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Processual

O que fazer quando há sentença em processo com agravo de instrumento pendente de julgamento?

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Rafael Nogueira
sentença em processo com agravo de instrumento pendente

* Escrito por Alan Victor Neres Paixão.

Quem lida com a prática processual está habituado com incidentes que podem tumultuar o curso do julgamento de uma causa, gerando morosidade ainda maior em um processo cujo desfecho já se espera pacientemente, em razão da complexidade da demanda ou de suas condições de prosseguimento.

Diante desses incidentes, cabe ao operador do processo adotar uma postura estratégica, visando o melhor resultado no menor tempo possível, fazendo uso coerente daquilo que dispõe o Código de Processo Civil e os regimentos internos de cada tribunal.

É o que acontece nos casos em que, na espera do julgamento de um agravo de instrumento cuja matéria seja de importância salutar para uma das partes, sobrevém sentença desfavorável a ela.

Isso ocorre pois, via de regra, o Agravo de Instrumento não possui efeito suspensivo – salvo exceção do atr. 1.019, I do CPC -, de modo que o procedimento do processo principal, incluindo o julgamento, não será suspenso.

No caso mais comum de agravo de instrumento contra decisão acerca da concessão de tutela antecipada, o STJ entende que a superveniência de sentença no processo principal prejudica o objeto do respectivo agravo, pois o que interessa é a decisão de cognição exauriente – de provimento ou não da tutela definitiva – substituindo a decisão de cognição sumária.

Tratando a decisão interlocutória de outra matéria que não a tutela de urgência, não há dúvidas na doutrina de que, com a superveniência de sentença, e contra esta sobrevier apelação, o agravo de instrumento ainda pendente de julgamento em nada será afetado.

Em adendo, vale ressaltar que após o recente julgamento dos repetitivos (REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520) que tratam do cabimento do recurso de agravo de instrumento, sustentando a Ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, a mitigação da taxatividade do art. 1.015, o cabimento do referido recurso terá uma abrangência bem maior que antes.

Retomando o raciocínio, essa certeza doutrinária decorre da análise conjunta de alguns dispositivos do Código de Processo Civil, que montaram um sistema capaz de manter os dois recursos, cada um com sua matéria, para processamento e julgamento ordenados.

Tal sistema verifica-se, inicialmente, da leitura do art. 1.018, §1º do CPC. Vejamos:

Art. 1.018.  O agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso.

§1o Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento.

Ora, se verificarmos em dado processo que o juiz de primeira instância não reformou a decisão objeto de agravo, é dedutível que o agravo de instrumento pendente de julgamento não poderá ser considerado prejudicado, conservando a relevância e a necessidade de seu julgamento.

Harmônico com o dispositivo mencionado acima, o sistema processual civil determina que, quando referentes a um mesmo processo principal, o agravo de instrumento tenha precedência de julgamento ante a apelação. Senão vejamos o teor do parágrafo único do artigo 946 do CPC:

Art. 946.  O agravo de instrumento será julgado antes da apelação interposta no mesmo processo.

Parágrafo único.  Se ambos os recursos de que trata o caput houverem de ser julgados na mesma sessão, terá precedência o agravo de instrumento.

Seguindo o mesmo rumo de ideias, a fim de garantir a segurança jurídica que deve revestir as decisões judiciais, o CPC adota ainda mecanismos que preveem a distribuição de processos que guardem alguma relação, de modo a evitar decisões conflitantes a dois processos que versam sobre um mesmo pedido ou causa de pedir, enfim, sobre a mesma realidade fática.

Nesse sentido, preveem os artigos 54 e 55 do Código de Ritos:

Art. 54.  A competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, observado o disposto nesta Seção.

Art. 55.  Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

No que atine à distribuição, o artigo 286 do CPC é claro em seu comando:

Art. 286.  Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza: 

I – quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada;

Os tribunais de justiça do País, a rigor, seguem as determinações legais mencionadas acima, em respeito à segurança jurídica anteriormente mencionada. A título de exemplo, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará possui em Regimento Interno próprio, que no artigo 68, §4º, consta os seguintes dizeres:

Art. 68. A distribuição firmará a competência da respectiva seção ou câmara.

[…]

§4º. Os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles, serão distribuídos por dependência.

Pelos dispositivos mencionados acima, reforça-se a conclusão de que a superveniência de sentença no processo principal não conduz, necessariamente, à perda do objeto do Agravo de Instrumento contra decisão interlocutória do mesmo processo, até nos casos em que não há apelação.

