efetividade dos direitos fundamentais chamados direitos sociais, viabilizando existência digna a todos aqueles que não contem com moradia, para que possam desenvolver sua vida.

O caso concreto envolvendo o bairro do Pinheirinho na cidade de São José dos Campos revela um conflito entre esses dois direitos. Se voltarmos nossa atenção à forma através da qual a situação de fato daqueles moradores se estabilizou, verificaremos que houve a ocupação gradual da área por cidadãos desprovidos de moradia. Nesse instante, resta clara a violação ao direito de propriedade, uma vez que não é razoável supor como justa a invasão de terras pertencentes a terceiros.

Ocorre, porém, que o ordenamento jurídico ressalva em casos como esse a possibilidade de uso da força, pelo proprietário, para evitar o esbulho possessório. Tanto assim que o direito privado prevê o chamado “desforço imediato”, consubstanciado na legalidade do uso de meios moderados a evitar a invasão da propriedade privada, seja pelo real proprietário, seja pelo atual possuidor.

Em que pese essa previsão legal, o terreno no qual se estabeleceu o bairro do Pinheirinho, ao menos ao que parece, não contava com a vigilância necessária por parte de seu proprietário. Um terreno com as dimensões desse bairro jamais poderia ser abandonado como foi, uma vez que a ocupação, mais do que possível, mostrava-se extremamente provável.

Pois bem. Como se sabe, em 2004 houve a propositura de demanda possessória no intuito de reaver a área. A pretensão levada a juízo não recebeu a atenção necessária, tendo em vista que apenas em 2011 a ordem de reintegração foi concedida.

Podemos, pois, atribuir às partes envolvidas e ao próprio Poder Judiciário parcela da omissão que acabou por permitir a consolidação da situação de fato que viabilizou o estabelecimento de um bairro com milhares de famílias vivendo em terreno particular.

Ao lado desse primeiro indício de omissão estatal, não podemos esquecer a maior parcela de culpa em todo esse processo de ocupação e estabilização de moradias. O Poder Executivo municipal, ciente dos fatos, da ação judicial e das possíveis consequências de todos esses fatores, deveria ter providenciado um complexo de políticas públicas voltadas à promoção e efetividade do direito à moradia digna. Contudo, ao que parece, a municipalidade preferiu não se envolver nessa questão. Todavia, devemos lembrar que, se a ocupação em si de propriedade privada não é problema do Estado, mas sim do particular esbulhado em sua posse, o mesmo raciocínio não pode se aplicar quando o Estado nota uma ocupação que leva à consolidação de uma situação de fato que se traduz na criação de um verdadeiro bairro no Município. Esse problema ganha dimensões enormes e se apresenta uma questão de ordem pública.

Ora, não se pode negar a enorme parcela de culpa do Município de São José dos Campos, na medida em que, ciente da ocupação e da criação gradual de um novo bairro na cidade, sabedor do fato de se tratar de uma área invadida, nada fez para revertê-la. Observe-se que a ação do Estado não se justificaria em defesa da propriedade privada, mas, bem ao contrário, para evitar a catástrofe da desocupação e promover o direito à moradia em relação a todos aqueles que só ocuparam a área em busca de existência digna.

O problema em apreço se prolongou por quase uma década, sendo certo que o tempo corria em favor dos possuidores e não do proprietário. Afirma-se isso, pois a estabilização da situação de fato tornava cada vez mais improvável o que acompanhamos em jornais e revistas. Não se poderia imaginar que o Estado, ciente da situação de fato estabelecida, trataria os moradores como meros invasores, sobretudo se avaliarmos a criação de um verdadeiro bairro naquela propriedade.

Ressalte-se que não se está defendendo a invasão da propriedade privada, por mais que não se possa concordar com a existência de proprietários que simplesmente descumpram a função social da propriedade. Para esses casos, apoiado na chamada função social da posse, e nos novos institutos de direito público e de direito privado, defendo a existência de meios legais de levar possuidores à condição de proprietários, sempre que estes simplesmente abandonem seus bens.

Note-se que descumprir a função social da propriedade é, na melhor hipótese, negar a destinação útil de parcela do solo urbano ou rural, impedindo a criação e circulação de utilidades e riquezas no seio da sociedade. Em outras palavras, propriedade que não cumpre sua função social representa prejuízo à coletividade.

Nesse sentido, ao contrário de corroborar com invasões, afirma-se a responsabilidade do Estado e dos proprietários em relação à situação de fato estabelecida no Pinheirinho. Foi por meio da cadeia de atos omissivos de particulares e do próprio Estado que a ocupação se tornou possível. Por isso mesmo, a complexidade da questão jamais poderia ter sido resolvida como uma ocupação qualquer. Observe-se que a maior parte, senão a totalidade, dos possuidores da área do Pinheirinho, apenas invadiu o terreno na busca de moradia para desenvolvimento de uma vida digna.

Quando o caso ganhou repercussão nacional, Município, Estado e União passaram a se manifestar a respeito. Políticos se dirigiram ao Pinheirinho para evitar a catástrofe anunciada, mas foram sumariamente impedidos de agir e sequer ouvidos. Do mesmo modo, o Poder Judiciário se mostrou insensível à situação de fato estabelecida e determinou a desocupação através de meio evidentemente desproporcional.

Não há dúvida de que a retomada da área até pudesse, sob o ponto de vista legal, demonstrar-se medida viável. Porém, cumprir a lei sem a devida apreciação dos fatos pode ensejar a prática de injustiças. Ainda que se defenda, e há argumento para isso, a reintegração de posse, mostrando-se medida razoável, não se pode concordar com os meios adotados. A razoabilidade até pode ter sido atendida, porém, a proporcionalidade restou claramente desrespeitada.

A desobediência ao princípio da proporcionalidade decorre da insensibilidade das autoridades envolvidas. Uma situação de fato devidamente estabelecida, a ponto de criar um novo bairro, jamais poderia ser tratada da forma como foi. Os poderes públicos deveriam ter agido de maneira sinérgica para, antes de efetivamente desocuparem a área através de força policial, garantir locais adequados para realocação de todos que ocupavam o Pinheirinho, permitindo, sobretudo, que cada cidadão levasse para sua nova morada todos os pertences que guarneciam a moradia desocupada. Não se diga, a esse respeito, que o prazo concedido teria sido hábil à desocupação. Esse argumento só pode partir de alguém que não tem a menor ideia da repercussão criada por uma desocupação.

Entretanto, o Estado preferiu tratar a matéria da forma mais atroz. Determinou a desocupação e sequer tomou o cuidado de criar, por meio de políticas públicas de habitação, locais adequados para transferência das milhares de famílias envolvidas. Preferiu devolver a propriedade a um proprietário, muito provavelmente descumpridor da função social, a promover de sorte equilibrada o direito à moradia de toda a população afetada pela desocupação. Pior do que isso, agiu de maneira atroz no instante em que não deu sequer o tempo necessário para que os habitantes do Pinheirinho retirassem seus pertences, adquiridos ao longo dos anos.

Não há dúvida, também, que o Estado poderia ter declarado a área como de interesse social, a fim de desapropriá-la em prol dos possuidores, indenizando o proprietário. Porém, e aí reside um certo “estranhamento”, o Estado preferiu ignorar todas essas alternativas, agindo de forma veemente contra população de baixa renda que reside em um bairro criado por meio de ocupação e segue para uma situação de incerteza. O Estado agiu de modo a garantir a tutela do direito de propriedade, ignorando a situação de fato estabelecida, olvidando-se do dever de promover prestações positivas, consubstanciadas em políticas públicas para concreção do direito à moradia.

