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A Interposição Fraudulenta Presumida e as Instruções Normativas Nº 228/2002 e 1.169/2011

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

É comum que empresas atuantes no ramo de importação sejam submetidas à fiscalização. Nesse passo, importantes breves considerações acerca da infração denominada interposição fraudulenta presumida, comumente imputada aos contribuintes de forma totalmente à margem da lei.

Importa anotar, entretanto, que são brevíssimas considerações, até mesmo pelo espaço, sem nenhuma pretensão de esgotar o tema, que precisa ser muito debatido e, principalmente, enfrentado com mais vigor pelo Poder Judiciário, que não pode ficar inerte aos desmandos fiscais.

O objetivo é apenas o de alertar os importadores, que devem sempre agir de forma preventiva para que não tenham suas atividades paralisadas por retenção de bens.

A infração aduaneira denominada interposição fraudulenta se subdivide em: i) comprovada (ocultação – art. 23, V, Decreto-Lei 1.455/72); ii) presumida (art. 23, §2º, Dec-Lei 1.455/76).

Aqui, a atenção será voltada à interposição fraudulenta presumida, figura jurídica sui generis.

 Dessa forma, em linhas gerais, quando uma pessoa jurídica não comprova a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior, o Fisco presume que houve interposição fraudulenta e decreta o perdimento aos bens (e demais penalidades eventualmente cabíveis).

A questão parece simples, mas se torna complexa quando se indaga: em que momento e de que forma o Fisco pode simplesmente presumir a infração e decretar o perdimento aos bens, exceção ao direito constitucional de propriedade?

Nesse passo, as Instruções Normativas passaram a ser o meio utilizado pelo Fisco e, por óbvio, elas não guardam consonância com o ordenamento jurídico.

AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS Nºs 228/2002 E 1.169/2011

O Decreto-Lei nº 1.455/76 disciplina que as infrações (em especial, as do art. 23, objeto desse estudo) serão apuradas em processo administrativo, decidido em instância única.

Sem ingressar na seara da discussão sobre a recepção de referido Decreto-Lei pela Constituição Federal, tampouco sem discutir a constitucionalidade da pena de perdimento administrativa, o fato é que antes da lavratura do Auto de Infração, a Autoridade Fiscal realiza procedimentos tendentes a apurar a suposta infração.

Em especial, realiza-se o procedimento especial de fiscalização e o procedimento especial de controle aduaneiro. Note-se, por relevante: procedimento.

A Instrução Normativa nº 228, de 21 de outubro de 2002, “dispõe sobre procedimento especial de verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas.”

A Instrução Normativa nº 1.169, de 29 de junho de 2011, “Estabelece procedimentos especiais de controle, na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento.”

Em linhas gerais, o procedimento previsto na IN/SRF nº 228/2002 é mais abrangente, tendo como foco determinada pessoa jurídica. O procedimento previsto na IN/SRF nº 1.169/2011 tem como foco determinada operação, ou determinadas operações, onde haja suspeita de infração punível com perdimento de bens.

Muitas das vezes, todavia, o Fisco fundamenta o início do procedimento numa determinada legislação e, de fato, realiza outra fiscalização. Exemplo flagrante é a submissão ao procedimento especial de controle aduaneiro (IN 1.169/2011) e solicitação de todos os documentos de todas as operações pregressas da Empresa. E submissão de todas as Declarações de Importação registradas ao indigitado procedimento. Uma das razões para tal proceder estaria no fato de que, se realizado o procedimento especial de fiscalização, as mercadorias poderiam ser liberadas com garantia, o que é hipótese restrita no procedimento especial de controle aduaneiro.

No entanto, como se sabe, a Administração Pública não pode usar de subterfúgios em detrimento do contribuinte.

Nesse passo, evidentemente que Instrução Normativa não poderia vir a disciplinar as restrições ad limine impostas ao contribuinte submetido a procedimento fiscal de exceção.

Entretanto, ambas as Instruções Normativas citadas, de plano, determinam a retenção dos bens.

Tal proceder, de acordo com o Fisco, é fundamentado no art. 68, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001.

Medida Provisória, no entanto, não é lei. Tem força de lei, mas não é lei. Ademais, nesse ponto em que disciplina a retenção de bens de forma liminar, iniciado o procedimento de fiscalização, há flagrante e indiscutível inconstitucionalidade do dispositivo, na medida em que se apena antes de apurada a infração.

Passa-se, todavia, à famigerada presunção de interposição fraudulenta.

A Fiscalização, em quaisquer dos procedimentos, intima o contribuinte a apresentar diversos documentos, dentre os quais extratos bancários.

Não há ordem judicial para tanto. Mesmo assim, exige-se a quebra do sigilo.

Se o contribuinte fiscalizado deixar de apresentar os extratos bancários, o que lhe é possibilitado pela Constituição Federal, o Fisco, com fundamento em Instrução Normativa, pode presumir a interposição fraudulenta.

Não é difícil a percepção de inversão de valores.

Ora, é dever do contribuinte apresentar à fiscalização livros, documentos, arquivo, mercadorias (art. 195, CTN). A não apresentação constitui infração tributária, por eventual descumprimento de obrigação acessória.

