1 INTRODUÇÃO
Apesar do instituto do Mandado de Injunção ter sido criado em 1988 para suprir as omissões normativas que impedisse o exercício de algum direito fundamental ou de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, até 2016, não havia regulamentação do mesmo. Ou seja, o próprio instituto criado para garantir o direito em caso de omissão não possuía uma regulamentação.
Desde o nascimento do writ, diferentes correntes doutrinárias e jurisprudenciais sucederam-se ao tratar dos efeitos das decisões nos julgamentos em sede de injunção. Como se trata de uma inovação constitucional, não existia no direito comparado exemplos a serem transpostos para o Brasil e que pudessem orientar os tribunais pátrios sobre os efeitos do instituto.
Alexandre de Moraes (2017, ebook) pretendendo esclarecer a respeito dessa discussão, sistematiza e apresenta as seguintes classificações acerca da decisão e efeitos do mandado de injunção: (1) posição não concretista; (2) posição concretista; (3) concretista geral; (4) concretista individual direita; (5) concretista individual intermediária.
Inicialmente, o STF, com fundamento na teoria da separação dos poderes, adotou a posição não concretista e defendia que a decisão no MI destinava-se apenas a declarar a mora do órgão legislativo omisso, dando-lhe ciência de tal omissão. Não haveria, portanto, qualquer medida jurisdicional visando garantir prontamente o direito constitucional carente de regulamentação.
A declaração da mora, sem qualquer sanção imposta a quem deveria editar a norma omissa, tornou o mandado de injunção sem efetividade. Portanto, desde o fim do ano de 2006 e, com maior vigor no ano de 2007, o STF passou a rever sua posição quanto aos efeitos da decisão no Mandado de Injunção.
Com o julgamento dos Mandados de Injunção de números 670 ES, 708 DF e 712 PA que foram tratados na mesma sessão no dia 25-10-2007, observa-se a concretização da mudança jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Os três casos tinham como objeto a mora do legislador em regulamentar o direito de greve dos servidores públicos nos termos do Art. 37, VII da CF. Na ementa do MI 670/ES (STF, 2007, online), o STF posicionou-se sobre a omissão da seguinte forma:
Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei nº 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII).
Pela análise, é possível verificar a adoção da teoria concretista geral, com efeitos erga omnes, pois foi resguardado, garantindo de pronto, o exercício de greve para todo o setor público civil.
Na mesma sessão citada acima, o Ministro Celso de Mello pronunciou-se de forma a resumir o que viria a ser a nova postura do STF:
[…] Não se pode tolerar sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis – a quem vem se negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.
Finalmente, após anos de inefetividade do writ, o STF finalmente adota uma postura em consonância com a vontade do legislador constituinte. Nos julgamentos seguintes, percebemos que o Judiciário oscila um pouco aplicando efeitos diversos ao julgar Mandados de Injunção. Ora, aplica efeitos inter partes, ora erga omnes.
Somente em 2016 foi criada a Lei n° 13.300 que regula o exercício do Mandado de Injunção. No entanto, mesmo sem lei, já era possível impetrar o writ porque o art. 5º, LXXI, da CF, sempre foi autoaplicável (STF, 1991, online).
Antes da edição da lei do MI, aplicavam-se, por analogia, as regras procedimentais do mandado de segurança disciplinadas na Lei n° 12.016 de 2009. Inclusive, a lei do MI, apesar de regular as particularidades especificas da injunção, mantém em seu art. 14 a lei do MS, juntamente com normas de Processo Civil, como fonte subsidiária.
2 PREDOMINÂNCIA DA CORRENTE CONCRETISTA INDIVIDUAL INTERMEDIÁRIA
A corrente concretista individual intermediária é aquela em que, se o juiz reconhecer o estado de mora, será deferida uma ordem para que o impetrado edite a norma regulamentadora dentro de um prazo razoável estipulado pelo julgador. Caso não ocorra a edição, caberá ao Judiciário exercer concretamente os atos necessários a permitirem o impetrante usufruir de seu direito constitucional subjetivo obstado pela falta de regulamentação. Esse é o posicionamento adotado pelo legislador na Lei n° 13.300 de 2016:
Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
No parágrafo único do artigo 8º, fica também estabelecido que o juiz ou Tribunal não precisará adotar a primeira providência (determinar prazo) e já poderá passar direto para a etapa seguinte, estabelecendo as condições, caso fique comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.
Se já foram julgados outros Mandados de Injunção dispondo acerca do mesmo tema e o impetrado não editou a norma no prazo estabelecido, não é razoável estipular novo prazo, devendo o juiz ou Tribunal, imediatamente, fixar as condições para o exercício do direito.
