A EVOLUÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL: O PAPEL DO JUDICIARIO COMO LEGISLADOR POSITIVO

Vanessa Jéssica Mansur Silva

Bacharel em Direito pelo Centro de Ensino Superior do Pará – CESUPA; Especialista em Direito Processual Civil e Direito Público. Mestranda em Direito Processual Constitucional pela Universidad Lomas de Zamora- Argentina. Advogada licenciada. Servidora Pública do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Resumo: Este artigo busca tecer considerações sobre o ativismo judicial, registrando a evolução e o papel do judiciário como legislador positivo e ainda, os limites e as críticas feitas a essa atividade quando a inercia dos demais poderes no cumprimento das disposições constitucionais. Destarte, entende-se a atuação do Judiciário como fundamental na busca da superação das desigualdades sociais e regionais, e para a concretização dos direitos fundamentais, de modo a não constituir uma usurpação de funções públicas em direção ao arbítrio. Teve-se por finalidade analisar o papel do Judiciário, ao lado dos demais poderes quando omissos em suas funções, de modo que, diante de tal inação inconstitucional, o Judiciário possa intepretar a Constituição  garantindo maior efetividade às suas normas que versam sobre direitos fundamentais.

Palavras-chave: Ativismo judicial. Evolução. Judiciário. Legislador Positivo. 

Abstract: This article seeks to make considerations about judicial activism, recording the evolution and the role of the judiciary as a positive legislator, and also the limits and criticisms made to this activity when the inertia of the other powers in compliance with constitutional provisions. It is understood that the Judiciary acts as fundamental in the search for overcoming social and regional inequalities, and for the realization of fundamental rights, so as not to constitute a usurpation of public functions towards arbitration. The purpose of this study was to analyze the role of the Judiciary, alongside other powers when they are absent from their functions, so that, in the face of such unconstitutional inaction, the Judiciary can interpret the Constitution guaranteeing greater effectiveness to its norms that deal with fundamental rights.

Keywords: Judicial activism. Evolution. Judiciary. Positive Legislator.

Sumário: Introdução; 1 Desenvolvimento; 1.1 Evolução do Ativismo Judicial; 1.2 Limites; 1.3 Críticas; 1.4 Equilíbrio; 2 Poder Judiciário como Legislador Positivo; 2.1 Efeito Backlash das decisões judiciais; 2.2. Doutrina da última palavra constitucional; Considerações Finais; Referências.  

INTRODUÇÃO

Aborda-se no presente estudo, o ativismo judicial, com a intenção de registrar a importância do Poder Judiciário atuar ativamente, situação que é denominada de ativismo judicial, o que se dá com o intuito de garantir a efetividade dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição, diante da inércia dos Poderes Executivo e Legislativo.

Assim, a justificativa para a elaboração deste artigo foi de aprofundar conhecimentos sobre o tema, especialmente pelo fato de a Constituição Federal de 1988 conter em seu bojo uma quantidade significativa de direitos e garantias fundamentais, e da mesma forma em relação às normas programáticas, as quais requerem a criação de leis e normas, e consequentemente a definição de políticas públicas para que as decisões daí provenientes sejam concretizadas, funções cometidas aos Poderes Legislativo e Executivo. 

A partir do momento em que esses dois Poderes se mostram inertes, o Poder Judiciário tem condições de se tornar ativo, atuando no sentido de assegurar a efetividade de direitos fundamentais, com o intento de proteger ou expandir esses direitos, por intermédio da adoção de decisões judiciais que, posteriormente, passam a integrar o ordenamento jurídico brasileiro sob a forma de normas ou constituem políticas públicas, atribuições específicas do Legislativo e do Executivo (LENZA, 2013).

Nesse sentido, observa-se que, ao longo da História do Brasil o Poder Judiciário assumiu papel de destaque político, histórico e social na estrutura institucional brasileira, eis que, um Estado despojado de um Judiciário independente e forte tende a encontrar maiores dificuldades em fazer valer os direitos e conservar a liberdade de seus cidadãos, motivo pelo qual o ativismo judicial mostra-se necessário quando os demais Poderes se omitem.

Dessa forma, este estudo teve como objetivo maior comentar o ativismo judicial e sua importância, registrando os benefícios que podem ser auferidos pela sociedade no seu todo com a contribuição que o Poder Judiciário pode proporcionar aos Poderes Legislativo e Executivo, em especial na efetivação dos direitos e garantias fundamentais, o que ocorre devido a ausência de leis claras ou de políticas públicas de inclusão social, o que o Judiciário faz por intermédio da tomada de decisões com aplicação de principio constitucionais de abertura argumentativa, que concorrem para efetivar esses direitos, ainda que, para isso, seja necessária uma atuação de vanguarda e a contragosto do interesse das maiorias.