O pior de todo esse cenário foi a manipulação político-partidária que tem sido feita com o sofrimento alheio. Ao invés de as autoridades públicas se preocuparem em amenizar o desastre advindo da reintegração promovida de maneira desmedida, preferem apontar o dedo aos responsáveis tentando capitalizar politicamente o fato. Trata-se de um comportamento que infelizmente não surpreende, mas nem por isso deixa de demonstrar a imoralidade e a desumanidade de diversas autoridades públicas nacionais.

Em suma, para aqueles que defendem a reintegração como uma conduta razoável, espera-se que reflitam acerca dos meios e compreendam a particularidade do caso, em vista da omissão dos poderes públicos que permitiu a estabilização da situação de fato. Não parece correto desocupar a área sem se preocupar com o destino de milhares de famílias, sobretudo quando o direito à moradia está previsto como direito social em nossa Constituição Federal e deve ser objeto de políticas públicas eficazes.

Para os que defendem a ilegalidade da desocupação, não se apeguem aos discursos emocionais que apenas retiram a legitimidade de seus argumentos, embora sejamos obrigados a reconhecer que a desumanidade do ato atinge nossa inteligência emocional. Existiam caminhos legalmente fundamentados para evitar a desocupação atroz que foi praticada. Lembre-se, por oportuno, a possibilidade de desapropriação da área, saída que consideramos a mais adequada, bem como a concessão de prazo mais alongado para a desocupação, desde que existente local digno e propício para remanejamento da população envolvida

6 CONCLUSÃO

O certo em toda essa questão é que, uma vez mais, o Estado agiu por meio de uma cadeia de atos omissivos que estabilizou essa situação de fato. Da mesma forma, a manipulação político-partidária de episódio tão triste demonstra a imoralidade e a desumanidade de nossos homens públicos, uma vez que não cessam em capitalizar politicamente, mas não ousam traçar uma solução às famílias que ainda padecem sem moradia adequada, não apenas em São José dos Campos, mas por todo o território nacional.

Infelizmente, o Pinheirinho é uma pequena demonstração da atual situação de descalabro em que se encontra nosso país. Espera-se que o dia de amanhã seja mais tenro e belo.

REFERÊNCIAS 

ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Ribeiro dos Santos, 1908.

BIELSA, Rafael. Derecho Admnistrativo. Buenos Aires, 1964.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1994.

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Notícia interessante divulgada hoje, 22/09/2017, no canal do G1 apresentava o seguinte título: “Presos do Piauí passam mais de 24h sem comer, são agredidos e obrigados a ficar nus;

Inclusive, remeto os leitores à reportagem in locu, para evitar repetições desnecessárias. Ademais, a reportagem conta com imagens de vídeo que valem mais do que qualquer palavra escrita.

Apenas para ilustrar: os presidiários, os quais não tiveram os nomes divulgados, são obrigados a tirar a roupa, fazer flexões, correr pelos corredores; bem como são agredidos e mantidos sem qualquer tipo de alimentação.

Este texto tem como objetivo, com base no que foi destacado acima, destacar como se caracteriza a responsabilidade civil do estado, bem como destrinchar a normativa legal pertinente e o entendimento jurisprudencial prevalecente.

Qual o tipo de responsabilidade civil aplicável nos casos de omissão estatal?

A questão traz intensa divergência:

Na doutrina, ainda hoje, a posição majoritária é a de que a responsabilidade civil do Estado em caso de atos omissivos é SUBJETIVA, baseada na teoria da culpa administrativa (ou culpa anônima).

Assim, em caso de danos causados por omissão, o particular, para ser indenizado, deveria provar:

a) a omissão estatal;
b) o dano;
c) o nexo causal;
d) a culpa administrativa (o serviço público não funcionou, funcionou de forma tardia ou ineficiente).

Esta é a posição que você encontra na maioria dos Manuais de Direito Administrativo.

O STJ ainda possui entendimento majoritário no sentido de que a responsabilidade seria subjetiva. Vide: STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1345620/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 24/11/2015.

Na jurisprudência do STF, contudo, tem ganhado força nos últimos anos o entendimento de que a responsabilidade civil nestes casos também é OBJETIVA. Isso porque o art. 37, § 6º da CF/88 determina a responsabilidade objetiva do Estado sem fazer distinção se a conduta é comissiva (ação) ou omissiva.

Não cabe ao intérprete estabelecer distinções onde o texto constitucional não o fez. Se a CF/88 previu a responsabilidade objetiva do Estado, não pode o intérprete dizer que essa regra não vale para os casos de omissão.

Dessa forma, a responsabilidade objetiva do Estado engloba tanto os atos comissivos como os omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão específica do Poder Público.

(…) A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. (…) STF. 2ª Turma. ARE 897890 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2015.

Forçoso fazer uma advertência: para o STF, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões. No entanto, o nexo de causalidade entre essas omissões e os danos sofridos pelos particulares só restará caracterizado quando o Poder Público tinha o dever legal especifico de agir para impedir o evento danoso e mesmo assim não cumpriu essa obrigação legal.

Assim, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que ele tivesse obrigação legal específica de agir para impedir que o resultado danoso ocorresse. A isso se chama de “OMISSÃO ESPECÍFICA” do Estado:

Dessa forma, para que haja responsabilidade civil no caso de omissão, deverá haver uma omissão específica do Poder Público (STF. Plenário. RE 677139 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/10/2015).

Se um detento é morto ou sofre maus tratos dentro de unidade prisional, há responsabilidade estatal?

Sim, sem dúvida. É direito fundamental do detento previsto no art. 5º da CF/88, senão vejamos:

Art. 5º (…) XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Logo, o Poder Público poderá ser condenado a indenizar pelos danos que o preso venha a sofrer. Esta responsabilidade, como se deve notar, é objetiva, ou seja, independe de dolo ou culpa.

Assim, qualquer violação a integridade física ou moral (maus tratos, humilhações etc) gera responsabilidade civil objetiva para o Estado em decorrência da sua omissão específica em cumprir o dever especial de proteção que lhe é imposto pela Carta Magna.

Vale ressaltar, no entanto, que a responsabilidade civil neste caso, apesar de ser objetiva, é regrada pela teoria do risco administrativo. Desse modo, o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ficar demonstrado que ele não tinha a efetiva possibilidade de evitar a ocorrência do dano. Nas exatas palavras do Min. Luiz Fux:

“(…) sendo inviável a atuação estatal para evitar a morte do preso, é imperioso reconhecer que se rompe o nexo de causalidade entre essa omissão e o dano. Entendimento em sentido contrário implicaria a adoção da teoria do risco integral, não acolhida pelo texto constitucional (…)”.

Em suma:
• Em regra: o Estado é objetivamente responsável pela morte de detento. Isso porque houve inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88;

• Exceção: o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ele conseguir provar que a morte do detento não podia ser evitada. Neste caso, rompe-se o nexo de causalidade entre o resultado morte e a omissão estatal.

O STF fixou este entendimento por meio da seguinte TESE:

Em caso de inobservância de seu DEVER ESPECÍFICO de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016 (repercussão geral) (Info 819).

Conclusão

Constata-se, portanto, que o caso exemplificado no início do texto acarretará, sem sobrosso de dúvida, a responsabilização do Estado do Piauí.

Importante destacar que a Constituição também garantiu ação de regresso contra os agentes causadores do dano. De fato, no final, quem será responsabilizado são os agentes penitenciários que agiram fora de suas atribuições e contrários ao seus deveres constitucionais.