A última afirmação destacada acima ainda não é unânime por parte da doutrina, que divide-se entre quem entenda que, em tais casos, o agravo pendente de julgamento perde o objeto, pois sem o ingresso de apelação a sentença transita em julgado, e quem defende que a pendência de providências na demanda (como o julgamento de agravo de instrumento) constitua uma causa suspensiva do trânsito em julgado, fenômeno processual similar ao reexame necessário, previsto no art. 496 do CPC e compreendido de forma unânime pela doutrina como causa suspensiva do trânsito em julgado.

Em verdade, a prejudicialidade do agravo de instrumento pendente de julgamento com a superveniência de sentença merece um cotejo particular a cada caso, que deve considerar, sobretudo, o teor da decisão interlocutória agravada e o conteúdo da sentença superveniente.

A melhor doutrina recomenda que em cada caso haja uma análise conjunta de dois critérios para solucionar o impasse relativo à prejudicialidade mencionada acima. São eles: a) o da hierarquia, que pressupõe a prevalência da decisão de segundo grau sobre a decisão de primeiro grau – quando o julgamento do agravo logicamente se impõe; e b) o da cognição, segundo o qual o conhecimento exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória.

Sobre o critério da hierarquia, Fredie Didier, em seu Curso de Direito Processual Civil, elucida bem o tema:

Há quem diga que, admitido o agravo de instrumento, a decisão do tribunal, seja a que o acolhe ou a que o rejeita, substitui a decisão interlocutória, de modo que a sentença, por ter sido proferida por juízo singular, não poderia ser incompatível com a decisão tomada pelo órgão colegiado nos autos do agravo de instrumento. Este é o chamado critério da hierarquia e com base nele se entende que, justamente porque há possibilidade de as decisões serem incompatíveis (acórdão do agravo e sentença), o agravo de instrumento não fica prejudicado por conta da superveniência de sentença. Os efeitos desta decisão final, portanto, ficariam condicionados ao desprovimento do agravo – isto é, à confirmação da decisão interlocutória.

Em relação ao critério da cognição, há de se aferir se a Sentença analisou de forma exauriente o tema objeto do agravo de instrumento pendente de julgamento, de modo a absorver o dissídio gerado a partir da decisão interlocutória objejto de agravo, bem como tornar a discussão da mesma controvérsia no juízo de segundo grau desnecessária.

É o que se verifica, por exemplo, no caso em que há sentença de improcedência do pedido, quando há pendência de julgamento de agravo de instrumento contra decisão de indeferiu a produção de provas da parte prejudicada pela sentença superveniente.

Partindo da premissa do critério da cognição, é possível verificar que uma sentença pode não ter abrangido o conteúdo da decisão objeto de agravo, ou não ter considerado o resultado processual do seu julgamento. Por essa razão, o agravo não deve ser considerado prejudicado, sobretudo se uma das partes considerar essencial para o mérito do processo principal o julgamento da matéria objeto do agravo, de modo que a interposição de apelação com a mesma matéria seria redundante e dispendioso.

A esse respeito, a jurisprudência do STJ pode ser ilustrada no aresto colacionado abaixo:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERE OU INDEFERE A PRODUÇÃO DE PROVAS. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. AFERIÇÃO. DESNECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DE PERÍCIA ECONÔMICO-CONTÁBIL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7/STJ. INCIDÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS. JUIZ COMO DESTINATÁRIO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, §4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – Não acarreta a carência superveniente de interesse processual, o julgamento de agravo de instrumento interposto contra decisão que defere ou indefere pedido de realização de provas, quando proferida sentença em desfavor da parte que a requereu. Hipótese em que a própria validade da sentença ficará condicionada ao que nele for decidido. III – A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

(STJ – AgInt no REsp: 1708154 SP 2017/0249734-0, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018). (Grifei).

Analisando conjuntamente os dois critérios expostos acima, é possível verificar e demonstrar com maior clareza a não prejudicialidade do agravo de instrumento quando sobrevém sentença no processo principal.

Vale repisar que, considerando a decisão recente do STJ pela taxatividade mitigada do rol do art. 1.015 do CPC¹, a situação processual exposta acima poderá ser muito mais recorrente, com várias hipóteses não previstas expressamente no dispositivo supramencionado.

