GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS
Leonardo Douglas Rocha Brasil[1]
Prof. Cloves Augusto Alves Cabral Ferreira[2]
RESUMO
O presente trabalho trata do tema “Guarda compartilhada”, essa vista como possível solução para a alienação parental e para o melhor interesse da criança. Pretende-se, à luz da literatura recente e relevante a propósito da situação em tela, analisar, discutir e apresentar os principais aspectos teóricos que envolvem o seguinte problema. A guarda compartilhada é a melhor solução para evitar a alienação parental? Deste modo, buscou-se apresentar, que ambos os genitores possuem o direito de conviver de forma equilibrada com os seus filhos, tendo o dever de cuidar, proteger e criar. Analisando os diversos modelos de guarda, especialmente a guarda compartilhada. Desta forma, também foi averiguado a diferença entre a alienação parental da síndrome da alienação parental, apontando os casos de ocorrências, e esclarecendo que mesmo após o fim do vínculo conjugal, ambos os genitores permaneceram com os mesmos direitos e deveres em relação a sua prole. E por fim, foi pesquisada, a nova lei da guarda compartilhada, a posição dos tribunais brasileiros sobre a guarda compartilhada em caso de rompimento litigioso dos pais, e, portanto, a guarda compartilhada como forma de prevenção ou até mesmo de solução para casos de alienação parental. Dividiu-se o trabalho em três capítulos, sendo que no primeiro foi abordado a evolução do pátrio poder, no segundo esclarecendo o que é alienação parental e os grandes prejuízos que trazem para a criança e no último capítulo a importância de conceder a guarda compartilhada, mesmo quando não houver consenso entre os pais. Para tanto se utilizou a metodologia hermenêutica feita através de analises em fontes da internet e pesquisas bibliográficas, já que o objetivo é entender a guarda compartilhada e a alienação parental.
Palavras-chave: Poder Familiar. Institutos de Guarda. Guarda Compartilhada.
ABSTRACT
The present work deals with the theme “Shared custody”, this view as a possible solution for parental alienation and for the best interests of the child. In the light of recent and relevant literature on the situation at hand, we intend to analyze, discuss and present the main theoretical aspects that involve the following problem. Is shared custody the best solution to prevent parental alienation? Thus, we sought to present that both parents have the right to live in a balanced way with their children, having the duty to care, protect and raise. Analyzing the various guard models, especially the shared guard. Thus, it was also verified the difference between parental alienation of parental alienation syndrome, pointing out the cases of occurrences, and clarifying that even after the end of the marital bond, both parents remained with the same rights and duties regarding their offspring. Finally, the new law on shared custody, the position of the Brazilian courts on shared custody in the event of parental litigation, and, therefore, shared custody as a form of prevention or even solution to cases of child custody, were investigated. parental alienation. The work was divided into three chapters, in the first one the evolution of the fatherland power was approached, in the second one clarifying what is parental alienation and the great damages that bring to the child and in the last chapter the importance of granting custody, even when there is no consensus between the parents. To this end, the hermeneutic methodology made through analysis of internet sources and bibliographic research was used, since the objective is to understand shared custody and parental alienation.
Keywords: Family Power. Institutes of Guard. Shared Guard.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 5
1 O PODER FAMILIAR 7
1.2 CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR
1.3 SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR 14
2.1 SINDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL 19
3 GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS 21
3.1 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA 24
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo apresentar o estudo sobre a Guarda Compartilhada e a alienação parental, buscando alternativas eficientes para a garantia do melhor interesse da Criança e do Adolescente, corroborando com o entendimento dos modelos de guarda, em especial o de “Guarda Compartilhada” no atual regramento jurídico. Esse processo de guarda, deve a priori resguardar e proteger o interesse dos filhos, ou seja, leva-se em consideração o que é melhor para a criança, considerando os efeitos morais e emocionais resultantes do processo de separação dos pais, que ocorrem por meio de uma ruptura conjugal ou também por meio de união não existe.
As grandes alterações ocorridas no meio social nas últimas décadas, em especial, a igualdade entre homens e mulheres e a maior participação ativa do pai na criação dos filhos, bem como a sua crescente importância no desenvolvimento destes, implicaram nas mudanças das próprias relações familiares, surgindo, com isso, novas formas de família e o número cada vez mais elevado de separações e divórcios, o que contribuiu para que o legislador criasse uma forma de privilegiar os interesses desses, não os prejudicando na dissolução do casamento ou união estável ao, atribuir apenas a um, o exclusivo domínio parental. Fez-se necessário a criação de uma nova modalidade de guarda, para que o poder parental fosse de ambos os pais. Assim, foi normatizada a guarda compartilhada.
Foi com o advento do Código Civil de 2002 houve mudanças significativas dentro do instituto familiar, em especial o da guarda compartilhada, através da Lei nº 11.698/2008 que passou a admitir a guarda no direito brasileiro. Assim, o maior interesse sobre essa temática é a demonstrar como a escolha dos pais, pela guarda compartilhada, pode proporcionar a criança e ao adolescente o seu superior interesse. Bem-estar físico, mental, moral, espiritual e social de maneira saudável e normal, dando condições de liberdade e dignidade.
Há também como objetivo o de compreender o funcionamento da guarda compartilhada, buscando demonstrar que a escolha dos pais por essa modalidade, pode proporcionar o superior interesse da criança e do adolescente. Esse instituto foi consagrado através da lei nº 13.058/14, de 22 de dezembro de 2014, onde, o instituto da guarda compartilhada passou a vigorar nos juizados de forma obrigatória.
