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Competência para fiscalização ambiental – LC 140/11

Publicado

4 de setembro de 2017

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Atualizado pela última vez em

5 de junho de 2023 por Ingrid Carvalho

Tratando-se de meio ambiente, pode-se afirmar que a competência para fiscalização ambiental é comum, em consonância com o teor do artigo 23 da Constituição da República, o qual atribui a todos os entes federativos o dever de proteção do meio ambiente, bem como a preservação da fauna e da flora.

Nessa linha, verifica-se que a intenção do legislador foi a de garantir a proteção ao meio ambiente por todos os entes da federação, em forma de cooperação mútua. Sendo assim, vejamos os ensinamentos do jurista Paulo Afonso Leme Machado, o qual analisa que “a constituição não quer que o meio ambiente seja administrado de forma separada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. É razoável entender-se que, na competência comum, os entes devam agir conjuntamente”.

Portanto, uma vez que a competência é comum, a atuação dos entes é conjunta, sem que o exercício de um venha excluir a do outro.

Já na visão do professor José Afonso da Silva, este ensina que “competência comum significa que a prestação do serviço por uma entidade não exclui igual competência de outra – até porque aqui se está no campo da competência-dever, porque se trata de cumprir a função pública de prestação de serviços à população”.

Assim, é possível afirmar que todos os entes da federação – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – podem atuar em um mesmo nível, sem que haja supremacia de um em detrimento de outro.

Trata-se, portanto, de cooperação administrativa, posto que o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar ambiental entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, no que tange ao exercício de funções concomitantes e contínuas que incidem sobre as matérias constantes dos incisos I a XII do art. 23 da Carta Política de 1988, possui auxílio recíproco disciplinado por normas veiculadas por Lei Complementar federal.

Ademais, em matéria ambiental segue-se a regra de que compete à União a edição de normas gerais e aos demais entes federativos compete a edição de normas específicas ou especiais, em consonância com o interesse da localidade. Todavia, e de acordo com o artigo 22 da Constituição brasileira, a União deverá legislar de forma privativa em alguns assuntos que são considerados de interesse nacional.

Noutro giro, o artigo 24 da Constituição de 1988 estabelece que a competência recai para a União, Estados e Distrito Federal nos casos afetos a florestas, pesca, fauna, conservação da natureza, caça, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição (inciso VI); proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico (inciso VII) e responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (inciso VIII).

Assim, quando inexistir lei federal que verse sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades e a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Quando a proteção ambiental estiver voltada a interesse local a competência será dos Municípios. Essa competência legislativa em matéria ambiental decorre de previsão estampada no artigo 30 da Constituição Federal brasileira.

Ademais, foi sancionada a Lei Complementar nº 140, a qual fixa normas nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.

Tal lei tratou de definir a atuação estatal supletiva, como sendo a ação do ente da Federação que se substitui ao ente federativo originariamente detentor das atribuições, nas hipóteses definidas na Lei Complementar, bem como a atuação subsidiária, como ação do ente da Federação que visa auxiliar no desempenho das atribuições decorrentes das competências comuns, quando solicitado pelo ente federativo originariamente detentor das atribuições definidas nesta Lei Complementar.

Desta forma, houve uma confusão ao longo do tempo, no que tange à identificação de qual ente será competente para licenciar uma atividade que venha a ser considerada potencialmente lesiva ao meio ambiente, por falta de previsão legislativa.

Nesse azo, de acordo com a Lei Complementar nº 140/2011, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão desenvolver ações de cooperação de modo a atingir os objetivos previstos no art. 3º[1] da citada lei, bem como garantir o desenvolvimento sustentável, harmonizando e integrando todas as políticas governamentais.

Da mesma forma, restou à União o dever de fiscalizar matérias relacionadas à supressão de vegetação, de florestas e formações sucessoras em: a) florestas públicas federais, terras devolutas federais ou unidades de conservação instituídas pela União, exceto em APAs; e b) atividades ou empreendimentos licenciados ou autorizados, ambientalmente, pela União; aprovar a liberação de exemplares de espécie exótica da fauna e da flora em ecossistemas naturais frágeis ou protegidos; controlar a exportação de componentes da biodiversidade brasileira na forma de espécimes silvestres da flora, dentre outras.