Desse modo, caberá ao operador do Diploma Processual utilizá-lo de modo a melhor atender ao interesse da parte, dentro de regras que propõem, se utilizadas correta e oportunamente, um sistema processual hermético que garante a efetiva tutela judicial pretendida, bem como a segurança jurídica, ao direcionar o julgamento de recursos que versem sobre uma mesma pretensão de modo a evitar decisões contraditórias.

¹https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/stj-agravo-e-taxatividade-mitigada-07082018

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Artigos

Processo de execução na Lei 13.105/15

Redação Direito Diário

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Processo de execução na Lei 13.105/15

INTRODUÇÃO

O processo de execução tem como objetivo a satisfação de um título executivo (art. 783 – 785, CPC), não há execução sem título executivo, aquele que é assim determinado por lei. Certeza, exigibilidade e liquidez são as três características do título executivo, o título que não portar essas características, será a execução extinta. A efetivação do crédito é premissa fundamental da execução.

Para que o credor instaure a execução deverá demonstrar que cumpriu a sua parte, do contrário, a execução será extinta. Não será possível instaurar execução caso o devedor tenha tido o seu crédito satisfeito, conforme o art. 788, NCPC.

Também não será possível promover a execução, aquele exequente que estiver em posse de bem do executado.

1 Títulos executivos

A execução se iniciará com a existência de título executivo. Não há fase de liquidação de sentença para títulos executivos extrajudiciais, pois como o nome já diz, é para sentença ilíquida e os extrajudiciais já devem ser certo, exigível e líquido.

1.1 Classificação

Os títulos executivos são judiciais, outros são extrajudiciais, que foram considerados títulos executivos por lei. Os judiciais não necessitam de um processo autônomo para forçar o pagamento do devedor, vão somente se sujeitar a fase de cumprimento de sentença, já que esta é o título executivo. A sentença arbitral também será título executivo judicial, por equiparação. Vejamos um exemplo de julgado sobre um título executivo judicial:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXEQUIBILIDADE DE SENTENÇAS NÃO CONDENATÓRIAS. ARTIGO 475-N, I, DO CPC.

1. Para fins do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: “A sentença, qualquer que seja sua natureza, de procedência ou improcedência do pedido, constitui título executivo judicial, desde que estabeleça obrigação de pagar quantia, de fazer, não fazer ou entregar coisa, admitida sua prévia liquidação e execução nos próprios autos”.

2. No caso, não obstante tenha sido reconhecida a relação obrigacional entre as partes, decorrente do contrato de arrendamento mercantil, ainda é controvertida a existência ou não de saldo devedor – ante o depósito de várias somas no decorrer do processo pelo executado – e, em caso positivo, qual o seu montante atualizado. Sendo perfeitamente possível a liquidação da dívida previamente à fase executiva do julgado, tal qual se dá com as decisões condenatórias carecedoras de liquidez, deve prosseguir a execução, sendo certa a possibilidade de sua extinção se verificada a plena quitação do débito exequendo.

3. Recurso especial provido.

(STJ – REsp n. 1.324.152/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 4/5/2016, DJe de 15/6/2016.)

    Os extrajudiciais, todavia, irão ensejar o processo de execução. Conforme o art. 772, NCPC, o juiz terá a possibilidade de buscar mais informações acerca do patrimônio ou outras que possam auxiliar no prosseguimento da execução.

    Deverá o juiz assegurar a confidencialidade de algumas destas informações por serem muito intimas que não merecem ser públicos a luz do interesse público, se estas forem passíveis de exceções ao princípio da publicidade. São letra de câmbio, nota promissória, contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outra garantia real, contrato de seguro de vida em caso de morte, todos os demais títulos que a lei atribuir expressamente característica de título executivo e outros dispostos no art. 784, CPC.

    Vejamos um exemplo de julgado sobre um título executivo extrajudicial:

    PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. EXAME. INVIABILIDADE. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL (CONTRATO ADMINISTRATIVO). EMPENHO DA DESPESA. AUSÊNCIA. INEXIGIBILIDADE.

    1. É defeso à parte inovar em sede de agravo interno, apresentando argumento não esboçado nas contrarrazões ao apelo especial, dada a preclusão consumativa.

    2. De acordo com a jurisprudência do STJ, o empenho da despesa pública é uma das fases indispensáveis para o pagamento de dívidas dos entes públicos, de modo que a sua ausência “torna os contratos firmados com a Administração Pública inexigíveis e ilíquidos” (AgInt no AREsp 1.448.364/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, D Je de 3/11/2023).

