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Seria o positivismo jurídico condição de possibilidade de regimes autoritários e de exceção?

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

PROVOCAÇÕES A PARTIR DA TEORIA DO DIREITO ACERCA DA DITADURA CIVIL-MILITAR BRASILEIRA.

1 INTRODUÇÃO 

O positivismo jurídico consiste em uma corrente de pensamento cuja origem remonta à Alemanha do século XIX, sendo composto por ramificações diversas.  Contudo, estas seções convergem ao ideal comum de que o direito se reduz ao posto, no qual, para ser válido, deve-se levar em consideração primordialmente seu aspecto formal. Com isso, a perspectiva material, bem como a relevância de efeitos na sociedade, são realocadas a um patamar de inferioridade. É a partir desta concepção ideológica, de que a validade das normas é proveniente do Estado, que vários regimes de exceção se utilizaram deste pensamento para legitimarem seus atos, um exemplo disto foi a Ditadura Civil-militar brasileira.

Esse momento na história do Brasil consistiu em um período autoritário desde o princípio, haja vista suas ações violentas tiveram início já com a tomada do poder mediante ao golpe ocorrido em 1964, ganhando caráter cada vez mais autoritário e repressivo com decorrer do tempo. Direitos cerceados, pessoas torturadas, mortas e sequestradas em nome de organizar o país e livrá-lo da (suposta) ameaça comunista foram algumas das marcas do regime.

O panorama político-ditatorial em questão foi executado possuindo por base uma legislação confeccionada para tanto, sendo, pois esta a função do positivismo jurídico dentro da Ditadura civil-militar. Essa junção concedeu base aos atentados contra os direitos humanos praticados durante o regime de exceção, o que ascende provocações no que tange em consistir ações legalmente embasadas e justificadas pela legislação vigente, contudo, devido à utilização do poder de forma autoritária e desmedida, possui um caráter eticamente reprovável. Dessa forma, o positivismo jurídico foi instrumentalizado a ser condição de possibilidade de regimes autoritários, em especial ao que se refere ao Nazismo e à Ditadura civil-militar.

O objetivo deste estudo consiste, pois, em investigar a relação de legitimação existente entre tal momento histórico brasileiro do século XX, que ainda permanece vivo na memória da população e luta para não ser esquecido, nem tampouco perdoado pelas autoridades competentes; e o positivismo jurídico que, desde sua origem, tem servido de estrutura legitimadora para vários ciclos de exceção.

Além disso, esta temática se reveste de atualidade, haja vista retrata períodos e concepções que não estão distantes do contexto hodierno, representando, desta maneira, modos de se compreender a época presente, na medida em que são assuntos recorrentes tanto no cotidiano da população, quanto na academia, no que se refere à produção e reunião de conhecimentos diversos.

2 DESENVOLVIMENTO

 2.1 Positivismo Jurídico: Uma Análise Filosófico- Científica Dos Fatos

 “O positivismo jurídico representa […] o estudo do direito como fato, não como valor: na definição do direito deve ser excluída toda qualificação que seja fundada num juízo de valor e que comporte a distinção do próprio direito em bom e mal, justo ou injusto” (BOBBIO,1995, p.136). Nessa perspectiva, pode-se compreender que o positivismo jurídico consiste em uma corrente de pensamento filosófico, marcadamente dotado de uma perspectiva científica (STRECK, 2016), que possui várias divisões (escolas) que o analisam por diferentes prismas, contudo todas elas possuem como elemento basilar e norteador a ideia de que o direito se reduz ao posto, ou seja, aquele que tem origem no Estado, exteriorizando-se por meio de leis e de outros mecanismos legalmente positivados.

Salutar faz-se assinalar que, para os positivistas, o direito se restringe à perspectiva meramente formal, no qual os juízos de valor não cabem nesse sistema, sendo, pois desnecessários (LATORRE, 2003).  O Positivismo centra sua análise nos fatos, estes são, pois, o sentido do termo “positivo”. “[…] fatos, aqui, correspondem a uma determinada interpretação da realidade que engloba apenas aquilo que pode contar, medir, pesar ou, no limite, algo que possa definir por meio de um experimento.” (STRECK, 2016, p.19). Essa concepção possui como finalidade purificar o direito, deixá-lo livre de intervencionismos de outras áreas do pensamento para se alcançar o status de uma ciência. “Propõe-se a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito” (KELSEN,1998, p.1).

A silhueta do positivismo jurídico é desenhada tendo como linhas mestras a completude e a unidade do sistema jurídico em si mesmo. Neste modelo, no qual suas normas estão dispostas de modo escalonado, onde a superior concede legitimidade a inferior, até se chegar à Norma Hipotética Fundamental que concede validade ao ordenamento. Com isso, tem-se que o sistema é dotado de uma unicidade, haja vista a norma superior necessita das inferiores para sua existência, ao passo que estas necessitam daquela para sua validade.  Dessa forma, as possibilidades e demandas da sociedade (acreditava-se que) estavam abordadas no ordenamento, possuindo como finalidade conceder segurança jurídica ao todo. Assim, o que justifica o ordenamento jurídico é a sua própria existência (BARROSO, 2006).

A fim de sintetizar e ratificar o pensamento anteriormente abordado escreve Kelsen (1998, p.155) que:

A ordem jurídica[…] é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.

É essencial, desse modo, compreender que para o positivismo jurídico os fenômenos meta ou extrajurídicos, que consistem em acontecimentos e perspectivas que não integram de fato o universo da Ciência do Direito e são dotados de juízos de valor, não tem sua existência negada, mas sua análise deve ser empreendida por outras áreas do conhecimento. Considerando, pois, “que o estudo e a compreensão do direito não incluem sua avaliação moral e o reconhecimento da validade de um sistema jurídico (ou de uma norma) não depende de sua conformidade a critérios sobre o justo e o correto” (DIMOULIS, 2006, p. 100).