Quanto aos Estados compete, nos termos da Lei Complementar 140/11, executar e fazer cumprir, em âmbito estadual, a Política Nacional do Meio Ambiente e demais políticas nacionais relacionadas à proteção ambiental; exercer a gestão dos recursos ambientais no âmbito de suas atribuições; formular, executar e fazer cumprir, em âmbito estadual, a Política Estadual de Meio Ambiente; promover, no âmbito estadual, a integração de programas e ações de órgãos e entidades da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, relacionados à proteção e à gestão ambiental; dentre outros.

Desta feita, representam competências de interesse local (municipal): executar e fazer cumprir, em âmbito municipal, as Políticas Nacional e Estadual de Meio Ambiente e demais políticas nacionais e estaduais relacionadas à proteção do meio ambiente; exercer a gestão dos recursos ambientais no âmbito de suas atribuições; manter o Sistema Municipal de Informações sobre Meio Ambiente, dentre outras.

Desde que observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas na Lei Complementar 140/11, compete aos Municípios promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos: a) que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade; ou b) localizados em unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs); dentre outras.

Já o art. 225 da CF/88 consagra o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana, estabelecendo regras e princípios em matéria ambiental. A Carta Magna assegura o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo tanto ao Estado quanto à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

E nessa linha, encontra-se disciplinada, como já visto alhures, a competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios na fiscalização ambiental. Edis Milaré também se manifesta no mesmo sentido, senão vejamos:

“A competência para fiscalizar está igualmente prevista no art. 23 da Constituição de 1988 e se insere, portanto, dentro da competência comum de todos os entes federados. A interpretação do referido artigo, no tocante à fiscalização ambiental, deve ser feita de forma ampliativa, no sentido de que a atividade seja exercida cumulativamente por todos os entes federativos.”

Pode-se ainda citar jurisprudência no mesmo sentido, in verbis:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. EMPREENDIMENTOS HOTELEIROS. OPERAÇÃO DE SUAS ATIVIDADES SEM O DEVIDO LICENCIAMENTO AMBIENTAL. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO AMBIENTAL. MULTA APLICADA. COMPETÊNCIA COMUM DO IBAMA PARA FISCALIZAR. ART. 23 DA CONSTITUIÇÃO. OMISSÃO DOS ÓRGÃOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. ADVERTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE APLICAÇÃO. PROPORCIONALIDADE DA MULTA. 1. Cuida-se de remessa obrigatória e de apelação cível interposta por BRASTURINVEST INVESTIMENTOS TURÍSTICOS SA contra a sentença que concedeu apenas, em parte, a segurança impetrada para declarar a suspensão da exigibilidade da multa cominada pelo IBAMA no auto de infração nº 598.702, por operar empreendimento potencialmente poluidores sem licença do órgão ambiental competente, em virtude do depósito do valor integral do respectivo montante, até o trânsito em julgado. 2. As atribuições dos órgãos ambientais se dividem, basicamente, em duas: a primeira delas, que tem caráter preventivo e se refere à expedição de licenças ambientais, nos moldes da legislação correlata, para fins de legitimar o exercício de atividades que podem vir a poluir o meio ambiente; e a segunda delas referente à competência punitiva/repressiva dos órgãos ambientais, isto é, ao poder de fiscalizar e impor sanções administrativas àqueles que descumprirem as normas legais atinentes ao meio ambiente. 3. O objeto da presente demanda cinge-se à atividade fiscalizadora do IBAMA que compreende a sua competência de autuar repressivamente, no caso de infrações à legislação ambiental. Não se discute, portanto, a sua competência para apreciar pedido de licença ambiental, não obstante a empresa impetrante tentar fazer crer, a todo momento, no decorrer do processo, ser esse o ponto fulcral da discussão. 4. O art. 23, incisos VI e VII, da Constituição estatuem que a proteção do meio ambiente é uma tarefa que compete a todos os entes da Federação, sendo de natureza comum. Essa competência administrativa é distribuída a todos aqueles entes, para que possam exercê-la sem qualquer relação de hierarquia entre eles, mantendo uma relação de cooperação entre si. 5. O art. 70, parágrafo 1º, da Lei nº 9605/98 não passou ao largo da ordem constitucional vigente ao determinar que todos os órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA são competentes, por intermédio de seus funcionários, para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo. E a Lei nº 6938/81, em seu art. 11, parágrafo 1º, determinou que essa competência do IBAMA para fiscalizar, mesmo que de natureza comum, seria supletiva, em relação aos órgãos estadual e municipal. Isso quer dizer que o IBAMA é legitimado para exercer todos os atos inerentes à fiscalização de atos atentatórios ao meio ambiente, mesmo quando de âmbito estadual ou municipal, desde que os órgãos dessas esferas de poder sejam omissos nessa tarefa. 6. Na medida em que a competência fiscalizatória do IBAMA é comum, mas de caráter supletivo, não se pode questionar a legalidade dos autos de infração ora sob apreciação, eis que os demais órgãos ambientais das esferas estadual e municipal quedaram-se inertes diante da irregularidade do funcionamento do hotel requerente, que vinha exercendo atividades potencialmente poluidoras, com riscos para o solo e mananciais, sem o licenciamento ambiental exigido por lei. 7. Consoante entendimento firmado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, extraído de voto proferido pelo ilustre Desembargador Federal Francisco Cavalcanti – AC 476894/CE -, “não há que se confundir a competência do IBAMA de licenciar (caput do art. 10 da Lei n. 6.938/1981) com sua competência para fiscalizar (parágrafo 3º do mesmo artigo). Assim, diante da omissão do órgão estadual de fiscalização, mesmo que outorgante da licença ambiental, o IBAMA pode exercer seu poder de polícia administrativa, quanto mais se a atividade desenvolvida pode causar dano ambiental em bem da União”. (…) Apelação e remessa obrigatória parcialmente providas.
(AC 00004344720114058400, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5 – Primeira Turma, DJE – Data::07/11/2013 – Página::211.)