Buscou-se, também, registrar que os três Poderes podem existir de forma harmônica, ressaltando que nas situações em que o Judiciário adota postura ativista, o faz apenas com a finalidade específica de contribuir para a defesa do texto constitucional. Nesse contexto, busca-se também analisar a aptidão do Judiciário em criar norma jurídica no momento em que aponta soluções para tornar efetivos os preceitos constitucionais ainda não implementados ou regulamentados.

Tendo por base a abordagem indutiva, questionou-se a legitimidade do Poder Judiciário, especialmente do Supremo Tribunal Federal – STF, para decidir sobre questões ainda não eficazmente normatizadas em âmbito parlamentar e dos planos de governo, de modo a assegurar a efetividade de direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros. 

1 DESENVOLVIMENTO

1.1 EVOLUÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL

No âmbito da História da Humanidade, a expressão ativismo judicial, tem origem a partir de seu emprego pelo historiador Arthur M. Schlesinger, em artigo publicado na revista Fortune, ao qual intitulou The Supreme Court, onde comentou a atuação da Suprema Corte dos Estados Unidos sob a presidência de Earl Warren, no período entre os anos de 1954 e 1969. Nesse contexto o historiador classificou os juizes em dois grupos; os conservadores e os ativistas, sendo os primeiros responsáveis apenas pela aplicação da lei posta, enquanto os outros visavam o bem estar social gerado pela decisão. Sobre as ocorrências desse período, Barroso (2009, p.9) emitiu o seguinte registro: “Ao longo desse período, ocorreu uma revolução silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial. A partir daí, por força de uma reação conservadora, o termo ativismo judicial assumiu uma conotação negativa, equiparada ao exercício impróprio do poder judicial.”

O advento do ativismo judicial foi fundamental na consolidação dos precedentes acerca dos direitos fundamentais nos sistemas jurídicos que adotam a Commow Law, e em menor expressão, mas não menos importante nos sistemas jurídicos de Civil Law em atuação complementar à legiferante instituídas pelas constituições positivadas com ideais de ampla garantia de direitos.

Não adentrando pela discussão da ideologia reinante na época ao ativismo judicial norte-americano, entende-se que, na atualidade, a expressão apresenta conotação de uma ação mais intensa do Poder Judiciário na consecução dos valores constitucionais.

A esse respeito, refere-se que Barroso (2009) registra a existência de dois motivos que levam o ativismo judicial a encontrar espaço no âmbito brasileiro, quais sejam: a) a nova composição do STF, ou seja, por Ministros bastante preocupados com a concretização dos valores e princípios constitucionais; e b) crise de funcionalidade do Poder Legislativo, que estimula tanto a emissão de Medidas Provisórias pelo Executivo como o ativismo judicial do Judiciário.

No Brasil, segundo Barroso (2009, p. 11), existem inúmeros precedentes de postura ativista do STF:a) “a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário, como se passou em casos como o da imposição de fidelidade partidária e o da vedação do nepotismo; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição, de que são exemplos as decisões referentes à verticalização das coligações partidárias e à cláusula de barreira; c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, tanto em caso de inércia do legislador – como no precedente sobre greve no serviço público ou sobre criação de município – como no de políticas públicas insuficientes, de que têm sido exemplo as decisões sobre direito à saúde.”

Barroso (2009, p.11) afirma que em todas as situações de ativismo judicial por parte do STF, pode-se constatar um distanciamento “de juízes e tribunais de sua função típica de aplicação do direito vigente e os aproxima de uma função que mais se assemelha a de criação do próprio direito”. 

De acordo com Gomes (2009, p.01), o ativismo judicial possui duas espécies: “há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. “

Entende-se, portanto, que existe um ativismo inovador, constatado nas situações em que o juiz introduz uma inovação no sistemas de normas, e um ativismo revelador, quando a decisão proferida traz luz a uma norma existente, cujo aspecto adotado ainda não havia sido normatizado.

1.2 LIMITES DO ATIVISMO JUDICIAL

De acordo com Leite (2014, p.110), o Brasil, desde seu descobrimento, retrata um modelo histórico de autoritarismo, no qual vivenciou o absolutismo, o patrimonialismo, o coronelismo, o que concorre para que o ativismo não seja visto bem visto por alguns, que temem que o Judiciário incorra por esse viés como uma forma de autoritarismo.

