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Medidas cautelares diversas da prisão e a alteração dada pela Lei 12.403/11

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

Em um primeiro momento, para se falar em medida cautelar diversa da prisão ou medida substitutiva de prisão, é indispensável saber o que é medida cautelar e os seus requisitos gerais. Só assim, após essa compreensão, pode-se falar sobre as medidas em específico.

Tratando no âmbito do processo penal, não há a formação de novo processo, como no processo civil (seguindo as normas do CPC de1973). Desta forma, não há de falar em processo cautelar, ou em ação cautelar, mas tão somente em medida de cautela, no âmbito de um único processo.

Até poderia se falar em exercício do direito de ação, no sentido estrito da palavra, na ideia que ação é a posição de exigir do poder judiciário a aplicação e a interpretação do direito em um caso concreto. Todavia,  de maneira mais ampla, isso não pode ser entendido propriamente como uma ação cautelar, vez que isso pressuporia novo procedimento, tal qual a jurisdição civil.

Assim, para se ter a ciência do que é Cautelar, pode-se iniciar pela sua origem etimológica. Ora, cautelar vem do latim “caveo”, significando guarda. Assim, as medidas cautelares, representam a guarda, ou melhor, a proteção, o cuidado, com um bem maior. Este bem maior acautelado é o processo. Portanto, as medidas cautelares são atos tomados para resguardar o bom andamento do processo.

Convém trazer ainda de plano, nessa ideia do que é medida cautelar outra diferença marcante entre as medidas cautelares cíveis e as medidas cautelares penais, que é a inexistência do poder geral de cautela. No processo civil é cediço que há o poder geral de cautela, insculpido no art. 798 do código processual civil. Contudo dentro do âmbito penal, a interpretação é restritiva, vez que trava-se o embate com um dos bens jurídicos mais valiosos do cidadão, seja este a liberdade.

Portanto, é entendido que não há poder geral de cautela no processo penal.  Desta forma, antes da reforma de 12.403/11, como existia tão somente previsto em lei, em termos de cautelares pessoais, a medida prisional, a prisão tornou-se a regra, mesmo num estado democrático de direito em que a prisão é dita como exceção pela constituição federal desde 1988.

Por outro lado, no pós reforma, deu-se um leque diverso para o magistrado de medidas assecuratórias para fazer jus a ideia que a prisão é exceção. Assim, a regra, desde 2011 é a aplicação de outras medidas não prisionais, seguindo para a prisão como ultima ratio.

 O binômio Prisão x liberdade: a realidade anterior a lei 12.403/11

Anteriormente à edição da lei 12.403 de maio de 2011 o Poder de Cautela no processo penal era restrito, quanto as cautelares pessoais, à medida prisional. Assim, criava-se uma limitação óbvia à proteção ao processo que só poderia se dar por cautelares reais, sejam estas as buscas e apreensões de coisas, e as cautelares reais.

Para ser mais preciso, ainda anteriormente à lei, já existia certa formação de cautelares pessoais diversas. Todavia, estas eram direcionadas à crimes específicos, como o previsto na lei 11.340 de 2006, a famosa lei Maria da Penha, que criava a restrição de ver pessoas.

Assim, o magistrado sempre que necessitava assegurar o processo deveria recorrer ou a medida de fiança, ou a medida prisional. Todavia, a fiança se mostrava insuficiente, vez que ocorreu uma das maiores atecnias legislativas quanto a este instituo. No caso, estabeleceu-se que para os crimes mais grave seria inviável a consecução da fiança, como uma tentativa legislativa de forçar a medida assecuratória prisional. Entretanto, isso se mostrava em clara contrariedade a constituição federal, quando trata que ninguém será preso com elemento punitivo antes do trânsito em julgado. Ora, a consequência foi que os crimes mais graves passaram a fazer jus a liberdade provisória sem a fiança, em contrapartida dos crimes menos graves dependerem da cautela real

Momento posterior a lei

A situação carcerária do pais era, e ainda o é, aterrorizante. Nesse sentido, ela era a seguinte: tinha-se a quarta maior população carcerária do mundo, com 44% dos presos na condição de presos provisórios, e praticamente todos, em péssimas condições de ressocialização. Então, notou-se o óbvio, que o binômio prisão x liberdade não estava acautelando bem o processo, mas realmente estava se tornando uma realidade de punição antecipatória.

