1 INTRODUÇÃO

A intervenção do Estado na propriedade privada, objeto de estudo do Direito Administrativo, é assunto causador de grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.

Sabe-se, porém, que esse tema abrange a análise das servidões administrativas, limitações administrativas (em sentido estrito), tombamento, ocupação temporária, requisição administrativa e desapropriação.

O objeto deste artigo é justamente a análise da intervenção do Estado na propriedade privada, mais especificamente ao instituto da desapropriação. Com efeito, daremos enfoque sobre o direito de propriedade na ordem jurídica vigente, bem como os fundamentos que rendem ensejo à intervenção do Estado na propriedade. E mais adiante teceremos uma crítica, utilizando um caso concreto, da atuação do Estado, na figura de seus representantes, os quais, muitas vezes esquecem dos princípios fundamentais da Administração Pública e da sua razão de existir.

 2 PROPRIEDADE

Parafraseado Jean-Jacques Rousseau (2010, p. 80) em “o Discurso sobre a Origem e os fundamentos da Desigualdade entre os homens”:

O primeiro que, ao cercar um terreno, teve a audácia de dizer isto é meu  e encontrou gente bastante simples para acreditar nele foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Quantos crimes, guerras e assassinatos, quantas misérias e horrores teria poupado ao gênero humano aquele que, arrancando as estacas e cobrindo o fosso, tivesse gritado a seus semelhantes: “ Não escutem esse impostor! Estarão perdidos se esquecerem que os frutos são de todos e a terra é de ninguém!”

Como se nota, já em 1755, ano da primeira publicação do livro supramencionado, a relevância da propriedade como geradora de desigualdade já apresentava seu verdadeiro tom.

No entanto, como o escopo do presente trabalho não é discutir a desigualdade propriamente dita, mas sim entender o instituto da desapropriação e suas repercussões práticas, deixamos esta questão para trabalhos posteriores.

2.1 Conceito e Classificação

O Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002) dispõe, no titulo II, dos direitos reais, no Art. 1.225, a classificação dos direitos reais, onde a propriedade é contemplada no inciso I:

São direitos reais:

I – a propriedade;

II – a superfície;

III – as servidões;

IV – o usufruto;

V – o uso;

VI – a habitação;

VII – o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII – o penhor;

IX – a hipoteca;

X – a anticrese.

XI – a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

XII – a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007).

O ordenamento jurídico brasileiro prevê que toda limitação ao direito de propriedade que não esteja previsto na lei como direito real tem natureza obrigacional. Ao mesmo tempo, esse ordenamento proíbe que as partes criem direitos reais. Por essa razão se diz que predomina o sistema numerus clausus (taxativo) no Direito brasileiro.

O vocábulo “reais” deriva de “res” que significa coisa. Desse modo, a doutrina clássica define que o direito real consiste no poder jurídico, direto e imediato do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos.

No polo passivo dessa relação estão incluídos os membros da coletividade pois todos devem abster-se de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular. No momento que alguém venha violar esse dever, o sujeito passivo, que até o momento da violação era indeterminado, torna-se determinado.

O Código Civil brasileiro não apresenta uma definição conceitual do instituto da propriedade. Faz uma descrição geral dos poderes do proprietário do qual pode se extrair algumas considerações. Com efeito, o art. 1.228 do CC/2002 dá ao proprietário a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Os elementos essenciais que modelam a faculdade do proprietário no art. 1.228 remete à ideia que o direito de propriedade seria o poder jurídico atribuído a determinada pessoa de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo incorpóreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos em lei.

A organização jurídica da propriedade sofre alterações de acordo com o sistema político vigente em determinado país e isso vem ocorrendo desde a antiguidade até o tempo presente.

Em razão dessa afirmação, nos ensina Lacerda de Almeida (1908, p.37): “o direito da coisa é a expressão jurídica do estado atual da propriedade”. Como consequência, pode-se dizer que a configuração do instituto da propriedade recebe direta e profunda influência dos regimes políticos em cujos sistemas jurídicos é concebida. No Brasil, isso também ocorre.

A Constituição brasileira de 1988 recepcionou essa ideia. Concomitantemente em que limitou o poder do Estado ao assegurar o direito da propriedade ao cidadão, gerou limitações a esse direito prevendo regulamentação de hipóteses da ingerência estatal nos bens de domínio particular quando for necessário para se alcançar o bem comum.

Não existe, de fato, um conceito uno de propriedade. Vários doutrinadores construíram algumas definições na tentativa de padronizar conceitualmente esse instituto. Ressaltamos aqui dois desses doutrinadores e suas definições: “O direito de propriedade é aquele que uma pessoa singular ou coletiva efetivamente exerce numa coisa determinada em regra perpetuamente, de modo normalmente absoluto, sempre exclusivo e que todas as outras pessoas são obrigadas a respeitar” (GONÇALVES, 1952, p. 58) e “Em sentido amplíssimo, propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial” (MIRANDA, 2001, p. -).

