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O “cram down” na Recuperação Judicial

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

No processo de recuperação judicial, após a empresa ajuizar o pedido e ter deferido o seu processamento, abre-se um prazo de 60 (sessenta) dias, contados da publicação da decisão de deferimento, para a apresentação do plano de recuperação judicial. Por meio deste documento, a recuperanda apresentará aos credores as medidas de reestruturação a serem implementadas, as condições de pagamento dos créditos sujeitos e a exposição da viabilidade da empresa.

Para que a devedora obtenha a concessão da recuperação judicial, faz-se necessário, contudo, na grande maioria dos casos, que o plano seja aprovado pela assembleia geral de credores, composta, neste caso, por 04 (quatro) classes de credores: Classe I: Créditos Trabalhistas; Classe II: Créditos com Garantia Real; Classe III: Créditos Quirografários, e Classe IV: Créditos de Micro e Pequenas Empresas.

Para a aprovação do plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores, mostra-se necessário que todas as 04 (quatro) classes de credores votem a favor do plano. Nas classes de credores trabalhistas e micro e pequenas empresas, basta que a maioria simples dos credores presentes se manifestem a favor, enquanto que, nas classes de credores com garantia real e quirografários, tanto a maioria simples dos credores quanto a maioria do crédito devem ser contabilizados para a aferição da aprovação.

Em caso de não aprovação do plano de recuperação judicial, em regra, o juiz deverá decretar a falência da empresa, na chamada “convolação em falência”. No entanto, o art. 58, §1º e incisos, da Lei nº 11.101/2005, estipula determinadas condições que, se atendidas, mesmo diante da rejeição do plano de recuperação judicial pela assembleia geral de credores, facultam ao juiz a concessão da recuperação judicial. São elas: (i) o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes (ii) a aprovação do plano em todas as classes de credores votantes, menos uma [1], (iii) o voto favorável de mais de um 1/3 (um terço) dos credores da classe em que o plano foi rejeitado e (iv) a equivalência do tratamento entre todos os credores da classe em que o plano foi rejeitado.

A concessão da recuperação judicial sob essa modalidade foi inspirada no instituto previsto na Section 1129 (b) do Chapter 11 do Bankruptcy Code norte-americano, popularmente referido como “cram down” (goela abaixo). No Brasil, a doutrina critica a forma em que o “cram down” foi introduzido na legislação, por seu caráter legalista e fechado [2] e sem margem para a apreciação das condições econômicas e financeiras do devedor e de eventual abuso pelo juiz, reduzindo-se a um quórum alternativo de aprovação do plano [3].

Nesse sentido, Sheila C. Neder Cerezetti aponta a necessidade de “redução do rigorismo e a adoção de mecanismos realmente capazes de conceder adequada proteção aos credores, sem permitir que empresas viáveis sejam levadas à falência devido à rigidez de regras que buscam ser protetivas mas podem acabar prejudicando todos os envolvidos na crise empresarial [4]”. A professora ainda indica que, na maioria das legislações estrangeiras que preveem a superação do veto de uma classe de credores, os requisitos estabelecidos se baseiam na necessidade de aprovação do plano por pelo menos uma das classes votantes, na inexistência de tratamento diferenciado entre os componentes da classe que rejeitou o plano (unfair discrimination) e na caracterização do plano como justo e equitativo quanto ao tratamento da classe discordante com relação às demais (fair and equitable rule) [5].

Eduardo Secchi Munhoz, por sua vez, propõe uma espécie de flexibilização dos requisitos para o “cram down”, a partir do reconhecimento da possibilidade de o juiz aprovar um plano de recuperação judicial rejeitado pela assembleia geral de credores, desde que fosse assegurado (i) que nenhum credor recebesse menos do que receberia na falência (best-interest-of-creditors), ou (ii) que os credores que rejeitarem o plano recebessem tratamento semelhante e proporcional ao dispensado à maioria dos credores com crédito da mesma natureza (unfair discrimination) [6].

No âmbito da jurisprudência, o próprio Superior Tribunal de Justiça e diversos Tribunais de Justiça, notadamente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, já promoveram a flexibilização dos critérios do “cram down” no caso concreto, notadamente quando um só credor detinha a maioria do crédito da empresa [7], quando determinada classe possuísse somente um credor [8] ou quando, por pouco, não se alcançou a maioria necessária [9].

Por fim, é válido ressaltar que a atual redação do Projeto de Lei nº 10.220/2018 [10], que visa à alteração de diversos artigos da Lei nº 11.101/2005, modifica a atual regulamentação do “cram down”, suprimindo a exigência de se verificar votos de “credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes” e de não haver tratamento diferenciado entre os credores da classe que rejeitou o plano. Em contrapartida, adicionou-se a exigência de que o plano “não imponha aos credores da classe dissidente sacrifício do seu crédito maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência, exceto se houver concordância expressa do prejudicado”, aproximando-se da exigência norte-americana de se atender o “best-interest-of-creditors” [11].

Ernani Pinheiro Soares – Coordenador da Sociedade Acadêmica Fran Martins.

[1] Há um intenso debate sobre o tema. Explica-se de forma sucinta. Originalmente, a Lei nº 11.101/2005 não previa uma quarta classe de credores (ME e EPP’s), de modo que, para o “cram down”, havendo credores de três classes, pelo menos duas destas teriam que aprovar o plano; havendo somente duas classes, pelo menos uma deveria aprovar o plano. Ocorre que, após a edição da Lei Complementar nº 147 (que introduziu a Classe IV), não foi alterada a disciplina do “cram down” para prever o quórum necessário quando existentes credores das quatro classes. Para parcela da doutrina, havendo quatro classes, a aprovação em duas seria suficiente; para outra, o juiz somente poderia conceder a recuperação judicial se utilizando do “cram down” se três das quatro classes aprovassem o plano. Filia-se à segunda corrente, contemplada pelo Projeto de Lei nº 10.220/2018 (vide art. 58-A, inc. I).