DIREITO AMBIENTAL. AUTO DE INFRAÇÃO. TERMO DE EMBARGO/INTERDIÇÃO. IBAMA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PRESERVADOS. LEI Nº 9.605/98. DECRETO Nº 6.514/2008. COMPETÊNCIA COMUM. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 23. APELAÇÃO DO IBAMA PROVIDA. RECURSO ADESIVO DO AUTOR IMPROVIDO. 1. Recursos interpostos contra sentença que declarou a nulidade de auto de infração, mantendo a validade do embargo/interdição da obra autuada. 2. O processo administrativo para a apuração de infrações penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente é disciplinado pela Lei nº 9.605/98 e pelo Decreto nº 6.514/2008. Não há provas das alegações de que o IBAMA tenha desrespeitado o procedimento legal. 3. Os documentos juntados aos autos comprovam que foram preservados os postulados do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo levado a efeito pela autarquia. O autuado ofereceu, sucessivamente, “recurso administrativo” e “defesa contra auto de infração”. 4. A Constituição estabelece que é da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, assim como preservar as florestas, a fauna e a flora (CF, art. 23, VI e VII). 5. O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema: “O pacto federativo atribuiu competência aos quatro entes da federação para proteger o meio ambiente através da fiscalização. A competência constitucional para fiscalizar é comum aos órgãos do meio ambiente das diversas esferas da federação, inclusive o art. 76 da Lei Federal n. 9.605/98 prevê a possibilidade de atuação concomitante dos integrantes do SISNAMA.” (AgRg no REsp 711405/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 15/05/2009). 6. Apelação do IBAMA provida, prejudicada a remessa oficial, tida por interposta. 7. Apelação adesiva do autor a que se nega provimento. (AC 200834000408306, DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, TRF1 – QUINTA TURMA, e-DJF1 DATA:10/08/2012 PAGINA:813.)

Isso acaba por gerar uma grande confusão ao empresariado brasileiro, que muitas vezes não sabe a qual órgão deverá buscar para obter o licenciamento ambiental do empreendimento ou atividade que possui.

Ocorre que, indiscutivelmente, um dos principais aspectos da Lei Complementar nº 140/2011 foi o de estabelecer a um único órgão ambiental a responsabilidade pelo licenciamento ambiental e outras atividades ambientais.

Nota-se que, a competência estadual deteve uma maior abrangência em relação à importância nos pedidos de licenciamentos ambientais, haja vista que o mesmo atribui esta ação na maioria das atividades, excluindo-se, portanto, apenas aquelas que fazem parte da competência da União e dos Municípios.

Por fim, a lei assegura que se houver fiscalizações e autuações administrativas simultâneas, no exercício do poder de polícia, por suposto descumprimento das normas ambientais, prevalecerá o auto de infração ambiental lavrado pelo órgão que detenha a competência para o licenciamento.