A Guarda Compartilhada ainda é contestada sobre sua eficácia, apesar de serem muitas as suas vantagens, esta ainda traz consequências negativas ao menor, com efeitos psicológicos e sociais. Caberá analisar se essas vantagens, suplantam as desvantagens encontradas nesse tipo de procedimento com relação à ruptura dos laços familiares frente ao desenvolvimento da criança. Uma vez, que a partir da ruptura do sentido de “família” ao qual a criança tem conhecimento, muda-se o referencial de “lar” do menor, podem ocorrer inúmeras transformações no dia-a-dia da criança, como estar na casa de um dos genitores certos dias, e na casa do outro em outros dias, deixando o menor confuso, pois esse revezamento de lares, incluem ordens e orientações diferentes, convivência com parentes ou novos cônjuges dos seus genitores.
Dessa forma, é de suma importância para minimizar esses efeitos negativos, que os genitores consigam viver em harmonia, uma vez, que a guarda compartilhada pode em muitos casos ser perfeitamente aplicada, buscando melhor adaptar o menor à essa nova realidade, porém em outros casos, podem sim agravar essa problemática, inclusive podendo ocorrer a Síndrome da Alienação Parental.
1 O PODER FAMILIAR
É a partir das análises históricas da humanidade que é possível observar as transformações no termo “família” ocorridas ao longo da história. Tais transformações foram necessárias para que chegasse ao seu modelo atual, modelo ao qual institui direitos e deveres que asseguram a harmonia do meio familiar.
Num primeiro momento, a família é considerada basicamente um agrupamento de pessoas subordinas a um líder político e religioso, ao qual dita as regras e designa funções dentro desse grupo. Já na Roma Antiga, esta foi vista como uma unidade política, jurídica, religiosa e econômica, onde não era tão necessário a consanguinidade, e nem a necessidade da relação afetiva.
O Poder Familiar previsto no Código Civil de 2002 e expresso nos artigos 1.630 a 1.638 do CC., tivera antecedentes históricos encontrados já dentro do Direito Romano, por meio da pátria potestas, que era o poder conferido ao pais (paterfamilias) sobre os filhos, no qual possuía caráter arcaíco, onde o poder era conferido ao pai sobre a família, e este não poderia ser extinguido, nem mesmo quando o filho em idade adulta, fosse casado ou não, continuaria pertencente à família do chefe, sujeito as suas ordens e decisões.
O pater era considerado chefe da família em todos os âmbitos e possuía poder absoluto sobre esses, de tal forma, que nem o próprio Estado poderia interferir em suas decisões.
O “pater” tinha sobre seus filhos um poder tão grande como o que exercia sobre os escravos. Mas embora pudesse rejeitar os recém-nascidos e até abandoná-los, já não podia matá-los, desde a promulgação da Lei XII Tábuas. Quanto aos filhos, em geral, o pater dispunha do direito de vida e morte (jus vitae necisque). Essa medida extrema, entretanto, não podia ser executada livremente, pois dependia do que ficasse decidido num conselho de família, composto pelos membros mais idôneos e mais idosos. Também o pater podia vender os filhos como escravos, além do Tibre. (MEIRA, 1987, p. 138)
A mãe ou genitora, não exercia poder sobre a família, apenas era considerada como uma colaboradora do pai, dessa forma, o poder familiar era exclusivamente pertencente e exercido pelo chefe da família, que tinha poder sobre a esposa, filhos, ou seja, às pessoas pertencentes a sua família.
Até então mais recente, a denominação usual desta era de Pátrio Poder, e na busca da igualdade de condições entre o pai e a mãe, houve alterações importantes no Código Civil de 1916, passou a ser denominada de “Poder Familiar”, no qual determinava a autoridade dos pais sobre os filhos como forma de igualar as responsabilidades, tendo em vista o melhor interesse das crianças, configurando esta como sendo uma autoridade temporária, que deveria ser exercida até à maioridade ou emancipação da criança ou adolescente.
Através do Poder Familiar os genitores podem representar os filhos legalmente, estes menores, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, em atos em que forem partes, suprindo-lhes consentimento, como uma das prerrogativas aos país à função de representar os filhos até os dezesseis anos, pois até então são considerados menores impúberes, sendo consideradas como absolutamente incapazes de representarem a si mesmos. Com as mudanças ocorridas no Código Civil, das quais mudaram preceitos importantes constituintes do Direito da Família, tornaram-se absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos, e somente em casos excepcionais teremos pessoas tidas como relativamente incapazes, como em casos mais específicos, tais como os casos de deficiência física ou psicológica.
Segundo o autor Comel (2003, p.62), mesmo com a evolução do termo pátrio poder para poder familiar, essa não criou um instituto jurídico novo, apenas uma adequação as definições padrões sociais e culturais já existentes na sociedade atual, como por exemplo, o rol de atribuições dos pais no exercício do poder da família é praticamente idêntico ao pátrio poder. As reais e significativas mudanças serão constatadas somente com a instituição do Código Civil de 2002.
Art 1.631: Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Todavia, foi fundamental essa evolução do conceito de Família, visto que os deveres pessoais, patrimoniais e assistenciais sobre os filhos, são pertencentes a ambos os genitores, além do dever de prover afeto e amor, não podendo eximir a responsabilidade de nenhum deles, com o interesse único de melhor atender os interesses da criança e do adolescente. Ao tratar do Poder Familiar, é importante a compreensão, que é instituída a condição de “pai” e “mãe”, não necessariamente precisam ser os genitores naturais, mais podem ter filiação também por meio do processo de adoção legal, e mesmo sendo comum e mais usual a detenção da Guarda e do Poder Familiar, esta também pode ser dada separadamente, no qual uma pessoa pode deter a Guarda sem ser titular do Poder Familiar ou ser detentora do Poder Familiar sem possuir a guarda.