Os conceitos são muitos e variados, não sendo ponto deste trabalho entrar no mérito dessa discussão conceitual. Entretanto, apesar da grandeza dos acima mencionados, faz-se necessário apresentar a notável definição feita por Caio Mario da Silva Pereira acerca da propriedade (PEREIRA apud TARTUCE, 2014, p. 830):

Direito real por excelência, direito subjetivo padrão, ou “direito fundamental”, a propriedade mais se sente do que se define, à luz dos critérios informativos da civilização romano-cristã. A ideia de “meu e teu”, a noção do assenhoramento de bens corpóreos e incorpóreos independe do grau de cumprimento ou do desenvolvimento intelectual. Não é apenas o homem do direito ou business man que a percebe. Os menos cultivados, os espíritos mais rudes, e até crianças têm dela a noção inata, defendem a relação jurídica dominial, resistem ao desapossamento, combatem o ladrão. Todos “sentem” o fenômeno propriedade. […] A propriedade é o direito de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindicá-la de quem injustamente a detenha.

É de fato uma definição única e não poderia ser excluída deste trabalho, visando o bom entendimento da propriedade.

A partir de todas essas construções, pode-se definir a propriedade como o direito que alguém possui em relação a um bem determinado. Trata-se de um direito fundamental, protegido pelo art. 5.º, inc, XXII, da Constituição Federal, mas que deve sempre atender a uma função social, em prol de toda a coletividade.

2.2 Características

A propriedade na legislação pátria possui características bem definidas que asseguram com clareza os direitos de quem detém o título de posse. A propriedade tem caráter de exclusividade.

Art. 1.231 – A propriedade presume-se plena e exclusiva até prova em contrário.

Entende-se por esse artigo que o legislador quis dizer que o proprietário que possuir o título de posse detém em suas mãos todas as faculdades inerentes ao domínio da propriedade.

O direito do proprietário é absoluto quando se diz que pode usar, gozar e dispor de sua propriedade da maneira que quiser, podendo exigir da posse de sua propriedade as utilidades que a mesma esteja em condições de oferecer. Apenas deve obedecer às limitações de interesse público.

Vale mencionar que, em se tratando de coisa imóvel, o direito do proprietário estende-se à totalidade da coisa. Contudo deve respeitar os limites que a ordem jurídica impõe a essa propriedade. Dentre esses limites há a função social da propriedade.

A exclusividade é outra característica do direito de propriedade. Isso quer dizer que o titular da propriedade tem o poder de afastar qualquer ameaça a essa propriedade.

A propriedade é perpétua, admitindo-se ser irrevogável; pois a mesma não se extingue pelo não uso. O direito do proprietário não estará perdido a não ser que ocorra uma das hipóteses de perda da propriedade prevista na lei.

3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

Em primeiro lugar, a desapropriação é uma forma drástica (ou supressiva) de intervenção na propriedade privada (e, em alguns casos, pública), pois o Estado retira o bem do proprietário originário. Trata-se de uma prerrogativa do Estado, razão pela qual o particular, respeitados os limites normativos, deve se sujeitar à desapropriação.

Em segundo lugar, o Poder Público, por meio da desapropriação, adquire de maneira originária a propriedade do bem. A desapropriação é forma de aquisição originária da propriedade, pois independe da vontade do titular anterior. O bem desapropriado não pode ser reivindicado posteriormente e libera-se de eventuais ônus reais, devendo os credores se sub-rogarem no preço pago pelo Poder Público (art. 31 do Decreto-Lei 3.365/1941).

Em terceiro lugar, a retirada da propriedade deve ser necessariamente justificada no atendimento do Interesse Público (utilidade pública, necessidade pública ou interesse social), sob pena de desvio de finalidade (tredestinação) e antijuridicidade da intervenção.

3.1 Breve Histórico

O tema relativo à intervenção do Estado na propriedade resulta da evolução do perfil do Estado no mundo moderno.

Com efeito, o Estado moderno não limita sua ação à manutenção da segurança externa e da paz interna, como que suprimindo as ações individuais. Muito mais do que isso, o Estado deve perceber e concretizar as aspirações coletivas, exercendo papel de funda conotação social (BIELSA, ANO, p. 146).

No curso evolutivo da sociedade, o Estado do século XIX não tinha esse tipo de preocupação. A doutrina do laissez faire assegurava ampla liberdade aos indivíduos e considerava intangíveis os seus direitos, mas, ao mesmo tempo, permitia que os abismos sociais se tornassem mais profundos, deixando à mostra os inevitáveis conflitos surgidos da desigualdade entre as várias camadas da sociedade. Esse estado-polícia não conseguiu sobreviver aos novos fatores de ordem política, econômica e social que o mundo contemporâneo passou a enfrentar.

Desse modo, essa forma de Estado deu lugar ao estado do Bem-estar social, que emprega seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma intervenção decidida, algumas das consequências mais penosas da desigualdade econômica (DALLARI, 2013, p. 246).

Saindo daquela posição de indiferente distância, o Estado contemporâneo foi assumindo a tarefa de assegurar a prestação dos serviços fundamentais e ampliando seu aspecto social, procurando a proteção da sociedade vista como um todo, e não mais como um somatório de individualidades. Para tanto, precisou imiscuir-se nas relações privadas.

