A inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a atividade de Streaming de vídeos da Netflix
RESUMO
Este artigo busca analisar a constitucionalidade do dispositivo 1.09 da lei complementar 157/2016, a qual instituiu a regulamentação para a cobrança de Imposto sobre Serviços relativos à “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet”. Para tanto, perscruta o avanço do termo “serviço” na jurisprudência dos tribunais superiores, a natureza da atividade de streaming de vídeos realizada pela Netflix e a utilização de tipos constitucionais na discriminação de competências tributárias.
Palavras-Chave: Serviço. Streaming. Netflix. Imposto.
ABSTRACT
This article seeks to analyze the constitutionality of provision 1.09 of complementary law 157/2016, which established the regulation for the collection of Tax on Services related to the "availability, without final assignment, of audio, video, image and text contents by means of Internet". To do so, it examines the advancement of the term "service" in higher court jurisprudence, the nature of Netflix's video streaming activity and the use of constitutional types in discriminating tax jurisdictions.
Keywords: Service. Streaming. Netflix. Tax.
REFERÊNCIAS
ADHIKARI, Vijay Kumar; GUO, Yang; HAO, Fang; VARVELLO, Matteo; HILT, Volker; STEINER. Moritz and ZHANG, Zhi-li. Unreeling Netflix: Understanding and Improving Multi-CDN Movie Delivery. EEE INFOCOM, 2012.
ADHIKARI, Vijay K; GUO, Yang; HAO, Fang; HILT, Volker; ZHANG, Zhi-li, VARVELLO; Mateo e STEINER, Moritz. Measurement Study of Netflix, Hulu, and a Tale of Three CDNs. IEEE/ACM Transactions on Networking, Vol 23, nº 06, december 2015.
AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. Lei Complementar, in Ives Gandra da Silva Martins (coord), Curso de Direito Tributário, 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 4ªed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1990.
ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 4ªed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.
ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 4ªed. São Paulo: Malheiros Editores, 2016.
BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à Ciência das Finanças, Vol 1. Rio de Janeiro: Forense, 1955.
BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS do texto à norma: doutrina e jurisprudência da EC 18/65 à LC 116/03. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2005.
BARRETO, Aires. ISS – Momento de Ocorrência do Fato Tributário. Repertório IOB de Jurisprudência – 2ª quinzena de fevereiro de 1995, nº 4/95.
BARRETO, Aires Fernandino. ISS na constituição: pressupostos positivos – arquétipo do ISS. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 37, jul./set. 1986.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 5ªed. São Paulo: Saraiva, 2015
BEGEN, Ali C.; AKGUL, Tankut and BAUGHER, Mark. Watching Video over the Web – Part I: Streaming Protocols. Spotlight, march/april, 2011.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 31ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2016.
BORGES, José Souto Maior. Lei Complementar Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 7 de outubro de 2017.
BRASIL. Lei Complementar nº 157, de 29 de Dezembro de 2016. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp157.htm>. Acesso em 03 de outubro de 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Mandado de Segurança MS: 5.934 RJ. Relator: Ministro Hélio Mosimann. Publicado no DJ em 01 de abril de 1996. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/547206/recurso-ordinario-em-mandado-de-seguranca-rms-5934?ref=juris-tabs>. Acesso em 09 de novembro de 2017
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Recurso Especial: REsp 234498 RJ. Relator: Ministro José Delgado. Publicado no DJ de 19 de junho de 2000. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/346733/recurso-especial-resp-234498-rj-1999-0093123-8>. Acesso em 03 de novembro de 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Recurso Especial REsp: 39.797-9 SP. Relator: Ministro Garcia Vieira. Publicado no DJ em 21 de fevereiro de 1994. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br//processo/ita/documento/mediado/?num_registro=199300290037&dt_publicacao=21-02-1994&cod_tipo_documento=>. Acesso em 09 de novembro de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário RE: 116.121 SP. Relator: Ministro Octavio Gallotti. Publicado no DJ em 25 de maio de 2001. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=206139>. Acesso em 09 de novembro de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário RE: 547.245 SC. Relator: Ministro Eros Grau. Publicado no DJ em 05 de março de 2010. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14711404/recurso-extraordinario-re-547245-sc>. Acesso em 09 de novembro de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário RE: 651.703 PR. Relator: Ministro Luiz Fux. Publicado no DJ em 26 de abril de 2017. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12788517>. Acesso em 09 de novembro de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade: 1.945 MT. Relator: Ministro Octavio Gallotti. Publicado no DJ em 14 de março de 2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=620411>. Acesso em 09 de novembro de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário ARE: 602.295 RJ. Relator: Ministro Luis Roberto Barroso. Publicado no DJ em 23 de abril de 2015. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=8273399>. Acesso em 09 de novembro de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento: AI-ED-Agr 84008 DF. Relator: Ministro Décio Miranda. Publicado no DJ de 12 de fevereiro de 1982. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/733942/agregnos-embdeclno-agravo-de-instrumento-ai-ed-agr-84008-df>. Acesso em 03 de novembro de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento: AI 167777 SP. Relator: Ministro Marco Aurélio. Publicado no DJ de 09 de maio de 1977. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14700646/agregno-agravo-de-instrumento-ai-167777-sp>. Acesso em 15 de out de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Recurso Extraordinário RE: 176.626 SP. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ em 11 de dezembro de 1998. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=222535>. Acesso em 09 de novembro de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. Recurso Extraordinário: RE 92883 RS. Publicado no DJ de 09 de setembro de 1980, RTJ 96/912.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE: 330817 RJ. Relator: Ministro Dias Toffoli. Publicado no DJe-040 de 05 de março de 2010. Disponível em: < https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7561311/recurso-extraordinario-re-330817-rj-stf>. Acesso em 15 de out de 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Recurso Extraordinário: RE 361829 RJ. Relator: Ministro Carlos Velloso. Publicado no DJ de 24 de fevereiro de 2006. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14735066/recurso-extraordinario-re-361829-rj/inteiro-teor-103120867>. Acesso em 03 de novembro de 2017.