Assim, em 2001 iniciou o projeto de lei 4.208, que tramitou por uma década, vindo a ser aprovado se tornando a lei 12.403 de 4 de maio de 2011. Desta forma, houve a reforma no código processual penal gerando inúmeras modificações nas prisões cautelares, exigindo a prisão administrativa e dando várias opções ao magistrado que não a restrição provisória da liberdade.

Nesse entoar, inúmeros doutrinadores, em especial aqueles que têm o viés mais garantista, elegeram a substituição das cautelares pessoais com restrição de liberdade como elemento jurídico de muito bom tom, quase como salvador do falido sistema carcerário e como elemento moralizador das prisões não decorrentes de pena transitada em julgado. Assim, é notório o esperançoso tom do discurso, por exemplo, quando Eugênio Pacelli diz ser feliz as alterações no trato das prisões e da liberdade provisória (Pacelli, 2013, p. 493).

Todavia, a mudança ainda é lenta e gradual, mostrando efeitos claros com a disposição de dados do CNJ, tendo ocorrido pequena, mas sensível redução no número de presos. Nesse sentido, o CNJ divulgou no último diagnóstico de pessoas presas, em junho de 2014, que no Brasil há 563.526 presos no sistema carcerário, não incluindo os presos em prisão domiciliar. Incluindo-os, o número passa para não menos que 711.463 pessoas.

Assim, a quantidade de presos cautelares no Brasil hoje está em 41%, conforme o estudo do CNJ. Entretanto, a situação carcerária do Brasil não tem melhorado de fato, pelo menos em número absolutos, vez que, mesmo após as medidas despenalizadoras     o Brasil passou de 4° maior população carcerária do mundo para a 3° maior população carcerária do mundo. Assim, no Brasil só há menos presos que nos Estados Unidos da América, na China e na Rússia, respectivamente.

Desta forma, nota-se que a ideia de uma cautelar realmente efetiva em processo penal possivelmente ainda não está consolidada, de maneira que ainda não pode sequer precisar se a questão ainda é de cultura do cárcere, se a questão é da inefetividade das medidas vigentes ou mesmo se ainda não foi pensado uma medida cautelar realmente efetiva para o processo penal.

Por fim, fica o questionamento de como lidar com a cultura prisional brasileira, que quanto mais presos melhor, sendo que mesmo na 3º maior população carcerária do mundo, mantemo-nos num eterna sensação de insegurança.

 

REFERÊNCIAS:
https://www.jfrn.jus.br/institucional/biblioteca/doutrina/Doutrina326-medidas-cautelares-pessoais-alternativas-a-prisao.pdf
http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/4/medidas_cautelares_202.pdf
http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf
FERRAJOLI, Luigui. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Gomes, Marques. Luis Flávio, Ivan Luis (ORGs.). Prisão e medidas cautelares:  comentários a Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. Ed revista dos tribunais. São Paulo, 2011. p – 285.
Nucci, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011. p – 111.
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 17ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2013.

Constitucional

O efeito backlash: a reação a decisões judiciais

Redação Direito Diário

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efeito backlash decisões judiciais

No direito, o efeito backlash, também conhecido como efeito rebote, se refere à reação negativa causada por decisões judiciais, principalmente as decisões que envolvem temas polêmicos e controversos na sociedade.

O termo backlash é definido pelo Dicionário de Cambrigde, de inglês britânico, como “um sentimento forte entre um grupo de pessoas em reação a uma mudança ou a um evento recente na sociedade ou na política”.

Quando a sociedade é confrontada com determinado assunto polêmico, ela tende a se dividir. Parte das pessoas acredita que aquele tema não deveria ser alvo de mudanças legislativas ou judiciais, enquanto outra parcela da população acredita que o tema precisa de revisão, de modo a se adequar a um novo modelo de sociedade, que seria mais justa e igualitária.

Assim, quando o Judiciário busca, por meio de decisões judiciais, modificar o status quo da sociedade, por vezes ocorre uma reação por partes de pessoas que não concordam com a decisão ou discordam da forma como a decisão foi tomada.

O que é o efeito backlash segundo doutrinadores

Em termos jurídicos, para os professores estadunidenses, Post e Siegel, backlash expressa o desejo de um povo livre de influenciar o conteúdo de sua Constituição, mas que também ameaça a independência da lei.

Já Greenhouse e Siegel, apontam que a contra-mobilização e a intensificação de conflitos (muitas vezes referido como backlash) é uma resposta normal ao crescente apoio público à mudança que pode ter uma relação com o judicial review.

Cass Sunstein define o referido efeito como a intensa e contínua desaprovação pública de uma decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para resistir a esta decisão, buscando retirar sua força jurídica.