Não há para o pensamento positivista, principalmente o empreendido por Hans Kelsen, nem mesmo para os neo positivistas uma separação entre Direito e Moral, haja vista estes possuírem o conhecimento de que não há a possibilidade de se realizar juridicamente esta cisão. Somente quem pode separar Direito e Moral é a própria moral, logo, tem-se um paradoxo. O que fora almejado e, em certo sentido aceito, consistiu na disjunção entre Ciência do Direito e Moral.

 Nesse sentido, a partir da compreensão de um sistema fechado que, alicerçado em suas normas, capaz de solucionar, dedutivamente, todos os conflitos sociais, tem-se um estilo de pensar que não opta por entender o direito como um sistema capaz de revolucionar as ordens impostas (muitas vezes eticamente reprováveis, como foi o caso da Ditadura civil-militar), mas apenas como mero mecanismo de respaldo e de reprodução do cenário que ele se encontra.

 2.2 Ditadura Civil-militar de 1964: o Panorama Histórico-político

 A Ditadura Civil-militar brasileira consistiu em um período de restrição de direitos e garantias fundamentais que durou 21 anos, tendo início com um golpe, que tomou o poder de um governo constitucionalmente estabelecido, instaurado em 31 de março de 1964, prolongando-se até o ano de 1985, apesar de possuir suas origens bem anteriores.

É indispensável salientar que o mundo estava polarizado em duas concepções ideológicas antagônicas, o bloco capitalista encabeçado pelos Estados Unidos da América (EUA) e o bloco comunista representado pela União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). Ponto crítico nesse embate ideológico centra-se na Revolução Cubana que tinha como objetivo disseminar sua trajetória pelos países da América Latina, a fim de que estes seguissem o mesmo percurso. Observando tal contexto, os Estados Unidos da América assumiram como meta barrar o projeto cubano que objetivava se disseminar pelo o continente americano.

Essa conjuntura geopolítica apresentada influenciou de maneira contundente no panorama político e social brasileiro. João Goulart, presidente à época do golpe, era conhecido por seus ideais reformistas populares e de base, logo sendo considerado um possível promotor do comunismo em solo nacional, o que levou ao desconforto e temor da elite conservadora do país. A divergência nacional apresentada consistiu no reflexo das contradições ideológicas as quais o mundo estava dividido. Essa efervescência conflituosa serviu de arcabouço para a instalação da Ditadura Civil-militar tida (e propagada), a princípio, como uma revolução passageira que possuía como finalidade a segurança nacional na medida em que reestruturaria a nação.

Este anseio, ao decorrer do período de Exceção se demostrou falacioso, uma vez que com o passar do tempo o que podia ser notado era o cerceamento de direitos e formas agudas de repressão promovidas pelo terrorismo estatal, baseado no autoritarismo burocrático. O momento político abordado contou com cinco presidentes eleitos de maneira indireta e uma junta militar que promoveram ações como: a suspensão dos direitos políticos daqueles que iam de encontro ao projeto militar, a extinção do pluripartidarismo e implantação do bipartidarismo contando com a existência da ARENA (Aliança Renovadora Nacional) que apoiava o governo e o MDB (Movimento Democrático Brasileiro) que consistia na oposição (consentida), passando por um período de recesso do Congresso, bem como a cassação de alguns parlamentares e suspensão das eleições diretas para os cargos do executivo, sem contar na censura praticada contra artistas e setores da comunicação.

 Em síntese, os que divergiam do projeto militar, a exemplo dos guerrilheiros, dos simpatizantes de movimentos esquerdistas, dentre outros, eram tidos como uma ameaça a ser extinta. O oposto devia ser anulado. A supressão consistia na regra. A reflexão ética foi morta ou silenciada, assim como muitos que lutaram contra a Ditadura civil-militar.

A passagem abordada anteriormente pode ser corroborada com as considerações de Silva Filho (2011, p.289), ao afirmar que:

Na paranoia anticomunista então instalada definitivamente no Brasil com o golpe de 1964, qualquer um que se opusesse à política e as ideias do governo ditatorial era um subversivo em potencial, a ser combatido com os meios mais duros e violentos se necessários, como prisões clandestinas, torturas, assassinatos, desaparecimentos forçados, cassações de mandatos, suspensão de direitos políticos, demissões em massa com elaboração de listas sujas que impediam a conquista de um novo emprego formal, censura e monitoramentos secretos e ostensivos.

Com isso, verifica-se que os comandantes da Ditadura civil-militar desde o princípio, com o golpe que derrubou o governo constitucionalmente instalado de João Goulart, por temer o avanço do comunismo no solo brasileiro, contaram com a utilização de artifícios diversos, como dantes mencionados, para garantir a permanência e a eficácia de seu projeto político, independentemente das violações aos direitos e garantias fundamentais. Para atingir sua finalidade todos os caminhos eram aceitos e bem-vindos. Os fins justificavam os meios, sem espaço para um pensamento ético e crítico acerca dos atos praticados por aqueles que empreendiam a Ditadura civil-militar.

2.3 Positivismo Jurídico e Ditadura Civil-militar: uma Conexão Sustentadora e Legitimadora de Atos Violadores e Repressores de Direitos 

Para aqueles que adotam as teorias positivistas como referencial teórico de visualização do fenômeno jurídico, a validade do direito centra-se no seu conteúdo formal, ou seja, no procedimento que o formulou, sendo este marcado por regras, métodos e procedimentos específicos, bem como ser emanado de uma entidade legitimada para tanto, o Estado.

Faz-se necessário comentar que os aspectos anteriormente elencados são motivos suficientes (consoante essa corrente de pensamento) para que a norma jurídica seja obedecida por todos que estão sob a sua égide, uma vez que ela é formalmente dotada de mecanismos que legitimam sua força obrigacional, pouco importando o conteúdo material e suas consequências para a sociedade. Nesse arquétipo, não há espaço para questionamentos e reflexões extrajurídicas, o que está posto deve ser cumprido.