- CONCEITOS
O termo Poder Familiar, é alvo de críticas pois enfatiza o poder e não o dever dos genitores. Quanto o seu conceito, este é composto por diversas atribuições, podendo constituir um múnus público, ou seja, o poder familiar é um direito-função e um poder dever que deve ser compartilhado entre ambos os genitores. Cita-se dentre suas principais características, a irrenunciável, inalienável ou indisponível, imprescritível, incompatível e ainda mais, possui relação de autoridade, pois ressalta que ambos os genitores possuem para com os filhos uma obrigação, que não podem de maneira alguma renunciar ou alienar, com o intuito de garantir o melhor interesse da criança.
Diversos autores e estudiosos, buscam conceituar o poder familiar sobre diferentes ângulos, aplicando conceitos correlacionados que podem melhor explicar o Poder Familiar, e a obrigação dos pais em resguardar a criança, fazendo assim, o entendimento dos direitos e deveres sob a criança.
Rodrigues (2003) conceitua o Poder Familiar como conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção deste. Nesse sentido, os pais devem defender e administrar esses direitos e bens, no qual são atribuídos a estes o poder de representar os filhos em juízo ou fora dele.
Ao tratar da proteção, inclui-se a promoção das condições essenciais de sobrevivência, direito natural protegido desde o nascimento, que asseguram os direitos básicos fundamentais, descritos dentro da Constituição Federal de 1988, e que institui aos genitores o dever de promover o acesso a saúde, alimentação, educação, lazer e outros, tais direitos são essenciais a todos os indivíduos, para que haja uma qualidade de vida satisfatória.
Para Veronese, Gouvêa e Silva (2005) o conceito de Poder familiar se apresenta como:
É o misto de poder e dever imposto pelo Estado a ambos os pais, em igualdade de condições, direcionado ao interesse do filho menor de idade não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para mantê-lo, protegê-lo e educá-lo.
Comel (2003, p.66-69), por sua vez, define que o Poder Familiar, em quatro fundamentais elementos:
Primeiramente, a autora destaca que o poder familiar é o encargo de atender aos filhos, garantindo-lhes todos os direitos reconhecidos a eles. O segundo elemento fundamental reconhecido pela doutrinadora são os direitos conferidos aos genitores como forma de garantir o cumprimento do dever a eles incumbidos. O terceiro elemento é a igualdade de condições e direitos entre pai e mãe quanto à titularidade e quanto ao exercício do instituto. O quarto ponto trazido pela autora é de que a atuação dos titulares deverá ser sempre desempenhada para que prevaleça o interesse do filho.
Esses elementos do poder familiar, são apresentados como forma de fazer cumprir os direitos e deveres dos genitores, de forma, que não exima a responsabilidade de nenhum destes, sendo de responsabilidade compartilhada, para que sempre prevaleça o melhor interesse da criança, até que esta alcance a maioridade, e possa por si só defender seus direitos e assumir maiores responsabilidades.
Ao exercer o Poder familiar, ambos os pais devem entender que os direitos e deveres sobre a criança, não podem ser transferidos a outrem, ato jurídico considerado imprescritível, passíveis de ocorrer apenas em alguns casos previstos por lei, como no caso do falecimento de ambos os genitores.
- CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR
O artigo 1.630 do Código Civil de 2002, diz: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”. Assim, a menoridade cessa aos 18 anos completos, e é nessa idade que se cessa o poder familiar, salvo casos onde ocorram a emancipação, por quaisquer uma das causas indicadas no parágrafo único, do artigo 5º, do Código Civil.
A cerca das características do poder familiar, é necessário o entendimento que o poder familiar ou parental, não pode ser renunciado, alienado, transferido, prescrito, este é incompatível com a tutela e preserva a relação de autoridade, assim, em qualquer situação que ou o pai ou a mãe abdiquem desse poder, este será nulo.
Assim, quanto a irrenunciabilidade, os pais não podem dispensar o seu exercício e titularidade, não podendo ser transferido por iniciativa dos titulares, para terceiros. Assim, sua transferência pode ocorrer apenas em uma única exceção, salvo decisão judicial resguardando o melhor interesse da criança, quanto a sua guarda e proteção legal, podendo ocorrer também nos casos de adoção, onde os pais biológicos poderão abrir mão do dever concernente ao instituto, no qual o poder familiar será transferido para os tutores da criança e sua conveniência deverá ser examinada pelo juiz.
Ainda sobre a irrenunciabilidade, Comel (2003, p.75-76) comenta:
[…] é irrenunciável porque se trata de poder instrumental de evidente interesse público e social, de exercício obrigatório e de interesse alheio ao titular. Não se reconhece aos pais o direito de abrir mão do poder familiar segundo conveniências ou em proveito próprio. É de direito natural, aliás, que o poder familiar jamais pode terminar por vontade dos titulares. Mesmo porque eventual renúncia certamente viria em prejuízo do filho, uma vez que o poder familiar é reconhecido e exercido especialmente em benefício dele.
A irrenunciabilidade garante que seja cumprido o compromisso dos genitores em cuidar da criança desde seu nascimento, provendo todos os recursos e cuidados necessários para a sua sobrevivência, defesa dos interesses relacionados aos menores, e principalmente garantir o desenvolvimento até que a criança alcance a idade adulta e possa cuidar de si própria. Esses direitos devem ser considerados como naturais a todos os seres humanos, devendo ser cumpridos fielmente e de forma eficaz, visto que é resguardado por lei, e é atribuído ao Poder familiar.