BRASIL. Decreto-lei nº 406, de 31 de Dezembro de 1968. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0406.htm>. Acesso em 03 de novembro de 2017.
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm>. Acesso em 5 de outubro de 2017.
BRASIL. Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9609.htm>. Acesso em 09 de novembro de 2017.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 03 de novembro de 2017.
BECKER, Alfredo Augusto. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 1963.
CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 29ªed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 29ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.
DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e tipo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
GRECO, Marco Aurelio. Internet e Direito. 1ª ed. São Paulo: Editora Dialética, 2000.
GRUPENMACHER, Betina Treiger. ISS – Momento em que se torna Devido, Revista de Direito Tributário, vol. 61. São Paulo: Editora RT.
HARADA, Kiyoshi. ISS Doutrina e Prática. 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014.
HOBSBAWN, Eric J. A Era Das Revoluções: 1789-1848. 25ªed. São Paulo: Editora Paz e Terra, 2012.
IVO, Gabriel. Norma Jurídica: Produção e Controle. São Paulo: Editora Noeses, 2006.
JARSCHEL, Michael; WAMSER, Florian; HÖHN, Thomas; ZINNER, Thomas e TRAN-GIA; Phuoc. SDN-Based Application-Aware Networking on the Example of Youtube Video Streaming. Second European Workshop on Software Defined Networks, 2013.
JIANG, Junchen; SEKAR, Vyas e ZHANG, Hui. Improving Fairness, Efficiency, and Stability in HTTP-based Adaptive Video Streaming with FESTIVE.
JUSTEN FILHO, Marçal. O Imposto sobre Serviços na Constituição. São Paulo: Editora RT, 1985.
KREITZ, Gunnar; NIEMELÄ, Fredrik. Spotify – Large Scale, Low Latency, P2P Music-On-Demand Streaming. IEEE Communications Society P2P, 2010.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Constitucional Tributário, 2ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2015.
MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Estudo do Direito, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2012.
MACHADO, Hugo de Brito. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2015.
MACHADO, Raquel C. Ramos. Competência Tributária: entre a rigidez do sistema e a atualização interpretativa. Editora Malheiros, 2014.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Manual de Direito Tributário. 9ª ed. Editora Gen-Atlas, 2017.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Código Tributário Nacional: anotações à constituição, ao código tributário nacional e às leis complementares 87/1996 e 116/2003. 5ªed. São Paulo: Atlas, 2015.
MELO, José Eduardo Soares de. ISS – Aspectos Teóricos e Práticos. 3ª ed. São Paulo: Editora Dialética, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2016.
NGO, Tuan Q. Cloud Computing and State Sales Tax. 9 Hastings Bus. L. J., 2013.
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 8ªed. São Paulo: Saraiva, 2017.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol 1. 2ªed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1990.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional, 6ªed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33ªed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.
SCHOUERI, Luis Eduardo. Direito Tributário. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
SOUSA, Rubens Gomes de. Curso de Introdução ao Direito Tributário, 5ªaula, ‘A relação jurídica tributária’, Revista de Estudos Fiscais 12/497-498, do Centro de Estudos dos Agentes Fiscais do Imposto de Consumo em São Paulo, dezembro/1948.
SUMMERS, Jim; BRECHT, Tim; EAGER, Derek e GUTARIN, ALEX. Characterizing the Workload of a Netflix Streaming Video Server. IEEE International Symposium on Workload Characterization (IISWC), 2016.
TORRES, Ricardo Lobo. Interpretação e integração da lei tributária, in Hugo de Brito Machado (coord.), Interpretação e Aplicação da Lei Tributária.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Vol II. 9ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009.