Neste sentido (MARMELSTEIN, 2008, p.11):

[…] não há como negar que a […] teoria pura forneceu embasamento jurídico para tentar justificar […] atrocidades. O formalismo da teoria pura não dá margem a discussão em torno do conteúdo da norma. Na ótica de Kelsen, não cabe ao jurista formular qualquer juízo de valor acerca do direito. Se a norma fosse válida, deveria ser aplicada sem questionamentos.

Foi com base nesse pano de fundo, de que o direito se reduz ao proveniente do Estado, que a Ditadura civil-militar se utilizou do positivismo jurídico. Este conchavo pode ser visualizado de maneira mais límpida nos Atos Institucionais que foram decretados, sem a necessidade de aprovação do Congresso Nacional, entre os anos de 1964 e 1969 em número de 17, não contando com a participação popular quer de maneira direta, quer de modo indireto.

Na mesma medida em que interessa ao positivismo jurídico a compreensão de como o direito “é” e não como o direito “deveria ser”, esta corrente jus filosófica de pensamento “não apresenta qualquer pretensão de identificar o cerne ou a finalidade do direito e das práticas jurídicas enquanto tais” (HART, 2001, p. 310). Ao positivismo jurídico, em síntese, o que importa é o início, a formação do direito; suas consequências não são objetos de reflexão e análise crítica por parte de seus teóricos.

Contudo, necessário se faz enfatizar que não se imputa aos teóricos do positivismo jurídico a alcunha de defensores dos nazistas alemães, fascistas italianos ou ditadores brasileiros ou de qualquer regime ditatorial.  Estes não atuaram nem como defensores de leis proveniente desses regimes políticos nem como elaboradores de tais instrumentos legislativos, mesmo porque algumas destas teorias são anteriores a estes momentos de exceção. É bem verdade que alguns foram até perseguidos por estes sistemas antidemocráticos, a exemplo de Hans Kelsen que foi vítima das atrocidades do nazismo.  O que se analisa, neste trabalho, é, pois, o contrário, ou seja, a utilização e deturpação das teorias positivistas pelos nazistas, fascistas e ditadores.

Modificar legalmente a ordem estatal até então vigente, direcionar quais eram os caminhos e ideias que iriam nortear a nova forma de governo, conferir legalidade aos atos praticados pelos comandantes do golpe contra aqueles que iam de encontro a seus projetos, garantir a ordem e manutenção social além de perpetuar e conceder êxito ao regime militar estes eram os principais objetivos dos Atos Institucionais.

Faz-se necessário, nesse contexto, empreender uma abordagem sobre os Atos Institucionais número 1 e número 5 por representarem a estreia dos decretos pelo regime de exceção e o auge da repressão, respectivamente. Possuindo, dessa forma, maior relevância (sob a concepção histórico-política) e por servirem de espelhos tradutores da Ditadura civil-militar brasileira.

 O Ato Institucional nº 1 (AI-1) com onze artigos inaugura a série de medidas positivadas pelo regime militar que mudaram radicalmente a ordem até então imposta, poucos dias após o Golpe em 1964, especificamente no dia 9 de abril, com uma ampliação dos poderes do Chefe do Executivo, além de apresentar e delinear o projeto do regime de exceção, podendo suas determinações serem sintetizadas nas palavras de Bechara e Rodrigues (2015, p.595) na qual afirmam que:

O AI-1 mantém a Constituição anterior, de 1946, alterando-a, uma vez que modifica aspectos que dizem respeito às eleições, aos projetos de emendas constitucionais para alteração da Constituição, conferindo, no geral, grandes poderes ao presidente, que passa a poder decretar estado de sítio, contando com poderes para alterar a Constituição, suspender direitos políticos e cassar mandatos. Assim, o AI-1, além de suspender as garantias de vitaliciedade e estabilidade, vai além ao retirar do Judiciário o poder de apreciar a suspenção e/ou cassação dos direitos políticos.

Já em seu preâmbulo, o Ato Institucional número 1 tratou da visão civil-militar sobre o golpe, que fora abordado como um movimento revolucionário ao qual o país estava passando, na medida em que demonstrava sua projeção para o futuro, retratando, desse modo, que os Atos Institucionais possuíam como função fornecer perenidade ao período de exceção. Para essa esteira ideológica, o movimento que acontecera no país, distinguiu-se dos outros movimentos armados anteriormente acontecidos pelo fato de que nela se traduz não o interesse e a vontade de um grupo, mas o interesse e a vontade da Nação (BRASIL, 1964).

Com o passar do regime de exceção e a ampliação do cerceamento de direitos, representações contrárias ao governo militar surgiram, como a Passeata dos Cem Mil que teve a participação de vários setores da sociedade civil, os protestos realizados pelos estudantes, a organização da Frente Ampla (que contava com a presença de nomes como Juscelino Kubitschek, João Goulart e Carlos Lacerda) que consistia em um movimento que buscava o fim do regime militar e a volta da democracia, além das greves operárias que demonstraram a insatisfação da classe trabalhadora.

O ápice das manifestações opostas a Ditadura civil-militar se deu em setembro de 1968 quando o deputado Márcio Moreira Alves, do MDB, em seu discurso proferido no Congresso Nacional conclamou para que o povo não saísse as ruas a fim de assistir ao desfile militar de 07 de setembro e que as moças se recusassem a sair com os militares. Com todos esses atos que colocavam em questionamento seu governo e a ideologia por trás dele, o presidente Arthur da Costa Silva reage raivosamente decretando o AI-5.