Referências:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasil, DF, Senado, 1988.

_________Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. DOU de 02.09.1981. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm>. Acesso em: 10 out.2016.

_________Lei Complementar nº 140 de 08 de dezembro de 2011. Fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei n^o 6.938, de 31 de agosto de 1981. DOU 09.12.2011 Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp140.htm> Acesso em: 20 ago.2017.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 22ª ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Malheiros, 2014.

MILARÉ, ÉDIS. Direito do Ambiente: A Gestão Ambiental em Foco. 7ª ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

SILVA, José Afonso. Comentários Constitucional à Constituição, cit., comentários ao art. 23.

TORRES, Lorena Grangeiro de Lucena. Competência para fiscalização ambiental – CL 140/11. Disponível em: <lucenatorresadv.wordpress.com/2017/08/21/competencia-para-fiscalizacao-ambiental-lc-14011/> Acesso em: 20 ago.2017.

TORRES, Lorena Grangeiro de Lucena. A sustentabilidade da atividade de mineração: uma análise da compatibilização entre o desenvolvimento econômico e o equilíbrio ambiental. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 150, jul 2016. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17486&revista_caderno=5>. Acesso em 03.jul. 2016.

TORRES. Lorena Grangeiro de Lucena. MARTINS. Dayse Braga. CAÙLA. Bleine Queiroz. Mineração, desenvolvimento econômico e sustentabilidade ambiental: a tragédia de mariana como parâmetro da incerteza. Diálogo Ambiental, Constitucional e Internacional. Vol.6. Rio de Janeiro: Editora Lumens Juris. 2016.

[1] Art. 3^o Constituem objetivos fundamentais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no exercício da competência comum a que se refere esta Lei Complementar:

I – proteger, defender e conservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, promovendo gestão descentralizada, democrática e eficiente;

II – garantir o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico com a proteção do meio ambiente, observando a dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais;

III – harmonizar as políticas e ações administrativas para evitar a sobreposição de atuação entre os entes federativos, de forma a evitar conflitos de atribuições e garantir uma atuação administrativa eficiente;

IV – garantir a uniformidade da política ambiental para todo o País, respeitadas as peculiaridades regionais e locais.

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A Convenção de Nova York e a necessidade de atualizações

Publicado

3 semanas atrás

1 de setembro de 2024

Por

Redação Direito Diário

A Convenção de Nova York foi instituída em 1958 e, desde aquela época, o seu texto não foi modificado de forma direta. Somente em 2006 foi reunida uma Assembleia Geral que emitiu um documento explicitando como deveria ser a interpretação de alguns dispositivos jurídicos deste tratado à luz do desenvolvimento tecnológico das últimas décadas.

Esta atualização, entretanto, em nenhum momento fez menção ao artigo 1º da Convenção de Nova York, sendo este justamente o dispositivo jurídico que impediria a aplicação deste tratado para as sentenças arbitrais eletrônicas. Alguns defendem que este acordo não necessitaria de atualizações. Na verdade, o que seria mandatório era a instituição de uma nova convenção voltada exclusivamente para a arbitragem eletrônica.

Apesar da clara dificuldade de este acordo vir a ser elaborado, e da esperada demora para que a convenção venha a ser reconhecida amplamente na comunidade internacional, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional tem defendido essa tese para as arbitragens envolvendo relações consumeristas. Em 2013, este órgão internacional publicou um documento em que defendia essa posição:

The Working Group may also wish to recall that at its twenty-second session, albeit in the context of arbitral awards arising out of ODR procedures, it considered that a need existed to address mechanisms that were simpler than the enforcement mechanism provided by the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), given the need for a practical and expeditious mechanism in the context of low-value, high-volume transactions.1

Pode-se perceber, portanto, que esta não é a solução que melhor se alinha com o pleno desenvolvimento da arbitragem eletrônica na seara internacional. O melhor, portanto, seria atualizar o art. 1º da Convenção de Nova York para que o mesmo passe a abranger o processo arbitral eletrônico.

Outro artigo da Convenção de Nova York que necessita de atualização é a alínea d do seu artigo 5º, que assim estipula:

Article V. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:

(…)

(d) The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place;2

No âmbito da arbitragem eletrônica, caso as partes não tenham definido como o procedimento será regulado, pode ser muito difícil discernir se o processo arbitral esteve de acordo com a lei do local da arbitragem. Afinal, conforme tratou-se em outra parte deste trabalho, a definição desta pode ser extremamente dificultosa.

