No processo penal brasileiro existe um instituto chamado prisão cautelar: uma constrição de liberdade que ocorre de forma não-definitiva, ou seja, que não é resultado de uma decisão condenatória transitada em julgado.

O que é a Prisão Cautelar?

Prisão cautelar não é nada mais que uma modalidade prevista pela Lei Processual Penal dentre as medidas cautelares, que, por sua vez, são medidas de natureza processual penal que buscam garantir o seguimento do processo e aplicação do poder de penar. Em outras palavras, são medidas que garantem que o processo possa seguir sem perturbação.

Assim, a prisão cautelar busca garantir que o processo siga seu curso, impedindo que o acusado cometa outros crimes, prejudique a investigação ou ponha em risco a ordem pública.

Em regra, quando falamos de prisão cautelar, podemos citar a prisão temporária, a prisão em flagrante, a prisão preventiva (NUCCI, 2014). Analisemos brevemente cada uma delas.

Prisão Temporária

Diferentemente das outras modalidades de prisão cautelar que iremos analisar, a prisão temporária não está descrita no Código de Processo Penal, mas em uma lei específica, a Lei nº 7.960/89. Ela foi criada com o fim de assegurar uma eficaz investigação policial, quando o delito a ser apurado for grave.

O art. 1º da Lei 7.960/89 aborda as hipóteses em que se pode ser decretada a prisão temporária em seus três incisos, havendo entendimento doutrinário de que apenas um dos incisos não é o bastante para ensejar a prisão temporária, sendo necessário associar os incisos I ou II ao inciso III. In verbis, o art. 1º relata:

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.

Da mesma forma que a prisão preventiva, a temporária também necessita ser decretada em decisão fundamentada por um Juiz competente, e somente se a autoridade policial oferecer representação ou o Ministério Público apresentar requerimento, ou seja, não pode ser decretada de ofício.

O prazo da prisão temporária será de cinco dias, podendo ser prorrogado uma vez por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade, ou de trinta dias (podendo ser prorrogado uma vez por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade) em casos de crimes hediondos ou equiparados a hediondos.

Ao fim desse prazo, como descreve o art. 2º, §7º, da Lei 7.960/89, “o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva”.

Caso a autoridade policial constate durante o prazo de prisão temporária que prendeu a pessoa errada ou que não há mais necessidade da custódia cautelar, pode-se soltar o suspeito.

Ressalte-se, por fim, que a prisão temporária é uma prisão cautelar que visa garantir a segurança da investigação policial, portanto só é cabível a sua decretação durante a fase de inquérito policial. Uma vez já iniciado o processo penal propriamente dito, não há mais de se falar em prisão temporária.

Por fim, a lei ainda estabelece que o preso temporário deve permanecer separado dos demais detentos.

Prisão em Flagrante

Descrita entre os artigos 301 e 310 do CPP, este tipo de prisão cautelar pode ser realizada por qualquer pessoa quando alguém for encontrado em flagrante delito. Ressalte-se que o dispositivo legal foi enfático no sentido de que “qualquer do povo poderá” enquanto “as autoridades policiais e seus agentes deverão”, expressando a faculdade do cidadão seria dever da polícia.

De acordo com Nucci (2014), as prisões em flagrante possuem natureza administrativa e são realizadas no instante em que se desenvolve ou se encerra uma infração penal, a qual pode ser crime ou contravenção penal.

Ademais, o art. 302 do CPP define o que seria o estado de flagrante delito como sendo:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Ressalte-se que em caso de delito permanente, o estado de flagrância ocorre enquanto não cessar a permanência do ato delituoso. Por exemplo: no caso do crime de sequestro (art. 148 do Código Penal), enquanto o sequestrado estiver em poder do sequestrador poderá ocorrer a prisão flagrancial.

Como se pode ver pelo art. 302, existem algumas formas de flagrante, vejamos algumas das classificações.

Inicialmente, o flagrante pode ser próprio, impróprio ou presumido. É próprio o flagrante quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal ou quando ele acabou de concluir a prática delitiva (incisos I e II do art. 302 CPP).

O flagrante impróprio, por outro lado, ocorre quando o agente consegue fugir e, portanto, não é preso no local do delito, mas há elementos que em faça presumir ser o autor da infração (inciso III do art. 302 CPP).

Por fim, nas palavras de Nucci (2014) o flagrante presumido se caracteriza “na situação do agente que, logo depois da prática do crime, embora não tenha sido perseguido, é encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem, por presunção, ser ele o autor da infração penal (inciso IV do art. 302 do CPP).”