Sobre esse aspecto, o art. 2º do Código Processual Civil, que dispõe sobre o princípio da inércia da jurisdição, se contrapõe ao ativismo judicial devido à terminologia de “ativismo” ter sua utilização criticada por alguns, uma vez que significaria um comportamento espontâneo e impetuoso. De fato, há uma face negativa do ativismo. Na democracia os Poderes se controlam mutuamente, sendo indesejável que haja um Poder mais hegemônico que os Em verdade, todavia, se deve ter em mente é que o ativismo é uma atuação proativa e expansiva do Judiciário com vistas à salvaguarda da Constituição e efetivação dos direitos fundamentais (LEITE, 2014).

Segundo Silva (2016), uma das características dos direitos fundamentais é a historicidade, que se define como sendo a modificação dos referidos direitos com o passar do tempo, já que o direito é uma ciência social, isto é, se modifica e se molda com o decurso dos anos e com o desenvolvimento do meio social. Portanto, os direitos fundamentais são modificados com o passar do tempo, ganham nova hermenêutica. Há 20 (vinte) anos os direitos fundamentais não eram os mesmo de hoje, sendo que já não eram os mesmo de 40 anos atrás e assim sucessivamente (SILVA, 2016).

Diante desse contexto, é correto afirmar que o ativismo judicial não possui limites temporais, decerto sempre estará presente ante a modificação do direito e a morosidade dos poderes políticos (SILVA, 2016).

O Legislativo e o Executivo, poderes políticos por excelência, muitas vezes, não conseguem atuar para atender as demandas sociais a tempo (LUSTOSA, 2015). Porém, no regime democrático, o interessante é que se preserve a competência política destes, cujos membros foram eleitos pelo voto da população e têm a capacidade, portanto, para representar as maiorias.

Lustosa (2015) refere que o fenômeno do ativismo não pode dar ao Judiciário um crescimento ilimitado em detrimento dos demais Poderes. Muitas vezes, o magistrado não é o profissional mais capacitado para se imiscuir em determinadas questões, devendo ser deferente com as escolhas legislativas ou a atuação discricionária da administração, desde que ambas sejam razoáveis.

Os estudiosos têm registrado que os limites são inúmeros, ao procederem a análise da possibilidade de intervenção dos magistrados nos atos normativos que implementam as políticas públicas, entre eles, uma possível intervenção descabida, e, portanto, antidemocrática, nos critérios subjetivos dos agentes políticos eleitos exatamente para viabilizar as tais políticas de lastro constitucional através de mecanismos eleitos em seus programas governamentais.

O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro também favorece o ativismo judicial na medida em que permite que todos os tribunais e juízes sejam capazes de declarar a inconstitucionalidade de uma lei (SALGADO, et al, 2015).

Sobreleva dizer, assim, que o Judiciário deve agir sempre dentro dos parâmetros da razoabilidade, esse é o seu limite. A razoabilidade e a própria Constituição, já que é dela que se emanam os fundamentos essenciais de uma sociedade e do ser humano.

1.3 CRÍTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL

As críticas ao ativismo residem na questão de que juízes e Tribunais não têm legitimidade democrática para, em suas decisões, insurgirem-se contra atos legalmente instituídos pelo poder eleito pelo povo.

Não fosse suficiente a crítica quanto a acepção, o ativismo judicial é, ainda, considerado de forma negativa por determinados doutrinadores que o entendem como uma forma atípica e desenfreada de criação de normas pelos membros do Judiciário, usurpando a função legitima conferida pela Carta Magna ao Legislativo e, muitas vezes, influindo em competências próprias do Executivo de organização econômico-financeira e políticas públicas (PAULA, 2012).

Advoga-se, ainda, que ao contrário do que se poderia imagina, o ativismo não se cuida de um reforço da figura do direito e do magistrado, mas sim o oposto, ocasiona uma erosão da juridicidade configurada numa crescente incerteza advinda pelo emprego de cláusulas gerais às lides, o que acaba por transformar os membros do Judiciário em concorrentes direto do legislador dos espaços deixados em aberto (LEAL, 2011).

Assim, a crítica também se alastra numa discussão insegurança jurídica, onde se alega que o ativismo judicial poderia ferir o princípio da segurança jurídica, de modo que cada vez mais não seria possível prever qual seria o posicionamento a ser adotado pelo juiz diante de um caso concreto, já que com o ideal ativista o julgador estaria se distanciando das disposições expressas da lei e, consequentemente, dando guarida a princípios gerais e normas abstratas de ordem constitucional (LEAL, 2011).