    3. Ao entender que a “mera alegação do gestor público da falta de empenho de notas fiscais e da irregularidade do contrato e/ou de procedimento licitatório não é suficiente para desconstituir o crédito do contratado”, o Tribunal local discrepa da orientação preconizada nesta Corte Superior, sendo válido ressaltar que o exame da matéria, no caso concreto, não depende do reexame do contexto fático-probatório encartado nos autos.

    4. Agravo interno desprovido.

    (STJ – AgInt no AREsp n. 2.339.479/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

      Aquela transação que for homologada por juiz será título executivo judicial. A existência de um título executivo extrajudicial não impede o credor de iniciar um processo de conhecimento para adquirir um título executivo judicial.

      1.2 Cumulação de títulos executivos

      Conforme o art. 780, NCPC, o exequente poderá cumular execuções se o juízo competente for o mesmo, bem como o procedimento e o devedor.

      2 Execução por quantia certa

      Ocorre pela expropriação (adjudicação, alienação – iniciativa particular ou leilão, apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de outros bens) de bens do executado, ressalvadas as execuções especiais, conforme art. 824, NCPC. Será iniciada com a execução com petição inicial, sendo feito realizado o juízo de admissibilidade, com possibilidade se emendar a inicial. Feito o recebimento, será feita a citação tendo o executado o prazo de 3 dias para realizar o pagamento, sob pena de realização de penhora.

      São impenhoráveis o rol do art. 833, NCPC.

      3 Sujeitos da relação processual

      Exequente, aquele que tem legitimidade originária da execução, o credor de um título executivo, ou aquele que assume a legitimidade de forma derivada, como no caso do espólio ou sucessores de devedor falecido que não sejam devedores de obrigação personalíssima, o sub-rogado ou cessionário; e executado, polo passivo, o devedor reconhecido no título executivo, fiador, novo devedor, que adquiriu o crédito, responsável tributário definido em lei.

      4 Responsabilidade patrimonial

      O indivíduo não responde com a sua liberdade por não ter adimplido a obrigação, salvo a única prisão civil que resiste até os dias atuais, qual seja a prisão civil por dívida alimentar. Mas responderá com todos os seus bens, presentes e futuros, salvo aqueles protegidos por lei, que são os bens impenhoráveis, seja esta absoluta ou relativa.

      5 Ato atentatório a dignidade da justiça

      Considera-se ato atentatório a dignidade da justiça, seja ela omissiva ou comissiva, as seguintes condutas: fraude à execução (alienação, dilapidação patrimonial), que difere da fraude contra credores que se encontra no art. 158 e seguintes, CC; se opõe maliciosamente à execução, empregando meios ardis; dificulta ou embaraça a realização de penhora; resiste injustificadamente às ordens judicias; não indica ao juiz quais são e onde estão os bens passíveis de penhoras.

      6 Petição inicial

      A inicial irá apresentar os requisitos do art. 319 e seguintes, NCPC, podendo o credor indicar bens do devedor a serem levados a penhora, se conhecer destes. Caso o credor não tenha estas informações, será o devedor intimado a indicar estes bens, caso não o faça, cometerá ato atentatório a dignidade da justiça, ficando condenado ao pagamento de multa não superior a 20% sobre o valor atualizado do débito (não do valor da causa) que será revertida em favor do exequente.

      7 Desistência da execução

      Possibilidade de desistência da execução toda, ou apenas alguns dos atos executivos, devendo ser avaliada a posição do embargante. Se não impugnou ou embargou o executado não será necessária a sua anuência. Se sim, será extinta a impugnação e os embargos à execução se estas versarem apenas sobre questões processuais, com o pagamento de custas pelo exequente. Quando não se tratar somente de matéria processual, estará a desistência do exequente dependerá da anuência do embargante.

      Em caso no qual a execução seja tida como inverdade, haverá a cobrança de multa e condenação por litigância de má-fé podendo o executado ter direito a cobrar por qualquer coisa que a execução possa vir a ter lhe prejudicado.

      8 Embargos à execução

      Caso o executado queira se defender, oferecerá embargos à execução em 15 dias, que serão atuados em apartado, sendo iniciado com uma petição inicial. Havendo a possibilidade de se penalizar advogado, ao se verificar a existência de documentos falsos.