O grande dilema moderno se situa na relação entre o Estado e o indivíduo. Para que possa atender aos reclamos globais da sociedade e captar as exigências do interesse público, é preciso que o Estado atinja alguns interesses individuais. E a regra que atualmente guia essa relação é a da supremacia do interesse público sobre o particular.

3.2 Intervenção Estatal

De forma sintética, podemos considerar intervenção do Estado na propriedade toda e qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajustá-la aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada. Retira-se dessa noção que qualquer ataque à propriedade, que não tenha esse objetivo, estará contaminado de irretorquível ilegalidade. Trata-se, pois, de pressuposto constitucional do qual não pode afastar-se a Administração Pública.

A intervenção, por obviedade, revela um poder jurídico do Estado, calcado em sua própria soberania. É verdadeiro poder de império (ius imperii), a ele devendo sujeição os particulares. Sem dúvida, as necessidades individuais e gerais, como bem afirma Gabino Fraga (2000, p. 15), se satisfazem pela ação do Estado e dos particulares, e, sempre que se amplia a ação relativa a uma dessas necessidades, o efeito recai necessariamente sobre a outra.

3.2.1 Princípios Fundamentais

Princípios são os alicerces da ciência, mandamentos de otimização, dotados de maior grau de generalidade e abstração. Deles decorre todo o sistema normativo.

Norberto Bobbio (1994, p. 158-159) sustenta que os princípios gerais são normas como todas as outras. Sua natureza normativa resultaria não apenas da circunstância de serem extraídos das demais regras do Direito, através de um procedimento de generalização sucessiva, como também do fato de servirem ao mesmo objetivo: a função de regular um caso concreto.

Concernente à intervenção estatal, dois princípios surgem como fundamentais para justificarem a sua execução. O princípio da Supremacia do Interesse Público e o princípio da Função Social da Propriedade.

3.2.1.1 A Supremacia do Interesse Público

No direito moderno, a supremacia do interesse público sobre o privado se configura como verdadeiro postulado fundamental, pois que confere ao próprio indivíduo condições de segurança e de sobrevivência. A estabilidade da ordem social depende dessa posição privilegiada do Estado e dela dependem a ordem e a tranquilidade das pessoas.

No caso da intervenção na propriedade, o Estado atua de forma vertical, ou seja, cria imposições que de alguma forma restringem o uso da propriedade pelo seu dominus. E o faz exatamente em função da supremacia que ostenta, relativamente aos interesses privados.

Pode-se, dessa forma, extrair desse fundamento que, toda vez que colide um interesse público com um interesse privado, é aquele que tem que prevalecer. É a supremacia do interesse público sobre o privado, como princípio, que retrata um dos fundamentos da intervenção estatal na propriedade.

3.2.1.2 A Função Social da Propriedade

O Constituinte condicionou a propriedade ao atendimento da função social (art. 5.º, XXIII). Ao fazê-lo, veio a possibilitar que o Estado interviesse na propriedade sempre que esta não estivesse amoldada ao pressuposto exigido na Constituição.

O pressuposto constitucional, entretanto, não afasta nem suprime o direito em si. Ao contrário, o sistema vigente procura conciliar os interesses individuais e sociais e somente quando há o conflito é que o Estado dá primazia a estes últimos. A função social pretende erradicar algumas deformidades existentes na sociedade, nas quais o interesse egoístico do indivíduo põe em risco os interesses coletivos. Na verdade, a função social visa recolocar a propriedade na sua trilha normal.

O texto constitucional revela a existência de um direito contraposto a um dever jurídico. Dizendo que a propriedade deve atender à função social, assegura o direito do proprietário, de um lado, tornando inatacável sua propriedade se consoante com aquela função, e, de outro, impõe ao Estado o dever jurídico de respeitá-la nessas condições.

É evidente que a noção de função social traduz conceito jurídico aberto. A Constituição, no entanto, consignou certos parâmetros para dar alguma objetividade à citada noção. Para tanto, distinguiu a função social da propriedade urbana da propriedade rural. Em relação à primeira, vinculou-se a função social ao atendimento das exigências básicas de ordenação da cidade fixadas no plano diretor (art. 182, § 2º, CF). A função social rural está atrelada aos fatores de aproveitamento e uso racional e adequado da propriedade, de modo que a exploração venha a favorecer o bem-estar de proprietários e trabalhadores; da preservação do meio ambiente; e do respeito às relações de trabalho (art.186, da CRFB/88).

Vale ressaltar que o Código Civil em vigor expressou, em mais de uma passagem, o conteúdo social do direito de propriedade, reforçando seu caráter de direito subjetivo condicionado. Primeiramente, recomendou que esse direito deve ser exercido de forma compatível com suas finalidades econômicas e sociais e com a necessidade de preservação do meio ambiente e do patrimônio público (art. 1.228, §1º, CCB). Depois, alvitrando impedir o abuso no exercício do direito de propriedade, aduziu: São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem (art. 1.228, §2º, CCB). Por fim, admitiu a perda da propriedade pela desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, bem como sua privação temporária em hipótese de requisição do uso da coisa em virtude de perigo público iminente (art. 1.228, §3º, CCB).