A irrenunciabilidade, na sua forma jurídica, expressa que estes deveres e responsabilidades não são passíveis de renúncia ou abdicação, e reafirma de forma a importância e necessidade para com o compromisso de os resguardar todos os direitos da criança, para que não haja nenhum prejuízo para o seu desenvolvimento como indivíduo e cidadão.
a inalienabilidade, diz a respeito da impossibilidade de transferência das obrigações e o poder a outra pessoa, a não ser os próprios pais (salvo algumas poucas exceções jurídicas); a não possibilidade de transferência, pois o poder familiar é múnus público, ou seja, o Estado fixa as normas para seu exercício, onde diz que este não é passível de ser delegado a outrem a não ser os próprios pais; a imprescritibilidade, uma vez que os pais não perdem por deixar de exercê-lo, sendo um direito e dever por toda a vida ou até a maioridade da criança; a incompatibilidade com a tutela, diz que não se pode nomear tutor a menor, salvo casos em que o pai ou mão fora suspenso ou destituído do poder familiar; e por último,
A relação de autoridade, pois há a relação de subordinação entre pais e filhos, onde os pais são responsáveis por limitar e atribuir obrigações aos filhos, e estes devem respeitá-los e cumprir com as obrigações que foram estabelecidas pelos pais. O artigo 1.634, apresenta uma abordagem para um melhor entendimento sobre a relação de autoridade entre pais e filhos. No qual diz:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I – Dirigir-lhes a criação e a educação;
II – Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem
IV – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior
V – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI – Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar
VII – Representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII – Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2014, grifo nosso)
É fundamental que ambos os genitores compartilhem a responsabilidade em prover todos os recursos essenciais para a sobrevivência e subsistência dos filhos, assegurando-lhes todos os direitos fundamentais próprios à pessoa humana. Esse compromisso é estabelecido nos artigos 1º, 3º, 4º e 15º do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde estabelecem o compromisso dos pais aos filhos na promoção do desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, além das condições de liberdade e dignidade. (BRASIL, 2016).
Ainda conforme Brasil (2016), os genitores não perdem a obrigação, porém possuem o poder de nomear tutores, estes responsáveis por representação os pais, ao qual a guarda será confiada por meio da tutela dos filhos menores, até um prazo definido ou até que alcance a maioridade. A designação de tutela, pode ocorrer na forma de testamento ou documento autêntico, comumente em casos de falecimento de um ou ambos genitores, ou quando não há a possibilidade de se exercer o poder familiar. Caso, haja o falecimento dos genitores, e nenhuma tutela pré-definida antes do acontecido, a tutela passa a ficar de responsabilidade de um parente próxima, que detenha de uma relação afetiva com a criança, tal como avós, tios ou outros; com o intuito de resguardar o lado afetivo e emocional da criança; e em último caso, a tutela pode ser de outrem, cabendo que o juiz da infância o designe, resguardando sempre o melhor interesse para a criança.
Dentre alguns dos direitos dos pais com relação ao direito sobre o menor, é apresentado o direito de reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha, direito ao qual deverá ser exercido e executado por meio da ação de busca e apreensão, e, só ocorrerá se a devida ação for configurada como uma ilegalidade, uma vez que ocorra a privação aos pais de manter em sua respectiva guarda e companhia afetiva tão necessária para a criança. Dessa forma, não poderá exercer o direito de reclamar o filho o genitor que se descuida inteiramente dele ou que o mantém em local prejudicial a sua saúde (BRASIL, 2006).
Os pais possuem também o direito de exigir obediência, respeito e exigir serviços próprios de sua idade e condição, e caberá aos filhos o dever de respeitar e prestar obediência, podendo fazer tarefas domésticas em casa, como forma de ajudar aos pais, sem qualquer responsabilidade dos pais de remuneração; poderão até mesmo trabalhar fora de casa, como por meio de programas de menores aprendizes. “não um potencial imediato de exercício de capacidade laborativa, mas, sim, e, principalmente, exercícios de tarefas compatíveis com o seu estágio de desenvolvimento, especialmente no âmbito da sua educação”. (GAGLIANO, 2018, p.115.).
É necessário sempre respeitar o que é expresso na legislação trabalhista, de forma que não venha a por a criança em risco, tanto quanto seu desenvolvimento físico, psicológico, moral e educacional, uma vez que, esse tipo de trabalho permitido nessa legislação, não deve jamais comprometer os estudos ou a infância da criança. Nesse sentido, são adotadas medidas como: estabelecer uma idade mínima ou idades mínimas para admissão em emprego; estabelecer regulamentação apropriada relativa a horários e condições de emprego; estabelecer penalidades ou outras sanções apropriadas a fim de assegurar o seu cumprimento.
Ressalta-se que os pais devem de cumprir estritamente essa regra, não prejudicando a criança. A desobediência pode ser caracterizada como descumprimento, e os pais podem correr o risco de perder o poder familiar, e consequentemente a guarda sob a criança.
É necessário o cumprimento do estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, como forma de melhor atender as necessidades e anseios dos menores, principalmente com relação a sua pessoa como indivíduo e defesa de seus bens, tendo em vista a necessidade da proteção deles, até que a própria criança possa cuidar. o ECA também possui em sua base, os institutos de guarda e de tutela. O poder familiar, deve ser sempre visto como uma regra fundamental, para a assistência ao menor, garantindo a este o direito a conviver com sua família natural, e esta a responsabilidade de proteger os direitos dos menores, e em casos, onde ocorram a ausência do Poder Familiar, seja este por meio de suspensão ou destituição, o menor não poderá ficar desassistido, surgindo assim outros institutos para essa defesa.
- SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
O Poder Familiar é uma obrigação que os genitores prestam para o poder público, portanto, deve ser exercido visando o interesse dos filhos menores, garantindo os direitos fundamentais a pessoa humana, e a defesa dos seus bens e interesses, e ocorrem até o período que estes menores atinjam a maioridade. Cabe ao Estado essa fiscalização desde o nascimento do indivíduo.
A suspensão do poder familiar, ocorre quando os poderes dos genitores sob a criança e os bens dos filhos, não são respeitados por seus detentores, podendo então ser revogadas de forma temporária. Para que haja a suspensão, pode-se dizer que houve a restrição aplicada judicialmente sobre quem exercer o poder familiar de forma abusiva e em prejuízo do filho. “A suspensão será decretada quando os pais injustificadamente, descumprirem os deveres impostos pela lei” (DIAS, 2009, p.393).
Essa suspensão ocorrer, segundo o art. 1637 do Código Civil, caso:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do Poder Familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (BRASIL, 2018.)
Para um melhor entendimento, a suspensão ocorre quando os pais não cumprem com seus deveres e obrigações para com os filhos, assim contribuindo para que haja prejuízo para o desenvolvimento da criança, seja físico, psicológico ou moral, uma vez que a criança não obtenha as condições necessárias para sua subsistência, estas podem ter a saúde prejudicada, não ter acesso a alimentação básica/ ou alimentação de qualidade, pode estar à mercê da vadiagem e até mesmo a criminalidade. Na ocorrência desse tipo de abuso ou falta de amparo, o juiz da infância, por meio do requerimento feito por algum parente ou até mesmo a pedido do Ministério Público, poderá suspender o poder familiar, até quando o achar necessário, no qual os pais deverão se adequar ao necessário para que possa estar reavendo o poder familiar.
Em casos mais extremos, a justiça decidirá a quem ficara a guarda da criança, visando sempre o que é melhor para o seu desenvolvimento como ser humano e indivíduo do bem. Ressalta-se que o Poder Familiar também poderá ser suspenso, caso o pai ou mãe sofra de condenação por sentença irrecorrível, em decorrência de crime cuja pena exceda dois anos de prisão, ou quando a suspensão ocorra pelo ato típico de alienação parental ou de qualquer conduta que dificulte a convivência da prole com o genitor.
O artigo 1.637 apresenta as hipóteses que podem levar à suspensão do Poder Familiar, onde dispõe:
Art. 1.637. Se o pai ou a mãe, abusar de sua autoridade faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a 2 (dois) anos de prisão. (BRASIL, 2018)
Em todos os casos, a suspensão do poder familiar pode atingir todos os poderes pertinentes a ele ou apenas alguns deles, e ficará sempre sob análise criteriosa do juiz, e depois de suspenso, esta só cessará se restar comprovada a regularização dos atos que a geraram.
A perda do poder familiar, ocorre nos casos mais gravíssimos, que transgridam os deveres parentais, abrangendo, todos os filhos e não somente um filho ou alguns filhos. Poderá atingir apenas um dos genitores, passando os direitos e obrigações do poder familiar, unicamente, ao outro, caso este não tenha condições de assumir as funções, o juiz deverá nomear tutor ao menor. A ação para perda ou destituição do Poder Familiar deverá ser proposta pelo outro cônjuge, pelo menor púbere, por um parente ou pelo próprio tutor.
A perda do Poder Familiar é uma medida considera drástica, ocorre em último caso, e como dito, em casos extremamente graves, já que está é permanente, e os genitores não poderão reaver a prole, salvo uma exceção, onde o poder familiar poderá ser restabelecido, se comprovada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que gerou a perda.
Para um melhor entendimento das causas que podem levar a perda do Poder Familiar, o artigo 1.638 do Código Civil destaca:
O pai ou mãe será destituído do poder familiar, por ato judicial, se castigar imoderadamente o filho; Deixar o filho em abandono material e/ou mora; Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes (se o menor se encontrar de maneira rotineira em ambiente inadequado ou promíscuo); A ação ou omissão, para que o menor trabalhe em locais ou serviços perigosos, prejudiciais à moral ou insalubres; Incidir, reiteradamente, no abuso de sua autoridade, na falta dos deveres paterno-maternos, na dilapidação dos bens da prole e na prática dos crimes punidos com mais de dois anos de prisão; O abandono do menor, quando comprovado que o foi por desleixo e desinteresse, pois quando por miséria os pais não são destituídos e sim incluídos em programas sociais de auxílio; O incentivo à práticas criminosas e promíscuas; (BRASIL, 2018).
Esse rol não é taxativo, ou seja, existem outras inúmeras causas que podem levar a perda do Poder Familiar, cabendo o juiz avaliar e determinar a gravidade do problema e qual a melhor solução para que esteja seja resolvida, resguardando sempre o melhor interesse da criança. E como dito, no pior dos casos, é que haverá a perda do poder familiar por um ambos os genitores.
Quanto a extinção do poder familiar, está é expressa no artigo 1.635 do Código Civil de 2002:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. (BRASIL, 2018)
Assim, a extinção do poder familiar, ocorre em casos, onde ocorra a morte quando ambos os genitores falecem ou quando o filho falece, o que acarreta na desconstituição da relação jurídica, pois deixa de existir essa relação do poder familiar. Outra forma de ocorrer à extinção é por meio da maioridade civil, ou com a emancipação do filho menor de idade, portanto, não devendo mais se submeter ao poder familiar. A adoção também extingue o Poder familiar uma vez que os direitos e deveres sobre a criança é transferido para outrem (adotante), e caso o adotante faleça, o poder não é restabelecido aos pais naturais, mas sim, nomeia-se um tutor.