Ficou interessado pelo assunto? Pois conheça também sobre a responsabilidade civil do estado por atos jurisdicionais:  https://direitodiario.com.br/responsabilidade-estado-atos-jurisdicionais/

Possuem as municipalidades competência legislativa ambiental? Essa questão, vos asseguro, já passou pela cabeça de muitos estudantes de Direito, especialmente aqueles que tem predileção por Direito Constitucional e por Direito Ambiental.

Com efeito, o artigo 24, VI e VII, da CF/88 traz à baila o questionamento, por assim prever as competências legislativas concorrentes:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(…)
VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;
(…)
VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

Em termos práticos, a União será competente para estabelecer normas gerais sobre os assuntos acima elencados, restando aos Estados-membros e ao Distrito Federal, a competência de complementar a legislação federal editada pela União.

Todavia, importante destacar, que as normas estaduais não podem contrariar as normas gerais elaboradas pela União.

Caso a União não tiver editado a normativa geral, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades. Vale ressaltar, no entanto, que se a União vier a editar posteriormente as normas gerais, a lei estadual terá sua eficácia suspensa naquilo que for contrário à legislação federal.

A par dessas questões, como se nota, a literalidade do caput do artigo 24 não atribui competência aos municípios, apenas mencionando os demais entes federativos. Isso significa que os municípios não podem legislar em matéria ambiental?

A questão tem sido decidida, pelo Supremo Tribunal Federal, ao afirmar a possibilidade do Município legislar sobre matéria ambiental com base no artigo 30, I e II, da CF/88, senão vejamos:

Art. 30. Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

O Município então poderá legislar sobre matéria ambiental, desde que o faça para atender peculiaridades municipais, ou seja, que atenda o interesse local.

Dessa forma, os Municípios podem tratar sobre os assuntos do art. 24, no que couber, ou seja, naquilo que for de interesse local.

Reforça-se dita conclusão pela questão veiculada no Informativo 870 do STF:

O Município tem competência para legislar sobre meio ambiente e controle da poluição, quando se tratar de interesse local.
STF. Plenário. RE 194704/MG, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 29/6/2017 (Info 870).

A questão fática decidida no RE 194704/MG envolvia lei do Município de Belo Horizonte que, regulamentada por um decreto, estipulava a aplicação de multas para os proprietários de veículos automotores que emitem fumaça acima de padrões considerados aceitáveis.

Poluição: matéria de interesse local

O controle da poluição ambiental, especialmente aquele destinado a impedir a degradação dos índices de qualidade do ar, consiste em matéria que se insere na esfera de competência legislativa ambiental dos Municípios, observado o interesse local e desde que as medidas de regulação normativa não transgridam nem conflitem com o âmbito de atuação que a Constituição atribuiu à União e aos Estados-membros

 

No dia 06 de junho de 2017, foi publicada a Lei nº 13.448/2017, que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos nos termos da Lei nº 13.334/2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal.

E o que seria Relicitação? 

Percebeu-se que algumas concessionárias que celebraram contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário não estavam conseguindo cumprir suas obrigações. Diante disso, abriu-se a possibilidade de haver um desfazimento consensual desses contratos com a imediata assunção de novas empresas, escolhidas mediante licitação.

Relicitação é, portanto, a extinção amigável do contrato de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratos, mediante nova licitação promovida para esse fim.

O art. 13 da Lei nº 13.448/2017 autorizou que a União proceda à relicitação dos contratos de concessão dos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário nos casos em que a concessionária esteja com dificuldades de cumprir suas obrigações contratuais, senão vejamos:

Art. 13.  Com o objetivo de assegurar a continuidade da prestação dos serviços, o órgão ou a entidade competente poderá realizar, observadas as condições fixadas nesta Lei, a relicitação do objeto dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente.

Para que seja possível a relicitação, o concessionário que estiver em dificuldade de cumprir com as suas obrigações contratuais ou financeiras deve formular requerimento ao Poder Público a solicitando, com os seguintes requisitos:

I – justificativas e elementos técnicos que demonstrem a necessidade e a conveniência da adoção do processo de relicitação, com as eventuais propostas de solução para as questões enfrentadas;

II – renúncia ao prazo para corrigir eventuais falhas e transgressões e para o enquadramento previsto no § 3º do art. 38 da Lei nº 8.987/95, caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de caducidade;

III – declaração formal quanto à intenção de aderir, de maneira irrevogável e irretratável, ao processo de relicitação;

IV – renúncia expressa quanto à participação no novo certame ou no futuro contrato de parceria relicitado;

V – informações necessárias à realização do processo de relicitação, em especial as demonstrações relacionadas aos investimentos em bens reversíveis vinculados ao empreendimento e aos eventuais instrumentos de financiamento utilizados no contrato, bem como de todos os contratos em vigor de cessão de uso de áreas para fins comerciais e de prestação de serviços, nos espaços sob a titularidade do atual contratado.

Em seguida, o órgão ou entidade competente irá avaliar a necessidade, a pertinência e a razoabilidade da instauração do processo de relicitação.

Importante ressaltar, a concessionária originalmente contratada e que aderir ao processo de relicitação terá direito a uma indenização. Esta será definida por meio de arbitragem ou outro mecanismo privado de resolução de conflitos admitidos na legislação aplicável (art. 15, II, da Lei nº 13.448/2017).

E qual é a vantagem? 

Se o concessionário não estiver cumprindo as suas obrigações contratuais, o Poder Público concedente poderá extinguir o contrato sob o fundamento da caducidade. A caducidade é desvantajosa em comparação a relicitação. Vejamos:

CaducidadeRelicitação
A eventual indenização que ela receba (em virtude dos investimentos feitos e não amortizados) será paga por meio de precatório.A indenização ao concessionário será paga pelo novo contratado, nos termos e limites previstos no edital da relicitação.
A empresa poderá receber a pena de inabilitação de contratar com a Administração Pública.A empresa não será punida com a inabilitação de contratar com a Administração Pública. A única restrição é que ela não poderá participar do certame licitatório da relicitação.O instituto é bastante relevante, e merece atenção redobrada dos nossos leitores.

Quer saber mais sobre licitação? Dê uma conferida nesse outro artigo: https://direitodiario.com.br/licitacao-inexigivel-exclusividade-fornecedor/

Referências: 

http://www.dizerodireito.com.br/2017/06/a-lei-134482017-e-o-instituto-da.html;
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13448.htm;
https://www.google.com.br/search?q=relicita%C3%A7%C3%A3o&rlz=1C1ASUC_pt-BRBR692BR692&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ved=0ahUKEwjCmb7-xNzUAhUBOZAKHZKECSEQ_AUIBygC&biw=1278&bih=954#tbm=isch&q=ferrovia+em+constru%C3%A7%C3%A3o&imgrc=HX6AgdUOq_viCM;

A questão envolvendo as sociedades de economia mista é muito importante para àqueles que desejam prestar concursos públicos mais específicos, como os de advocacia e de defensoria pública.

Com efeito, no último Informativo 858 do Supremo Tribunal Federal, obtemos a resposta a indagação inicial.

Antes, no entanto, uma pequena digressão:

O Art. 100 da CF/88 prevê que, se a Fazenda Pública Federal, Estadual, Distrital ou Municipal for condenada por sentença judicial transitada em julgado a pagar determinada quantia a alguém, este pagamento será feito sob um regime especial chamado de “precatório”. Senão vejamos:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

Como se percebe, os precatórios são um privilégio concedido à Fazenda Pública, principalmente ao considerar que ela não pagará imediatamente o valor para a qual foi condenada.