A outra diferenciação importante a ser feita em relação aos outros tipos de prisão cautelar é entre o flagrante preparado, o flagrante forjado e o flagrante esperado. O primeiro ocorre quando um agente provoca o suspeito a praticar um delito para que possa prendê-lo. Nesse caso, é preciso destacar que tratar-se-ia de um crime impossível, visto que seria inviável a sua consumação, já que o agente provocador iria agir no sentido de evitar a consumação do crime (NUCCI, 2014).

O STF, inclusive, editou o enunciado sumulado nº 145 a respeito dessa situação, in litteris: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

O flagrante forjado, por outro lado, seria um flagrante totalmente artificial, onde um terceiro iria organizar a situação para incriminar o agente, contudo a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer parte da infração penal (NUCCI, 2014).

O flagrante esperado, por outro lado, é plenamente viável para autorizar a prisão em flagrante. Essa modalidade de prisão cautelar ocorre quando é avisado à autoridade policial que irá ocorrer um crime em determinado local. A polícia se desloca para o endereço informado e aguarda a ocorrência do delito para que possa tentar evitar o cometimento do crime e efetuar a prisão do agente.

Contudo, como a autoridade policial não possui certeza sobre a informação prestada nem controla a ação do agente, é viável a consumação do crime. É preciso ressaltar ainda que caso a polícia tome todas as precauções para evitar a consumação do delito enquanto espera o flagrante, esta hipótese deixaria de ser um flagrante esperado para um caso de crime impossível, fazendo com que o agente não seja punível.

Após a prisão, o flagranteado deve ser levado à presença da autoridade competente para a colheita de depoimentos e realização do interrogatório. Depois de tal procedimento e com base nas evidências colhidas, o acusado poderá (i) ser recolhido à prisão; (ii) ser solto mediante pagamento de fiança; (iii) ser solto sem pagamento de fiança.

Ao receber o auto de prisão em flagrante, de acordo com o art. 310 do CPP, o juiz competente deverá, em até 24 horas após a prisão, promover a audiência de custódia e, nela, decidir de forma fundamentada se irá: (i) relaxar a prisão, caso ela seja ilegal; ou (ii) converter a prisão em preventiva, caso existam os requisitos para tal e se revelarem inadequadas as medidas cautelares diversas; ou (iii) conceder liberdade provisória com ou sem fiança.

Prisão Preventiva

Descrita entre os artigos 311 e 316 do CPP, as prisões preventivas são um tipo de prisão cautelar que podem ser decretadas pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal a requerimento da Autoridade Policial, do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação.

ATENÇÃO! Após a entrada em vigor da lei nº 13.964/19, a decretação das prisões preventivas precisam ser provocadas, não havendo mais a hipótese de decretação de ofício pelo juiz.

O decreto prisional, como qualquer outra decisão judicial, necessitar ser fundamentada. Nesse caso, existem alguns requisitos essenciais para a decretação: fumus commissi delicti e o periculum libertatis.

O primeiro seria a prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, enquanto o segundo seria o iminente perigo gerado por o agente permanecer em sociedade. Com relação ao periculum libertatis, a decisão deve ser motivada para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, para a conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

A garantia da ordem pública é a fundamentação de interpretação mais ampla e flexível, uma vez que cabe ao juiz mensurar o abalo que o crime e suas consequências causam na sociedade, bem como se o delito pode provocar a prática de outras ações danosas.

Nas palavras de Nucci (2014), a “garantia da ordem pública pode ser visualizada por vários fatores, dentre os quais: gravidade concreta da infração + repercussão social + periculosidade do agente. […]”.

A garantia da ordem econômica seria uma espécie da garantia da ordem pública. Nessa hipótese, o agente poderia causar um grave dano à situação econômico financeira de uma instituição ou de órgão do Estado caso não seja segregado da sociedade.

A conveniência da instrução criminal seria o motivo que visa proteger o correto andamento da ação penal. Nesse caso, tentasse evitar que o agente busque atrapalhar produção de provas, ameaçando testemunhas ou destruindo documentos, por exemplo.

Já a garantia da aplicação da lei penal seria para assegurar ao Estado o exercício do seu direito de punir, caso o agente seja sentenciado como culpado. Assim, essa prisão cautelar busca, por exemplo, evitar que o agente fuja do distrito da culpa e não arque com as eventuais consequências legais de suas ações.