4 DA DESAPROPRIAÇÃO

Foram analisados nos itens anteriores a propriedade na ordem jurídica vigente, bem como os fundamentos que rendem ensejo à intervenção do Estado na propriedade. Para que não voltemos a repetir o que já foi visto, fazemos remissão ao que lá expendemos sobre o tema, porque inteiramente consoante com o instituto que agora passaremos a analisar, a desapropriação.

Não obstante, convém relembrar, pela importância de que se reveste o assunto, que o direito de propriedade tem garantia constitucional (art. 5º, XXII,CF), mas a Constituição, como que em contraponto com a garantia desse direito, exige que a propriedade assuma a sua condição de atender à função social (art. 5º, XXIII, CF). Sendo assim, ao Estado será lícito intervir na propriedade toda vez em que esta não esteja cumprindo seu papel no seio social, e isso porque, com intervenção, o Estado passa a desempenhar sua função primordial, qual seja, a de atuar conforme os reclamos de interesse público.

Essa intervenção, deve-se frisar, pode ser categorizada em dois grupos: de um lado, a intervenção restritiva, através da qual o Poder Público retira algumas das faculdades relativas ao domínio, embora salvaguarde a propriedade em favor do dono; de outro, a intervenção supressiva, que gera a transferência da propriedade de seu dono para o Estado, acarretando, por conseguinte, a perda da propriedade.

Dessa forma, incontestável delicadeza tem a temática da desapropriação. E não poderia ser diferente, tendo em vista que retrata o ponto máximo de eterno conflito entre o Estado e o particular, vale dizer, entre o interesse público e o privado.

4.1 Conceito

Desapropriação é o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenização.

O objetivo da desapropriação é a transferência do bem desapropriado para o acervo do expropriante, sendo que esse fim só pode ser alcançado se houver os motivos mencionados no conceito, isto é, a utilidade pública ou o interesse social. E a indenização pela transferência constitui regra geral para as desapropriações, só por exceção se admitindo a ausência desse pagamento indenizatório.

4.2 Natureza Jurídica

A natureza da desapropriação é a de procedimento administrativo e, quase sempre, também judicial. Procedimento é um conjunto de atos e atividades, devidamente formalizados e produzidos com sequência, com vistas a ser alcançado determinado objetivo.

O procedimento tem seu curso quase sempre em duas fases. A primeira é a administrativa, na qual o Poder Público declara seu interesse na desapropriação e começa a adotar as providências visando à transferência do bem. Às vezes, a desapropriação se esgota nessa fase, havendo acordo com o proprietário. Mas é raro. Normal é estender-se pela outra fase, a judicial, consubstanciada através da ação a ser movida pelo Estado contra o proprietário.

4.3 Pressupostos de Legitimidade

A desapropriação só pode ser considerada legítima se presentes estiverem seus pressupostos. São pressupostos da desapropriação, como já abordado anteriormente, a utilidade pública, nesta se incluindo a necessidade pública, e o interesse social.

Ocorre a utilidade pública quando a transferência do bem se afigura conveniente para a Administração. Já a necessidade pública é aquela que decorre de situações de emergência, cuja solução exija a desapropriação do bem (MEIRELLES, 1992, p. 514). Embora o texto constitucional se refira a ambas as expressões, o certo é que a noção de necessidade pública já está inserida na de utilidade pública. Esta é mais abrangente que aquela, de modo que se pode dizer que tudo que for necessário será fatalmente útil (CARVALHO FILHO, 2014, p. 831). Entretanto, a recíproca não é verdadeira: haverá desapropriação somente úteis, embora não necessárias. Quando nos referimos, pois, à utilidade pública, devemos entender que os casos de necessidade pública estarão incluídos naquele conceito mais abrangente.

O interesse social consiste naquelas hipóteses em que mais se realça a função social da propriedade (ou da posse). O poder Público, nesses casos, tem preponderantemente o objetivo de neutralizar de alguma forma as desigualdades coletivas.

4.4 Fontes Normativas

A fonte primeira da desapropriação está no art. 5º, XXIV, da CF. Eis os seus termos: “A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.”

Com caráter regulamentar da norma constitucional, devem ser destacadas duas leis reguladoras da desapropriação. A primeira é o Decreto-lei nº 3.365, de 21.06.1941, considerado a lei geral das desapropriações, que dispõe sobre os casos de desapropriação por utilidade pública. A enumeração desses casos consta no art. 5º, destacando-se, entre outros, os de segurança nacional e defesa do Estado; calamidade e salubridade pública; exploração de serviços públicos; abertura de vias e a execução de planos de urbanização; proteção de monumentos históricos e artísticos; construção de edifícios públicos etc.

O outro diploma regulamentador é a Lei nº 4.132, de 10.09.1962, que define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação. Entre as hipóteses consideradas em lei como casos de interesse social estão, dentro outros, o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros populacionais; a manutenção dos posseiros que, em terrenos urbanos, tenham construído residência, quando a posse tiver sido expressa ou tacitamente tolerada pelo proprietário; a instalação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola etc.