- ALIENAÇÃO PARENTAL
A alienação parental foi inicialmente definida pelo psiquiatra Richard Alan Gardner, que a refere como a postura em que um ou os dois genitores agem com relação a sua prole, para a suspenção dos laços afetivos com o outro genitor. Dessa forma, a criança por meio de influência ou falta de convivo com o genitor alienado, vai perdendo essa relação afetiva. O genitor alienante é aquele que busca afastar a criança do convívio e relação com o outro genitor, por meio de falsas imputações, denegrição deste para a criança e outros (SOUZA, 2014).
Souza (2014) tenta explicar a expressão síndrome da alienação parental, dizendo:
A expressão síndrome da alienação parental, também conhecida em inglês como Parental Alienation Syndrome-PAS foi definida em meados dos anos oitenta pelo psiquiatra norte-americano Richard Alan Gardner, considerando um dos maiores especialistas do mundo no assunto separação e divórcio. Gardner observou que, na disputa judicial, os genitores procuravam, de forma incessante, afastar os filhos do ex-cônjuge, fazendo uma verdadeira lavagem cerebral na mente das crianças.
Dessa forma, a alienação parental busca destruir a imagem de um dos genitores, fazendo com que aos poucos a criança vá se afastando deste e de seus parentes, o que por sua vez pode contribuir para prejudicar o desenvolvimento do menor.
Comumente, a alienação parental ocorre em casos de divórcio litigioso, e o alienador costuma ser aquele que tem a guarda da criança, pois este possui maior tempo e convivência com a criança, e consegue melhor influenciar a criança contra o outro genitor. Em muitos casos tanto o guardião como ambos os genitores podem utilizar da alienação como forma de vingança, seja pelo termino do relacionamento e divórcio, ou até mesmo por traição, fazendo da criança um instrumento de vingança e punição.
Segundo Bastos e Luz (2008) a criança é a principal vítima nos casos de alienação parental, principalmente, por afetar o relacionamento com o outro genitor, uma vez que a criança passa a rejeitar ou desacreditar no que o outro fala, o que pode comprometer negativamente o desenvolvimento psicológico e emocional da criança.
Bastos e Luz (2008) também menciona, que o alienado também é vítima deste, pois começa a perder aos poucos a convivência com seu filho, pois a criança, começa a rejeitá-lo, em casos extremos, o alienador pode manipular a criança, para acusar o alienado de abuso sexual, como forma mais rápida de ter o alienado longe de sua prole.
Em casos que houve denuncia grave, como por exemplo, denúncia de maus tratos ou abuso sexual por parte da criança ou de familiares de uma das partes, é essencial que a justiça analise com cautela a denúncia, fazendo uma investigação aprofundada, para que não se comentam injustiças, uma vez, que as sanções podem vir por meio punições severas, como a acusação legal de atos ilícitos, maus tratos ou abuso sexual, passíveis de punições como prisão. O que poderia vir a destruir totalmente a relação entre o genitor acusado e a criança.
- SINDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A síndrome da alienação parental são as sequelas resultantes da alienação parental, ou seja, a partir do momento em que o filho começa a acreditar em tudo que é dito contra o outro genitor, este começa a sofrer influência negativa e prejudicial dessa alienação, passando a recusar a convivência com o genitor alienado, sentindo dessa forma, antipatia pelo menos; ou seja, este é manipulado para que rejeite e vá aos poucos perdendo todo o carinho afetivo existente, e passe a criança a ver o outro genitor, como um vilão ou alguém de má influencia para a vida desta.
Segundo Souza (2014) durante a alienação parental, pode-se implantar falsas memórias, o primeiro estágio dessa alienação pode se iniciar, a partir do momento em que o alienador busca fazer com que a criança perca a relação com o outro genitor, por meio da imputação do sentimento de repulsa e descrença; o segundo estágio, o alienador busca fazer com a criança fique contra as decisões do genitor alienado, ficando clara a vontade da criança de se afastar do alienado, considerado apenas o genitor alienador como referencial ideal de convívio; o terceiro estágio, é considerado mais grave, uma vez que a criança começa a demonstrar que não quer mais se aproximar do genitor alienado, e quando está presente com ele, demonstra que o afeto que este tinha, está se transformado em ódio.
Assim, a síndrome da alienação parental, é vista na maioria dos casos, durante ou após o processo de separação entre conjugues, e estes buscam a aguarda unilateral da criança, buscando ficar com a guarda exclusiva da criança, ou até mesmo apenas como forma de vingança, acabando com o bom relacionamento e convívio da criança com o não guardião. O que pode levar a criança, a apresentar graves problemas no seu comportamento.
É importante o entendimento, de que sempre que comprovado a alienação parental, este poderá ser punido, pois há o entendimento jurídico de cometimento de ato ilícito que gera prejuízo a outrem. Assim, o alienador terá por obrigação, o de indenizar o alienado e a criança (maior vítima).
- GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS
O Código Civil, acerca da guarda dos filhos, diz que “deve prevalecer à igualdade de direitos e deveres entre os pais, para que melhor exerçam suas funções paternas, pois, […] é direito dos filhos ter suas necessidades atendidas por seus genitores” (AKEL, 2010, p.32).