Ademais, conforme bem apregoa o art. 312, parágrafo único, a prisão preventiva também poderá ser decretada em casos onde o agente descumpre alguma medida cautelar diversa da prisão (tirar a tornozeleira eletrônica, por exemplo).

Contudo, mesmo que haja a presença comprovada do fumus commissi delicti e o periculum libertatis, não é possível a decretação da prisão preventiva para todos os crimes. De acordo com o art. 313, do CPP, temos que:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

É importante ressaltar que, caso não se tenha certeza sobre a identidade civil do agente, ele poderá permanecer preso até que seja corretamente identificado, quando o juiz deverá realizar a análise supra detalhada sobre a manutenção ou não do encarceramento.

Há ainda a ressalva expressa, no parágrafo segundo do artigo supra citado, de que não se pode decretar a prisão preventiva com a finalidade de antecipar o eventual cumprimento de pena ou como “decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.”

Por fim, caso o juiz verifique não subsistem mais os requisitos para a manutenção da prisão preventiva, esta poderá ser revogada. Nessa hipótese, também é possível uma nova decretação, caso sobrevierem razões que a justifiquem.

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Referências:

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
Imagem disponível em: <https://pixabay.com/pt/photos/pris%c3%a3o-cela-de-pris%c3%a3o-cadeia-crime-553836/>. Acesso em 26 nov 2021.
Imagem: Pixabay

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Hoje iremos analisar uma questão de Direito Processual Penal do Exame Unificado XXXVIII da OAB, de 2023. Vamos juntos?

Questão OAB

Banca: FGV Prova: OAB 2023 – Exame da Ordem Unificado XXXVIII – Primeira Fase – Matéria: Direito Processual Penal #5

A Polícia Civil ingressou na residência de Gustavo com o objetivo de cumprir mandado de prisão em desfavor de seu filho, Mariano, o qual era acusado de tráfico de drogas. A ordem de prisão foi expedida pelo Juiz de Direito da Comarca.

Durante o cumprimento do mandado de prisão, a Polícia pegou o telefone celular de Gustavo, desbloqueado, que estava sobre uma mesa da residência e, sem sua autorização, passou a verificar seu conteúdo, constatando material de pornografia infantil, armazenado e compartilhado via aplicativo de troca de mensagens instantâneas, acessível pela internet a partir de qualquer país. Diante disso, a Polícia imediatamente realizou a prisão em flagrante de Gustavo.

Sobre o meio de obtenção da prova extraída do celular de Gustavo, assinale a afirmativa correta. 

A) É nula, e a nulidade decorre do fato de ser a pornografia infantil na internet crime de competência federal, de forma que somente a Polícia Federal poderia realizar a prisão em flagrante.

B) É válida, pois foi um encontro fortuito de provas, uma vez que os policiais tinham autorização legal para ingresso no domicílio de Gustavo e Mariano.

C) É ilícita, pois o cumprimento de mandado de prisão não compreende a autorização para busca em residência ou para o acesso a dados telemáticos, o que demandaria ordem judicial específica.

D) É anulável, porque somente com um mandado de busca e apreensão se poderia livremente acessar o conteúdo de comunicações telemáticas, ainda que diversos fossem o objeto ou o destinatário do mandado, podendo a autoridade judiciária, entretanto, ratificar a diligência.

Resolução

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Questão OAB

Banca: FGV Prova: OAB 2023 – Exame da Ordem Unificado XXXVIII – Primeira Fase – Matéria: Direito Processual Penal #4

Margot adquiriu de Cesar, de boa-fé e a título oneroso, um imóvel, mas não levou o instrumento ao Registro de Imóveis competente. Por isso, quando Cesar foi acusado de prática de crimes em uma ação penal, vindo a sofrer sequestro de todos os seus bens imóveis, foi incluído na ordem de sequestro o imóvel adquirido por Margot. Nessa situação hipotética, como advogado de Margot, assinale a opção que, de acordo com as disposições do Código de Processo Penal, melhor defenda os interesses da sua assistida.

A) Por não ser parte no processo penal, Margot não pode opor embargos ao sequestro, devendo efetuar pedido de reconsideração.

B) Margot pode opor embargos ao sequestro, alegando que a aquisição ocorreu a título oneroso e de boa-fé.

C) Por não ser parte no processo penal originário, Margot deve impetrar mandado de segurança em face da decisão que determinou o sequestro.

D) Margot pode opor embargos ao sequestro, alegando que os bens não foram adquiridos com os proventos da infração penal.

Resolução

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