5 CASO PINHEIRINHO

Chega-se ao ponto fundamental da existência do presente trabalho: apresentação e análise do caso Pinheirinho.

A comunidade do Pinheirinho era uma ocupação irregular localizada no município de São José dos Campos, SP. O número de habitantes era estimado em 6 mil moradores, que ocupavam uma área abandonada desde 2004. A ocupação constituiu verdadeiro bairro dentro da cidade de São José dos Campos.

O bairro apresentava uma área de 1,3 milhões de metros quadrados. A quesito de exemplificação, essa área é três vezes maior que a Cidade do Vaticano. Contava com associações de moradores, sete igrejas, estabelecimentos comerciais, espaços de lazer e uma grande praça intitulada Zumbi dos Palmares.

A desocupação teve como objetivo a reintegração de posse realizada na comunidade em janeiro de 2012 e contou com conflitos entre moradores e autoridades, além de denúncias que tiveram repercussão nacional e internacional.

5.1 Análise Factual

Pinheirinho se situava na zona sul de São José dos Campos, próximo ao bairro Campos dos Alemães. Entre as décadas de 1950 e 1970, essa região era uma grande propriedade policultora. Em 1981, o terreno teria sido vendido a Naji Nahas, empresário notório por sua prisão em 2008, após acusações de lavagem de dinheiro. Existiu um projeto municipal de loteamento da região desde a década de 70, mas a prefeitura abandonou esse intento em 1983.

A empresa de Naji Nahas faliu em 1990, e o terreno, então de caráter industrial, ficou abandonado por mais de dez anos. A ocupação do loteamento chamado Pinheirinho teve início em 28 de fevereiro de 2004, por aproximadamente 300 famílias e, segundo lideranças do movimento, teria sido amparada por um acordo entre moradores e a prefeitura de Eduardo Cury (PSDB) no mesmo ano.

Já em 2004, a 18ª Vara Cível da Capital teria tomado uma decisão favorável à massa falida, pedindo a reintegração de posse do terreno. Os moradores, com auxílio do Partido Socialista dos Trabalhadores Unificado, do Movimento Pró-Moradia e do Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos, conseguiram uma liminar suspendendo a reintegração de posse, primeiramente, na 6ª Vara Cível de São José dos Campos, e, posteriormente, no Tribunal de Justiça de São Paulo (STJ, 2004, online).

A prefeitura também teria participado ativamente da luta judicial em favor de uma ação demolitória. Nos anos seguintes, a massa falida explorou todas as formas possíveis de reverter a vitória judicial dos moradores. Os moradores do Pinheirinho, por sua vez, protocolaram uma ação popular contra a Prefeitura Municipal de São José dos Campos e alegaram que a administração municipal estaria se omitindo em resolver o problema dos moradores da área. Em 2005, o prefeito Eduardo Cury (PSDB), também conseguiu na Justiça uma liminar para cortar o fornecimento de água e energia elétrica da população do Pinheirinho, que só foi derrubada na última hora. Na época, o advogado dos moradores, Antonio Donizete Ferreira, declarou que “para o prefeito, não pode ter ocupação em São José dos Campos e se tiver eles vão atacar. É uma posição política do PSDB: se as pessoas não têm teto, têm que se virar”. (Sucupira, 2006, online).

No dia 3 de novembro de 2009, a 1ª Turma de Direito Público do STJ (Superior Tribunal de Justiça) negou por unanimidade o recurso especial impetrado pelos advogados das famílias de sem-teto, do Pinheirinho, contra a ação demolitória do governo de Eduardo Cury (PSDB). O clima de revolta foi similar ao que se instaurou em 2012, quando as famílias voltaram a ser ameaçadas de despejo. No entanto, os moradores voltaram a obter vitórias judiciais até 2011, quando o STJ anulou todo o processo de reintegração por incompetência da Vara responsável.

Em janeiro de 2012, por processo movido pela massa falida da Selecta SA (TJSP, 0335589-54.2007.8.26.0577, 6ª Vara Cível – Foro de São José dos Campos), a justiça estadual de São Paulo, por determinação da juíza Márcia Loureiro (6ª Vara Cível de São José), determinou que a região deveria ser desocupada e ordenou uma reintegração de posse.

No dia 14 de janeiro de 2012, os moradores do Pinheirinho declararam que resistiriam à desocupação e criaram uma força de resistência equipada com restos de tambores, coletes de compensado e caneleiras de tubos de PVC (FOLHA, 2012, online).

No dia 15 de janeiro, moradores do bairro vizinho ao Pinheirinho, Campo dos Alemães, ocuparam uma região improvisada de última hora que a prefeitura destinaria aos desalojados. Segundo os moradores solidários ao Pinheirinho, não havia estrutura básica nos alojamentos para a recepção das famílias. A área, doada à prefeitura há cerca de sete anos, deveria ter sido usada para a construção de algo em benefício dos moradores, o que não foi realizado. No dia 16 de janeiro, a Polícia Militar usou helicópteros para lançar panfletos sobre a comunidade. Nos panfletos, a PM pedia que os “cidadãos de bem” se retirassem pacificamente da região, embora não houvesse estrutura alguma para receber os moradores.