      Reconhecendo o crédito do exequente, o executado poderá pagar 30% do valor total do crédito e requer o parcelamento do restante em até seis vezes. Essa opção implica na perda do direito de opor embargos.

      9 Meios de impugnações judiciais

      Dentre os meios de impugnações judiciais há recursos, reforma, aprimora ou altera as decisões judiciais; ações autônomas de impugnação, origina novos processos para combater decisões judiciais; e sucedâneos recursais, não se confundem com recursos nem com ações autônomas.

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      Dicas

      Revelia no CPC/15: o que é?

      Redação Direito Diário

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      Revelia

      A revelia no processo civil é um tema de grande importância e impacto nas ações judiciais. Ela ocorre quando o réu, após ser devidamente citado, não apresenta contestação dentro do prazo legal de 15 dias, conforme estabelecido no Novo Código de Processo Civil. No texto a seguir, exploraremos detalhadamente os aspectos jurídicos e práticos da revelia, seus efeitos e como ela é tratada pela legislação vigente.

      Revelia no Processo Civil

      Uma vez instaurado o processo, é estabelecido uma relação processual entre o juiz, o autor e o réu. Tal relação será fundada nas normas processuais e em ritos específicos para que possa atender a finalidade da ação.

      No começo da ação, também chamada de fase postulatória, isto é, aquela que tem início a partir da petição inicial até a resposta do réu, é onde nos deparamos com o instituto da revelia.

      (mais…)

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      Dicas

      As 4 excludentes de ilicitude como meios de defesa

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      Publicado

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      Ilicitude, tipicidade, culpabilidade,

      Para que se possa considerar um fato como criminoso e passível de punição pelo Estado, deve-se averiguar a presença de 3 elementos: ilicitude, tipicidade e culpabilidade. A tipicidade faz referência ao fato possuir previsão na lei penal como sendo crime. A culpabilidade é o juízo de reprovabilidade sobre como se poderia e como se deveria agir. A Ilicitude refere-se a um fato típico, mas que pela existência de fatores específicos, não se constitui crime. Nesse texto iremos abordar um pouco mais sobre a ilicitude.

      Ver mais em:

      Também conhecida como antijuridicidade, a exclusão ilicitude vem descrita no código penal em seu art. 23:

      Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
      I – em estado de necessidade;
      II – em legítima defesa;
      III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
      Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

      Logo, temos que a exclusão de ilicitude significa que um ato que seria ilícito será considerado lícito, caso ocorra uma das 4 situações descritas no art. 23. Analisemos rapidamente cada uma delas.

      Estado de Necessidade

      O estado de necessidade seria a situação em que o direito do indivíduo ou de um terceiro está em situação de perigo atual e inevitável. Deve-se pontuar que a ação praticada deve ser pautada na razoabilidade exigida, sob risco de incorre-se no descrito no Parágrafo Único do art. 23.

      Conforme bem descreve Bitencourt, no livro Tratado de Direito Penal (ebook, 2020):

      O estado de necessidade pode ser caracterizado pela colisão de bens jurídicos de distinto valor, devendo um deles ser sacrificado em prol da preservação daquele que é reputado como mais valioso. Como salientava Heleno Fragoso: “O que justifica a ação é a necessidade que impõe o sacrifício de um bem em situação de conflito ou colisão, diante da qual o ordenamento jurídico permite o sacrifício do bem de menor valor”, desde que imprescindível, acrescentamos, para a salvaguarda do bem preservado

      Vejamos aqui um caso em que o STJ excluiu a ilicitude do agente por estado de necessidade:

      PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE ALIMENTO PERECÍVEL (CARNE). INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMO NO PATRIMÔNIO DO ACUSADO. CIRCUNSTÂNCIAS. FOME. ESTADO DE NECESSIDADE. EXCLUSÃO DA ILICITUDE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

      1. Na hipótese em exame, além de o comportamento do acusado – tentativa de furto – se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita subsunção à norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, pois comprovado o dolo do agente, de igual forma se reconhece presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado.

      2. Isso porque, além do objeto da tentativa de furto (nove peças de carne bovina) ter valor acima de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, o delito foi praticado em sua forma qualificada (mediante fraude) e o envolvido é reincidente, circunstâncias aptas, em princípio, a embasar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva.

      3. Ocorre que, conquanto não se possa considerar a conduta perpetrada pelo acusado penalmente insignificante, o certo é que tentou subtrair gênero alimentício perecível, não tendo a res furtiva ensejado qualquer acréscimo ao seu patrimônio e prejuízo a vítima.

