Boa-fé Processual e o Princípio “Duty to Mitigate the Loss” no Âmbito das Astreintes.

Quem lida com a práxis processual está habituado com os incidentes de multa por não cumprimento de determinação de obrigação de fazer, não fazer, ou dar coisa, as famosas “astreintes”. Derivadas do Direito anglo-saxão francês, as astreintes configuram mecanismos de execução e coação diretas em relação ao devedor, mediante aplicação de multa pecuniária por unidade de tempo – em regra, por dia de atraso.

À época do seu advento pelos tribunais franceses, a medida fora duramente criticada por juristas, sobretudo pelo quantum a que resultava sua aplicação, o qual era considerado demasiadamente excessivo, dependendo do caso, o que contrariava a ideia de razoabilidade e correspondência entre o dano efetivamente sofrido pelo credor e o ressarcimento cominado.

Não obstante, as astreintes produziram bons resultados em termos de celeridade das ações executivas, razão pela qual a jurisprudência francesa não abriu mão de seu uso, o que levou esta figura jurisprudencial a ganhar roupagem de natureza coercitiva – não ressarcitória –, e amparo legal.

Hoje, no ordenamento francês é consolidado e amplamente aplicado o instituto das astreintes, conforme passagem de Araken de Assis, citada por Marcela Pricoli e digna de nota. In verbis:

“[…] a Corte de Cassação, em 29.05.90, aplicou astreinte para constranger o devedor ao adimplemento de obrigação pecuniária. O precedente constitui notável avanço e ampliação do campo de atuação da técnica executiva.”[1]

Note-se que a finalidade precípua da astreinte, no precedente mencionado por Araken de Assis, é de constranger o devedor ao adimplemento da obrigação.

Não é forçoso ponderar que o arbitramento de astreintes deve respeitar os parâmetros de proporcionalidade, os quais, dentro de um esforço interpretativo, guardam relação com a ideia da boa-fé (objetiva)[2], que não constitui apenas princípio fundamental, previsto no artigo 5º do CPC, mas preceito de ordem pública, conforme brilhantemente pontuado por Nelson Rosenvald e Flávio Tartuce, em interpretação conjunta dos artigos 422 e 2.035 do Código Civil. Ipsis literis:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

[…]

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Ora, não se revela absurdo interpretativo considerar que, por atos jurídicos, entenda-se também os atos processuais, levados a cabo não apenas pelo juiz mas por ambas as partes.

Nesse mister, cumpre dar relevo ao Enunciado nº 169 da III Jornada de Direito Civil, que, em alusão ao artigo 422 do Código Civil, diz: “o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.

A proposta para a criação deste enunciado foi elaborada por Vera Maria Jacob de Fradera, sob inspiração do artigo 77 da Convenção de Viena de 1980, no sentido de que:

“A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída.”[3]

É precisamente na interpretação analógica deste raciocínio que encontramos uma possibilidade de compreender que o credor de uma multa processual por inadimplemento de uma obrigação – astreintes – também tem o dever de evitar o agravamento do próprio prejuízo do qual resulta a imposição daquela multa, tomando as medidas necessárias e razoáveis, dadas as circunstâncias, a fim de evitar ou limitar o prejuízo.

Esta é a ideia consubstanciada no princípio Duty to Mitigate the Loss, em sua acepção processual, muito embora a sua origem tenha decorrido do Direito material – contratual – norte-americano.

A doutrina norte-americana, em matéria contratual, preceitua três limitações à reparação das perdas e danos suportados pelo credor. Uma delas é a da evitabilidade – neologismo do inglês avoidability –, também compreendida como doutrina dos danos evitáveis. Segundo ela, o credor, prejudicado por um inadimplemento, não será indenizado pelas perdas e danos que evitou ou poderia ter evitado com esforços razoáveis e apropriados às circunstâncias[4]

Em analogia, e em consonância à natureza precipuamente coercitiva das astreintes, não extrapola os limites interpretativos deduzir que o credor, prejudicado pelo não cumprimento de uma obrigação de fazer determinada judicialmente, não deveria aferir ganhos pelas perdas e danos que poderia ter evitado com esforços razoáveis e apropriados às circunstâncias do caso.

A título exemplificativo, suponhamos que uma decisão judicial tenha obrigado um credor a sustar a negativação de um devedor, sob pena de multa de quinhentos reais por dia de descumprimento. Por razões operacionais – as quais não são justificáveis, caso o credor tenha sido intimado da decisão –, o credor não leva a cabo a determinação e não procede com a sustação. Neste caso, poderia o devedor – ora credor das astreintes – abster-se de realizar diligências no sentido de reforçar a obrigação a ser executada, a fim de aferir os ganhos decorrentes das multas por desídia do credor – ora devedor das astreintes? Certamente não!

Tal conduta, além de promover um enriquecimento sem causa do credor das astreintes, desprestigia e subverte a própria finalidade deste peculiar mecanismo de coerção direta ao cumprimento de uma obrigação. Além de, sobretudo, representar grave vexame à atividade jurisdicional executiva, especialmente a do juiz, uma vez que o princípio da cooperação processual, uma das tônicas do processo civil pátrio, impõe a todos os sujeitos do processo o dever de colaborarem para a célere resolução do litígio.