O Ato Institucional número 5 representou a fase de maior brutalidade do regime militar, no qual os atentados aos direitos e garantias fundamentais (suspensão do Habeas Corpus, por exemplo) se deram de maneira mais intensificada, uma vez que os poderes se centralizaram, ainda mais, nas mãos do presidente. Consoante o Relatório da Comissão Nacional da Verdade (BRASIL, 2014, p.938):

O AI-5, datado de 13 de dezembro de 1968, embora declarasse mantidas a Constituição de 1967 e as constituições estaduais, estabelecia regras em flagrante violação a elas, como a autorização para que o presidente da República pudesse decretar o recesso do Congresso Nacional e a intervenção nos estados e municípios; legislar sobre todos os assuntos; cassar mandatos e suspender direitos políticos; demitir, remover, aposentar, reformar, mandar para a reserva ou pôr em disponibilidade qualquer servidor; determinar o confisco de bens; decretar estado de sítio; e editar atos complementares. O AI-5 limitou o acesso ao Judiciário, ao suspender a garantia de habeas corpus nos crimes mencionados em seu artigo 10 e ao ratificar a exclusão – já expressa nos atos institucionais anteriores – de qualquer apreciação judicial de todos os atos praticados de acordo com referido ato institucional e seus atos complementares, bem como os respectivos efeitos (artigo 11). Ademais, o AI-5 permitiu que o presidente da República interferisse diretamente na composição do Judiciário, ao assegurar-lhe, assim como já havia sido feito pelo AI-1 e pelo AI-2, o poder de, mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pôr em disponibilidade qualquer titular das garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade (artigo 6o). Com isso, deu ensejo à edição do decreto de janeiro de 1969 que aposentou compulsoriamente os ministros do STF Evandro Lins e Silva, Hermes Lima e Victor Nunes Leal, ao que seguiu a saída voluntária do então presidente do tribunal, Antônio Gonçalves de Oliveira, bem como do ministro Antônio Carlos Lafayette de Andrada.

 Com isso, observa-se que o AI-5 consistiu no ato de maior repressão do período militar, uma vez que representou a medida mais eficaz contra aqueles que lutavam em oposição às atrocidades realizadas durante o regime de exceção, tendo em vista que acarretou a maior parte dos crimes ocorridos durante a Ditadura civil-militar. O clima de terror e atrocidades cometidas contra tudo (e todos) que representassem uma possível ameaça à ordem implantada com golpe de 1964 foi intensificado sob a égide desse Instrumento positivado, como pode ser observado na passagem do Relatório da Comissão da Verdade, na qual se afirma que (BRASIL, 2014, p. 439-340):

A promulgação do Ato Institucional número 5 (AI-5), em dezembro de 1968, dinamizou execuções e mortes decorrentes de tortura a ação dos órgãos repressores, e a execução passou então a ser meio recorrente de eliminação de adversários políticos do regime. De 1969 a 1974, o número de mortos atingiu a cifra de 98 vítimas. Trata-se do período mais violento da ditadura militar, que buscou exterminar as organizações da esquerda. O número de mortes durante esses anos representa 51% do total. No final de 1974, a maioria das organizações da esquerda armada se encontrava em situação precária e sem condições de ação.

Com os Atos institucionais e demais legislações confeccionadas para legitimarem as ações dos militares, tem-se a deturpação da tripartição dos poderes, o que acarretou um déficit no que se refere à autonomia, harmonia e independência do sistema, já que o Poder Executivo estava a legislar mediante decretos e com plenos poderes de suspender as atividades do Congresso Nacional.

 Além de não necessitar da aprovação do Congresso Nacional para decretar seus Atos Institucionais, o Presidente da República tinha a competência para julgar os crimes políticos sem a análise do Poder Judiciário, bem como cassar e aposentar compulsoriamente juízes, modificando, também, o quadro de Ministros do Supremo Tribunal Federal. Essas proposições normativas chegaram a ferir a ordem constitucional, na medida em que concedia poderes elevados e dissonantes ao Presidente que faziam com que este ficasse sobreposto a Constituição vigente. Esse panorama pode ser vislumbrado no mais draconiano dos Atos Institucionais, o AI-5, em seus artigos 2º, 3º, 4º e 11 (BRASIL, 1968):

Art. 2º – O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em estado de sitio ou fora dele, só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República.

Art. 3º – O Presidente da República, no interesse nacional, poderá decretar a intervenção nos Estados e Municípios, sem as limitações previstas na Constituição.

Art. 4º – No interesse de preservar a Revolução, o Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, e sem as limitações previstas na Constituição, poderá suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais.

Art. 11 – Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.

Assim, tem-se que o positivismo jurídico foi utilizado pela Ditadura civil-militar como corrente de pensamento para justificar e legitimar suas condutas, na medida em que as leis e decretos produzidos por iniciativa dos comandantes do Poder Executivo acarretaram comportamentos que violaram os direitos fundamentais.

Compreende-se, que os mecanismos positivados representaram deliberações que atentaram, tanto contra as liberdades individuais quanto as coletivas, como as torturas desmedidas e a sobreposição da ordem transitória dos atos à ordem constitucional. Dessa forma, a ações emanadas do comando militar durante o regime de exceção, embasadas na concepção positivista de que o direito se reduz ao proveniente do Estado, proporcionaram desmandos e violações que atingiram não somente as vitima diretas, mas sim a toda a nação.

2.4 Por Que os Crimes Praticados Durante a Ditadura Civil-militar Atingiram a Coletividade e Não Somente as Vítimas Diretas?

É preciso realçar que as atrocidades que violaram os direitos e garantias fundamentais foram realizadas de forma legal, ou seja, possuíam embasamento nas normas criadas pelo regime de exceção, a partir de decretos, leis e Atos Institucionais. Tais mecanismos possuíam como função oferecer legitimidade ao regime, valendo-se frisar que os estados de exceção operam sempre dentro da legalidade, primeiro elaborando uma legislação que os permitam realizar seu projeto político para posteriormente cometerem seus atentados contra aqueles que são vistos como deturpadores da ordem, para que ao final justifiquem seus crimes afirmando estarem obedecendo e cumprindo as leis vigentes (criadas por eles e já pensadas para acobertarem suas truculências).