      4. Dessa forma, de acordo com as declarações prestadas em juízo, o acusado tentou furtar a carne porque estava passando fome e seus filhos também e que encontrava-se arrependido da prática delitiva (e-STJ fl. 101), circunstâncias aptas a afastar a ilicitude da sua conduta, caracterizando sua conduta como manifesto estado de necessidade.

      5. Em tempos nos quais a eficácia da repreensão criminal é amplamente discutida pela sociedade, é necessário que as instâncias de controle reflitam sobre as consequências de uma ação penal deflagrada para apuração de uma tentativa de furto de nove pacotes de carne, ainda que o acusado seja reincidente.

      6. Assim, no caso em análise, ante a existência de mínima ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, independentemente dos antecedentes do recorrido e da capitulação qualificada do delito, tendo em vista as circunstâncias em que o delito foi praticado (tentativa de furto pela existência de situação de fome), a natureza do bem subtraído (produto alimentício – carne) e a ausência de qualquer ato mais grave, deve a ilicitude ser afastada.

      7. Agravo regimental não provido.

      (STJ – AgRg no AREsp n. 1.850.772/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado)

      Legítima Defesa

      A legítima defesa, por outro lado, é o meio defensivo necessário contra agressão injusta atual ou iminente contra direito do indivíduo ou de terceiro, usando-se também de meios proporcionais.

      Nucci complementa, explicando que:

      […] Trata-se do mais tradicional exemplo de justificação para a prática de fatos típicos. Por isso, sempre foi acolhida, ao longo dos tempos, em inúmeros ordenamentos jurídicos, desde o direito romano, passando pelo direito canônico, até chegar à legislação moderna. Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir agressões indevidas a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico.

      Vejamos aqui um caso do TJGO, onde o réu foi absolvido pelo reconhecimento da legítima defesa:

      EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. CONDENAÇÃO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. LEGÍTIMA DEFESA. CARACTERIZADA.

      1. Comprovado que o acusado apenas repeliu injusta agressão, usando moderadamente dos meios necessários, torna-se imperioso o reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa e a absolvição sumária do agente.

      2. Apelo conhecido e provido.

      (TJGO – Apelação nº 5019879-17.2021.8.09.0010, relator Desembargador Vicente Lopes, Quarta Turma da Terceira Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás).

      Voto

      […]

      Em espécie, denota-se das provas orais jurisdicionalizadas, que, usando moderadamente os meios necessários, o réu apenas repeliu as agressões injustas perpetradas contra si pelo ofendido, com o objetivo de cessá-las. Sendo que o instrumento utilizado – uma barra de ferro usada como ferramenta mecânica – indica a ausência de qualquer premeditação, dado que, considerando a desproporcionalidade física entre a vítima e o acusado, aquele era o único objeto disponível no momento apto a rechaçar e findar a agressão.

      As declarações judiciais convergem no sentido que foi desferido apenas um único golpe e, ainda que o acusado tivesse condições de prosseguir com a ofensiva, ele parou sem que ninguém lhe segurasse. Destaca-se que o ofendido iniciou as agressões físicas, com socos, chutes e “capacetadas” e, apesar das reiteradas tentativas de terceiros em colocar um fim a briga, ele continuava a atacar o apelante.

      […]

      Portanto, verificada a presença da excludente de ilicitude de legítima defesa (art. 23, II, c/c art. 25, ambos do CP), imperiosa a absolvição do réu, nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

      Estrito Cumprimento de Dever Legal

      A excludente de ilicitude por estrito cumprimento do dever legal ocorre quando o dano causado ao direito do outro foi praticado como consequência de uma ação que o agente possuía como obrigação legal, penal ou extrapenal. Temos como exemplo um carcereiro que, respaldado por ordem judicial, restringe a liberdade de um criminoso numa cela.

      Cezar Bitencourt faz ainda duas observações quanto a esta excludente:

      No entanto, dois requisitos devem ser estritamente observados para configurar a excludente: a) estrito cumprimento — somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido; b) dever legal — é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o caracterizando obrigações de natureza social, moral ou religiosa. A norma da qual emana o dever tem de ser jurídica, e de caráter geral: lei, decreto, regulamento etc. Se a norma tiver caráter particular, de cunho administrativo, poderá, eventualmente, configurar a obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP), mas não o dever legal

      Exercício Regular de Direito

      O exercício de um direito não pode ser, ao mesmo tempo, regular e proibido. Nesse sentido, quando o agente pratica uma atividade autorizada por lei, mesmo que seja um fato típico, não há possibilidade de punição como se praticasse um delito.