[2] MOREIRA, Alberto Camiña. Poderes da assembleia de credores, do juiz e atividade do Ministério Público. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de. (Coord.). Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, pp. 247-274.

[3] MUNHOZ, Eduardo Secchi. Comentários ao art. 58. In: (SOUZA JR., Francisco Satiro; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes). (Coord.). Comentários à lei de recuperação de empresas e falências: Lei 11.101/2005. 2 ed. São Paulo/SP: Revista dos Tribunais, 2007, p. 289.

[4] CEREZETTI, Sheila C. Neder Cerezetti. A Recuperação Judicial de Sociedades por Ações: O Princípio da Preservação da Empresa na Lei de Recuperação e Falência. São Paulo/SP: Malheiros Editores, 2012, pp. 316.

[5] Ibid, p. 314.

[6] MUNHOZ, Eduardo Secchi. Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apresentação do plano de recuperação judicial. In: Revista de Direito Bancário, ano 10, n. 36, pp. 184-199, p. 198.

[7] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. REsp: 1.337.989/SP 2011/0269578-5. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Data de Publicação: 04/06/2018.

[8] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. AI: 0235995-76.2012.8.26.0000. Relator: Desembargador Enio Zuliani. Data de Publicação: 02/04/2013).

[9] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. AgRg no REsp 1.310.075/AL. Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino. Data de Publicação: DJe 10/10/2014.

[10] BRASIL. Projeto de Lei nº 10.220/2018. Altera a Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e a Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária.

[11] Ao comentar tema correlato (abuso de voto), Gabriel Saad Kik Buschinelli aponta que o fundamento legítimo para a rejeição ao plano proposto pode ser encontrado na comparação entre a posição em que estaria o credor na hipótese de falência e na de recuperação judicial. BUSCHINELLI, Gabriel Saad Kik. Abuso do direito de voto na assembléia geral de credores. 2013. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013, p. 139. Para uma posição contrária à de Gabriel Saad Kik Buschinelli, notadamente sobre a teoria do abuso de voto, conferir: MARIANO, Alvaro Augusto Camilo. Abuso de voto na recuperação judicial. 2012. Tese (Doutorado em Direito Comercial) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012.

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Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

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Todos os meses são cor de rosa

Redação Direito Diário

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O mês de outubro é rosa, mas todos os dias do ano devem ser também. O mês de outubro marca o período de conscientização para o diagnóstico precoce do câncer de mama.

As chances de cura de patologias malignas são grandes quando o diagnóstico é feito no estágio inicial. Os exames de rotina nos auxiliam nesse processo, já que a doença não escolhe gênero, idade, etnia, profissão, religião ou time de futebol. O câncer também não é somatização de mágoas, como alguns desinformados insistem em afirmar.

Receber o diagnóstico de câncer não é fácil. Também não precisa ser entendido como uma sentença de morte, até porque não é. Os inúmeros tratamentos existentes e em constante evolução, bem como as visitas aos médicos e realização de exames preventivos são as armas que temos para enfrentar a doença. Caso você esteja passando por este problema, procure se informar e se familiarizar com o mundo oncológico. É uma excelente forma de você tomar pé da situação e levar esse período temporário de forma mais leve e consciente.

A título ilustrativo, seguem algumas informações interessantes sobre o assunto.

É importante saber que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o Estatuto da Pessoa com câncer que pretende otimizar o acesso aos tratamentos e medicamentos e demais direitos dos pacientes.

Atualmente, os pacientes com câncer, se empregados da atividade privada, possuem o direito ao saque do Fundo de Garantia e ao auxílio-doença, mediante apresentação de laudo médico. Todos os empregados possuem direito ao PIS/Pasep. Aqueles que recebem aposentadoria ou pensão possuem o direito à isenção de pagamento ao imposto de renda. Ainda com relação a impostos, em caso de deficiência ou invalidez, avaliada pelo órgão técnico e dependendo das legislações específicas, o paciente poderá requerer a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores-IPVA para a compra de veículos adaptados.

Nas situações previstas em lei, com cláusula específica em contrato habitacional, o paciente poderá buscar a quitação do financiamento do seu imóvel, financiado no Sistema Financeiro de Habitação.

Com relação ao atendimento pelo Sistema Único de Saúde, importante referir a “Lei dos 60 dias”, que obriga a instituição oferecer ao paciente a primeira etapa do tratamento nesse prazo. Aliás, os tratamentos oferecidos pelo SUS são muito semelhantes àqueles fornecidos pelos planos de saúde, o que é um alento.

Caso seja derrubado o veto presidencial, logo os pacientes oncológicos, nas situações previstas em lei, poderão substituir a quimioterapia intravenosa por quimioterapia oral, segundo a indicação médica.

Mas a pergunta que resta é: como acessar esses direitos sociais? Na maioria dos hospitais há uma equipe multidisciplinar que poderá auxiliar os pacientes, não apenas no tratamento da doença, mas também na orientação sobre os direitos dos pacientes com câncer.

Outro aspecto importante é procurar junto às instituições hospitalares ou em organizações não governamentais orientação psicológica, grupos de apoio e atividades próprias para os pacientes. A autoestima dos pacientes com câncer, inseridos em grupos de apoio, faz toda a diferença. São poucas as instituições desta natureza, mas, caso esteja em Porto Alegre, não deixe de procurar a Casa Camaleão.

Faça o seu tratamento, siga as orientações de todos os seus médicos, leve sua vida normalmente de modo bem colorido, de janeiro a janeiro.

Mais informações: https://youtu.be/nZdw-RsvdHY

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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