Esta articulação pré-estabelecida que possuía como função mascarar e conceder uma fachada legal a Ditadura civil-militar, também ocorreu durante o Nazismo alemão. “E foi precisamente essa a questão levantada pelos advogados nazistas: segundo eles, os comandados de Hitler estavam apenas cumprindo ordens e, portanto, não poderiam ser responsabilizados por eventuais crimes contra a humanidade” (MARMELSTEIN, 2008, p.11).

Foi nesse sentido que Ditadura civil-militar utilizou-se do positivismo jurídico, exercendo suas atividades baseadas em lei formalmente válidas e provenientes do Estado, entidade legitimada a exercer essa função; ademais respeitavam todas as formalidades exigidas para sua formulação, logo deveriam ser seguidas por todos, em nome de se alcançar uma segurança nacional.

Essa junção legalmente aparada pelos decretos vigentes acarretou prejuízos não somente às vítimas diretas do regime de exceção que foram exiliadas, mortas ou desaparecidas deixando toda sua história no porão da dúvida; como também às vítimas indiretas, ou seja, toda a sociedade que se submeteu às barbáries de mão atadas e boca serrada como memória subterrânea (POLLAK, 1989) sufocada pela memória nacional arquitetada pelos comandantes do golpe.

Essa reflexão pode ser percebida nas palavras de Arendt (1999, p.275):

[…] “é que o crime não é cometido só contra a vítima, mas primordialmente contra a comunidade” […] O malfeitor é levado à justiça porque seu ato perturbou e expôs a grave risco comunidade como um todo, e não porque, como nos processos civis, indivíduos foram prejudicados e têm direito à compensação.

À medida que a Ditadura civil-militar se prolongava, chegando ao auge com o Ato Institucional número 5, as violências praticadas pelo regime de exceção, legitimadas pelas normas positivadas que possuíam como finalidade conceder fachada legal aos atentados contra aqueles que discordavam dos ideais do golpe, ganharam notoriedade pela barbárie desmedida, atingido até mesmo os que não tiveram seus corpos feridos a fim de se manter a “ordem que o progresso”. Esse pensamento pode ser vislumbrado na passagem de Lisbôa (2014, p.4) ao reiterar que:

A tortura realizada pelos agentes de estado, que pode ser considerada como a própria deslegitimação do Estado no exercício de seu monopólio sobre a violência, quando encontrada sob a justificativa de manutenção da segurança nacional, acaba por afastar a aparência legalista e contribuir para a construção de uma sociedade que anseia por mudanças no regime que, a princípio, apresentava-se como necessário temporariamente para que a democracia pudesse ser devidamente instaurada e preservada no Brasil.

Nessa ótica, os crimes realizados contra toda a nação durante o regime civil-militar não podem ser esquecidos e perdoados somente porque estavam sob o manto (forjado) da legalidade e, para alguns, estarem abarcados pelo estrito cumprimento do dever legal, tal tese pode ser desconstruída, já que todo esse aparato foi pré-concebido exclusivamente para atender e conceder uma fachada legal as atrocidades e crimes contra os direitos fundamentais promovidos pelo Estado (valendo enfatizar) de Exceção. Mais que uma questão formal, é uma demanda ética e justa para com toda a sociedade.

3 CONCLUSÃO 

Com este estudo, nota-se que tanto a Ditadura civil-militar quanto o Positivismo Jurídico possuíam objetivos semelhantes, ambos almejavam alcançar uma segurança, aquela buscava a segurança nacional com suas perseguições e desmandos contra os indivíduos, este com sua (aparente) completude ambicionava a segurança jurídica, na qual todos os anseios possuíam respostas no sistema. Soma-se a essa semelhança à apropriação do positivismo jurídico por tal regime de exceção, na medida em que durante sua vigência foram editados mecanismos formalmente legais com o intuito de conferir legitimidade aos atos praticados contra toda a comunidade.

Era o que a ditadura civil-militar necessitava, uma corrente de pensamento dotada de grande prestígio que concedesse base legal a seus atos, e foi dessa maneira que o positivismo jurídico foi utilizado pelos comandantes do regime.

Assim, não se pode aceitar a posição que tais desmandos possam ser abarcados pelo estrito cumprimento do dever legal, já que se configurou em um regime de exceção e que, desde o princípio, foram editados com a finalidade certa e contrária aos direitos e garantias fundamentais. Por fim, vale a reflexão de que tal conchavo produziu atos legalmente aceitos, contudo, cometeu graves atentados contra a sociedade, logo sendo eticamente e humanamente reprováveis.

 4 REFERÊNCIAS 

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MATOS, A. S. M. C. Estado de exceção e ideologia juspositivista: do culto do absoluto ao formalismo como garantia do relativismo ético. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (Impresso), v. 54, p. 11-48, 2009.

POLLAK, M. Memória, esquecimento, silêncio. In: Estudos Históricos, Rio de Janeiro: vol. 2, n. 3, 1989.

RODRIGUES, H. W.; BECHARA, G. N. Ditadura militar, atos institucionais e Poder Judiciário. Justiça do Direito (UPF), v. 29, p. 587-605, 2015.

SILVA FILHO, J. C. M. da. Memória e reconciliação nacional: o impasse da anistia na inacabada transição democrática brasileira. In: A anistia na era da responsabilização: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Brasília: Ministério da Justiça, Comissão de Anistia; Oxford University, Latin American Centre, 2011.

STRECK, L.L. Lições de Crítica Hermenêutica do Direito.  2 ed. rev. e amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016.

Imagem disponível em: <http://operamundi.uol.com.br/dialogosdosul/da-ditadura-civil-para-a-militar/25092017/>. Acesso em 23 abr 2018.

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O Vilipêndio ao Cadáver na Era Digital

Redação Direito Diário

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vilipêndio ao cadáver

Vilipêndio a cadáver é um crime que reflete a relação da sociedade com a dignidade humana, mesmo após a morte. Desde tempos antigos, civilizações atribuem um valor sagrado aos rituais fúnebres e ao corpo dos falecidos, entendendo que o respeito a esses aspectos é essencial para honrar não só a memória dos mortos, mas também a paz e a moral dos vivos.