Portanto, em regra, a lei do MI determina a adoção da corrente concretista intermediária de acordo com o inciso I, art. 8º. Mas, caso o prazo para a edição da norma já tenha sido dado em outros Mandados de Injunção impetrados anteriormente por outros autores, haverá uma mitigação da posição intermediária e o Poder Judiciário poderá estabelecer uma decisão concretista direta conforme o parágrafo único do art. 8º.
3 OS EFEITOS DA DECISÃO: INTER PARTES E ERGA OMNES
Ponto bastante sensível da Lei n° 13.300 de 2016 diz respeito à eficácia subjetiva da decisão. O art. 9º disciplina que, até o advento da norma regulamentadora, será limitada às partes, ou seja, possui efeitos inter partes. No entanto, o §1º do mesmo artigo não elimina a possibilidade de ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
Ao que parece, o efeito erga onmes refere-se a três situações (VALE, 2017). A primeira, que aparenta ser a mais pacífica envolve os casos em que se discutem direitos difusos[1], pois a ampliação dos efeitos decorre da natureza do direito demandado. Não é possível limitar a eficácia nessas ações.
A segunda situação seria nos casos de MI coletivo em que se discuta a regulamentação de um direito coletivo. Por exemplo, na discussão sobre o exercício do direito de greve assegurado aos servidores públicos no MI 708/DF. A doutrina indica que o Judiciário deve apoiar-se nos princípios que norteiam o processo coletivo. Ao ampliar os efeitos da coisa julgada em outras ações processuais, o legislador o fez por meio da gestão dos legitimados ativos da ação, garantindo a representatividade da classe ou grupo a ser tutelada. Nesse sentido, aduz João Francisco N. da Fonseca (2016, pág. 142):
[…] que o órgão julgador verifique a representatividade adequada, antes de atribuir eficácia geral à decisão do mandado de injunção, a fim de garantir que os interesses daqueles que não participem do processo – mas que podem ser afetados por ele – sejam devidamente defendidos em juízo.
Por fim, a terceira hipótese seria nas decisões de Mandado de Injunção, individual ou coletivo, cuja norma formulada para o caso concreto seja generalizável o suficiente para atingir, de modo indistinto e indeterminado, todos os casos análogos. Um exemplo é MI 721/DF (STF, 2007, online) onde se discutiu o direito de aposentadoria especial dos servidores públicos. A decisão, além dos efeitos inter partes provocados, foi ampliada e gerou repercussão em todos os casos análogos.
Defendendo a possibilidade de atribuir efeitos erga omnes em casos excepcionais, expõe Fonseca (2016, pág. 137-138):
A atribuição de eficácia erga omnes à decisão do mandado de injunção. Na verdade vai ao encontro da tendência de fortalecimento da jurisdição constitucional e de valorização dos precedentes judiciais. Assim é interessante que o órgão julgador possa excepcionalmente, editar uma regulamentação supletiva que sirva para todos que estejam na mesma situação do impetrante. Como já dito, a melhor interpretação do inc. LXXI do art. 5° da Constituição é aquela segundo a qual o mandado de injunção é um instrumento de tutela do direito subjetivo do impetrante. Apesar disso, deve-se reconhecer que a posição concretista geral ‘não se desloca da textualidade do dispositivo e encontra amparo no elemento sistemático (o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais – art. 5°, §1°, da CF), não podendo, portanto, ser refutada por incidir em ativismo judicial’. Com efeito o texto constitucional não proíbe expressa ou implicitamente a atribuição de eficácia geral ao mandado de injunção. […] A omissão normativa, independentemente da abrangência subjetiva do referido writ, continua a ser decidida apenas em caráter incidental, com o intuito de viabilizar o exercício do direito constitucionalmente assegurado. Desse modo, portanto, a eficácia erga omnes não é incompatível com a natureza jurídica do mandado de injunção.
De forma complementar, Luís Roberto Barroso (2012, pág.148) afirma que o efeito erga omnes encontra fundamento na necessidade de tratamento isonômico aos indivíduos:
A atribuição de eficácia geral à disciplina temporária assim instituída confere racionalidade ao sistema e tutela a isonomia, evitando que situações semelhantes recebam tratamentos distintos por motivos diversos. Em segundo lugar, veja-se que os poderes constituídos em geral, incluindo o legislador, estão submetidos à Constituição. No caso, o principal fator de legitimação da atuação do Judiciário é a omissão de outro Poder, que tinha como efeito a paralisação da eficácia de normas constitucionais.