Então, afinal, quem tem o privilégio, dentro da Administração Pública, de pagar por meio de precatórios?

A Constituição, como acima mencionado, reporta-se ao termo “Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais”, o que incluem:

  • A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (administração direta);
  • As autarquias;
  • As fundações;
  • As empresas públicas prestadoras de serviço público (Ex: Correios);
  • As sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial.

A controvérsia gira entorno de as sociedades de economia mista, que são pessoas jurídicas de direito privado, formadas majoritariamente com capital público, mas, também, possuindo capital privado, poderem aderir, em virtude dessas características, ao regime de precatórios.

E o STF pacificou o tema com a seguinte redação, essa trazida pelo Informativo 858:

É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/3/2017 (Info 858)

Note-se que, ao pacificar o tema, o Supremo fez uma distinção muito clara: aplica-se o regime de precatórios às sociedades de economia mista que:

  1. Sejam prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado; e
  2. Que tenham natureza não concorrencial

Em outras palavras, segundo o Supremo Tribunal Federal, para que a sociedade de economia mista goze dos privilégios fazendários, é necessário que ela não atue em regime de concorrência com outras empresas e que não tenha objetivo de lucro:

(…) Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. – Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). (…) (STF. Plenário. RE 599628, Rel. Min. Ayres Britto, Relator p/ Acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgado em 25/05/2011).

Assim, se a sociedade de economia mista atuar em mercado sujeito à concorrência ou permitir a acumulação ou distribuição de lucros, neste caso ela se submeterá ao regime de execução comum aplicável às demais empresas do setor privado.

Alguns exemplos, estes bem elencados pelo portal Dizer o Direito, do mestre Márcio André, são imprescindíveis colacionar:

  1.  Companhia de Saneamento de Alagoas (CASAL) Trata-se de uma sociedade de economia mista prestadora de serviços de abastecimento de água e saneamento que presta serviço público primário e em regime de exclusividade. O STF entendeu que a atuação desta sociedade de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, já que ela não tem objetivo de lucro e o capital social é majoritariamente estatal. Logo, diante disso, o Supremo reconheceu que ela tem direito ao processamento da execução por meio de precatório. STF. 2ª Turma. RE 852302 AgR/AL, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2015 (Info 812).

  2. Empresa de Gestão de Recursos do Estado do Piauí S/A (EMGERPI) A EMGERPI é uma sociedade de economia mista voltada à capacitação e redistribuição de servidores para órgãos e entidades da Administração Pública estadual. Tem como finalidade prioritária gerenciar recursos humanos da Administração Pública estadual, na medida em que seu objeto social é capacitar, aperfeiçoar, absorver, redistribuir e ceder pessoal para órgãos e entidades da Administração Pública do Piauí. Neste caso, o STF entendeu que a EMGERPI não exerce atividade econômica em regime de concorrência, devendo, portanto, ser submetida ao regime de precatório. STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/3/2017 (Info 858).

No caso concreto envolvendo a EMGERPI, a Justiça do Trabalho condenou a empresa a pagar determinadas dívidas trabalhistas e, como estas não foram quitadas, o magistrado determinou a penhora de valores contidos na conta única do Estado do Piauí (sócio majoritário).

O STF cassou a decisão afirmando que a execução deveria seguir o rito dos precatórios e que a penhora efetuada poderá comprometer as finanças do Estado, além de acarretar dificuldades na execução de políticas públicas.

O Min. Gilmar Mendes destacou que a decisão do magistrado afronta diretamente o regime de precatórios estabelecido no art. 100 da CF/88 e também os princípios constitucionais da atividade financeira estatal, em especial o da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF/88).

Além disso, a referida ordem de bloqueio constitui interferência indevida, em ofensa aos princípios da independência e da harmonia entre os Poderes (art. 2º, da CF/88).

 

Fontes: 
https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/04/info-858-stf3.pdf;
http://www.stf.jus.br/portal/informativo/informativoSTF.asp

Para além dos fatores ensejadores dos conflitos em si, o Direito Internacional Humanitário, é essencial para compreender a legislação internacional aplicável à ajuda humanitária internacional, a qual orienta a conduta de agentes cruciais na oferta de auxílio a vítimas colhidas em conflitos em seus países, ficando desamparadas por vezes do suporte de seus próprios governos nacionais ou mesmo atacadas pelos próprios.

A guerra que acontece na Síria é um bom parâmetro para compreender a legislação pertinente a ajuda internacional humanitária, bem como certos limites que devem ser observados por todos os países em conflito.

Histórico

Normas que tratam sobre a guerra e os meios de se conduzir as hostilidades existem desde os primórdios da civilização.[1] Todas as culturas possuem tais regras, que foram reproduzidas, em maior ou menor escala, em grandes obras literárias ou religiosas.[2] Entretanto, apesar de não ser algo novo, o Direito Internacional Humanitário como concebemos hoje; universal e em grade parte codificado, é um fenômeno recente, iniciado no século XIX. Esse início deve-se, primordialmente, a Francis Lieber e a Henry Dunant.

Lieber, jurista e imigrante alemão radicado nos Estados Unidos, criou, a pedido do presidente Lincoln, um sistema normativo de regras de condutas destinado às tropas em campanha na Guerra da Secessão, o famoso Código Lieber.[3] Esse manual continha regras sobre todos os aspectos da condução da guerra terrestre, com o principal objetivo de evitar sofrimentos desnecessários e de limitar o número de vítimas em um conflito.

O Código Lieber era um documento de ordem interna, redigido e promulgado unilateralmente, para que fosse aplicado em uma situação de guerra civil. Serviu como uma espécie de fonte material para uma série de esforços normativos que se iniciariam na sociedade internacional, na medida em que, como dito, trazia em seu bojo uma série de disposições relativas à condução das hostilidades, disposições que posteriormente se consagrariam por costumes ou se materializariam em diplomas normativos.[4]

Apesar da grande contribuição de Lieber, quem recebeu o “título” de grande criador do DIH[5] foi Henry Dunant.

Dunant, em seu livro Un souvenir de Solférino, apresenta com horror o que presenciou na batalha entre os franceses, italianos e austríacos, a qual no final do dia deixou a incrível soma de 40.000 vitimas, entre mortos e feridos. Além disso, o autor assinala duas ações que deveriam ser adotadas para que esse tipo de situação pudesse ser evitada: a criação de sociedades de socorro privadas, que atuariam nas áreas de conflito independentemente do vínculo com qualquer das partes; e a aprovação de um tratado internacional que facilitasse sua atuação.

Dessa forma, Dunant funda, com um grupo de 5 pessoas, o chamado  “Comitê Internacional de Ajuda aos Feridos”[6], que mais tarde – em 1880 – seria transformado no “Comitê internacional da Cruz Vermelha – CICV”. Em agosto de 1863, o Comitê, com a ajuda do governo suíço, decide convocar uma conferência diplomática que se reúne no ano seguinte e dá origem ao primeiro tratado internacional do DIH: a Convenção de Genebra, a qual zelaria por um melhor cuidado dos militares feridos em campanha.

Tratou-se de um momento excepcional: Estados se haviam colocado de acordo para limitar, em um tratado internacional aberto à ratificação universal, seu próprio poder em benefício do indivíduo. Pela primeira vez, a guerra havia cedido terreno para o direito geral e escrito.[7]

Estava criada a base axiológica e institucional sobre a qual se desenvolveria o direito internacional humanitário.