No dia 17 de janeiro, terça-feira, a Polícia Militar do Estado de São Paulo deslocou várias unidades para a região, visando operar uma reintegração de posse. Eram 1.500 Policiais Militares com bombas de efeito moral, gás pimenta, balas de borracha e cassetetes. Às 4h20 desse dia, temendo um confronto físico entre a PM e os moradores da região, a juíza federal de plantão Roberta Chiara concedeu uma liminar desautorizando a polícia a cumprir a reintegração de posse (FOLHA, 2012, online). A liminar, no entanto, foi cassada no mesmo dia pelo juiz federal titular Carlos Alberto Antônio Júnior, que alegou que a competência do caso não era federal.

No dia 19 de janeiro, quinta-feira, advogados dos moradores do Pinheirinho e advogados da massa falida Selecta SA realizaram um acordo, segundo o qual a reintegração deveria ser suspensa por 15 dias (FOLHA, 2012, online). No mesmo dia, o Ministério Público Federal entrou com uma ação civil pública contra a prefeitura de São José dos Campos por omissão no caso Pinheirinho. Proposta pelo procurador da República Ângelo Augusto Costa, que acompanha o caso por meio de um inquérito civil público desde 2005, a ação também continha quatro pedidos liminares para assegurar o direito à moradia dos ocupantes do terreno.

No dia 20 de janeiro, sexta-feira, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF) suspendeu a ordem de reintegração de posse da comunidade do Pinheirinho. O desembargador federal Antonio Cedenho, da 5ª Turma do TRF, alegou que a União passaria a integrar o processo, que interessava ao governo federal (TERRA, 2012, online). Contrariando o acordo realizado no dia 19 e a decisão da Justiça Federal (20 de janeiro), a justiça estadual autorizou a reintegração de posse no dia 22. O Tribunal de Justiça estadual considerou que sua decisão era soberana e alegou equivalência entre as instâncias deliberativas estadual e federal (NOTÍCIAS R7, 2012, online). Um agente da justiça federal foi pessoalmente ordenar o fim da reintegração de posse uma segunda vez, mas a PM continuou a ação. O oficial de Justiça foi até a ocupação por volta das 11 horas e entregou a decisão do juiz federal de plantão, Samuel de Castro Barbosa Melo, suspendendo a ação. A ordem foi direcionada aos comandos da Polícia Militar, da Polícia Civil e da Guarda Municipal. O juiz estadual Rodrigo Capez, vinculado ao PSDB (partido do então prefeito e do governador de SP) foi o responsável por negar novamente a competência federal. Segundo ele, a ação já estava “em estado avançado” e não poderia ser interrompida.

5.2 Críticas à atuação estatal

Todos os tópicos abordados supra convergem para fazer coro à crítica que será esmiuçada a seguir. Iremos repeti-los por entendermos que não haverá qualquer prejuízo.

O primeiro aspecto a ser avaliado diz respeito aos direitos envolvidos nesse episódio. O primeiro deles é o direito de propriedade, elemento essencial a qualquer Estado Democrático de Direito, devidamente assegurado pelo art. 5º da Constituição Federal. O segundo direito relacionado aos fatos em apreço é o chamado direito à moradia, incluído na Constituição Federal através da Emenda Constitucional nº 26/00, a partir da qual foi agregado aos direitos sociais previstos no art. 6º de nossa Constituição.

Lembremos, inicialmente, que o direito de propriedade, por mais que seja assegurado, encontra inegáveis limites no texto constitucional. O inciso XXII, do art. 5º, da CF/88, volta-se a garantia desse direito individual. Porém, o inciso seguinte condiciona o seu exercício ao atendimento da função social da propriedade. Nessa esteira, não se pode afirmar que o direito de propriedade é absoluto.

Nessa toada, podemos compreender que o Constituinte jamais pretendeu garantir o direito de propriedade como algo absoluto, passível de ser exercido de qualquer modo. Note-se que, ao inaugurar a Ordem Econômica, sujeita o exercício da livre iniciativa à observância de uma série de princípios, tornando plenamente aplicável a função social da propriedade ao exercício do direito de propriedade em relação aos chamados bens de produção e, por consequência, à atividade empresarial.

A CF/88 não parou por aí. Quando disciplina as questões relativas à política urbana e à política agrícola e fundiária, utiliza a mesma lógica ao prever, no primeiro caso, a chamada “desapropriação sanção” e, no segundo, a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. Resguarda, quanto a este último ponto, a pequena e média propriedade rural (desde que o proprietário não seja dono de outra área assim definida), bem como a propriedade produtiva.

O Código Civil (CC/02) também tratou dessa questão. Conta com previsão a respeito da função social do direito de propriedade, instituindo a função socioambiental da propriedade no parágrafo 1º, do art. 1.228, e, nos parágrafos seguintes, disciplina o modo de exercício desse direito, criando, nos parágrafos 4º e 5º, a chamada “desapropriação judicial”, ou “alienação compulsória”, como preferem alguns, inegavelmente fundada na socialidade.