No entanto, considera-se necessário registrar, por outro lado, que características inerentes ao Judiciário, restringem sua capacidade de criar políticas públicas ou corrigir o rumo de decisões tomadas pelos outros Poderes. Fazê-lo, solicita o concurso de ações legislativas ou administrativas para as quais os tribunais não são capacitados nem vocacionados. Ainda pior, sempre haverá o risco de juízes modificarem para pior, programas que, embora imperfeitos, foram concebidos por indivíduos eleitos – com maior legitimidade, portanto (PAULA, 2012).

1.4 EQUILÍBRIO DO ATIVISMO JUDICIAL

O ministro do STF Luís Roberto Barroso (2010) é assertivo ao asseverar que a inércia do Congresso Nacional, por vezes, oferece riscos à democracia. Com essa   afirmação buscou justificar a atuação do STF em casos nos quais a decisão da corte parece extrapolar os limites da interpretação e invadir uma esfera que seria própria do Legislativo. 

De acordo com Barroso (2010), com esse procedimento, o STF pode recolocar a reforma política na pauta do Congresso. Seria uma forma de o Judiciário “empurrar a história”. A tese pode parecer sedutora, sobretudo quando se trata de sugerir aprimoramentos ao sistema político brasileiro. Não se pode deixar de observar, contudo, que esse ativismo do Judiciário também carrega seu feixe de ameaças ao funcionamento da democracia – e não são poucas nem desprezíveis.

Com a sanção da Constituição Federal de 1988, aumentou muito a chamada judicialização da política no Brasil, a tal ponto abrangente que passou a afetar desde as regras eleitorais até programas de governo – como as privatizações –, e políticas públicas – como acesso à saúde, à educação e à moradia (BARROSO, 2010).

Não se pode deixar de reconhecer que é função do Judiciário garantir a efetividade dos direitos políticos, econômicos e sociais, sempre que o Legislativo e o Executivo deixarem de cumprir suas obrigações, ou seja, quando se abstiverem, se tornarem inertes. Assim, diante da omissão dos outros Poderes, um juiz não pode ser passivo sem com isso abdicar de sua principal missão.

De resto, como as demandas que chegam às cortes são, em sua maioria, individuais, as intervenções judiciais contêm um efeito perverso em potencial: sem conseguirem medir ou antecipar os impactos distributivos de suas decisões, juízes podem privilegiar aqueles que, por terem recursos para pagar um advogado, puxam para si o cobertor curto das políticas públicas (BARROSO, 2010).

Em democracias consolidadas, tribunais se pautam pelo equilíbrio entre ativismo e autocontenção. Na jovem democracia brasileira, a busca por essa fórmula está em curso e dependerá, em boa medida, do sucesso (ou fracasso) de decisões adotadas nos casos em que houve necessidade de ser aplicado o ativismo judiciário e da razoabilidade dos ministros do Supremo Tribunal Federal.

2 PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO

Quando se observa a positiva e crescente evolução do Poder Judiciário, vislumbra-se em sua inteireza uma atuação positiva, fator que mais ainda predomina diante das deficientes ou ausentes produções legislativas, as quais são almejadas pela sociedade, mas que sequer são buscadas, pelos legisladores que estão no mandato, que por outro lado, de mesmo modo, chegam a alcançar os que entrarão no próximo mandato, com o que, se estabelece a descrença no legislativo (VITÓRIO, 2011).

Todavia ao se cuidar do Pretório Excelso, que é formado por uma composição híbrida, qual certa o é com escopo de garantir a diversidade de posicionamentos Porem observa-se muitas vezes a manutenção seu caráter conservador, embora também seja dotado de ministros que atendam o caráter inovador do direito. Assim, pois, quando mais se trata de equilíbrio em relação ao tema estudado, singular é de mesmo modo que a Corte Constitucional brasileira, qual permite manter os padrões constitucionais moderados e de mesma proporção inovar em suas decisões atendendo o fator social do direito (ZAGREBELSKY, 2011).

Entretanto, nem mesmo diante de seu aspecto diversificado, o Pretório Excelso consegue legitimar sem criticas sua Atuação Legisladora Positiva, pois, verdadeiramente se tal ocorresse concretizaria uma ruptura expressa da Ordem Constitucional, por afronta expressa a Separação das Funções Estatais (BULLOS, 2011).

Independente da situação exposta, diante de inúmeros temas que inovam no mundo Constitucional, não nos é por bem dado atermos a fatos deveras abstratos, porém, nos prenderemos a Efetividade das Normas Constitucionais, qual é tema por demais relevante, pois, aquele que busca a tutela jurisdicional não lhe exige um nome ou prenome para que sua lide seja de justeza favorável, requer tão somente uma efetividade na busca pela justiça, mesmo que essa não venha de forma expressa ou não reconhecida, mas que satisfaça seu direito, sendo então por demais, bem vinda (BULLOS, 2011).