Objetivo do Direito Internacional Humanitário

Antes de se ter uma melhor compreensão do Direito Internacional Humanitário, na condição de ramo do Direito Internacional, deve-se objetivar a sua área de atuação. Segundo uma definição elaborada pelo CICV, o DIH pode ser entendido como:

As regras internacionais, de origem convencional ou costumeira, que são especificamente destinadas a regulamentar os problemas humanitários decorrentes diretamente dos conflitos armados, internacionais ou não internacionais, e que restringem, por razões humanitárias, o direito das partes no conflito de empregar os métodos e meios de guerra de sua escolha ou que protegem as pessoas e bens afetados, ou que podem ser afetados pelo conflito.[8]

Percebe-se, portanto, que sua criação e sua implementação têm como finalidade limitar os meios e métodos passíveis de serem utilizados em uma situação de enfrentamento armado, estabelecendo desde os armamentos dos quais as partes conflitantes podem valer-se até o tratamento que deve ser dado àqueles indivíduos, combatentes ou não, que estejam nela direta ou indiretamente envolvidos.[9]

A grande questão a se indagar é se há a possibilidade de conciliar, por um lado, os objetivos militares num conflito, e por outro, a proteção ao indivíduo.

Leonardo Borges afirma[10]:

O que se pode afirmar a esse respeito é que o direito internacional humanitário se mostra viável justamente em virtude do fato de ter uma finalidade bem definida: não se deseja, com sua aplicação, tornar um conflito armado mais “justo”. Ele visa simplesmente diminuir ao máximo o sofrimento daqueles que são afetados por essa situação.

O resultado da conjugação entre a necessidade militar e os objetivos humanitários deve ser uma regulamentação que imponha limites efetivos ao poder bélico dos Estados sem, contudo, tornar impossível o exercício legítimo desse poder. Dessa forma, o DIH não atua, pelo menos imediatamente, para que tais conflitos sejam erradicados[11].

Essa afirmação nos leva a fazer outra pergunta: seria então desejável buscar uma mitigação dos efeitos dos conflitos armados? O resultado não seria apenas o de protelar as hostilidades e, nesse sentido, aumentar os terrores por eles causados?

Leonardo Borges traz a seguinte resposta[12]:

A primeira observação que deve ser feita a esse respeito é de ordem fática: em que pesem os recentes esforços da sociedade internacional para a manutenção da paz[13], os conflitos armados se mostram, desde a Antiguidade, uma constante nesse cenário. Dessa forma, conclui-se que, dada a incapacidade de se prover, no sistema internacional, mecanismos efetivos para a erradicação dos conflitos, a criação de um conjunto normativo que vise a diminuição de seus perversos efeitos é algo plenamente justificável.

Resta, portanto, observar que os avanços tecnológicos atuais resultaram na criação de armamentos com elevado potencial ofensivo, sejam eles de índole biológica ou nuclear, que expõem a população envolvida a um sofrimento injustificado, no sentido de que o mesmo efeito prático poderia ser atingido por armamentos com um potencial lesivo consideravelmente menor. O DIH, assim, mostra-se como um instrumento utilizado para impedir que pessoas sejam expostas a um sofrimento irrazoável ou a um estado de “guerra total”.[14]

Princípios do Direito Internacional Humanitário

São, portanto, dois os objetivos essenciais do DIH, quais sejam: proteger aqueles que não participam (por exemplo, os civis) ou que estão impossibilitados de participar (por exemplo, prisioneiros de guerra, enfermos, feridos etc.) de conflitos armados; e limitar o uso da violência ao que seja necessário para de atingir o resultado desejado com o conflito.[15] Nesse ínterim, destacam-se três princípios como de fundamental importância para a consecução dessas finalidades: o princípio da humanidade, o princípio da necessidade e o princípio da proporcionalidade.

O Princípio da Humanidade

O princípio da humanidade é aquele que orienta toda a construção do DIH, na medida em que estabelece o dever de, mesmo em situações conflituosas, buscar-se sempre a preservação da dignidade da pessoa humana. De fato, “ainda que o objeto de um conflito armado seja alcançar a vitória sobre a parte adversária com o menor gasto possível de homens, recursos e dinheiro, princípios de humanidade permanecem relevantes”.

A famosa cláusula Martens é decorrência direta desse princípio. À ocasião da Conferência de Haia de 1899, reconhecendo que não havia sido possível solucionar todos os problemas, os Estados afirmaram que não era sua intenção deixar à apreciação arbitrária dos que comandam os exércitos os casos não previstos, determinando que “as populações e os beligerantes permanecem sob garantia e o regime dos princípios do Direito das Gentes preconizados pelos usos estabelecidos entre as nações civilizadas pelas leis da humanidade e pelas exigências da consciência pública.”.[16]

A importância da cláusula Martens para o desenvolvimento do direito dos conflitos armados foi evidenciada pela Corte Internacional de Justiça no Parecer Consultivo sobre a ilicitude da ameaça ou uso de armas nucleares, onde se determinou que ela “revelou ser um meio eficaz de fazer face à rápida evolução das tecnologias militares”.[17]

O Princípio da Necessidade

A partir do momento em que o DIH determina que os bens de caráter civil não podem ser objeto de ataques ou represálias e somente os objetivos militares, de acordo com a necessidade militar de um Estado beligerante, podem sê-lo, torna-se crucial definir o que vem a ser objetivo militar. Para um bem ser considerado um objetivo militar, ele deve reunir duas características: contribuir efetivamente para a ação militar de uma parte em conflito; e sua destruição, sua captura ou sua neutralização devem oferecer uma vantagem militar precisa à outra parte.[18]

Uma vez que o princípio da necessidade determina que os ataques dos beligerantes devem ater-se a uma finalidade militar específica, sua aplicação tem de ser feita, portanto, de maneira restritiva. Entretanto, “tendo em vista as exigências vitais de qualquer parte em conflito, para a defesa de seu território nacional contra a invasão”, são permitidas derrogações a essa proibição “se necessidades militares imperiosas assim o exigirem”.[19]

O Princípio da Proporcionalidade

Em qualquer conflito armado, o direito das partes em conflito de escolher os meios e métodos de guerra não é ilimitado.[20]Assim, de acordo com o princípio da proporcionalidade, nenhum alvo, mesmo que militar, deve ser atacado se os prejuízos e sofrimento forem maiores que os ganhos militares que se espera da ação.[21]

Ademais, quando for possível a escolha entre vários objetivos militares que proporcionem vantagem militar equivalente, a escolha deverá recair sobre o objetivo cujo ataque parece representar o menor perigo para os civis ou para os bens de caráter civil.[22]

Desse princípio decorre uma série de limitações à condução das hostilidades entre os beligerantes, uma vez que a base para qualquer decisão de ataque proporcional é a constante preocupação em se poupar a população e os bens de caráter civil. Um exemplo dessa limitação está disposto no art. 55 do Protocolo I, que proíbe ataques que possam causar danos extensos, duráveis e graves ao meio ambiente, comprometendo, por esse fato, a saúde ou a sobrevivência da população.[23]

Todavia, em uma situação real de conflito armado, por vezes a distinção entre alvos civis e militares pode-se mostrar problemática, já que propositadamente as partes podem “camuflar” atividades bélicas em meio à população civil.[24] Nesses casos, a opção pelo ataque deve ser feita sempre se conjugando os princípios supracitados, de forma que não se exponha os indivíduos a um sofrimento maior do que o necessário para que se atinjam os objetivos militares.[25]

Por fim, destaque-se que, para o DIH, não há distinção entre os propósitos de um conflito armado. Não se discute, portanto, se o objetivo de qualquer dos beligerantes é (ou não) “justo”. Nesse sentido, as normas são aplicáveis uniformemente a qualquer das partes, independentemente da motivação de cada uma delas.