O direito à moradia, por seu turno, revela-se com enorme envergadura no ordenamento constitucional brasileiro. Trata-se de direito fundamental de segunda geração que viabiliza a promoção da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da Constituição Federal. Nesse contexto, assim como o direito à educação, direito à saúde etc., o direito à moradia deve ser objeto das chamadas prestações positivas do Estado, no sentido de promover a efetividade dos direitos fundamentais chamados direitos sociais, viabilizando existência digna a todos aqueles que não contem com moradia, para que possam desenvolver sua vida.

O caso concreto envolvendo o bairro do Pinheirinho na cidade de São José dos Campos revela um conflito entre esses dois direitos. Se voltarmos nossa atenção à forma através da qual a situação de fato daqueles moradores se estabilizou, verificaremos que houve a ocupação gradual da área por cidadãos desprovidos de moradia. Nesse instante, resta clara a violação ao direito de propriedade, uma vez que não é razoável supor como justa a invasão de terras pertencentes a terceiros.

Ocorre, porém, que o ordenamento jurídico ressalva em casos como esse a possibilidade de uso da força, pelo proprietário, para evitar o esbulho possessório. Tanto assim que o direito privado prevê o chamado “desforço imediato”, consubstanciado na legalidade do uso de meios moderados a evitar a invasão da propriedade privada, seja pelo real proprietário, seja pelo atual possuidor.

Em que pese essa previsão legal, o terreno no qual se estabeleceu o bairro do Pinheirinho, ao menos ao que parece, não contava com a vigilância necessária por parte de seu proprietário. Um terreno com as dimensões desse bairro jamais poderia ser abandonado como foi, uma vez que a ocupação, mais do que possível, mostrava-se extremamente provável.

Pois bem. Como se sabe, em 2004 houve a propositura de demanda possessória no intuito de reaver a área. A pretensão levada a juízo não recebeu a atenção necessária, tendo em vista que apenas em 2011 a ordem de reintegração foi concedida.

Podemos, pois, atribuir às partes envolvidas e ao próprio Poder Judiciário parcela da omissão que acabou por permitir a consolidação da situação de fato que viabilizou o estabelecimento de um bairro com milhares de famílias vivendo em terreno particular.

Ao lado desse primeiro indício de omissão estatal, não podemos esquecer a maior parcela de culpa em todo esse processo de ocupação e estabilização de moradias. O Poder Executivo municipal, ciente dos fatos, da ação judicial e das possíveis consequências de todos esses fatores, deveria ter providenciado um complexo de políticas públicas voltadas à promoção e efetividade do direito à moradia digna. Contudo, ao que parece, a municipalidade preferiu não se envolver nessa questão. Todavia, devemos lembrar que, se a ocupação em si de propriedade privada não é problema do Estado, mas sim do particular esbulhado em sua posse, o mesmo raciocínio não pode se aplicar quando o Estado nota uma ocupação que leva à consolidação de uma situação de fato que se traduz na criação de um verdadeiro bairro no Município. Esse problema ganha dimensões enormes e se apresenta uma questão de ordem pública.

Ora, não se pode negar a enorme parcela de culpa do Município de São José dos Campos, na medida em que, ciente da ocupação e da criação gradual de um novo bairro na cidade, sabedor do fato de se tratar de uma área invadida, nada fez para revertê-la. Observe-se que a ação do Estado não se justificaria em defesa da propriedade privada, mas, bem ao contrário, para evitar a catástrofe da desocupação e promover o direito à moradia em relação a todos aqueles que só ocuparam a área em busca de existência digna.

O problema em apreço se prolongou por quase uma década, sendo certo que o tempo corria em favor dos possuidores e não do proprietário. Afirma-se isso, pois a estabilização da situação de fato tornava cada vez mais improvável o que acompanhamos em jornais e revistas. Não se poderia imaginar que o Estado, ciente da situação de fato estabelecida, trataria os moradores como meros invasores, sobretudo se avaliarmos a criação de um verdadeiro bairro naquela propriedade.

Ressalte-se que não se está defendendo a invasão da propriedade privada, por mais que não se possa concordar com a existência de proprietários que simplesmente descumpram a função social da propriedade. Para esses casos, apoiado na chamada função social da posse, e nos novos institutos de direito público e de direito privado, defendo a existência de meios legais de levar possuidores à condição de proprietários, sempre que estes simplesmente abandonem seus bens.

Note-se que descumprir a função social da propriedade é, na melhor hipótese, negar a destinação útil de parcela do solo urbano ou rural, impedindo a criação e circulação de utilidades e riquezas no seio da sociedade. Em outras palavras, propriedade que não cumpre sua função social representa prejuízo à coletividade.

Nesse sentido, ao contrário de corroborar com invasões, afirma-se a responsabilidade do Estado e dos proprietários em relação à situação de fato estabelecida no Pinheirinho. Foi por meio da cadeia de atos omissivos de particulares e do próprio Estado que a ocupação se tornou possível. Por isso mesmo, a complexidade da questão jamais poderia ter sido resolvida como uma ocupação qualquer. Observe-se que a maior parte, senão a totalidade, dos possuidores da área do Pinheirinho, apenas invadiu o terreno na busca de moradia para desenvolvimento de uma vida digna.