Logo, na prática jurídica, a solução mais viável atualmente seria obrigar as partes de um processo arbitral eletrônico a sempre definirem da maneira mais completa possível como a arbitragem irá proceder.

Esta obrigatoriedade pode prejudicar a popularidade daquela, pois, com isso, cria-se mais uma condição para que este tipo de processo venha a ocorrer de modo legítimo, dificultando, pois, a sucessão do mesmo. Apesar disso, esta solução seria a que causaria menos dano para a arbitragem eletrônica no âmbito internacional.

Além disso, a Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional estipula em seu artigo 20:

Article 20. The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties.3

Logo, segundo esta lei-modelo, é perfeitamente cabível às partes escolherem o local em que o processo arbitral ocorrerá, havendo, portanto, a aplicação do que parte da doutrina chama de forum shopping, ou seja, a escolha do foro mais favorável por parte do autor (Del’Olmo, 2014, p. 398).

É válido ressaltar, ainda, que a lei-modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional serve como base para a lei de arbitragem de mais de 60 países, estando presente em todos os continentes (Moses, 2012, p. 6-7). Com isso, demonstra-se que a necessidade da escolha do local do processo arbitral eletrônico estaria de acordo com o atual estágio de desenvolvimento da arbitragem internacional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BROWN, Chester; MILES, Kate. Evolution in Investment Treaty Law. 1ª ed. London: Cambridge University Press, 2011;
DEL’OLMO, F. S. Curso de Direito Internacional Privado. 10.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
EMERSON, Franklin D. History of Arbitration Practice and Law. In: Cleveland State Law Review. Cleveland,vol. 19, nº 19, p. 155-164. Junho 1970. Disponível em: <http://engagedscholarship.csuohio.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2726&context=clevstlrev> Acesso em: 18. mar. 2016.

GABBAY, Daniela Monteiro; MAZZONETTO, Nathalia ; KOBAYASHI, Patrícia Shiguemi . Desafios e Cuidados na Redação das Cláusulas de Arbitragem. In: Fabrício Bertini Pasquot Polido; Maristela Basso. (Org.). Arbitragem Comercial: Princípios, Instituições e Procedimentos, a Prática no CAM-CCBC. 1ed.São Paulo: Marcial Pons, 2014, v. 1, p. 93-130
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

HERBOCZKOVÁ, Jana. Certain Aspects of Online Arbitration. In: Masaryk University Law Review. Praga, vol. 1, n. 2, p. 1-12. Julho 2010. Disponível em: < http://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/herboczkova.pdf> Acesso em 19. mai. 2016;
HEUVEL, Esther Van Den. Online Dispute Resolution as a Solution to Cross-Border E-Disputes an Introduction to ODR. OECD REPORT. Paris, vol. 1. n. 1. p. 1-31. Abril de 2003. Disponível em: <www.oecd.org/internet/consumer/1878940.pdf> Acesso em: 10 abril. 2016;
KACKER, Ujjwal; SALUJA, Taran. Online Arbitration For Resolving E-Commerce Disputes: Gateway To The Future. Indian Journal of Arbitration Law. Mumbai, vol. 3. nº 1. p. 31-44. Abril de 2014. Disponível em: < http://goo.gl/FtHi0A > Acesso em 20. mar. 2016;

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O que é uma Associação Criminosa para o Direito em 2024

Publicado

3 semanas atrás

27 de agosto de 2024

Por

Redação Direito Diário

A associação criminosa, no direito brasileiro, é configurada quando três ou mais pessoas se unem de forma estável e permanente com o objetivo de praticar crimes. Esse tipo de associação não se refere a um crime isolado, mas à criação de uma organização que visa à prática de atividades ilícitas de maneira contínua e coordenada.

Veja-se como está disposto no Código Penal, litteris:

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Elementos Característicos da Associação Criminosa

Em primeiro lugar, para configurar a associação criminosa, é necessário que haja a participação de, no mínimo, três pessoas. Se o grupo for formado por apenas duas pessoas, pode caracterizar-se como “concurso de pessoas” em vez de associação criminosa.

