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Afinal, o que é a analogia?

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

A compreensão do Direito enquanto sistema de normas no qual qualquer conflito social encontrará resposta demanda um ordenamento jurídico dotado de unidade, coerência e completude. Unido, pois o ordenamento será composto por um todo de normas hierarquizadas que lhe dão forma, sendo a superior o fundamento de validade da inferior. Coeso, pois não poderão subsistir antinomias no seu interior; devendo ser excluídas do sistema normas que a ele não sejam incompatíveis por critérios de temporalidade, especificidade ou hierarquia. Completo, pois o juiz ao se deparar com um conflito posto à sua apreciação não poderá apelar ao non liquet; deverá encontrar no Direito uma resposta ao caso e julgá-lo, já que o sistema não possui [em tese] lacunas.

O instituto da analogia no Direito moderno surge como decorrência do terceiro dogma do ordenamento: a sua pretensão de completude. Já se podia extraí-la do art. 4º do Code Napoléon. O Direito sempre deverá ter uma resposta. Às vezes, mais clarividente; outras vezes, mais velada. Diriam os exegéticos que a analogia nada mais é do que o descortinar da norma oculta já dada pelo legislador, mas que não se fazia evidente na lei. Bobbiovai além ao afirmar que, por meio do argumentum a simili, o sistema jurídico expande-se, abarcando situações não contidas previamente na lei.

Em Organon, de Aristóteles, já se tinha referência ao raciocínio analógico: “A guerra dos focenses contra os tebanos é ruim; a guerra dos atenienses contra os tebanos é semelhante à guerra dos focenses contra os tebanos; a guerra dos atenienses contra os tebanos é ruim”. A analogia no Direito também é milenar. O Digesto romano já a previa: “Não podendo qualquer artigo individual da lei ou dos decretos do Senado compreender o caso consultado, mas sendo clara a razão da decisão, deverá aquele que exerce a jurisdição dizer por similitude o direito” (Digesto Juliano – Dig. 1.3.12).2

Pois bem, antes de nos aprofundamos sobre a analogia no Direito, convém entender a analogia em suas raízes lógicas. Por excelência, a analogia é um instituto da lógica; o Direito apenas o tomou por empréstimo. Do grego “αναλογία”, ou proporção, a analogia consiste em um juízo de identidade entre duas premissas assemelhadas, a partir das quais logicamente deverão emergir conclusões igualmente assemelhadas. Alerte-se que a analogia não busca a verdade empírica, mas a justeza lógico-discursiva. Não pretende a verdade substancial, mas a perfeição formal. Como qualquer instituto da lógica, o seu compromisso é a coerência do discurso, é a compatibilidade premissa-conclusão.

Para deixar clara a problemática, vejamos um novo exercício lógico: Platão é mortal; cavalos são semelhantes a Platão; logo, cavalos são mortais. Perceba que no iter do raciocínio analógico surge uma anomalia silogística: “semelhante”. O que seria “semelhança”? Neste pormenor repousa o problema do silogismo em sistemas complexos como o jurídico. Desvendando a “semelhança”, percebe-se que o que acontece na segunda proposição [cavalos são semelhantes a Platão], na verdade, é um salto indutivo [premissa menor para premissa maior] seguido por um salto dedutivo [premissa maior para premissa menor]. Explicando: o que há, na verdade, para que ocorra a analogia é a busca por um elemento comum entre ‘Platão’ e ‘cavalo’, ou seja, uma premissa maior [i. g., vida]. Para, enfim, com base nela, atingir-se a conclusão [cavalos são mortais]. Reconstruindo o exemplo: Platão é um ser vivo; Platão é mortal; logo, seres vivos são mortais. Com efeito, sendo os cavalos seres vivos; os cavalos são mortais.

Quando o interprete se depara com um caso concreto que não possui previsão exata no texto legislativo, busca guarida na analogia para salvar a pretensão de completude do ordenamento jurídico da tempestade do imprevisível. Ou seja, a analogia no Direito é tomada como a exceção. A razão de a utilização da analogia no Direito ser apenas um recurso subsidiário decorre do fato de a analogia escapar do legislativamente tangível. No diapasão da supremacia do Legislativo, a analogia deve ser exceção, uma vez que é a válvula de escape encontrada pelo aplicador para integrar o sistema por meio de critérios alheios ao prévio exame dos “representantes do povo”.

No direito brasileiro, a analogia está prevista como método de integração jurídico no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.É a positivação da insuficiência do Estado legislativo: onde há “quando a lei for omissa”, leia-se “quando o legislador for omisso”. O dispositivo soaria quase como um mal necessário para um positivista clássico ao reconhecer a rebelião dos fatos diante da escassez do Direito legislativo. Derrotado, o legislador concede ao interprete pela analogia poder para, em menor escala, criar o Direito e apaziguar os ânimos sociais que nada se acalmam com o silêncio do Parlamento.

Ao conceder poder criativo ao aplicador, surge o problema de definir como se dará tal analogia, uma vez que há infinitas variáveis interpretativas que poderão levar o processo analógico para uma direção ou para outra, pois o Direito não se resume ao simples silogismo. “O Direito não é uma ciência exata” é o que dizem os professores. Assim, o simples juízo de identidade torna-se um processo deveras complexo que saneia o problema da incompletude, mas expõe o problema da insegurança jurídica.

No Direito, diversas normas se entrelaçam no processo lógico-cognitivo de interpretação. A infinitude de variáveis torna o processo lógico-silogístico instável e imprevisível, uma vez que as premissas poderão variar conforme variam a significação dos enunciados e a aplicabilidade das normas.