 

REFERÊNCIAS:

[1] Ver, sobre o assunto, DIALLO, Y. Traditions africaines et droit humanitaire: similitudes et divergences. Genève: CICR, 1976.

[2] Por exemplo, o Código de Manu datado do século 1 d.c, que possuía normas de proibição do uso de armas pérfidas, como flechas envenenadas ou em chamas.

[3] O nome oficial do Código Lieber é “Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field”, publicado em 1863.

[4] O primeiro resultado dessa influência é a Declaração de São Petersburgo de 1868, proscrevendo, em tempo de guerra, o emprego de projéteis explosivos e inflamáveis.

[5] Direito Internacional Humanitário.

[6] O Comitê Internacional de Ajuda aos Feridos, também conhecido como Comitê dos Cinco por reunir cinco personalidades suíças com o objetivo de analisar as proposições humanitárias elaboradas por Dunant, reuniu-se pela primeira vez em 17 de fevereiro de 1863. Além de Dunant, o Comitê reunia dois médicos, Louis Appia e Théodore Maunoir, um jurista, Guastave Moynier, e um militar, o general Guillaume-Henri Dufour.

[7] SASSÒLI, M.; BOUVIER, A. A. Um droit dans La guerre? Genève: CICR, v. 1, 2003, p. 129.

[8] Cf. GASSER, H. –P. Le droit internacional humanitaire. Institut Henry Dunant, 1993, p. 17.

[9] Ver, MELLO, C. D. A. Direitos humanos e conflitos armados, p. 135-137.

[10] BORGES, Leonardo Estrela. O Direito Internacional Humanitário. Coleção Para Entender. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[11] Há uma importante distinção entre jus in bello e o jus ad bellum. O jus ad bellum, ou direito à guerra, manifesta-se nas normas de direito internacional que limitam o uso da força pelos Estados e que os obrigam a resolver suas controvérsias de maneira pacífica, notadamente a Carta das Nações Unidas. Ver, sobre essa distinção, GREENWOOD, C. The relationship between jus ad bellum and jus in bello, p. 221-234; KOLB, R. Sur l´’origine Du couple terminologique ius ad bellum – ius in bello, p. 593-602.

[12] BORGES, Leonardo Estrela. Ibidem.

[13]  Ver por exemplo: http://www.un.org/en/peace/; http://www.icrc.org/por/index.jsp.

[14] KALSHOVEN, F.; ZEGVELD, LRestricciones a La conducción de La guerra, p. 15.

[15] De acordo com a Declaração de São Petersburgo de 1868, “o único fim legítimo a que os Estados devem se propor durante a Guerra é o enfraquecimento das forças militares do inimigo”.

[16] Preâmbulo da Convenção de Haia relativa às leis e aos usos da guerra terrestre, de 1899. Posteriormente, o Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, relativo à proteção das vítimas dos conflitos armados internacionais (Protocolo I), reafirmou esta cláusula e seu art. 1º, 2.

[17] CIJ. Parecer Consultivo sobre a ilicitude da ameaça ou uso de armas nucleares, de 8 de julho de 1996. Résumé dês arrêts, avis consultatifs et ordonnances, 1997-2002, p.114.

[18] Cf. art. 52,2, do Protocolo I. Ver ROBERTSON, H.B. The principle of the military objective in the Law of armed conflict. International Law Studies. Disponível em: < https://litigation-essentials.lexisnexis.com/webcd/app?action=DocumentDisplay&crawlid=1&doctype=cite&docid=8+USAFA+J.+Leg.+Stud.+35&srctype=smi&srcid=3B15&key=f2a769b307ba1552e0aeb31b1f3f49a1 > Acesso em 05. Jul. 2013.

[19] Art. 54, 5, do Protocolo I.

[20] Cf. art. 35, 1, do Protocolo I.

[21] Cf. BROWN, B. L. The proportionality principle in the humanitarian Law of warfare: recent efforts at codification. Cornell International Law Journal, v. 10, 1976, p. 134-155.

[22] Art. 53, 3 , do Protocolo I.

[23] Ver BORGES, L. E. Os impactos do terrorismo no meio ambiente. In: BRANT, L. N. C. (Org.). O terrorismo internacional e o direito: perspectivas jurídico- políticas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 479-509.

[24] Ver GEHRING, R. W. Protection of civilian infrastructures. Law and contemporary problems, v. 42 (2), p. 86-139, 1978.

[25] De acordo com o art. 52, 3, do Protocolo I, em caso de dúvida, presume-se que um bem que é normalmente consagrado ao uso civil não contribui efetivamente para a ação militar.

O Supremo Tribunal Federal decidiu nesta última quarta-feira, dia 15 de março de 2017, que o ICMS não poderia integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão foi tomada em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706.

A tese dos contribuintes venceu por 6 votos a 4 e foi aprovada para fins de repercussão geral com os seguintes dizeres: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.

Restaram vencidos os ministros Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes por entenderem que o valor do ICMS deve ser considerado na base de cálculo do PIS e da Cofins, vez que resulta em “acréscimo patrimonial” para as empresas que repassam a cifra para os consumidores.

Como se pode perceber, os demais ministros que votaram a favor entenderam que o ICMS repassado ao consumidor não pode ser considerado faturamento e, por isso, o PIS e a Cofins devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de seus produtos e mercadorias.

Oportuno recordar da faceta indireta inerente ao ICMS. O imposto é recolhido pelas empresas produtoras ou comercializadoras do produto, no entanto, posteriormente, é adicionado o valor do imposto no produto final. Em outras palavras, quem em última instância paga o ICMS é o consumidor do bem adquirido.

Em termos práticos, imagine-se o seguinte: uma empresa que comercializa televisores no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), em São Paulo, vai pagar de ICMS 18% (dezoito porcento) sobre o valor do produto, ou seja, R$ 180,00 (cento e oitenta reais). Esse valor é pago ao fisco pela empresa, mas posteriormente é destinado ao consumidor, somando-se ao valor do produto.

Dessa forma: R$ 1.000,00 (valor original) + R$ 180,00 (ICMS da operação interna) = R$ 1.180,00 (mil cento e oitenta reais).

A grande discussão do Recurso Extraordinário supracitado é de saber se esse acréscimo no valor final é considerado faturamento ou não para efeito da cobrança do PIS e da Cofins.

Continuando o raciocínio com base no exemplo dado: o Supremo decidiu que o ICMS não pode ser considerado como faturamento, pois, em simples termos, esses valores nunca pertenceram a empresa. Ora, a empresa adiantou o pagamento do imposto ao Estado e onerou posteriormente ao consumidor. Logo, significa dizer que o produto foi vendido por R$ 1.000,00 (um mil reais) e não por R$ 1.180,00 (mil cento e oitenta reais).

Como poderia ser considerado faturamento se o acréscimo permaneceu com o Estado?

A decisão está sendo considerada como a maior vitória dos contribuintes, desde o reconhecimento do princípio da anterioridade tributária como cláusula pétrea, em 1993, pelo Supremo.

É importante ressaltar que a decisão não beneficia apenas os contribuintes pessoas jurídicas, mas também os contribuintes pessoas físicas. O motivo disso é a considerável diminuição da carga tributária das empresas que, por conseguinte, afetará os custos e a formação dos preços dos produtos, podendo significar uma redução do preço base dos produtos comercializados.