A Guarda Compartilhada é atribuída ao Poder da Família, e traz em sua base, o princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, que traz a garantia do direito da liberdade, igualdade e dignidade de vida. Essa foi definitivamente inserida em nosso ordenamento jurídico através da Lei nº 13.058/2014 do Código Cívil, por meio do art. 1.583:
art. 1.583 – […] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comum.” (BRASIL, 2018).
É importante compreender que a ruptura entre os conjugues e genitores, nem sempre imputa culpa, podendo ser um momento de crise do casal e da família, necessitando que a partir dessas mudanças, ambos os envolvidos se adaptem a uma nova realidade, que pode trazer prejuízos significativos, principalmente para a criança. É durante essa ruptura que podem ocorrer problemáticas, principalmente ligadas a disputa da guarda, quando o rompimento é litigioso, pode ocorrer a tentativa de alienação parental, como forma de vingança, buscando desarmonizar a relação entre a criança e outro genitor. É importante compreender, que não possível extinguir ou anular a relação parental para com os filhos, salvo alguns casos expressos no poder familiar.
Assim, após a ruptura conjugal, ambos os genitores irão permanecer com o poder familiar, porém, de acordo com a determinação na justiça, ocorrerá certa restrição ou suspensão no exercício da guarda, seja por meio da guarda compartilhada ou esta pertencente a um específico guardião. O maior prejuízo é pela dificuldade de exercer os mesmos deveres da mesma forma quando conviviam com as crianças e na relação conjugal, seja pela convivência na mesma casa, e divisão das responsabilidades de forma mais fácil. Mesmo não tendo mais essa convivência tão igual como antes, o poder familiar deve ser exercido da mesma forma, e é fundamental, que as responsabilidades continuam a ser dividas, de forma que não sobrecarregue nenhum dos genitores.
É um direito importante que não deve ser anulado ou comprometido, o de garantir que a criança cresça em um ambiente estável, mesmo com a separação dos genitores, de forma que busque não desestruturar a rotina e relação da criança com ambos os pais. Buscando que não se perca o sentido familiar.
Segundo Carbonera (2000, p.43) o ato da guarda é exercido por um guardião que “sempre alerta, atuará para evitar qualquer dano. Tem como função a responsabilidade de manter a coisa intacta e, caso não logre êxito em sua atividade, responderá pelo descumprimento de seu papel”. A proteção da criança é uma responsabilidade e obrigação designada a pessoa desde o nascimento da criança, no qual a defesa dos interesses da criança é prevista dentro do sistema jurídico.
Carbonera (2000, p.121) também menciona que a guarda compartilhada possui relação com o princípio da igualdade, pois compete a ambos os genitores a divisão por igual de todas as responsabilidades e deveres inerentes a criação da criança. A criança não deve sofrer ou ser prejudicado por qualquer problema ou desentendimento que possa ocorrer pela quebra dessa relação conjugal, uma vez, que o que ocorreu foi a separação entre marido e mulher, e não da família parental, dessa forma continuam a exercer o papel de família, mas não a relação de casal, assim, o sentindo de família deve sempre ser resguardado, evitando maiores prejuízos.
A guarda é uma estrutura importante dentro poder familiar”, que decidirá qual o guardião ficará com a responsabilidade dos cuidados do dia a dia. Mesmo diante dessa ruptura, a relação entre pais e filhos não pode ou deve ser encerrada, pois é entendido que maior malefício da ruptura da relação afetiva e emocional é para a criança, o que pode afetar negativamente no comportamento da criança durante seu desenvolvimento, tal como a criança ter uma perca significativa de aprendizado em sala de aula, falta de atenção, se tornar mais introspectiva, sem animo, se isolar com mais constância, entre outros. A decisão de guarda, deve sempre observar os efeitos que estes podem ter com relação a psiquê da criança.
A decisão de guarda, deve ser feita com cautela, para que a decisão seja a mais benéfica para a criança, buscando sempre o melhor interesse da criança ou adolescente, optando assim, entre os modelos de guarda existentes, tais como a guarda única, compartilhada, alternada, dividida, nidação e outros. Porém, a mais usual, e que teoricamente causa menos prejuízos para a criança, é a guarda compartilhada, pois esta tenta manter a relação da criança com ambos os genitores. A guarda compartilhada traz também o benefício de que todas as responsabilidades nos cuidados, na assistência material e relações afetivas serão compartilhadas entre ambos, buscando haver a permanência desse vinculo familiar.
Akel (2008, p.66) explica a importância da guarda compartilhada de forma favorável para o desenvolvimento das crianças:
A Guarda Compartilhada de forma admirável favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a ideia de posse. Nesse novo modelo de responsabilidade parental, os cuidados sobre a criação, educação, bem-estar, bem como outras decisões importantes são tomadas e decididas conjuntamente por ambos os pais que compartilharão de forma igualitária a total responsabilidade sobre a prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a guarda jurídica da prole. A finalidade principal desta modalidade de guarda é diminuir os possíveis traumas oriundos da ruptura da sociedade conjugal, visando sempre o benefício do menor, mantendo entre a família a presença de duas figuras essenciais, a paterna e materna, que juntas, somando esforços, devem assumir e acompanhar o desenvolvimento mental, físico social da criança.
Através da guarda compartilhada, a criança será assistida em todos os aspectos inerentes ao seu desenvolvimento, como ter uma residência fixa próxima da escola e do convívio com os amigos. Além, do fácil acesso a todas as atividades diárias da criança, principalmente com relação as atividades que possuem um caráter emocional e de maior relação entre o genitor e a criança, como por exemplo, um passeio ou atividade durante determinado período, natação, balé e outros.
