O que é inexigibilidade de licitação?

Doutrina, legislação e jurisprudência

Doutrina

Licinia Rossi:

A licitação será inexigível quando a competição for inviável. É o art. 25 da Lei n. 8.666/93 que prevê diversas hipóteses de inexigibilidade de licitação (rol meramente exemplificativo).

Para uma competição ser considerada viável, é necessário respeitar três pressupostos:

a) Pressuposto lógico: é a pluralidade de fornecedores, a pluralidade de competidores, a pluralidade de licitantes, a pluralidade de produtores no certame licitatório.

b) Pressuposto jurídico: a licitação tem que buscar uma razão de interesse público. Se assim não for e se inviabilizar o cumprimento de um interesse jurídico, a competição será considerada inviável, e consequentemente a licitação será inexigível.

c) Pressuposto fático: para ocorrer licitação, tem que existir interesse de mercado. Se não há interesse no mercado, falta pressuposto fático, portanto poderá ser realizada contratação direta.

Celso Spitzcovsky:

Em outras palavras, são situações em que, não obstante possa o administrador pretender abrir uma licitação, ainda assim a tentativa seria inócua, por força da impossibilidade de instauração de competição.

Acesse também este resumo sobre vocabulário jurídico: casamento nuncupativo.

Legislação

Lei 8666/93 – Lei de Licitações:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Jurisprudência

CONTRATAÇÃO PÚBLICA – INEXIGIBILIDADE – SERVIÇOS DE PUBLICIDADE – CONTRATAÇÃO DE TODAS AS EMPRESAS TELEVISIVAS E JORNALÍSTICAS DA REGIÃO – CAMPANHA PUBLICITÁRIA EDUCATIVA – POSSIBILIDADE – STJ O STJ apreciou a legalidade da contratação sem licitação de diversas emissoras de televisão e jornais locais. A justificativa apresentada pelo ente licitante foi a de que a competição era inviável diante da necessidade da contratação de todas as empresas atuantes no mercado local para campanha publicitária educativa. Após apreciar a questão, o STJ transcreveu o disposto no art. 25, inc. II, da Lei n. 8.666/93 e, em seguida, pontuou: “a ratio da norma está em não se exigir certame na hipótese de serviço técnico especializado, de natureza singular e que envolva profissionais de notória especialização – elementos esses que, em virtude do objeto da contratação, tornariam de tal forma dificultosa a escolha da melhor proposta que a lei optou por não exigir o certame. A pedra angular do instituto da inexigibilidade está, portanto, em dados particulares da realidade que tornem a competição inviável pela ausência de pluralidade de alternativas equivalentes. Nos casos de serviços de publicidade e divulgação, optou o legislador por estabelecer vedação à inexigibilidade, amparado no receio de que tal atividade pudesse estar sempre atrelada a elementos subjetivos (p. ex., criatividade artística) que inviabilizassem o certame. Porém, proponho uma interpretação sistemática e integrativa do art. 25, II, in fine, da Lei de Licitação, à luz da especificidade do caso concreto. Isso porque ele visa a impedir que sua aplicação desregrada seja convertida em declarações imprudentes de inexigibilidade, acarretando fraude à regra de obrigatoriedade da realização de certame destinado à seleção de proposta mais vantajosa à administração pública. Ocorre que, in casu, à luz do objeto licitado, o acórdão recorrido asseverou textualmente que ‘centrado o motivo da inexigibilidade da licitação na inviabilidade da concorrência ante a necessidade de contratação de todas as empresas televisivas e jornalísticas para veiculação de campanha publicitária educativa, portanto, sem possibilidade de escolha da proposta mais vantajosa, refugindo a hipótese daquelas enumeradas nos incisos do art. 25, da Lei de Licitações’. Aduziu ainda a especificidade do ‘público alvo da campanha publicitária, qual seja, a população geral da cidade de Rio Branco, no Acre – consoante delineado na Exposição de Motivos dantes transcrita – inexistindo interesse na veiculação da campanha além das fronteiras desta Capital’. Com base nisso, o STJ considerou não haver ilegalidade na contratação direta” (STJ, RE 1.202.715, rel. Min. Herman Benjamin, j. 3-11-2011, veiculado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 216, p. 194, fev. 2012, seção Jurisprudência).

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