Dessa forma, pode-se resumir o efeito backlash como uma forma de reação a uma decisão judicial, a qual, além de dispor de forte teor político, envolve temas considerados polêmicos, que não usufruem de uma opinião política consolidada entre a população.

Em decorrência desta divisão ideológica presente de forma marcante, a parte “desfavorecida” pelo decisum faz uso de outros meios para deslegitimar o estabelecido ou tentar contorná-lo. Em suma, backlash relaciona-se com alguma forma de mudança de uma norma imposta.

Observamos esse acontecimento acompanhado do fenômeno conhecido como ativismo judicial. Podemos estudar um pouco mais sobre ele aqui.

O efeito backlash para George Marmelstein

Com o escopo de melhor compreender o efeito backlash, é fundamental destacar um breve resumo feito por Marmelstein, o qual descreve, de forma sucinta, como ocorre o fenômeno.

Segundo George Marmelstein, a lógica do efeito backlash funciona da seguinte forma: há determinada matéria que divide a opinião pública, e cabe ao Poder Judiciário proferir uma decisão liberal, assumindo a posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais.

Em consequência, como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, cheios de falácias com forte apelo emocional. A crítica à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população.

Desse modo, os candidatos que aderem ao discurso conservador conquistam maior espaço político, conquistando votos. Vencendo as eleições e assumindo o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondem à sua visão de mundo.

Assim, como o poder político também influencia a composição do Judiciário, abre-se um espaço para a mudança de entendimento dentro do poder judicial. Pode então haver um retrocesso jurídico, que pode prejudicar os grupos que seriam beneficiados com aquela decisão.

Assim, os opositores ao novo regime legal instaurado rejeitam publicamente alguns dos elementos centrais, fundamentando a sua rejeição em afirmações de legitimidade ou superioridade do quadro social-legal anterior, objetivando, consoante exposto acima, deslegitimar o decisum.

Portanto, a decisão judicial, a qual buscava proporcionar direitos às minorias, atinge, muitas vezes, o contrário do que objetivava, gerando, como efeito colateral, insatisfação por parte da população mais conservadora, o que propicia um ambiente possível de derrocar os direitos arduamente adquiridos, tendo como consequência mais forte o retrocesso.

Casos notáveis

Podemos destacar alguns casos práticos em que foi possível observar o efeito backlash no Direito, ou seja, casos jurídicos em que houve uma mudança significativa em determinada norma jurídica.

Nos Estados Unidos, este tipo de reação adversa ocorreu em leading cases como Roe v. Wade (legalização do aborto), Obergefell v. Hodges (casamento entre pessoas do mesmo sexo) e Brown v. Board Education (segregação racial em escolas públicas).

Em tais casos, a bancada mais conservadora tentou reverter as decisões, além de tê-las usado estrategicamente como forma de eleger mais candidatos Republicanos, pois se alegava que os Democratas apoiavam estas decisões “contramajoritárias”, as quais representavam uma ameaça à família tradicional e à religião.

Também no Brasil, podemos elencar a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de forma unânime, equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres, reconhecendo, assim, a união homoafetiva como um núcleo familiar. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

Também é possível observar o trabalhos das Cortes Internacionais na defesa de direitos fundamentais, como vemos aqui.

Referências

BACKLASH. Dicionário online de Cambridge. Disponível em < http://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/backlash >. Acesso em 5 abr. 2017.

GREENHOUSE, Linda e SIEGEL, Reva. Before (and after) Roe v. Wade: New questions about backlash. Yale Law Journal, Yale, v. 120, n. 8, 2011. Disponível em: <http://www.yalelawjournal.org/feature/before-and-after-roe-v-wade-new-questions-aboutbacklash>. Acesso em: 15 jan. 2017. p. 2077.

KRIEGER, Linda Hamilton. Afterword: Socio-Legal Backlash. In: Berkeley Journal of Employment and Labor Law, v. 21, n. 1, 2000, p. 476-477.

MARMELSTEIN, George. Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas ao ativismo judicial. Texto-base de palestra proferida durante o Terceiro Seminário Ítalo-Brasileiro, proferida em outubro de 2016, em Bolonha-Itália.

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage. Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper, nº 131, p. 4.

STF. Mês da Mulher: há 12 anos, STF reconheceu uniões estáveis homoafetivas. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=504856&ori=1>. Acesso em 18 mai 2024

SUNSTEIN, Cass R. Backlash’s Travels. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, março 2007, p. 436.

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Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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