Nesta conjectura de distorção e abuso, por locupletamento indevido, reflexo a um gravame, o STJ proferiu saudoso julgamento no REsp 758.518, no qual, sob o fundamento de que a boa-fé objetiva constituir-se standard ético-jurídico a ser seguido pelos contratantes em todas as fases processuais, conclui que os litigantes têm o dever não só de observá-lo, mas, além disso, atuar de modo a não infringir os preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico, o que, via oblíqua, compreende o dever de mitigar o próprio prejuízo[5].

Embora ainda haja forte resistência jurisprudencial e doutrinária acerca da aplicação do princípio em tela às relações processuais, dado o grande esforço hermenêutico envolvido e a relativa novidade da matéria em face dos novos paradigmas do Novo Código de Ritos, é certo que os tribunais superiores vêm assentando que as astreintes não se revestem de caráter punitivo, tampouco ressarcitório, mas de caráter coercitivo, cuja finalidade precípua é pressionar o réu ao cumprimento da ordem judicial (vide AgRg no AREsp 419.485/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 04/12/2014).

Tanto é que o ressarcimento por perdas e danos, em regra, pressupõe uma relação constituída e regida no bojo do Código Civil, enquanto que a cominação de astreintes pressupõe uma relação processual, constituída e regida exclusivamente pelo Código de Processo Civil. Esse é o traço distintivo das astreintes, o qual justifica a vedação ao seu proveito econômico, mesmo sob a alegação de perda e danos decorrente da inércia ou desídia do executado. Muitas vezes, o valor cominado a título de astreintes é absolutamente superior ao valor arbitrado a título de perdas e danos, o que constitui total absurdo, dado o caráter intrínseco das astreintes.

Ademais, malgrado a natureza coercitiva das astreintes, é evidente que o valor total infligido ao devedor não deve se distanciar demasiadamente do valor da obrigação principal (vide AgRg no Ag 1220010/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 15/12/2011). Logo, é extremamente desarrazoado, por exemplo, cominar multa processual de quase 30 mil reais, pelo não cumprimento de uma obrigação de excluir inscrição (indevida) no cadastro de inadimplentes, cujo dano moral arbitrado perfaz a monta de 03 mil reais.

Embora haja muito sobre o que debater em relação ao preceito do “acessório segue o principal” no âmbito das astreintes, limitar-me-ei apenas a tais considerações, as quais serão desenvolvidas em outra oportunidade.

Portanto, diante de casos como os arrolados anteriormente, onde resta evidente o comportamento omissivo por parte do credor[6], entendo que há clara violação da cláusula geral de boa-fé processual, especificamente no que pertine ao dever do credor de adotar as medidas razoavelmente cabíveis para diminuir o dano sofrido, o que justificaria a aplicação do princípio duty to mitigate the loss para vedar a cominação de multa processual cujo valor seja excessivamente superior ao valor principal insculpido no objeto da obrigação.

[1] PRICOLI, Marcela. Astreintes: considerações sobre a origem e o desenvolvimento do instituto. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/22522/astreintes-consideracoes-sobre-a-origem-e-o-desenvolvimento-do-instituto>. Acesso em 05/05/2018.

[2] (sobre a boa-fé objetiva, ver matéria https://direitodiario.com.br/institutos-decorrentes-do-principio-da-boa-fe-contratual/)

[3] VILAS-BÔAS, Renata. Duty do mitigate the loss no Direito Civil Pátrio. Disponivel em http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12702. Acesso em 04 de maio de 2018.

[4] LOPES, Christian. A Mitigação dos Prejuízos no Direito Contratual. Tese de Pós-Graduação em Direito na UFMG. Disponível em https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwibpb7t3O7aAhUDN5AKHZBnDukQFjABegQIABA1&url=http%3A%2F%2Fwww.bibliotecadigital.ufmg.br%2Fdspace%2Fbitstream%2Fhandle%2F1843%2FBUOS-8MQG8H%2Ftese___christian_s_b_lopes___a_mitiga__o_dos_preju_zos_no_direito__contratual.pdf&usg=AOvVaw04UhIgn95wnxOSRGvGhB5U. Acesso em 04 de maio de 2018.

[5] Vide STJ. REsp nº 758.518/PR. Relator: Min. Vasco Della Giustina. Julgado em 10/06/2010.

[6] Entendo que a definição de omissão deve ser cada em cada caso. A título de exemplo, após a intimação do credor para cumprir a obrigação, o devedor – credor das astreintes – peticionar apenas dois anos depois, solicitando renovação do expediente intimatório, para cumprir a obrigação e o pagamento da multa processual, na visão deste autor, constitui comportamento flagrantemente omissivo. Caso haja o peticionamento periódico de renovação do expediente, desde o termo inicial de imposição das astreintes, entendo não haver omissão, razão pela qual não se aplicaria o princípio em comento.

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