 

Referências: 
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp
http://www.conjur.com.br/2017-mar-15/icms-nao-integra-base-calculo-pis-cofins-define-supremo?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook

Primeiramente, gostaria de prestar minhas condolências à família e aos amigos do Ministro Teori e pedir vênia para discutir ou ponderar algo além da tragédia. Não enfrento essa matéria com frieza, vos asseguro, pois Teori era um excepcional jurista e eu um leitor assíduo de seus livros e artigos. Uma perda deveras sentida.

Dito isso, ponderamos: e como fica a Lava Jato no Supremo Tribunal Federal?

Como se sabe, os casos atinentes a Lava-Jato no STF envolvem àqueles acusados com prerrogativa de função e estavam sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki.

Para procurar entender a controvérsia  é importante recordarmo-nos da Constituição Federal em seu art. 96, I, “a”, o qual dispõe (grifo nosso):

Art. 96. Compete privativamente:

I – aos tribunais:

a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;

Como se vê, a Constituição é clara ao afirmar que compete aos Tribunais elaborar seus regimentos internos que irão dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.

Com efeito, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal traz a previsão sobre o assunto em questão – no caso de substituição por morte – em seu art. 38, senão vejamos (grifo nosso):

Art. 38. O Relator é substituído:

I – pelo Revisor, se houver, ou pelo Ministro imediato em antiguidade, dentre os do Tribunal ou da Turma, conforme a competência, na vacância, nas licenças ou ausências em razão de missão oficial, de até trinta dias, quando se tratar de deliberação sobre medida urgente;

II – pelo Ministro designado para lavrar o acórdão, quando vencido no julgamento;

III – mediante redistribuição, nos termos do art. 68 deste Regimento Interno;

IV – em caso de aposentadoria, renúncia ou morte:

a) pelo Ministro nomeado para a sua vaga;

Os incisos negritados nos trazem a regra e a exceção na substituição de algum Relator no Supremo Tribunal Federal.

A regra é que em caso de aposentadoria, renúncia ou morte, o Ministro seja substituído pelo Ministro posteriormente nomeado para a sua vaga.

Ou seja, caso apliquemos a regra a situação presente, o Presidente Michel Temer nomeará um substituto  que assumirá as ações deixadas pelo falecido Ministro, incluindo também as ações da operação Lava Jato.

Essa hipótese de substituição merece severas críticas. Dentre elas uma de natureza processual/constitucional e a outra de natureza moral/ética.

A de natureza moral/ética: não nos parece razoável (para não dizer imoral) que um Presidente da República fartamente citado por delatores dentro da Lava Jato possa eleger o substituto que irá julgá-la.

A de natureza processual/constitucional: aqui nos reportamos ao Princípio do Juiz natural. Referido princípio informa, em simples termos, que o juiz será competente para julgar determinada demanda a partir de regras gerais e abstratas previamente estabelecidas, isto é, a determinação do juízo competente para a causa deve ser feita com base em critérios impessoais, objetivos e pré-estabelecidos. Trata-se, pois, de garantia fundamental não prevista expressamente (mas não menos importante), que resulta da conjugação de dois dispositivos constitucionais: proibição de juízo ou tribunal de exceção e que determina que ninguém será processado senão pela autoridade competente (art. 5, XXXVII e LIII, da CF/88).

Há de se convir que a previsão do Regimento Interno do STF é completamente pessoal, ainda mais no caso envolvendo a Lava Jato, o atual Presidente já muitas vezes mencionado e os seus vários Ministros réus, ou seja, o oposto do que princípio apregoa.

Nesse sentido, consideramos inconstitucional a referida norma, sendo possível o seu controle de constitucionalidade mediante ADI, por se tratar de ato normativo com caráter genérico e impessoal.

No entanto, existe uma possibilidade, dentro do Regimento Interno que poderá ser uma solução prática e menos conturbada, principalmente tendo em vista que: 1. eventual nomeação de novo Ministro pode demandar muito tempo e 2. o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade é improvável.

Essa solução é o que chamamos mais acima de “exceção a regra do Regimento Interno do STF”. A previsão genérica é a que trouxemos no inciso III, do art. 38, do RISTF: “O Relator será substituído: III – mediante redistribuição, nos termos do art. 68 deste Regimento Interno;”

O art. 68, assim dispõe (grifo nosso):

Art. 68. Em habeas corpus, mandado de segurança, reclamação, extradição, conflitos de jurisdição e de atribuições, diante de risco grave de perecimento de direito ou na hipótese de a prescrição da pretensão punitiva ocorrer nos seis meses seguintes ao início da licença, ausência ou vacância, poderá o Presidente determinar a redistribuição, se o requerer o interessado ou o Ministério Público, quando o Relator estiver licenciado, ausente ou o cargo estiver vago por mais de trinta dias.

§ 1º Em caráter excepcional poderá o Presidente do Tribunal, nos demais feitos, fazer uso da faculdade prevista neste artigo.

Percebe-se que a primeira vista, o art. 68 não traz a exceção que o caso exige, pois caberá a exceção a regra de substituição: em habeas corpus, mandado de segurança, reclamação, extradição, conflitos de jurisdição e de atribuições, diante de risco grave de perecimento de direito ou na hipótese de a prescrição da pretensão punitiva ocorrer nos seis meses seguintes.

O que traz a baila a exceção ao que o caso exige é o parágrafo primeiro do art. 68, que afirma que em caráter excepcional poderá o Presidente do Tribunal, nos demais feitos, ou seja, em qualquer outra caso, fazer uso da faculdade prevista no caput do artigo.

Em conclusão: é atentatório ao povo brasileiro a nomeação de novo Ministro para assumir a Lava Jato no Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a situação fática do Presidente Michel Temer e da violação ao Princípio do Juiz natural.

Com o advento do novo código de processo civil, a prática tem se tornado um deleite para o operador do Direito, principalmente para àqueles que, como eu, têm uma enorme paixão pelo processo civil.

Costumo dizer que a prática é o melhor instrumento para o aprendizado e não é à toa. Explico.

Fui incumbido de elaborar um agravo regimental de uma decisão que não conheceu do agravo em recurso especial. A primeira dúvida que surgiu foi qual o prazo que o novo CPC prevê para o agravo regimental?

Vejamos o que o novel diploma diz:

Art. 1.021.  Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

[…]

Art. 1.003.  O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

[…]

§ 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.

Que fácil! Problema resolvido! Ledo engano…

Lei 8.038/90 e suas especificidades 

Ao pesquisar um pouco mais conheço da existência da lei 8.038/90, que dispõe sobre normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

Com efeito as normas específicas são referentes aos processos de: Ação Penal Originária; Reclamação (revogado pelo CPC 2015); Intervenção Federal; Habeas Corpus; Ação Rescisória; Recursos (revogado pelo CPC 2015); Recurso Ordinário em HC; Recurso Ordinário em MS; Apelação Civil Agravo de Instrumento (apenas nas causas em que forem parte Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, município ou pessoa domiciliada ou residente no país).

A questão fica mais interessante ao notarmos, no título III da Lei, que trata de suas disposições gerais, o seguinte:

Art. 39 – Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.

Art. 40 – Haverá revisão, no Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes processos:

I – ação rescisória;

II – ação penal originária;

III – revisão criminal.

E então, qual o prazo que deve ser aplicado? O de 15 dias previstos no art. 1.021 do CPC ou o de 5 dias do art. 39 da lei 8.038/90?