Ademais, a lei em seu artigo 13 trata especificamente dos efeitos no Mandado de Injunção coletivo determinando que a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante. Mas, excepcionalmente, é admitido efeito erga omnes nos termos do art. 9º, §§ 1º e 2º.
4 TRANSITORIEDADE DA DECISÃO
O Mandado de Injunção é marcado pela transitoriedade, pois na medida em que as omissões legislativas são supridas, o instituto perde áreas de atuação. Fica evidenciado também seu caráter subsidiário, pois só atua durante a carência, parcial ou total, da norma regulamentadora.
Nesse sentido, estabelece o art. 9º da Lei nº 13.300 de 2016: “A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora”. O trecho final designa o caráter provisório da decisão, pois sendo editada norma regulamentadora, o direito passa a ser regulado pela mesma. A coisa julgada no MI possui características peculiares e configura exceção à regra da imutabilidade diante da união do writ com a transitoriedade.
O caráter provisório possui perfeita harmonia entre os poderes e com a essência do writ constitucional. A sentença no MI não visa legislar de forma abstrata, regulando as situações de modo geral e hipotético. Pelo contrário, a atuação do Judiciário é incidental e atua concretamente para proporcionar a fruição do direito subjetivo obstado por falta de regulamento. Dessa maneira, tendo o Legislativo elaborado a norma geral e abstrata, essa passa a gerir as relações jurídicas, não atribuindo tratamentos diferenciados aos tutelados.
5 SUPERVENIÊNCIA DA NORMA REGULAMENTAR
Após a impetração do MI, o responsável pela omissão normativa pode efetuar a regulamentação superveniente. O Art. 11 da Lei nº 13.300 de 2016 prevê essa situação da seguinte forma:
Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável.
Parágrafo único. Estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito.
Têm-se então as seguintes situações: 1) edição de norma regulamentadora antes de proferida a decisão no Mandado de Injunção, que acarretará a perda do objeto da ação; 2) edição de norma regulamentadora posterior às condições estabelecidas por sentença ante a inoperância do Poder Público impetrado.
Em relação à primeira possibilidade, nos termos do parágrafo único do artigo 11, se a lei regulamentadora for editada antes de ser proferida a decisão, extingue-se a condição do interesse processual para o prosseguimento da ação. Por consequência, o processo será extinto sem resolução do mérito.
Diante da segunda situação, é curioso observar que o legislador preponderou o trânsito em julgado sobre a norma superveniente, que produzirá apenas efeitos ex nunc. Por conseguinte, efeitos anteriores, mesmo contrários ao novo regulamento, não podem ser revistos, pois foram provocados sob o amparo da norma válida que decorre da decisão.
A nova norma vale para todos, abrangendo tanto quem já havia impetrado o Mandado de Injunção, tendo adquirido decisão favorável, quanto para aqueles que não tivessem recorrido à ação.
Existe, no entanto, outra possibilidade prevista no caput do artigo 11. Em regra, a eficácia da norma regulamentadora superveniente é ex nunc, “salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável”. Portanto, se os efeitos derivados do regramento superveniente forem mais benéficos para o interessado diante daqueles contidos na decisão judicial, terão eficácia ex tunc. Ou seja, retroagirão até o momento do trânsito em julgado.
6 OMISSÃO PARCIAL
Um ponto de destaque na lei do MI é que foi ampliada a extensão da omissão e consolidada a possibilidade de impetrar o writ nos casos onde a omissão é parcial. Ou seja, a norma editada pelo legislador competente deve ser suficiente para garantir o exercício do direito.
O Art. 2º, em seu parágrafo único estabelece que “Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.”.
Consequentemente, o responsável pela edição da norma deve desenvolvê-la com a qualidade necessária para suprir o direito pretendido. Não havendo, deve o Judiciário fazer uma leitura interpretativa conforme da lei com efeitos aditivos em sede de MI.
7 AÇÃO REVISIONAL
Uma novidade apresentada pela Lei nº 13.300 de 2016 dispõe sobre a possibilidade de propor uma ação de revisão da decisão emitida em sede de MI, quando da superveniência de modificações fáticas ou de direito.
Art. 10. Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito.
Parágrafo único. A ação de revisão observará, no que couber, o procedimento estabelecido nesta lei.
Conforme destaca Márcio André Lopes Cavalcante (2017), é importante observar que não se trata de ação rescisória. O objetivo não é desconstituir a coisa julgada formada, mas rediscutir a aplicabilidade da decisão oferecida pelo Poder Judiciário diante da modificação das circunstâncias de fato e de direito. Desse modo, a revisão da decisão fica condicionada à comprovação de que houve uma mudança relevante nas circunstâncias de fato ou de direito que motivaram a solução dada pelo Poder Judiciário.