Na atualidade, vivencia-se um período que perdura um respeitável lapso temporal democrático, destarte valores principiológicos como da Máxima Efetividade, ou da Interpretação Efetiva, no que tange aos direitos fundamentais são expostos ao modo mais favorável a concretude função socializadora almejada pelo direito, porquanto, por vezes, para que o poder judiciário possa garantir essa maior interpretação efetiva para alcançar ou preservar os direitos fundamentais, ora garantidores, ora limitadores, busca-se uma interpretação de maior amplitude, mas que seja favorável a eficiência da ordem democrática, qual deve ter como parâmetro certa presunção de liberdade em prol do cidadão, que facilmente pode ser inteligível através do brocado jurídico “in dúbio pro libertate” (ZAGREBELSKY, 2011).

Contudo, o envolvimento com o Direito Constitucional Contemporâneo, não permite afastar a emoção, porque não aludir a respeito do Princípio da Justeza. Deveras oportuno, pois, com sua ausência poder-se-ia gerar ocorrência de um vácuo de prejudicialidade imensurável. Portanto, nem somente quando se cuida da Separação de Funções Estatais deve-se direcionar todos os sentidos aos poderes em si, mas também, como em uma simetria vertical, necessário aplicar-se em conformidade com as atuações funcionais, no sentido de não ocorrências permissivas de que órgãos incumbidos na Interpretação Constitucional alcancem um resultado subvertido ou ate mesmo perturbador da esquemática organizatória funcional em seu aspecto constitucional, portanto, essa essência principiológica zela pela não ruptura estabelecida pela ordem constitucional, mesmo que visto em termos da atuação administrativa (NOVELINO, 2010).

Todavia, a inegável realidade positiva do poder judiciário, mesmo que em caráter teórico seja intrinsecamente implícito, é uma constante no mundo jurídico e seu acontecimento se traduz na lógica qual se deixa de fazer, poder legislativo, recorre-se ao judiciário; que pelo seu princípio basilar da inafastabilidade, diz o direito mesmo que o tema ja lacunoso ou obscuro. Se este fato jurídico-positivo ocorre com maior frequência do que em tempos anteriores, vislumbra-se que de modo geral a população tem corroborado e confiado com maior intensidade nesse poder. Essa confiança depositada no Poder Judiciário é um reflexo do maior acesso a esse poder que hoje pode ser visto como real garantidor das normas pragmáticas, e que também tem efetivas condições de fazer valer o direito quando da eficácia dessas normas (BARROSO, 2009).

Nestes termos, ao se tratar de “população” não se almeja apenas a abordagem conceitual de cidadão, mas, como em verdade, de todos aqueles que compõem, mesmo que transitoriamente, a República Federativa do Brasil, dessa forma não há mais a necessidade de manter, mesmo que remotamente, o antigo brocardo jurídico ‘ o tribunal esta fechado para os pobres’, já que, na atualidade, se tal provérbio prosperasse, falar-se-ia em, não democracia, pois, nem todos participariam da vontade estatal, que hoje, o povo latente em seu Poder Constituinte Originário, por meio de associações, sindicados, classes ou qualquer outro meio de fortalecimento político, não somente participa dessa vontade política, mas também vontade que tem cunho social e porque não jurídico este em especial, que tem demonstrado sua segurança, mesma que faz transparecer a fortalecimento por interveniência da confiabilidade no judiciário (NOVELINO, 2010).

Temas relevantes têm feito fluir, positivamente, para o fortalecimento do poder judiciário, dentre estes aquele que mais se destaca é o maior acesso e a própria atual facilidade de acesso ao poder judiciário, onde legislações como a Lei nº 9.099/95, Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, em especial, os Juizados Especiais Cíveis, onde devem ser protocoladas causas de menor complexidade, foram efetivamente instituídos, tornando palpável a efetivo acesso ao poder judiciário, que em verdade é uma modalidade que acontece em respeito a um direito fundamental, seja, liberdade de acesso ao poder judiciário (BULLOS, 2011).

De mesma forma, a atuação positiva do judiciário, por vezes foi também reconhecida através da Eficácia Horizontal Direta dos Direitos Fundamentais, nestes termos, Marcelo Novelino (2010, p.360), verbis; “nos termos dessa concepção a incidência dos direitos fundamentais deve ser estendida às relações entre particulares, independente de qualquer intermediação legislativa, ainda que não se negue a existência de certas especificidades nesta aplicação, bem como a necessidade de ponderação dos direitos fundamentais com a autonomia da vontade. (grifo nosso)”

Posto que, a vinculação de particulares aos direitos fundamentais, em especial nas suas relações jurídico privadas, deve também ser observada, pois sua projeção deve ser de igual teor quando se refiram a particulares, porquanto seria de  de proteção deficiente que o poder judiciário afastasse ao amparo aqueles que necessitassem de proteção fundamental pelo simples fato que, cuida-se de relações particulares, quais atualmente é onde ocorre maior numero de violações aos direitos constitucionais.