Um exemplo bastante emblemático é analogia no Direito Penal. Como bem se sabe, este ramo do Direito é regido pela reserva legal4, o que inibe a utilização da analogia para a configuração de crime ou para a culminação de pena que não estejam previstas previamente em lei. Perceba que o que afasta a possibilidade criação do crime-por-analogia não é a impossibilidade do raciocínio analógico em si, mas, sim, a interferência de uma norma constitucional, que afasta a possibilidade do crime-por-analogia da conclusão lógica. Este é apenas um exemplo, ainda relativamente simples, de como as inter-relações normativas dificultam o processo analógico preciso no Direito.

Inserida no contexto sócio-histórico, a analogia é, ao mesmo tempo, uma filha e uma denunciante da insuficiência do Estado-legislador. A complexibilização da sociedade pós-industrial deflagrou o processo de putrefação dos ideais legislativos de prever todos os incidentes sociais a priori e dotá-los de consequências plenamente previsíveis. A empreitada fracassou por partir de duas falsas premissas: (i) a suficiência dos enunciados linguísticos na premunição dos fatos sociais; e (ii) a capacidade legiferante de acompanhar as transformações sociais. Dentre as muitas proles deste processo, a analogia é uma filha emblemática.

Ao mesmo tempo, a analogia já há tempos vinha denunciando, de forma discreta e eficaz, as limitações dos velhos paradigmas jurídicos sobressaltados pelo legalismo exegético e pelas ideias do Iluminismo. Como profeta de uma realidade adiada pelas reações legalistas, a analogia é uma proclamação da ruína do Estado-legislador. O séc. XIX foi do Legislativo; e o séc. XX foi do Executivo. Seria o séc. XXI do Judiciário? À questão só com o tempo dará respostas, mas o certo é que a analogia, com a desculpa de fechar as lacunas do sistema, já de longe anunciava as mudanças que estariam por vir na Ciência Jurídica.

Referências
1 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Ari Marcelo Solon. São Paulo: Edipro, 2011, p. 147.
2 Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatus consultis compreendi: sed cum in aliqua causa sententia earum manifesta est, is qui iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet.
3 A analogia também se faz presente em outros diplomas legais: artigo 126 do Código de Processo Civil de 1973; artigo 140 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 3º do Código de Processo Penal; artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho; e artigo 108, inciso I, do Código Tributário Nacional.
4 Constituição Federal de 1988: art. 5º, inc. XXXIX: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

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Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

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Todos os meses são cor de rosa

Redação Direito Diário

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O mês de outubro é rosa, mas todos os dias do ano devem ser também. O mês de outubro marca o período de conscientização para o diagnóstico precoce do câncer de mama.

As chances de cura de patologias malignas são grandes quando o diagnóstico é feito no estágio inicial. Os exames de rotina nos auxiliam nesse processo, já que a doença não escolhe gênero, idade, etnia, profissão, religião ou time de futebol. O câncer também não é somatização de mágoas, como alguns desinformados insistem em afirmar.

Receber o diagnóstico de câncer não é fácil. Também não precisa ser entendido como uma sentença de morte, até porque não é. Os inúmeros tratamentos existentes e em constante evolução, bem como as visitas aos médicos e realização de exames preventivos são as armas que temos para enfrentar a doença. Caso você esteja passando por este problema, procure se informar e se familiarizar com o mundo oncológico. É uma excelente forma de você tomar pé da situação e levar esse período temporário de forma mais leve e consciente.

A título ilustrativo, seguem algumas informações interessantes sobre o assunto.

É importante saber que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o Estatuto da Pessoa com câncer que pretende otimizar o acesso aos tratamentos e medicamentos e demais direitos dos pacientes.

Atualmente, os pacientes com câncer, se empregados da atividade privada, possuem o direito ao saque do Fundo de Garantia e ao auxílio-doença, mediante apresentação de laudo médico. Todos os empregados possuem direito ao PIS/Pasep. Aqueles que recebem aposentadoria ou pensão possuem o direito à isenção de pagamento ao imposto de renda. Ainda com relação a impostos, em caso de deficiência ou invalidez, avaliada pelo órgão técnico e dependendo das legislações específicas, o paciente poderá requerer a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores-IPVA para a compra de veículos adaptados.

Nas situações previstas em lei, com cláusula específica em contrato habitacional, o paciente poderá buscar a quitação do financiamento do seu imóvel, financiado no Sistema Financeiro de Habitação.

Com relação ao atendimento pelo Sistema Único de Saúde, importante referir a “Lei dos 60 dias”, que obriga a instituição oferecer ao paciente a primeira etapa do tratamento nesse prazo. Aliás, os tratamentos oferecidos pelo SUS são muito semelhantes àqueles fornecidos pelos planos de saúde, o que é um alento.

Caso seja derrubado o veto presidencial, logo os pacientes oncológicos, nas situações previstas em lei, poderão substituir a quimioterapia intravenosa por quimioterapia oral, segundo a indicação médica.

Mas a pergunta que resta é: como acessar esses direitos sociais? Na maioria dos hospitais há uma equipe multidisciplinar que poderá auxiliar os pacientes, não apenas no tratamento da doença, mas também na orientação sobre os direitos dos pacientes com câncer.

Outro aspecto importante é procurar junto às instituições hospitalares ou em organizações não governamentais orientação psicológica, grupos de apoio e atividades próprias para os pacientes. A autoestima dos pacientes com câncer, inseridos em grupos de apoio, faz toda a diferença. São poucas as instituições desta natureza, mas, caso esteja em Porto Alegre, não deixe de procurar a Casa Camaleão.

Faça o seu tratamento, siga as orientações de todos os seus médicos, leve sua vida normalmente de modo bem colorido, de janeiro a janeiro.

Mais informações: https://youtu.be/nZdw-RsvdHY

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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