Em um primeiro momento, para se falar em medida cautelar diversa da prisão ou medida substitutiva de prisão, é indispensável saber o que é medida cautelar e os seus requisitos gerais. Só assim, após essa compreensão, pode-se falar sobre as medidas em específico.

Tratando no âmbito do processo penal, não há a formação de novo processo, como no processo civil (seguindo as normas do CPC de1973). Desta forma, não há de falar em processo cautelar, ou em ação cautelar, mas tão somente em medida de cautela, no âmbito de um único processo.

Até poderia se falar em exercício do direito de ação, no sentido estrito da palavra, na ideia que ação é a posição de exigir do poder judiciário a aplicação e a interpretação do direito em um caso concreto. Todavia,  de maneira mais ampla, isso não pode ser entendido propriamente como uma ação cautelar, vez que isso pressuporia novo procedimento, tal qual a jurisdição civil.

Assim, para se ter a ciência do que é Cautelar, pode-se iniciar pela sua origem etimológica. Ora, cautelar vem do latim “caveo”, significando guarda. Assim, as medidas cautelares, representam a guarda, ou melhor, a proteção, o cuidado, com um bem maior. Este bem maior acautelado é o processo. Portanto, as medidas cautelares são atos tomados para resguardar o bom andamento do processo.

Convém trazer ainda de plano, nessa ideia do que é medida cautelar outra diferença marcante entre as medidas cautelares cíveis e as medidas cautelares penais, que é a inexistência do poder geral de cautela. No processo civil é cediço que há o poder geral de cautela, insculpido no art. 798 do código processual civil. Contudo dentro do âmbito penal, a interpretação é restritiva, vez que trava-se o embate com um dos bens jurídicos mais valiosos do cidadão, seja este a liberdade.

Portanto, é entendido que não há poder geral de cautela no processo penal.  Desta forma, antes da reforma de 12.403/11, como existia tão somente previsto em lei, em termos de cautelares pessoais, a medida prisional, a prisão tornou-se a regra, mesmo num estado democrático de direito em que a prisão é dita como exceção pela constituição federal desde 1988.

Por outro lado, no pós reforma, deu-se um leque diverso para o magistrado de medidas assecuratórias para fazer jus a ideia que a prisão é exceção. Assim, a regra, desde 2011 é a aplicação de outras medidas não prisionais, seguindo para a prisão como ultima ratio.

 O binômio Prisão x liberdade: a realidade anterior a lei 12.403/11

Anteriormente à edição da lei 12.403 de maio de 2011 o Poder de Cautela no processo penal era restrito, quanto as cautelares pessoais, à medida prisional. Assim, criava-se uma limitação óbvia à proteção ao processo que só poderia se dar por cautelares reais, sejam estas as buscas e apreensões de coisas, e as cautelares reais.

Para ser mais preciso, ainda anteriormente à lei, já existia certa formação de cautelares pessoais diversas. Todavia, estas eram direcionadas à crimes específicos, como o previsto na lei 11.340 de 2006, a famosa lei Maria da Penha, que criava a restrição de ver pessoas.

Assim, o magistrado sempre que necessitava assegurar o processo deveria recorrer ou a medida de fiança, ou a medida prisional. Todavia, a fiança se mostrava insuficiente, vez que ocorreu uma das maiores atecnias legislativas quanto a este instituo. No caso, estabeleceu-se que para os crimes mais grave seria inviável a consecução da fiança, como uma tentativa legislativa de forçar a medida assecuratória prisional. Entretanto, isso se mostrava em clara contrariedade a constituição federal, quando trata que ninguém será preso com elemento punitivo antes do trânsito em julgado. Ora, a consequência foi que os crimes mais graves passaram a fazer jus a liberdade provisória sem a fiança, em contrapartida dos crimes menos graves dependerem da cautela real

Momento posterior a lei

A situação carcerária do pais era, e ainda o é, aterrorizante. Nesse sentido, ela era a seguinte: tinha-se a quarta maior população carcerária do mundo, com 44% dos presos na condição de presos provisórios, e praticamente todos, em péssimas condições de ressocialização. Então, notou-se o óbvio, que o binômio prisão x liberdade não estava acautelando bem o processo, mas realmente estava se tornando uma realidade de punição antecipatória.

Assim, em 2001 iniciou o projeto de lei 4.208, que tramitou por uma década, vindo a ser aprovado se tornando a lei 12.403 de 4 de maio de 2011. Desta forma, houve a reforma no código processual penal gerando inúmeras modificações nas prisões cautelares, exigindo a prisão administrativa e dando várias opções ao magistrado que não a restrição provisória da liberdade.

Nesse entoar, inúmeros doutrinadores, em especial aqueles que têm o viés mais garantista, elegeram a substituição das cautelares pessoais com restrição de liberdade como elemento jurídico de muito bom tom, quase como salvador do falido sistema carcerário e como elemento moralizador das prisões não decorrentes de pena transitada em julgado. Assim, é notório o esperançoso tom do discurso, por exemplo, quando Eugênio Pacelli diz ser feliz as alterações no trato das prisões e da liberdade provisória (Pacelli, 2013, p. 493).

Todavia, a mudança ainda é lenta e gradual, mostrando efeitos claros com a disposição de dados do CNJ, tendo ocorrido pequena, mas sensível redução no número de presos. Nesse sentido, o CNJ divulgou no último diagnóstico de pessoas presas, em junho de 2014, que no Brasil há 563.526 presos no sistema carcerário, não incluindo os presos em prisão domiciliar. Incluindo-os, o número passa para não menos que 711.463 pessoas.

Assim, a quantidade de presos cautelares no Brasil hoje está em 41%, conforme o estudo do CNJ. Entretanto, a situação carcerária do Brasil não tem melhorado de fato, pelo menos em número absolutos, vez que, mesmo após as medidas despenalizadoras     o Brasil passou de 4° maior população carcerária do mundo para a 3° maior população carcerária do mundo. Assim, no Brasil só há menos presos que nos Estados Unidos da América, na China e na Rússia, respectivamente.

Desta forma, nota-se que a ideia de uma cautelar realmente efetiva em processo penal possivelmente ainda não está consolidada, de maneira que ainda não pode sequer precisar se a questão ainda é de cultura do cárcere, se a questão é da inefetividade das medidas vigentes ou mesmo se ainda não foi pensado uma medida cautelar realmente efetiva para o processo penal.

Por fim, fica o questionamento de como lidar com a cultura prisional brasileira, que quanto mais presos melhor, sendo que mesmo na 3º maior população carcerária do mundo, mantemo-nos num eterna sensação de insegurança.

 

REFERÊNCIAS:
https://www.jfrn.jus.br/institucional/biblioteca/doutrina/Doutrina326-medidas-cautelares-pessoais-alternativas-a-prisao.pdf
http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/4/medidas_cautelares_202.pdf
http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf
FERRAJOLI, Luigui. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Gomes, Marques. Luis Flávio, Ivan Luis (ORGs.). Prisão e medidas cautelares:  comentários a Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. Ed revista dos tribunais. São Paulo, 2011. p – 285.
Nucci, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011. p – 111.
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 17ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2013.