Assim, leis surgiram para proteger essa dignidade, garantindo que o corpo e o descanso do falecido sejam preservados de qualquer ataque ou tratamento desrespeitoso. Vamos entender um pouco mais sobre isso.

Veja mais: Direito Digital e LGPD: livros para ficar por dentro em 2024

Abordagem histórica do vilipêndio ao cadáver

O sentimento que o homem tem em relação aos seus pares atravessou os séculos, gerações e a seleção natural. É uma característica intrínseca ao homo sapiens a capacidade de se afeiçoar aos outros de sua mesma espécie, permitindo que laços sejam criados como forma de facilitar a convivência em sociedade.

É por meio dele que se constroem os pilares das relações humanas, que vão guiar os homens por toda a vida e permitir que eles se unam com base tanto pela relação sanguínea quanto pela afetiva.

Esse sentimento não desparece após a morte de um ente querido, pelo contrário. Não são raras às vezes em que a dor da perda é responsável por unir e aproximar. O ritual fúnebre é a forma pelo qual as pessoas se despedem e isso é característica de todos os povos, independente de raça ou religião.

É nesse momento em que se cultua sua memória, integridade, história e imagem, de forma que esses valores transcendam sua morte. Além de ser uma forma de preservar a imagem do morto, também é o meio encontrado para acalentar os familiares pela dor da perda, que é sempre inevitável.

O culto aos mortos é comum a quase todas as épocas e quase todos os povos, vindo da Grécia antiga o costume de guardar luto, acender velas, levar coroas e flores. Segundo relato de Freud, o luto é uma forma de sobrevivência. É a forma usada pelos os que sobrevivem para lidar com a perda de alguém que continuará a ser querido, mesmo que não se encontre mais presente junto aos demais.

Se cadáver é o corpo humano que viveu, então o respeito que se deve aos mortos é consequência da vida que eles tiveram, da sua memória e do que fizeram em vida.

Vilipêndio ao cadáver e o Direito

No sentido tanto de proteger tanto a memória do morto quanto preservar os seus familiares nesse momento delicado, o Código Penal traz, em seu Título V, os crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos.

O legislador uniu essas duas espécies de crimes em um só Título por conta da afinidade entre eles, já que o sentimento religioso e o respeito aos mortos consistem valores éticos e morais que se assemelham, posto que o tributo que se dá a eles advém de um caráter religioso que se propagou ao longo dos séculos, abordando, assim, o vilipêndio ao cadáver.

O artigo 212 do referido diploma legal apresenta a tipificação relacionada ao vilipêndio ao cadáver ou suas cinzas, cominando pena de detenção de um a três anos, além de multa. O bem jurídico tutelado nesse caso é o sentimento de respeito aos mortos, já que o de cujus não é considerado titular de direito.

Assim, tutelar esse direito possui um caráter social e por isso que o sujeito passivo dos crimes contra o respeito aos mortos também é o Estado, já que ele é a personificação da coletividade e tem a missão de protegê-la como um dos seus interesses primordiais. O vilipêndio ao cadáver, segundo Rogério Sanches da Cunha, em Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P. 433, se define como:

É crime de execução livre, podendo ser praticado pelo escarro, pela conspurcação, desnudamento, colocação do cadáver em posições grosseiras ou irreverentes, pela aposição de máscaras ou de símbolos burlescos e até mesmo por meio de palavras; pratica o vilipêndio quem desveste o cadáver, corta-lhe um membro com propósito ultrajante, derrama líquidos imundos sobre ele ou suas cinzas (RT 493/362).

Assim, a tipificação legal do vilipêndio é clara em nosso ordenamento jurídico e não deixa margem para dúvidas quanto a sua interpretação. Todavia, com o advento da internet e da rápida disseminação de imagens e informações, o vilipêndio ao cadáver ganhou novas formas de ser praticada.

Vilipêndio ao cadáver no mundo digital

O compartilhamento de fotos e vídeos que claramente desrespeitam a imagem do morto se propaga de firma assombrosa pela rede mundial de computadores em questão de minutos. Em casos de acidentes ou crimes brutais, muitas vezes as imagens chegam às redes sociais antes mesmo que as autoridades policiais e locais sejam comunicadas do ocorrido.

Este fato acaba gerando empecilhos às investigações, já que na tentativa macabra de registrar o ocorrido, as pessoas acabam contaminando a cena do crime e, consequentemente, prejudicando as investigações, tudo em prol de um motivo injustificável.

Não se pode alegar, entretanto, que essa forma de cometer o vilipêndio ao cadáver é uma das mazelas do século XXI. Antigamente a prática já existia, mas como as informações não se propagavam tão rapidamente, as imagens eram armazenadas em disquetes ou CD’s e levavam anos para serem expostas.

Hoje, ao contrário, a facilidade com que os arquivos digitais podem ser compartilhados, copiados e propagados atropela as ponderações sobre o certo e errado, bem e mal, engraçado e depreciativo.

Não é raro o internauta se deparar com imagens de corpos completamente desfigurados, que circulam pelas redes sociais de forma incessante, em um claro desrespeito à memória do morto e ao sentimento de pesar da família.

Assim, a família, além de ter que lidar com a dor da perda, ainda precisa suportar a situação vexatória de ver imagens do ente querido expostas aos olhos do mundo. Um momento provado torna-se público da pior maneia possível, gerando traumas e danos de difícil reparação.

O vilipêndio ao cadáver que acontece por meio do compartilhamento das fotos ou vídeos, entretanto, apesar de ser fato atípico para o Direito Penal, se insere na seara do Direito Civil e gera ilícito, já que quem provoca dano a outrem é obrigado a repará-lo, conforme se depreende dos artigos 186 e 927 do Código Civil (BRASIL, 2002), os quais seguem transcritos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dano em questão trata-se, no caso do vilipêndio, da situação vexatória que a família do morto sofre ao se deparar com fotos ou vídeos do ente querido sendo compartilhados indiscriminadamente como se fossem motivo de diversão aos olhos de um público que se satisfaz com o sofrimento alheio. Este é o motivo pelo qual a conduta de divulgar merece tanto repúdio quanto a de quem fornece as imagens.