No entanto, prescreve o art. 97, V, do mesmo Código Tributário Nacional que:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

Portanto, volta-se ao início, na medida em que não se trata de infração tributária, mas imputação de infração aduaneira, não obstante se utilize o CTN como fundamento para obrigação de exibição dos documentos fiscais.

Pois bem. Exibidos os livros fiscais e não exibidos os extratos bancários, pode o Fisco simplesmente desconsiderar tais documentos e fundamentar a aplicação de eventual penalidade em presunção de interposição fraudulenta?

A resposta é negativa.

Primeiramente, importa notar que a Constituição Federal estabelece que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV).

Por devido processo legal, em síntese, entende-se processo conduzido por autoridade competente, com oportunidade de apresentação de defesa, produção de provas e recurso.

As Instruções Normativas citadas descrevem procedimentos, que em tudo se diferenciam de processo.

Os contribuintes submetidos ao procedimento são intimados a apresentar documentos que lhe são solicitados. E só. Há retenção dos bens e, muitas vezes, o Termo de Início do Procedimento sequer traz as fundamentações de fato e de direito pelos quais o contribuinte está sendo submetido ao indigitado procedimento, fazendo meras referências, de forma extremamente genérica, à legislação.

Dessa forma, é imprescindível que o contribuinte seja instruído por advogado ao responder aos questionamentos fiscais e apresentar documentos.

Informe-se!


Escrito por Thaís Guimarães, Advogada, Formada em Direito em 2005 pela UNISAL/SP. Área de Atuação: Direito Aduaneiro e Processual Civil, OAB: 249.279.

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Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

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Todos os meses são cor de rosa

Redação Direito Diário

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O mês de outubro é rosa, mas todos os dias do ano devem ser também. O mês de outubro marca o período de conscientização para o diagnóstico precoce do câncer de mama.

As chances de cura de patologias malignas são grandes quando o diagnóstico é feito no estágio inicial. Os exames de rotina nos auxiliam nesse processo, já que a doença não escolhe gênero, idade, etnia, profissão, religião ou time de futebol. O câncer também não é somatização de mágoas, como alguns desinformados insistem em afirmar.

Receber o diagnóstico de câncer não é fácil. Também não precisa ser entendido como uma sentença de morte, até porque não é. Os inúmeros tratamentos existentes e em constante evolução, bem como as visitas aos médicos e realização de exames preventivos são as armas que temos para enfrentar a doença. Caso você esteja passando por este problema, procure se informar e se familiarizar com o mundo oncológico. É uma excelente forma de você tomar pé da situação e levar esse período temporário de forma mais leve e consciente.

A título ilustrativo, seguem algumas informações interessantes sobre o assunto.

É importante saber que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que institui o Estatuto da Pessoa com câncer que pretende otimizar o acesso aos tratamentos e medicamentos e demais direitos dos pacientes.

Atualmente, os pacientes com câncer, se empregados da atividade privada, possuem o direito ao saque do Fundo de Garantia e ao auxílio-doença, mediante apresentação de laudo médico. Todos os empregados possuem direito ao PIS/Pasep. Aqueles que recebem aposentadoria ou pensão possuem o direito à isenção de pagamento ao imposto de renda. Ainda com relação a impostos, em caso de deficiência ou invalidez, avaliada pelo órgão técnico e dependendo das legislações específicas, o paciente poderá requerer a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores-IPVA para a compra de veículos adaptados.

Nas situações previstas em lei, com cláusula específica em contrato habitacional, o paciente poderá buscar a quitação do financiamento do seu imóvel, financiado no Sistema Financeiro de Habitação.

Com relação ao atendimento pelo Sistema Único de Saúde, importante referir a “Lei dos 60 dias”, que obriga a instituição oferecer ao paciente a primeira etapa do tratamento nesse prazo. Aliás, os tratamentos oferecidos pelo SUS são muito semelhantes àqueles fornecidos pelos planos de saúde, o que é um alento.

Caso seja derrubado o veto presidencial, logo os pacientes oncológicos, nas situações previstas em lei, poderão substituir a quimioterapia intravenosa por quimioterapia oral, segundo a indicação médica.

Mas a pergunta que resta é: como acessar esses direitos sociais? Na maioria dos hospitais há uma equipe multidisciplinar que poderá auxiliar os pacientes, não apenas no tratamento da doença, mas também na orientação sobre os direitos dos pacientes com câncer.

Outro aspecto importante é procurar junto às instituições hospitalares ou em organizações não governamentais orientação psicológica, grupos de apoio e atividades próprias para os pacientes. A autoestima dos pacientes com câncer, inseridos em grupos de apoio, faz toda a diferença. São poucas as instituições desta natureza, mas, caso esteja em Porto Alegre, não deixe de procurar a Casa Camaleão.

Faça o seu tratamento, siga as orientações de todos os seus médicos, leve sua vida normalmente de modo bem colorido, de janeiro a janeiro.

Mais informações: https://youtu.be/nZdw-RsvdHY

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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