Se desta forma ocorresse, se estaria diante de uma limitação constitucional que causaria uma desconformidade aos direitos fundamentais, porquanto, se fundamentais, o são ao homem, não a sua condição de servidor público ou funcionário particular. Nao devendo ser considerado apenas se o Estado esta ou não envolvido na relação potencialmente violadora de direitos fundamentais, vez que esse mesmo em uma relação privada deve ser o garantir de direitos essenciais. No mais, não há falar em somente limitações estatais, porque imposições constitucionais, em especial aquelas que cuidam dos direitos fundamentais, são aplicáveis a toda ordem social pela simples condição de ser humano, a contrario “sensu”, estaríamos diante de uma ofensa a dignidade da pessoa humana, tamanha ofensividade por decorrência de sua atribuição profissional, consequência legalista inspirada nos direitos humanos (BARROSO, 2009).

Ao se cuidar da atuação positiva do poder judiciário e de maneira indireta da sua peculiar condição por seu consequente fortalecimento, tal não seria possível de houvesse uma abstenção, um não expressar a respeito da Interpretação Conforme a Constituição e concomitantemente cuidássemos do termo Mutação Constitucional, em virtude de suas intrínsecas ligações com a capacidade de aumentar a discricionariedade do poder judiciário (NOVELINO, 2010).

Desta forma, ambos têm a capacidade de, não destoar o texto escrito, mas, de dar-lhe aplicação devida em conformidade com o anseio social e tornar eficaz um direito fundamental através de uma interpretação que seja de acordo com o texto fundamental por meio da aplicação dos princípios constitucionais de natureza argumentativa com o objetivo concretizador da norma constitucional. De modo concreto, torna-se inviável o não reconhecimento de que a capacidade interpretativa com poder de dizer o direito é uma força inigualável, pois que, por decorrência do caráter abstrato das Normas Constitucionais, se inexistisse tal interpretação ou sequer ocorresse o termo Mutação Constitucional; ambas sem alteração na letra da lei poder-se-ia ocorrer um engessamento da aplicação da Constituição Federal (CUNHA JUNIOR, 2012).

Com escopo de facilitar a aplicabilidade e promover a estabilidade dos entendimentos judiciais, a Emenda Constitucional 45/2004 introduziu as súmulas vinculantes no ordenamento jurídico brasileiro como um dos instrumentos de vinculação de precedentes judiciais. Os enunciados de súmulas de natureza vinculante garantem uma maior segurança jurídica e otimização da aplicação da leis em situações concretas, movimento este de fortalecimento dos precedentes judiciais seguido inclusive pelo Código de Processo Civil de 2015.

Termos jurídicos como Judicialização Social ou Política também é de relevante valor contributivo para a atuação do poder judiciário como Legislador Positivo, pois, de fato questões que antes permaneciam no seio administrativo ou político, atualmente são levadas ao conhecimento do poder judiciário, que não se afasta de julgar, temas esses que em sua maioria são dotados de muita relevância, a exemplo fidelidade partidária, verticalização, limite da CPI, cláusula de barreira, dentre outros (BULLOS, 2011).

De mesmo modo ocorre com a Judicialização social, porquanto, do implemento de maior acesso ao judiciário, como a exemplo da lei dos Juizados Especiais, já acima explicitada, onde ocorreu uma maior procura a tutela jurisdicional, temas antes não vislumbrados ou até mesmo de pequena relevância para o direito são levados ao poder judiciário para que satisfaça a pretensão. Indubitavelmente, hoje, se se tem maior acesso ao poder judiciário e este é mais acessível a questões políticas, reflete-se então no ideal de sua força jurídica através de sua credibilidade (BULLOS, 2011).

Diante de argumentos jurídicos de grande monta e aparentemente intermináveis, não haveria de ausentar referência ao poder judiciário como legislador positivo ao que tange as súmulas, independente se seu caráter ser uniformizador, normatizador, impeditivo e até mesmo, mas não menos ou mais importante, vinculante. Pois que, essa pode ser talvez a maior causa de atribuição do poder judiciário, de um caráter legislador, ao passo que os tribunais superiores adotam entendimentos que por vezes massificam julgamentos de modo que determinados casos, quando se tratem de certa legislação, serão tratados através de entendimento já sumulados, seja, “antevendo” a lide o poder judiciário prevê objetivamente a forma como será julgada. (CUNHA JUNIOR, 2012).