Outro aspecto essencial para que seja possível a tipificação é que a associação criminosa deve ter como finalidade a prática de crimes. A existência de um propósito comum e a estabilidade do grupo são fundamentais para a configuração do delito.

Além disso, diferente da mera coautoria em um crime específico, a associação criminosa exige uma relação contínua e duradoura entre os membros, com a intenção de cometer crimes de forma reiterada.

Concurso de Pessoas, Organização Criminosa e Associação Criminosa

É importante diferenciar a associação criminosa de outros crimes semelhantes, como o crime de organização criminosa, previsto na Lei nº 12.850/2013.

A organização criminosa, além de exigir um número maior de participantes (mínimo de quatro pessoas), envolve uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e objetivo de praticar crimes graves, especialmente aqueles previstos no rol da lei de organizações criminosas.

No caso da associação criminosa, como já observamos, não é necessário uma organização minuciosa, bastando um conluio de pessoas que tenham por objetivo comum a prática de crimes de maneira habitual.

Ademais, outra importante diferença que possa ser apontada entre o crime de associação criminosa e concurso de pessoas; é que na associação criminosa pouco importa se os crimes, para os quais foi constituída, foram ou não praticados.

Além do vínculo associativo e da pluralidade de agentes, o tipo requer, ainda, que a associação tenha uma finalidade especial, qual seja, a de praticar crimes, e para a realização do tipo não necessitam serem da mesma espécie. Insista-se, os crimes, para que se aperfeiçoe o tipo, não necessitam que tenham sido executados, haja vista que a proteção vislumbrada pelo tipo é a da paz pública.

Para o Superior Tribunal de Justiça, é essencial que seja comprovada a estabilidade e a permanência para fins de caracterização da associação criminosa, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em razão da quantidade dos entorpecentes, da forma de seu acondicionamento e do tempo decorrido no transporte interestadual, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.

3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.

4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 862.806/AC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

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atualizado em 19 de setembro de 2024 04:04

Outros Aspectos Importantes

O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a pena de reclusão para três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados.

Importante, ainda, não confundir o crime previsto no Código Penal com o estipulado na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) e na Lei n. 12.830/13 (art. 1º, parágrafo 2º). A Lei 11.343/2006, no seu art. 35, pune com reclusão de 3 a 1 0 anos associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas (art. 33) ou de maquinários (art. 34). Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento do tráfico).

A Lei n° 12.850/13 define, em seu art. 1 °, § 2°, a organização criminosa como sendo a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.

No art. 2°, referida Lei pune, com reclusão de três a oito anos, e multa, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.

Por fim, como já foi dito, é imprescindível observar com atenção cada uma das elementares típicas dos crimes aqui narrados. O art. 288 traz uma previsão geral para o crime de associação criminosa, enquanto que nos demais tipos da legislação esparsa vislumbra-se a aplicação específica em situações peculiares, ainda que possam guardar semelhanças, esses são tipos que possuem elementares diversas.

Importante atentar-se sempre para o princípio da especialidade e as situações fáticas de cada caso concreto para que se amolde ao tipo penal mais adequado.

Não esqueçamos que o bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 288 do CP é a paz pública. A pena cominada ao delito admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95). A ação penal será pública incondicionada.

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REFERÊNCIAS:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa – 13. ed. rec., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.653, 12.720, de 2012 – São Paulo, Saraiva, 2013, 537 p.
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Artigos

A emancipação do filho adolescente no Brasil em 2024

Publicado

1 mês atrás

18 de agosto de 2024

Por

Redação Direito Diário

A emancipação é um instituto do Direito Civil e consiste em liberar o filho menor de 18 anos da submissão do poder familiar. Ao emancipado é conferido o direito de, sozinho, gerir seus bens, contratar, distratar e praticar outros atos referentes a sua vida civil que só lhe seriam garantidos ao completar a idade de dezoito anos.

Segundo versa o Código Civil de 2002:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5 ^o, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Para que seja concretizada a emancipação, contudo, é necessário seguir certos procedimentos a depender da forma como se pretende realizá-la.

Assim sendo, a emancipação pode se dar de forma voluntária, judicial ou legal.

Emancipação Voluntária

A voluntária ocorre quando os dois pais concordam com a emancipação e a fazem através de instrumento público, que não necessita de homologação judicial. Possui caráter irrevogável e é necessário que o adolescente esteja com, no mínimo, dezesseis anos completos. Se um dos pais discordar acerca da medida, será necessária a homologação judicial.

