Nota sobre o autor
Arnaldo Vasconcelos foi professor aposentado da Faculdade de Direito da UFC, e professor do Programa de Pós Graduação da Universidade de Fortaleza. Teve grau de bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC) e licenciatura em Filosofia pela Faculdade Católica de Filosofia de Fortaleza (1966), mestre pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e doutor pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Faleceu em 26/05/2017.
Para Arnaldo Vasconcelos, a norma jurídica enuncia o Direito, ou seja, esse pressupõe a norma. Ela tem como base um fato que, devido à sua importância e à necessidade de se legislar sobre ele, fez com que a norma surgisse. A norma jurídica é espécie de norma ética, possuindo três características: bilateralidade, disjunção e sanção (VASCONCELOS, 2006).
Para que a norma jurídica seja válida e eficaz, é necessário que ela possua legitimidade. Ao combater o positivismo jurídico defendido por autores como Hans Kelsen e sua identificação do Direito com o Estado, o pensador brasileiro argumenta que a todo momento as pessoas e as organizações sociais, por exemplo, estão também fazendo o Direito, e que essa identificação irrestrita entre o Direito e o Estado foi usada como argumento base de diversos governos totalitários.
Seguindo a trilha lógica deixada pelo autor, a imposição seca da norma jurídica de maneira vertical não cria a noção de legitimidade necessária à observação legal, pois não é a população que irá fazer o Direito (nesses casos), e sim um grupo que está no poder (VASCONCELOS, 2006).
O pensador põe em um dos braços da balança a anarquia e do outro o despotismo. A anarquia pressupõe uma pulverização do poder nas mãos de cada indivíduo separadamente, enquanto que, no despotismo, todo o poder se concentra em um único ser humano.
Tendo em vista a necessidade do homem de viver em sociedade e as características da norma jurídica (adrede mencionadas), a forma de organização política que melhor propicia o legítimo exercício do poder é a Democracia, pois ela está entre o poder ilimitado do indivíduo e a ilegitimidade e arbitrariedade do déspota. Além disso, na Democracia é o povo o detentor do poder, elegendo representantes para criar as leis (no caso do modelo representativo) (VASCONCELOS, 2006).
Referências Bibliográficas
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. São Paulo: Malheiros, 2006
Rômulo Costa
18 de junho de 2017 at 12:46
“Para Arnaldo Vasconcelos, a norma jurídica enuncia o Direito, ou seja, esse pressupõe a norma. Ela tem como base um fato que, devido à sua importância e à necessidade de se legislar sobre ele, fez com que a norma surgisse.”
Crítica: Não há nada de errado aqui.
” A norma jurídica é espécie de norma ética, possuindo três características: bilateralidade, disjunção e sanção (VASCONCELOS, 2006).”
Crítica: devemos perceber aqui que há uma confusão entre Direito e ética (e talvez, também com a Moral). Vou resumir: um a Moral/Ética pressupõe voluntariedade (que você execute um dever por livre e expontânea vontade). Já o Direito se fundamenta na coação (obrigar a pessoa fisicamente a cumpri o que a norma jurídica prescreve). Um exemplo, para ficar claro, é uma questão envolvendo alimentos. Se fosse característica do Direito ser necessariamente ético/Moral, ele teria que abrir ao réu a possibilidade de ele cumprir a prestação alimentícia voluntariamente, e não cumprir voluntariamente. Mas como não é característica do Direito a ética/moral, ele age obrigando o réu a pagar.
“Para que a norma jurídica seja válida e eficaz, é necessário que ela possua legitimidade. Ao combater o positivismo jurídico defendido por autores como Hans Kelsen e sua identificação do Direito com o Estado, o pensador brasileiro argumenta que a todo momento as pessoas e as organizações sociais, por exemplo, estão também fazendo o Direito, e que essa identificação irrestrita entre o Direito e o Estado foi usada como argumento base de diversos governos totalitários.”