Da análise do parágrafo único do artigo 10, extrai-se o entendimento que a revisional é uma ação autônoma: “…ação de revisão observará, no que couber, o procedimento estabelecido nesta lei”. Ademais, é necessário que haja decisão judicial anterior e que tenha sido outorgada a injunção pleiteada.
Por fim, a ação de revisão não tem a capacidade de alterar os efeitos produzidos pela decisão transitada em julgado. A injunção pode ser revista, mas sem prejuízo dos efeitos já produzidos. Ou seja, a ação de revisão produz apenas efeitos ex nunc.
Observa-se que os efeitos práticos da ação revisional em sede de MI ainda não foram plenamente operacionalizados, de forma que este é um desafio à sua efetividade.
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição de 1988 originou o remédio da injunção. O legislador constituinte originário, ciente da mora que a edição de uma norma pode ter e que isso pode impedir o exercício de direitos assegurados na própria Carta Magna, percebeu a necessidade desse instituto.
A análise de situação jurídico-constitucional brasileira na contemporaneidade revela que esse mecanismo tão significativo para a garantia de direitos é ignorado ou superficialmente tratado pela doutrina. Nos tribunais, não é diferente. A quantidade de ações de injunção é irrisória.
A razão do desinteresse pode ter relação com a inefetividade do writ ante as constantes violações aos direitos por ele protegidos. O instituto que visa combater omissões normativas, não possuía uma lei que o regulasse. Ademais, a posição inicial do STF, não concretista, frustrou a expectativa criada do próprio constituinte ao criar o remédio. Logo, o mesmo foi deixado de lado.
Somente a partir de 2007 o Judiciário começa a dar maior efetividade ao MI. Logo, importantes direitos constitucionais até então obstados pela omissão legislativa puderam ser exercidos.
Em 2016, o legislador finalmente regulamentou o procedimento do MI e estabeleceu os procedimentos da ação com a criação da Lei nº 13.300. Renasce a expectativa de que o Mandado de Injunção, conforme foi idealizado, ocupe o lugar de destaque junto às outras garantias constitucionais.
Como se percebe, a referida lei consolidou, no geral, os procedimentos que o STF, numa postura concretista, já vinha adotando a partir de 2007. Dessa forma, a lei visa dar mais segurança ao remédio do que propriamente inovar em sua aplicação. Apesar do STF ter decidido pela autoaplicabilidade do instituto, independentemente de regulação na legislação ordinária, existiam muitas controvérsias, principalmente em relação aos efeitos da decisão, o que gerava insegurança.
Um ponto que pode ser criticado é o fato da lei não prever a fixação de um prazo para que o Judiciário determine que a autoridade impetrada supra a omissão. O processo legislativo tradicionalmente é burocrático e a criação de uma norma, principalmente por se tratar de matéria polêmica, pode se estender por muito tempo, notadamente por se submeter aos mais diversos debates políticos. Diante desse cenário, existe grande possibilidade da solução em sede de MI ser, comumente, do Judiciário e esse dispositivo não ter efeitos práticos.
No mais, a lei apresenta soluções para os casos de omissões normativas, tanto parciais, quanto totais. Foram estabelecidos os procedimentos que disciplinarão as situações concretas e, dessa forma, permitirão o exercício do direito obstado por falta de regramento. Do advento da lei até a data de conclusão desse trabalho, não foram detectados ações de Injunção, mas aguarda-se com a expectativa que as futuras ações sejam julgadas de forma mais harmônica em virtude do regulamento.
Vale dizer ainda que a inefetividade do writ possui inúmeras desvantagens para a sociedade. Apesar do estabelecimento de inúmeros direitos na Constituição, se não houver uma regulação sobre o exercício, os mesmos podem ser inócuos. A postura concretista adotada pelo STF e efetividade na Lei nº 13.300 de 2016, representa grande avanço, pois mesmo que não aja regulação de um direito conquistado, é criado em sede de injunção os meios para o seu exercício.
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PIOVESAN, Flávia. Proteção Judicial contra Omissões Legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
[1] Direitos difusos, também chamados de direitos transindividuais, ultrapassam a esfera de um único indivíduo, são indivisíveis e a satisfação do direito deve atingir a uma coletividade indeterminada, mas ligada por uma circunstância de fato.
Imagem disponível em: <http://obviousmag.org/arcano_do_aleph/2017/da-constituicao.html>