      Guilherme Nucci traz alguns exemplos:

      […] a) o aborto, quando a gravidez resulte de estupro, havendo o consentimento da gestante; […] f) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, quando admitidas em lei; g) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, mesmo sem o consentimento do paciente, quando ocorrer iminente risco de vida (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, I, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; ver a nota 15 ao art. 146); h) a coação para impedir suicídio (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, II, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; ver a nota 16 ao art. 146); […]

      Outros Meios de Exclusão de ilicitude

      Para além dessas quatro hipóteses previstas em lei, deve-se comentar mais outros dois casos que excluem a ilicitude: os ofendículos e o consentimento do ofendido.

      Ofendículos

      As offendiculas são conhecidas também como “defesas predispostas”, ou seja, instrumentos que visam impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico protegido. Bitencourt (2020, ebook) aborda, inclusive, a distinção feita por alguns autores entre ofendículos e defesas mecânicas predispostas, vejamos:

      […] Os ofendículos seriam percebidos com facilidade pelo agressor, como fragmentos de vidros sobre o muro, pontas de lanças, grades, fossos etc., que representam uma resistência normal, natural, prevenindo quem tentar violar o direito protegido. As defesas mecânicas predispostas, por sua vez, encontrar-se-iam ocultas, ignoradas pelo suposto agressor, como, por exemplo, armas automáticas predispostas, cercas eletrificadas ou qualquer tipo de armadilha pronta para disparar no momento da agressão.

      Há ainda autores que incluem os ofendículos no rol de excludentes do exercício regular de direito ou mesmo na legítima defesa.

      Ressalte-se, contudo, que os ofendículos devem ser utilizados com moderação, visto que o risco de seu uso inadequado corro por conta de quem as utiliza.

      Consentimento do Ofendido

      Como destacado, esta é uma causa supra legal de exclusão de antijuricidade. Foi concebida no bojo do dinamismo social, o qual é impossível de ser previsto em sua totalidade pelo legislador, principalmente considerando a evolução da sociedade ao longo do tempo.

      É preciso destacar que nem todo consentimento justifica a exclusão da ilicitude. Em alguns casos, o consentimento integra o tipo penal, como no aborto consentido (art. 126, CP). Ademais, ressaltemos aqui as palavras de Bitencourt:

      […]De qualquer sorte, nenhuma dessas modalidades de consentimento configura o consentimento justificante, isto é, com aquela função, supralegal, de excluir a antijuridicidade da ação. Mas o consentimento justificante poderá existir quando decorrer de vontade juridicamente válida do titular de um bem jurídico disponível. O consentimento do titular de um bem jurídico disponível afasta a contrariedade à norma jurídica, ainda que eventualmente a conduta consentida venha a se adequar a um modelo abstrato de proibição. Nesse caso, o consentimento opera como causa justificante supralegal, afastando a proibição da conduta, isto é, a antijuridicidade, como, por exemplo, nos crimes de lesão corporal (art. 129), cárcere privado (art. 148), furto (art. 155), dano (art. 163) etc.[…]

      Perceba-se, portanto, a presença de alguns requisitos para haver a exclusão da ilicitude apontados comumente pela doutrina:

      a) a manifestação livre do ofendido;

      b) o ofendido precisa possuir capacidade para dar o consentimento, ou seja, entender o sentido e as consequências de sua permissão;

      c) o bem jurídico protegido pela norma penal precisa ser disponível;

      d) o fato típico deve se limitar e se identificar com o consentimento do ofendido.

      Ilicitude, tipicidade, culpabilidade

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      Referências do Texto:

      NUCCI, Guilherme. Código Penal Comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

      BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

      Imagem 1 disponível em: <https://br.freepik.com/fotos-gratis/arranjo-do-conceito-de-verdade-na-cena-do-crime_16691253.htm#query=crime&position=0&from_view=search>. Acesso em 06 jan 2022.

      Imagem 2 disponível em: <https://br.freepik.com/fotos-gratis/criminoso-algemado_18655311.htm#fromView=search&page=1&position=1&uuid=8c5e62e0-bb73-4cf9-8d99-c98e80daff86>. Acesso em 25 jun 2024.

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