Em uma pesquisa rápida no Google, uma notícia chamou bastante minha atenção, e vinha com o seguinte título: “STJ: novo CPC não revogou todos os tipos de prazos recursais”.

Senão vejamos o que afirma em seu conteúdo:

A 3ª seção do STJ não conheceu de um agravo regimental interposto contra decisão monocrática do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em controvérsia de um processo de natureza penal. Relator do agravo, o ministro Reynaldo da Fonseca destacou que o novo CPC não revogou os prazos previstos em norma especial, referentes a procedimentos previstos na lei 8.038/90, que disciplina recursos no STJ e no STF.

O agravo contra decisão monocrática de Relator, em controvérsias que versam sobre matéria penal ou processual penal, nos tribunais superiores, não obedece às regras no novo CPC, referentes à contagem dos prazos em dias úteis (art. 219, Lei 13.105/2015) e ao estabelecimento de prazo de 15 (quinze) dias para todos os recursos, com exceção dos embargos de declaração (art. 1.003, § 5º, Lei 13.105/2015). Isso porque, no ponto, não foi revogada, expressamente, como ocorreu com outros de seus artigos, a norma especial da Lei 8.038/90 que estabelece o prazo de cinco dias para o agravo interno.’

O ministro Reynaldo Soares da Fonseca é cristalino: somente se aplica o prazo de 5 dias, pois o agravo está a tratar sobre matéria penal ou processual penal, normas essas abarcadas pela lei 8.038/90. Ou seja, questões não abordadas na lei 8.038/90 devem seguir o prazo previsto no novo CPC. Como por exemplo, o agravo regimental que me foi incumbido mencionado no início do texto.

Regimento Interno e Código de Processo Civil, qual prevalece?

O mais apressado achará que a questão já está por toda resolvida, calma! Já chegamos até aqui, continuaremos a analisar outros pontos que geram controvérsia.

Lembra do art. 1.021 do CPC citado acima? Mais especificamente seu caput que diz “Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

O Regimento Interno do STJ nos traz de volta a discussão sobre o prazo:

Do Agravo Regimental

Art. 258. A parte que se considerar agravada por decisão do Presidente da Corte Especial, de Seção, de Turma ou de relator, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

Victor, e agora? O CPC diz que “observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal”, então como o regimento interno do STJ diz 5 dias é 5 dias!

Tenha calma, Moçoilo(a)! Também fiquei encucado com isso. Para responder essa questão, podemos utilizar duas respostas, uma de ordem processual e outra de ordem material, valendo-se da hierarquia das fontes normativas do Direito.

Dessa forma, em relação a essa última, importante apontar a precisa lição de José Frederico Marques:

O regimento é lei em sentido material, embora não o seja em sentido formal. Na hierarquia das fontes normativa do Direito, ele se situa abaixo da lei, porquanto deve dar-lhe execução (…). Sempre que a norma jurídica, contida em lei formal, apresente regras vagas, imprecisas, estabelecendo apenas princípios gerais, omitindo detalhes necessários à efetiva observância, cumpre à lei material, contida em preceito regulamentar (como o regimento), desenvolvê-la com novas normas, dela extraindo-se, assim, sentidos e conseqüências nela implícitos, ou os detalhes para sua fiel execução. Em tal caso, o conteúdo exato da norma superior (lei) determina-se através da norma inferior (regulamento).

De forma parecida, o pensamento de De Plácido e Silva:

Qualquer dispositivo inserto na lei de organização judiciária, ou nos regimentos internos nos Tribunais, que contrariar o Cód. De Processo é como se não existisse. A prioridade, em qualquer circunstancia, cabe o princípio instituído pelo Cod. De Processo, e as leis estaduais e regimentos internos dos Tribunais têm que lhe prestar obediência absoluta. Não cabe divergência, sob qualquer face, visto que sempre prevalecerá a regra instituída pelo Cód. De Processo.

Dito isso, a autoridade das leis de organização judiciária deve ser restrita à própria organização do judiciário, com atribuições dos juízes e dos serventuários dela, em matéria meramente funcional, sem ingresso em preceitos de ordem processual.

Nesse sentido, o STF entendeu no bojo de Ação Direta de Inconstitucionalidade:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Inciso IX, do art. 7º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), que pospõe a sustentação oral do advogado ao voto do relator. Liminar. Os antigos regimentos lusitanos se não confundem com os regimentos internos dos tribunais; de comum eles têm apenas o nome. Aqueles eram variantes legislativas da monarquia absoluta, enquanto estes resultam do fato da elevação do Judiciário a Poder do Estado e encontram no Direito Constitucional seu fundamento e previsão expressa. O ato do julgamento é o momento culminante da ação jurisdicional do Poder Judiciário e há de ser regulado em seu regimento interno, com exclusão de interferência dos demais Poderes. A questão está em saber se o legislador se conteve nos limites que a Constituição lhe traçou ou se o Judiciário se manteve nas raias por ela traçadas, para resguardo de sua autonomia. Necessidade do exame em face do caso concreto. A lei que interferisse na ordem do julgamento violaria a independência do judiciário e sua conseqüente autonomia. Aos tribunais compete elaborar seus regimentos internos, e neles dispor acerca de seu funcionamento e da ordem de seus serviços. Esta atribuição constitucional decorre de sua independência em relação aos Poderes Legislativo e Executivo. Esse poder, já exercido sob a Constituição de 1891, tornou- se expresso na Constituição de 34, e desde então vem sendo reafirmado, a despeito, dos sucessivos distúrbios institucionais. A Constituição subtraiu ao legislador a competência para dispor sobre a economia dos tribunais e a estes a imputou, em caráter exclusivo. Em relação à economia interna dos tribunais a lei é o seu regimento. O regimento interno dos tribunais é lei material. Na taxinomia das normas jurídicas o regimento interno dos tribunais se equipara à lei. A prevalência de uma ou de outro depende de matéria regulada, pois são normas de igual categoria. Em matéria processual prevalece a lei, no que tange ao funcionamento dos tribunais o regimento interno prepondera. Constituição, art. 5º, LIV e LV, e 96, I, a. Relevância jurídica da questão: precedente do STF e resolução do Senado Federal. Razoabilidade da suspensão cautelar de norma que alterou a ordem dos julgamentos, que é deferida até o julgamento da ação direta.

Bem, não parece restar dúvidas de que o CPC deve prevalecer sobre os regimentos internos.

Certo, mas o próprio CPC não fala em seguir os regimentos internos, no 1.021? Verdade, fala sim. Então nos obriga a usar a segunda resposta, àquela segunda que mencionei que seria de ordem processual, senão vejamos o 1.070 do CPC:

Art. 1.070. É de 15 (quinze) dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal.

O CPC fez questão de matar a controvérsia. Para qualquer agravo o prazo é de 15 dias, seja ele previsto em lei ou em regimento interno.

Conclusão

Em suma: O agravo regimental pode ter prazo prescricional de 5 e de 15 dias, aquele nas hipóteses da lei 8.038/90 e este para os demais.

Parece mais claro agora?

Referências:

Jose Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, volume I, p. 186.
De Plácido e Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, volume VI, p. 415.
Supremo Tribunal Federa ADI-MC - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDAD Processo: 1105: DF - DISTRITO FEDERAL:  Data da decisão: DJ 27-04-2001 Relator(a) PAULO BROSSARD.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI238668,21048-STJ+novo+CPC+nao+revogou+todos+os+tipos+de+prazos+recursais 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8038.htm