Vale ressaltar ainda que, os enunciados sumulares de natureza vinculante tem alcance quanto o Judiciário e toda a Administração Pública direta e indireta na esfera federal, estadual e municipal, porém não alcança o Poder Legislativo, sob pena de macular a separação de poderes, cláusula pétrea prevista no § 4º do artigo 60, da CF/88.

A atribuição formal ao poder judiciário de “legislador positivo”, deveras não é ao acaso, é por certo decorrência de um longo período de ineficiência legislativa do órgão competente, qual não poderia ensejar um abandono dos Direitos e Garantias Fundamentais do cidadão. Deste modo, aqueles que não encontram amparo legal para satisfazer seu direito recorrem como última medida, ao judiciário, este que visa amparar a pretensão até então omissa e protegida de forma deficiente pelo poder legislativo que tende a ter-se como inerte, enquanto essa postura não lhe é intrínseca (NOVELINO, 2010).

Assim, reconhecidamente, ou não pelo Pretório Excelso, impossível e inegável é a sapiência do poder constituinte que diante do caráter abstrato normativo da constituição iniciou e corroborou, mas que só efetivado em sua potencialidade por “mora deliberandi” do próprio legislativo, para a Eficácia dos Direitos Constitucionais através atuação judiciária, de modo que as novidades a busca pelo amparo do poder judiciário foi continuado por fatores sociais. Tal como remete o doutrinador Miguel Reale (2002, p.65), em sua teoria tridimensional do direito: “onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor […] e norma.”

2.1 EFEITO BACKLASH DAS DECISÕES JUDICIAIS 

Quanto ao tema é oportuno tratar ainda do instituto do backlash. A doutrina aponta-o como originário do Direito norte americano que teve seu advento no caso Furman x Georgia, no ano de 1972, onde se discutia a compatibilidade ou não da pena de morte com a emenda oito da constituição norte americana a qual proibia as penas cruéis. Em um julgamento apertado de 5 votos contra 4, a pena de morte foi declarada incompatível com o ordenamento jurídico pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Ocorre que tal decisão acarretou uma reação social ativa de movimentos contrários, ou seja, a favor da pena de morte, que assim ganharam força e conseguiram posteriormente aprovar leis tratando com maior rigor o tema, em sentido oposto à decisão judicial.

Ou seja, o chamado efeito backlash consiste em uma resposta social antagônica às decisões do Poder Judiciário em temas sensíveis em que se interpreta a constituição agindo de maneira ampliativa com a finalidade de concretizar direitos fundamentais, muitas vezes tendo como “efeito colateral” o desencadeamento da atividade legiferante no sentido de agir contrariamente à decisão proferida. 

Sobre o tema dispõe o autor conceituando o efeito backlash (MARMELSTEIN, n.p)”Efeito colateral das decisões judiciais em questões polemicas, decorrente de uma reação do poder politico contra a pretensão do poder jurídico em contorna-la.”

 O fenômeno se mostra temerário quando tratamos de ativismo judicial, pois pode acarretar um retrocesso no assunto tratado pela decisão caso não haja apoio popular. Todavia, entende-se que não se pode enfraquecer a atuação judicial em razão do receio deste efeito, pois atualmente vive-se um Constitucionalismo Democrático, oposto ao dito Constitucionalismo Popular, em que se deve portanto ampliar a legitimidade democrática garantindo os direitos não apenas da maioria como igualmente e talvez principalmente das minorias. 

2.2. DOUTRINA DA ÚLTIMA PALAVRA CONSTITUCIONAL

A doutrina da “última palavra constitucional” se baseia na polêmica de a quem deve ser atribuída a decisão acerca da interpretação e aplicação do alcance das normas constitucionais.

Nesse contexto observa-se uma tensão entre os poderes Legislativo e Judiciário no que tange o tema pois indaga-se acerca da existência da supremacia judicial ou legislativa para tanto.

No caso brasileiro, seria o Supremo Tribunal Federal ou o Congresso Nacional o órgão responsável por em “última instancia” declarar o alcance ou forma de interpretação de uma norma? Para discutir esse questionamento é oportuno discorrer também sobre a Teoria do Diálogo Institucional.

A Teoria do Diálogo Institucional teve origem no Direito Canadense onde foi positivado por meio da Carta de Direitos e Liberdades de 1982 que institucionalizou o diálogo entre a Corte Constitucional e o Parlamento daquele país. No documento canadense ficou abolido o judicial review no molde norte americano e se institucionalizou um sistema onde o legislativo podia selecionar sob critério de razoabilidade normas que estariam afastadas do controle judicial na perspectiva de declaração de sua inconstitucionalidade. Essa foi a experiência canadense e doutrinariamente a inauguração dos moldes teórico do diálogo. 