Nesse sentido, é importante compreender o papel da guarda compartilhada dentro do Poder Familiar, constituindo assim, um direito e um dever, conforme Maciel (2010, p. 95):
[…] Não é só um direito de manter o filho junto de si, disciplinando-lhe as relações, mas também representa o dever de resguardar a vida do filho e de exercer a vigilância sobre ele. Engloba o dever de assistência e representação. Por outro aspecto, há que se fazer distinção entre guarda e companhia. Enquanto a guarda é um direito/ dever, a companhia diz respeito ao direito de estar junto, convivendo com o filho, mesmo sem estar exercendo a guarda. A autoridade parental abrange a guarda e a companhia.
Portanto, é importante analisar de forma mais profunda as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada, com relação a assegurar o melhor interesse da criança e do adolescente.
- VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
Quanto as vantagens desse instituto, destaca-se a equidade parental, ou seja, é compartilhada a responsabilidade sob a criança para ambos os genitores, estes devem prover participação e convivência por igual com a criança, mantendo assim o sentindo de “família”, que é tão fundamental e necessário para o desenvolvimento psicológico e afetivo da criança. Essa participação também pode contribuir para uma maior comunicação entre os pais e filhos, durante diferentes momentos da vida dessa criança.
Com relação aos pais, a divisão das responsabilidades, contribui para uma melhor qualificação da competência de cada um destes, pois ambos passam a dividir as responsabilidades por igual, exigindo uma maior cooperação e comunicação entre os genitores com o objetivo de melhor assistir a criança, seja no lado emocional e afetivo, como também na divisão dos gastos e manutenção dos filhos, como a provisão da alimentação, da saúde, educação, lazer e bem-estar da criança de um modo geral.
Quanto os lados negativos da guarda compartilhada, encontram-se as dificuldades e limitações encontradas nas relações de separação, toda a briga que possa ocorrer durante esse processo de separação conjugal e pedido de guarda. É nesse momento, em que o juiz deve analisar todas as circunstancias, e verificar o que será efetivamente mais vantajoso para a criança, e cause menos danos para seu desenvolvimento, cabendo a análise dos requisitos essenciais para a concessão da guarda compartilhada.
Apesar das desvantagens, os benefícios apresentados são notoriamente melhores, uma vez que, se bem trabalhada essa relação, conseguirá proteger essa conexão afetiva entre os genitores e os filho(os), principalmente se levada em conta a proteção psicossocial, ou seja, minimizam os efeitos psicológicos dentro do convívio social, como por exemplo, dentro da escola, mantendo o desenvolvimento e a construção da relação deste com outras crianças. Além de que, é por meio desta, que se evitarão o desenvolvimento de traumas, que em casos mais severos possam a trazer prejuízos difíceis de serem sanados, que podem inclusive serem intensificados durante a vida adulta.
Nesse sentido, Grisard (2009, p.221) complementa dizendo que a guarda compartilha é eficaz no atendimento dos interesses tanto dos pais como dos filhos, mostrando que há um número maior de homens interessados em continuar envolvidos na vida e criação dos filhos, e mulheres interessadas em retornar a questão profissional, com relação a trabalhar e também fazer parte da criação dos filhos. Assim, tanto o homem como a mulher podem trabalhar, ajustar horários e compartilhar os cuidados da criança, sem que haja o prejuízo para estes e muito menos prejuízo para o desenvolvimento das crianças.
É necessário haver o comum acordo entre ambos os genitores, sempre pensando no melhor interesse da criança, resguardando este de quaisquer prejuízos que possam vir a ocorrer, como forma de garantir que esta se desenvolva de forma saudável. E aproveite toda a infância para brincar, aprender, e se desenvolver, mantendo sempre essa boa relação com ambos os genitores.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se que por meio desse artigo, foi possível demonstrar a importância do poder familiar, e sua evolução do pátrio poder para poder familiar, e em especial o da guarda compartilhada dos filhos, proporcionando a criança e ao adolescente o seu superior interesse, com relação ao seu bem-estar físico, mental, moral, espiritual e social de maneira saudável e normal, dando condições de liberdade e dignidade.
Apesar da guarda conjunta já ser um instituto acolhido pela doutrina e jurisprudência, amparado pelos princípios do melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres, por vezes era indeferida por alguns magistrados, alegando que não havia legislação expressa. A magnitude do instituto é devido aos pais poderem acompanhar livremente a vida de sua prole, participar ativamente na vida dos filhos, como era quando casados. O que pode possibilitar, a longo prazo, a estabilidade e bom desenvolvimento da prole, o que não ocorre quando se interrompe o vínculo ao deferir a guarda apenas a um dos genitores, uma vez que a visita periódica tem efeito de destruição dos laços, através do afastamento paulatino.
Verificou-se que há vantagens e desvantagens com a Guarda Compartilhada, porém, os são maiores os benefícios destas se comparados aos malefícios. É certo que as implicações mais graves quanto as desvantagens, é a falta de consenso entre os pais, ou seja, por meio da alienação parental, contudo deve se registrar que há também realidades em que o filho não aceita a separação dos pais. E assim sendo devem buscar tentativas de amenizar os impactos da ruptura conjugal sobre os menores, bem como a necessidade de buscar mecanismos para fazer com que os envolvidos encarem de forma mais natural o processo de formação de um novo modelo familiar.
REFERÊNCIAS
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RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Direito da família. São Paulo: Saraiva, 27. ed., 2003.
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[1] Acadêmica do Curso de Direito pela Faculdade da Amazônia Ocidental – FAAO.
[2] Doutorando em Direito pela Universidade de Fortaleza, Centro Integrado de Ensino da Amazônia; Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFRC.