Dessa forma, busca o Estado, na sua qualidade de protetor da sociedade, preservar a memória do morto e evitar a situação vexatória pela qual a família passa. Quando isso não se configura possível, deve o Estado reparar o sofrimento causado à família da vítima como forma de modelo corretivo para evitar que tais condutas continuem a ser praticadas.

A atitude de quem divulga e compartilha tais imagens é reprovada jurídica e socialmente, com punições para ambos os casos. Não é por a internet ser um território aparentemente livre e onde todos podem expor suas opiniões que os direitos perdem as suas garantias fundamentais, motivo pelo qual se torna necessário ponderar antes de compartilhar e facilitar a propagação de qualquer conteúdo, e em especial os que são visivelmente prejudiciais e vexatórios. As responsabilizações cíveis e criminais, dependendo da conduta, existem e são aplicadas, mas a maioria das pessoas infelizmente só dá conta disso quando já é tarde demais.

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Referências:

BRASIL. Código Penal Brasileiro (1940). Código Penal Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 1940.
BRASIL. Código Civil Brasileiro (2002). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF, Senado, 2002.
SOUZA, Gláucia Martinhago Borges Ferreira de.  A era digital e o vilipêndio ao cadáver. Disponível em: <http://gaumb.jusbrasil.com.br/artigos/184622172/a-era-digital-e-o-vilipendio-a-cadaver>. Acesso em 05 de janeiro de 2016.
CUNHA, Rogério Sanches da. Manual de Direito Penal – Parte Especial. Ed Jus Povivm, 7ª Ed. P.433
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A Convenção de Nova York e a necessidade de atualizações

Redação Direito Diário

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A Convenção de Nova York foi instituída em 1958 e, desde aquela época, o seu texto não foi modificado de forma direta. Somente em 2006 foi reunida uma Assembleia Geral que emitiu um documento explicitando como deveria ser a interpretação de alguns dispositivos jurídicos deste tratado à luz do desenvolvimento tecnológico das últimas décadas.

Esta atualização, entretanto, em nenhum momento fez menção ao artigo 1º da Convenção de Nova York, sendo este justamente o dispositivo jurídico que impediria a aplicação deste tratado para as sentenças arbitrais eletrônicas. Alguns defendem que este acordo não necessitaria de atualizações. Na verdade, o que seria mandatório era a instituição de uma nova convenção voltada exclusivamente para a arbitragem eletrônica.

Apesar da clara dificuldade de este acordo vir a ser elaborado, e da esperada demora para que a convenção venha a ser reconhecida amplamente na comunidade internacional, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional tem defendido essa tese para as arbitragens envolvendo relações consumeristas. Em 2013, este órgão internacional publicou um documento em que defendia essa posição:

The Working Group may also wish to recall that at its twenty-second session, albeit in the context of arbitral awards arising out of ODR procedures, it considered that a need existed to address mechanisms that were simpler than the enforcement mechanism provided by the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), given the need for a practical and expeditious mechanism in the context of low-value, high-volume transactions.1

Pode-se perceber, portanto, que esta não é a solução que melhor se alinha com o pleno desenvolvimento da arbitragem eletrônica na seara internacional. O melhor, portanto, seria atualizar o art. 1º da Convenção de Nova York para que o mesmo passe a abranger o processo arbitral eletrônico.

Outro artigo da Convenção de Nova York que necessita de atualização é a alínea d do seu artigo 5º, que assim estipula:

Article V. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:

(…)

(d) The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place;2

 No âmbito da arbitragem eletrônica, caso as partes não tenham definido como o procedimento será regulado, pode ser muito difícil discernir se o processo arbitral esteve de acordo com a lei do local da arbitragem. Afinal, conforme tratou-se em outra parte deste trabalho, a definição desta pode ser extremamente dificultosa.

Logo, na prática jurídica, a solução mais viável atualmente seria obrigar as partes de um processo arbitral eletrônico a sempre definirem da maneira mais completa possível como a arbitragem irá proceder.

Esta obrigatoriedade pode prejudicar a popularidade daquela, pois, com isso, cria-se mais uma condição para que este tipo de processo venha a ocorrer de modo legítimo, dificultando, pois, a sucessão do mesmo. Apesar disso, esta solução seria a que causaria menos dano para a arbitragem eletrônica no âmbito internacional.

Além disso, a Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional estipula em seu artigo 20:

Article 20. The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties.3

 Logo, segundo esta lei-modelo, é perfeitamente cabível às partes escolherem o local em que o processo arbitral ocorrerá, havendo, portanto, a aplicação do que parte da doutrina chama de forum shopping, ou seja, a escolha do foro mais favorável por parte do autor (Del’Olmo, 2014, p. 398).

É válido ressaltar, ainda, que a lei-modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional serve como base para a lei de arbitragem de mais de 60 países, estando presente em todos os continentes (Moses, 2012, p. 6-7). Com isso, demonstra-se que a necessidade da escolha do local do processo arbitral eletrônico estaria de acordo com o atual estágio de desenvolvimento da arbitragem internacional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
BROWN, Chester; MILES, Kate. Evolution in Investment Treaty Law. 1ª ed. London: Cambridge University Press, 2011; 
DEL’OLMO, F. S. Curso de Direito Internacional Privado. 10.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
EMERSON, Franklin D. History of Arbitration Practice and Law. In: Cleveland State Law Review. Cleveland,vol. 19,  nº 19, p. 155-164. Junho 1970. Disponível em: <http://engagedscholarship.csuohio.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2726&context=clevstlrev>  Acesso em: 18. mar. 2016.