Teoria esta que hoje pode ser conceituada como a otimização racional e razoável da atividade estatal visando atribuir aos poderes os temas a quem tem melhores condições/capacidade/legitimidade para solucionar. Difícil se mostra como aplicar no ordenamento brasileiro uma atuação dialógica entre os poderes, pois a Constituição Federal aparentemente prevê como interprete final o Poder Judiciário por meio do STF, porém ao mesmo tempo não vincula a atividade legislativa contrária as decisões judiciais ou declararias de insconstitucionalidade, salvo quanto à propostas tendentes a abolir as clausulas pétreas. 

Quanto aos principais argumentos dos poderes quanto a atribuição para si do poder de ditar a “última palavra constitucional” é pelo judiciário de que este é despedido de interesses políticos em razão de sua composição e permanência vitalícia dos seus membros, o que gera imparcialidade política e circunstancial e o legislativo de que este possui legitimidade democrática para representar os verdadeiros anseios do povo.

Por fim, a doutrina da última palavra traz um bom debate teórico sobre a questão, que por um lado o instituto do judicial review prega a supremacia judicial no tema e por outro lado a teoria do diálogo institucional defende uma atuação judiciaria não exclusiva e sim complementar à legislativa com implementação de técnicas como de aconselhamento judicial e construção coordenada de decisões, o que esta teoria defende como divisão de tarefas, há criticas que seria uma interferência no Poder Judiciário ferindo o sistema de freios e contrapesos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tratando do ativismo judicial, não se pode deixar de registrar que no país existe um sistema misto de controle de constitucionalidade, mas, ao mesmo tempo, refere-se que a agenda do Direito têm se tornado dominante no plano da política e na vida social.

Fato que justifica a importância do assunto ante a relevância social, cultural e política em que as decisões judiciais atuais operam. A realidade suscita um norte a solucionar tais questões expostas no presente estudo que ora se legitimam no âmbito da conjuntura do ordenamento jurídico brasileiro.

A guarda e cumprimento das disposições constitucionais, de acordo com o art. 102 da CF/1988, assegura que “compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição” (BRASIL, 1988). No contexto dessa assertiva, o vocábulo “precipuamente” pode apresentar duas interpretações. A primeira é que a função principal do STF é proteger a Constituição Federal, interpretando-a adequadamente, mas não seria o único Poder autorizado a fazê-lo, o que corrobora a Teoria Dialógica . A segunda possibilidade é a de que, dentre todos os Poderes, o intérprete principal e preponderante da Constituição Federal seria o Poder Judiciário, em especial o STF, que teria a última palavra na matéria, como prevê o instituto do judicial review.

Apesar do debate teórico, é realidade que o sistema brasileiro de revisão judicial não prevê mecanismos imediatos que possam cancelar decisões do STF que sejam consideradas como antidemocráticas. Como já mencionado, as decisões definitivas de mérito do STF, proferidas em ações diretas de inconstitucionalidade e em ações declaratórias de constitucionalidade produzem eficácia imediata contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 

Isto posto, o Parlamento brasileiro, apesar da decisão do STF, não se encontra vinculado à mesma, podendo legislar contrariamente ao que foi decidido. Contudo, a nova legislação (inclusive emendas constitucionais) poderá ser questionada perante o STF, que dará a última palavra sobre a constitucionalidade da mesma, ficando o Poder Legislativo ao fim do processo legislativo refém da decisão novamente. 

Desta feita, a atuação ativista do Poder Judiciário deve ser feita com razoabilidade e proporcionalidade, devendo haver certa deferência do Poder Judiciário com as escolhas realizadas pelo Parlamento e pelo Poder Executivo, sob pena de desconsiderar a legitimidade democrática advinda do voto popular, na medida que não se pode atribuir exclusivamente a um único poder, inclusive não eleito, todas as decisões sensíveis do país. 

De igual modo, não se pode concordar que apenas o Parlamento seja dotado de competência e conhecimento para proceder reformulação de uma legislação perfeita e acabada, que seja capaz de suprir a totalidade das necessidades de uma sociedade dinâmica como a atual. Nesse contexto, a produção judicial do Direito pode ser um mecanismo eficaz na concretização dos valores explícitos e implícitos da Constituição, devendo o Legislativo exercer o controle de garantia majoritária enquanto o Judiciário deve assegurar o exercício do controle contra-majoritário.

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