Crítica: aqui temos uma clássica caricatura de Kelsen, muito comum nos meios anti-positivistas. PRIMEIRO: a legitimidade (no sentido que aqui está sendo usado) é requisito de uma ordem jurídica JUSTA e não requisito de validade da ordem jurídica. Ora, uma norma jurídica pode ser válida e ainda sim ser injusta (Obs: a justiça faz parte da Moral. Se Moral e Direito são duas coisas diferentes, também o são Direito e Justiça).SEGUNDO: A tese da identidade entre Direito e Estado foi consequência da resolução de um problema ontológico e epistemológico da distinção categorial do “Ser” e “Dever-Ser”. Ficou complicado, mas vou explicar: Kelsen não acreditava que o Estado era um fato (ou seja, que pertencia à ordem do “Ser”), pois não era, digamos, um fato bruto independente dos conceitos existentes na racionalidade humana. Senão vejamos: eu poderia pedir a você, caro leitor, que me traga uma pedra. Você certamente poderá detectar um objeto factual cujo nome é ” pedra” e trazer para mim. Agora se eu dissesse para você: traga-me um Estado. Ora, como trazer um Estado se este é tão somente um conceito abstrato existente na racionalidade humana? Talvez vc arguisse: “Não o posso trazer, pois é muito grande a extensão do Estado”.Ora, eu não pedi a extensão territorial do Estado, mas sim o Estado em si. Então você diria: “Provavelmente você esteja se referindo às pessoas que integrem os três poderes organizacionais e estruturais do Estado”. Também não, pois de fato, eles são tão semente um grupo de pessoas reunidos. Aqui vem o argumento chave: o que dá à eles os deveres, obrigações e direitos que lhe são característicos para desempenhar suas funções burocráticas é um conjunto de normas contido na ordem jurídica vigente (Constituição, e demais leis). Daí a identidade entre Direito e Estado. O que atribui ao conjuntos de pessoas as características necessárias ao conceito de Estado, e ao estabelecimento do Estado em si, é um conjunto de normas jurídicas. Do contrário, se não tiver a ordem jurídica, se perdem as normas que caracterizam o Estado, e portanto, se perde o Estado. TERCEIRO: o fato de governos totalitários terem usado a tese da identidade do Direito e Estado em nada afeta o argumento. Pois como demonstrado, ele foi elaborado para resolver um problema de natureza epistomológica e ontológica de categorias, e não para legitimar ordens jurídicas. Dizer que o mesmo foi utilizado para legitimar algo é no minimo caricatural, uma distorção da real pretensão do autor, algo que não corresponde aos fatos e, ademais, enganador daqueles que lerem tal desinformação. A tese, nesse sentido, continua intacta. Aliás, a tese também explica a existência de Estados não-totalitários. Na verdade, explica a existência de qualquer Estado.
“Seguindo a trilha lógica deixada pelo autor, a imposição seca da norma jurídica de maneira vertical não cria a noção de legitimidade necessária à observação legal, pois não é a população que irá fazer o Direito (nesses casos), e sim um grupo que está no poder (VASCONCELOS, 2006).”
Crítica: a imposição seca da norma jurídica cria sim a legitimidade (agora usado no sentido corriqueiro do Dir. Administrativo) necessária à observação legal. O que ela não cria de forma necessária é a noção de eticidade, moralidade e justiça. Basta olhar para o ordenamento jurídico pátrio. Uma norma jurídica de ordem pública, uma vez imposta conforme seus requisitos e gozando de determinadas características que lhe são próprias (dentre eles, a LEGITIMIDADE), ela cumpre seu papel, sua finalidade, bem como observa legalmente os ditames da ordem jurídica. Isto não significa dizer que ela é moral, ou justa.
“O pensador põe em um dos braços da balança a anarquia e do outro o despotismo. A anarquia pressupõe uma pulverização do poder nas mãos de cada indivíduo separadamente, enquanto que, no despotismo, todo o poder se concentra em um único ser humano.”
Crítica: nada de errado, bem como nada a comentar aqui.
“Tendo em vista a necessidade do homem de viver em sociedade e as características da norma jurídica (adrede mencionadas), a forma de organização política que melhor propicia o legítimo exercício do poder é a Democracia, pois ela está entre o poder ilimitado do indivíduo e a ilegitimidade e arbitrariedade do déspota. Além disso, na Democracia é o povo o detentor do poder, elegendo representantes para criar as leis (no caso do modelo representativo) (VASCONCELOS, 2006).”
Crítica: Não há nada errado. Mas o argumento não é convincente, pois há inúmeros autores que argumentam que a Democracia é uma forma horrível de organização Política (por exemplo, o autor Hans Hermann-Hoppe, no seu livro “Democracia: o Deus que falhou”).