 GABBAY, Daniela Monteiro; MAZZONETTO, Nathalia ; KOBAYASHI, Patrícia Shiguemi . Desafios e Cuidados na Redação das Cláusulas de Arbitragem. In: Fabrício Bertini Pasquot Polido; Maristela Basso. (Org.). Arbitragem Comercial: Princípios, Instituições e Procedimentos, a Prática no CAM-CCBC. 1ed.São Paulo: Marcial Pons, 2014, v. 1, p. 93-130 
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª ed.  São Paulo: Malheiros, 2009.

HERBOCZKOVÁ, Jana. Certain Aspects of Online Arbitration. In: Masaryk University Law Review. Praga, vol. 1, n. 2, p. 1-12. Julho 2010. Disponível em: < http://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/herboczkova.pdf> Acesso em 19. mai. 2016; 
HEUVEL, Esther Van Den. Online Dispute Resolution as a Solution to Cross-Border E-Disputes an Introduction to ODR. OECD REPORT. Paris, vol. 1. n. 1. p. 1-31. Abril de 2003. Disponível em: <www.oecd.org/internet/consumer/1878940.pdf>  Acesso em: 10 abril. 2016; 
KACKER, Ujjwal; SALUJA, Taran. Online Arbitration For Resolving E-Commerce Disputes: Gateway To The Future. Indian Journal of Arbitration Law. Mumbai, vol. 3. nº 1. p. 31-44. Abril de 2014. Disponível em: < http://goo.gl/FtHi0A > Acesso em 20. mar. 2016;

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O que é uma Associação Criminosa para o Direito em 2024

Redação Direito Diário

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associação criminosa

A associação criminosa, no direito brasileiro, é configurada quando três ou mais pessoas se unem de forma estável e permanente com o objetivo de praticar crimes. Esse tipo de associação não se refere a um crime isolado, mas à criação de uma organização que visa à prática de atividades ilícitas de maneira contínua e coordenada.

Veja-se como está disposto no Código Penal, litteris:

Art. 288.  Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.  

Parágrafo único.  A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Elementos Característicos da Associação Criminosa

Em primeiro lugar, para configurar a associação criminosa, é necessário que haja a participação de, no mínimo, três pessoas. Se o grupo for formado por apenas duas pessoas, pode caracterizar-se como “concurso de pessoas” em vez de associação criminosa.

Outro aspecto essencial para que seja possível a tipificação é que a associação criminosa deve ter como finalidade a prática de crimes. A existência de um propósito comum e a estabilidade do grupo são fundamentais para a configuração do delito.

Além disso, diferente da mera coautoria em um crime específico, a associação criminosa exige uma relação contínua e duradoura entre os membros, com a intenção de cometer crimes de forma reiterada.

Concurso de Pessoas, Organização Criminosa e Associação Criminosa

É importante diferenciar a associação criminosa de outros crimes semelhantes, como o crime de organização criminosa, previsto na Lei nº 12.850/2013.

A organização criminosa, além de exigir um número maior de participantes (mínimo de quatro pessoas), envolve uma estrutura organizada, com divisão de tarefas e objetivo de praticar crimes graves, especialmente aqueles previstos no rol da lei de organizações criminosas.

No caso da associação criminosa, como já observamos, não é necessário uma organização minuciosa, bastando um conluio de pessoas que tenham por objetivo comum a prática de crimes de maneira habitual.

Ademais, outra importante diferença que possa ser apontada entre o crime de associação criminosa e concurso de pessoas; é que na associação criminosa pouco importa se os crimes, para os quais foi constituída, foram ou não praticados.

Além do vínculo associativo e da pluralidade de agentes, o tipo requer, ainda, que a associação tenha uma finalidade especial, qual seja, a de praticar crimes, e para a realização do tipo não necessitam serem da mesma espécie. Insista-se, os crimes, para que se aperfeiçoe o tipo, não necessitam que tenham sido executados, haja vista que a proteção vislumbrada pelo tipo é a da paz pública.

Para o Superior Tribunal de Justiça, é essencial que seja comprovada a estabilidade e a permanência para fins de caracterização da associação criminosa, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em razão da quantidade dos entorpecentes, da forma de seu acondicionamento e do tempo decorrido no transporte interestadual, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.

3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.

4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 862.806/AC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

Interessante observar um pouco mais sobre as diferenças entre organizações criminosas e associações criminosas aqui.

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Outros Aspectos Importantes

O art. 8° da Lei 8.072/90 prevê uma circunstância qualificadora, que eleva a pena de reclusão para três a seis anos, quando a associação visar a prática de crimes hediondos ou a eles equiparados.

Importante, ainda, não confundir o crime previsto no Código Penal com o estipulado na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) e na Lei n. 12.830/13 (art. 1º, parágrafo 2º). A Lei 11.343/2006, no seu art. 35, pune com reclusão de 3 a 1 0 anos associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas (art. 33) ou de maquinários (art. 34). Nas mesmas penas incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento do tráfico).

A Lei n° 12.850/13 define, em seu art. 1 °, § 2°, a organização criminosa como sendo a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.

No art. 2°, referida Lei pune, com reclusão de três a oito anos, e multa, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.

Por fim, como já foi dito, é imprescindível observar com atenção cada uma das elementares típicas dos crimes aqui narrados. O art. 288 traz uma previsão geral para o crime de associação criminosa, enquanto que nos demais tipos da legislação esparsa vislumbra-se a aplicação específica em situações peculiares, ainda que possam guardar semelhanças, esses são tipos que possuem elementares diversas.

Importante atentar-se sempre para o princípio da especialidade e as situações fáticas de cada caso concreto para que se amolde ao tipo penal mais adequado.

Não esqueçamos que o bem jurídico tutelado pelo tipo do art. 288 do CP é a paz pública. A pena cominada ao delito admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95). A ação penal será pública incondicionada.

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REFERÊNCIAS: 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa – 13. ed. rec., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.653, 12.720, de 2012 – São Paulo, Saraiva, 2013, 537 p.
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