Quando o caso ganhou repercussão nacional, Município, Estado e União passaram a se manifestar a respeito. Políticos se dirigiram ao Pinheirinho para evitar a catástrofe anunciada, mas foram sumariamente impedidos de agir e sequer ouvidos. Do mesmo modo, o Poder Judiciário se mostrou insensível à situação de fato estabelecida e determinou a desocupação através de meio evidentemente desproporcional.

Não há dúvida de que a retomada da área até pudesse, sob o ponto de vista legal, demonstrar-se medida viável. Porém, cumprir a lei sem a devida apreciação dos fatos pode ensejar a prática de injustiças. Ainda que se defenda, e há argumento para isso, a reintegração de posse, mostrando-se medida razoável, não se pode concordar com os meios adotados. A razoabilidade até pode ter sido atendida, porém, a proporcionalidade restou claramente desrespeitada.

A desobediência ao princípio da proporcionalidade decorre da insensibilidade das autoridades envolvidas. Uma situação de fato devidamente estabelecida, a ponto de criar um novo bairro, jamais poderia ser tratada da forma como foi. Os poderes públicos deveriam ter agido de maneira sinérgica para, antes de efetivamente desocuparem a área através de força policial, garantir locais adequados para realocação de todos que ocupavam o Pinheirinho, permitindo, sobretudo, que cada cidadão levasse para sua nova morada todos os pertences que guarneciam a moradia desocupada. Não se diga, a esse respeito, que o prazo concedido teria sido hábil à desocupação. Esse argumento só pode partir de alguém que não tem a menor ideia da repercussão criada por uma desocupação.

Entretanto, o Estado preferiu tratar a matéria da forma mais atroz. Determinou a desocupação e sequer tomou o cuidado de criar, por meio de políticas públicas de habitação, locais adequados para transferência das milhares de famílias envolvidas. Preferiu devolver a propriedade a um proprietário, muito provavelmente descumpridor da função social, a promover de sorte equilibrada o direito à moradia de toda a população afetada pela desocupação. Pior do que isso, agiu de maneira atroz no instante em que não deu sequer o tempo necessário para que os habitantes do Pinheirinho retirassem seus pertences, adquiridos ao longo dos anos.

Não há dúvida, também, que o Estado poderia ter declarado a área como de interesse social, a fim de desapropriá-la em prol dos possuidores, indenizando o proprietário. Porém, e aí reside um certo “estranhamento”, o Estado preferiu ignorar todas essas alternativas, agindo de forma veemente contra população de baixa renda que reside em um bairro criado por meio de ocupação e segue para uma situação de incerteza. O Estado agiu de modo a garantir a tutela do direito de propriedade, ignorando a situação de fato estabelecida, olvidando-se do dever de promover prestações positivas, consubstanciadas em políticas públicas para concreção do direito à moradia.

O pior de todo esse cenário foi a manipulação político-partidária que tem sido feita com o sofrimento alheio. Ao invés de as autoridades públicas se preocuparem em amenizar o desastre advindo da reintegração promovida de maneira desmedida, preferem apontar o dedo aos responsáveis tentando capitalizar politicamente o fato. Trata-se de um comportamento que infelizmente não surpreende, mas nem por isso deixa de demonstrar a imoralidade e a desumanidade de diversas autoridades públicas nacionais.

Em suma, para aqueles que defendem a reintegração como uma conduta razoável, espera-se que reflitam acerca dos meios e compreendam a particularidade do caso, em vista da omissão dos poderes públicos que permitiu a estabilização da situação de fato. Não parece correto desocupar a área sem se preocupar com o destino de milhares de famílias, sobretudo quando o direito à moradia está previsto como direito social em nossa Constituição Federal e deve ser objeto de políticas públicas eficazes.

Para os que defendem a ilegalidade da desocupação, não se apeguem aos discursos emocionais que apenas retiram a legitimidade de seus argumentos, embora sejamos obrigados a reconhecer que a desumanidade do ato atinge nossa inteligência emocional. Existiam caminhos legalmente fundamentados para evitar a desocupação atroz que foi praticada. Lembre-se, por oportuno, a possibilidade de desapropriação da área, saída que consideramos a mais adequada, bem como a concessão de prazo mais alongado para a desocupação, desde que existente local digno e propício para remanejamento da população envolvida

6 CONCLUSÃO

O certo em toda essa questão é que, uma vez mais, o Estado agiu por meio de uma cadeia de atos omissivos que estabilizou essa situação de fato. Da mesma forma, a manipulação político-partidária de episódio tão triste demonstra a imoralidade e a desumanidade de nossos homens públicos, uma vez que não cessam em capitalizar politicamente, mas não ousam traçar uma solução às famílias que ainda padecem sem moradia adequada, não apenas em São José dos Campos, mas por todo o território nacional.

Infelizmente, o Pinheirinho é uma pequena demonstração da atual situação de descalabro em que se encontra nosso país. Espera-se que o dia de amanhã seja mais tenro e belo.

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