Art. 5 ^oA menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; […]

Cumpre esclarecer que nesse tipo de emancipação os pais continuam a ser responsáveis pelos danos causados pelos seus filhos. Isso decorre do fato de que, além da emancipação não garantir a maturidade necessária para que o adolescente possa gerir seus atos da vida civil sem causar danos, ainda existem casos em que os pais emancipam o filho com o intuito de ficarem livres da responsabilidade pelos atos deles, o que é reprimido pelo ordenamento jurídico pátrio.

Emancipação Judicial

A emancipação judicial se dá quando o adolescente de dezesseis anos completos e sob tutela é emancipado pelo juiz, e não pelo o seu tutor.

Art. 5º, Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; […]

Essa forma se dará apenas através da via judicial, já que, por ser tutelado, o juiz teve resguardar os interesses do menor, haja vista a sua situação de pessoa em desenvolvimento sob tutela e, por si só, mais vulnerável.

Nesse contexto, é válido dizer que existe uma diferença entre a tutela e a curatela no Direito brasileiro, que é interessante você verificar.

Emancipação Legal

Já a emancipação legal acontece com o advento de algumas das hipóteses previstas pelo Código Civil. Vejamos mais uma vez o Código Civil:

Art. 5º, Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

[…]

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Assim, o diploma legal reconhece que, em determinadas circunstâncias, menores de 18 anos podem demonstrar maturidade e autonomia suficientes para gerir seus próprios interesses.

A emancipação pelo casamento, pela conquista de um emprego público, pela conclusão de um curso superior ou pela capacidade de gerir uma atividade econômica própria funcionam como forma de verificação da capacidade do jovem menor de idade assumir responsabilidades civis antes da maioridade formal.

O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que em um concurso público que estabeleça a idade mínima de 18 anos, apesar da constitucionalidade dos limites etários estabelecidos em razão da natureza e das atribuições do cargo, no caso dos autos, a obrigatoriedade de idade mínima deveria ser flexibilizada se o cargo analisado não tiver exigências que impliquem a observância rigorosa de uma idade mínima.

Vedações ao emancipado

Entretanto, apesar da emancipação permitir que o menor de idade possa estar apto para gerir as relações da sua vida civil, ela não antecipa a maioridade. Assim, ele continua sendo detentor das garantias previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente e também permanece sem poder realizar os atos que, por lei, são destinados às pessoas maiores de dezoito anos.

Assim, muito embora o adolescente emancipado possa viajar, tanto dentro do país como para fora dele, sem precisar de autorização dos pais ou tutores, não pode hospedar-se em motel, que é destinado para as pessoas com dezoito anos completos. Também não pode tirar a carteira de habilitação e nem dirigir veículo automotor, por exemplo.

Da mesma forma, o emancipado também não se submete a esfera penal, sendo as suas infrações apuradas de acordo com o previsto do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A título de curiosidade, vejamos aqui uma análise sobre a diminuição da maioridade penal.

Se a prática de algum ilícito civil ou descumprimento contratual for feito pelo adolescente emancipado resultar em alguma infração que normalmente seria julgada na esfera penal, caberá ao juiz da Infância e Juventude promover a sua apuração.

A emancipação, apesar de liberar o jovem da submissão ao poder familiar, não promove a sua imediata maturidade para todos os atos da vida. A proteção que deve ser dada pelo Estado às crianças e adolescentes abrange também os que foram emancipados, bem como não significa na total falta de responsabilidade dos pais pelos atos praticados pelos seus filhos.

Assim, antes de se optar pela concretização dessa medida, é recomendável obter a maior quantidade de esclarecimentos possível como forma de evitar arrependimentos e transtornos.

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Especificações

Release Date	2024-04-12T00:00:00.000Z
Edition	1
Language	Português
Number Of Pages	330
Publication Date	2024-04-12T00:00:00.000Z
Format	eBook Kindle

Referências Bibliográficas:

BRASIL. Código Civil Brasileiro (2002). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 2002.
STJ. Maioridade civil, emancipação e o entendimento do STJ. Notícias, 18 ago. 2019. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2019/Maioridade-civil–emancipacao-e-o-entendimento-do-STJ.aspx>. Acesso em 18 ago 2024.
Imagem: Mircea Iancu from Pixabay

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