1. Hipótese de cabimento de Habeas Corpus como meio substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional

Na prática jurídica, o operador do Direito muitas vezes encontra maneiras e sortilégios, quase sempre legais, de conseguir vantagens para si ou para aquele que ele esteja defendendo.

Tal não é diferente no caso dos Habeas Corpus como meio substitutivo para alguma modalidade recursal específica. Dada a celeridade e a praticidade garantida a essa ação autônoma de impugnação, muitos operadores do direito tem feito uso desse remédio constitucional para se chegar à instância ad quem de forma mais rápida.

Sobre isso, assevera Eugênio Pacelli:

É  frequente, por  exemplo,  o  seu  manejo  como  substitutivo  de  todas  as modalidades  recursais.  Com ele, por certo,  se chega mais rapidamente  à instância ad quem. Quando houver réu preso estará perfeitamente justificado o cabimento do habeas, afinal seria essa sua função declarada  (tutelar o direito de  locomoção!).  Mas,  quando  não  for  esse  o  caso,  pensamos  que  se deverá proceder a exame meramente delibativo  (superficial) da impetração, sobretudo quando ela  pretender discutir o ajuizamento  da ação, isto é,  questões  de índole  exclusivamente processuais – aptidão  ou inépcia  da  denúncia.  Nessas situações, o tribunal não  deve  descer a minúcias no  seu exame,  sob  pena de se inverter a ordem de julgamento dos recursos nos tribunais, antecipando a apreciação  de matéria  que  não tem a  mesma relevância  de outras, versadas em recursos tradicionais  (apelação e recurso em sentido estrito).[1] [grifo nosso]

Dentre essas modalidades recursais em que o Habeas Corpus é aceito como substituto, está o Recurso Ordinário Constitucional. Tal fato tem provocado diversas divergências, tanto em sede de doutrina, quanto em sede de jurisprudência.

O STF era pacífico no sentido de admitir o Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional. No entanto, a partir de 2012, tal entendimento tem se modificado, passando a não mais se admitir tal caráter substitutivo do Habeas Corpus.

 Sobre isso, assevera o Ministro Gilmar Mendes em sua obra clássica “Curso de Direito Constitucional”:

[…] vem se consolidando na 1ª Turma do STF orientação no sentido do não cabimento de habeas corpus como sucedâneo de recurso, independentemente da excepcionalidade dos casos em análise. Trata-se de uma clara ruptura com a jurisprudência do Tribunal, que sempre aceitou a interposição de HC originário em lugar do recurso ordinário. Ademais, essa nova orientação acaba por restringir o acesso ao STF contra a maioria das decisões do STJ em sede de HC. Como elas já terão sido tomadas em recurso de habeas corpus originariamente impetrados nas instâncias ordinárias, somente restará ao paciente a  interposição  de  Recurso  Extraordinário,  o  que  acaba  por  resultar  em séria restrição ao direito de HC na Corte Suprema. Essa  orientação  restou  bem  clara  em  recente  precedente,  a  seguir transcrito, no qual se decidiu, por unanimidade, que “a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus está definida, em rol taxativo, no art. 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição Federal, não havendo previsão de seu cabimento como sucedâneo do recurso ordinário constitucional”[2]

Dentro da própria Corte que decidiu pelo não cabimento de Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional, houve divergência. Tal fato pode ser percebido pela análise do voto do Presidente da 1ª Turma, o ministro Dias Tóffoli:

Desde o Código Processual Penal do Império é previsto que sempre que um Juízo ou Tribunal se depare com uma ilegalidade, ele a [ordem] conceda, mesmo que de ofício e mesmo em autos que não sejam de matéria criminal. Eu não vejo como colocar peias à viabilização do acesso do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário[3]

Diversos doutrinadores se puseram contra e a favor dessa medida. Um dos que mais criticaram foi o renomado estudioso Aury Lopes Júnior. Afirmou o autor:

No último ano, tanto STJ como STF têm sinalizado uma postura ‘restritiva’ em relação ao HC, com uma clara tendência em não conhecer de HC substitutivo de recurso ordinário. Essa postura já foi suficientemente criticada aqui diversas vezes, inclusive os recentes absurdos de ‘não conhecer do HC’ por ser substitutivo, mas conceder a ordem de HC ofício, pois flagrante a ilegalidade. […] com as restrições em torno da impetração de HC substitutivo sendo relativizadas. Mas a situação ainda é polêmica e, além de gerar insegurança, cria um terreno fértil para o decisionismo.[4]

Outro renomado autor que apoia o uso de Habeas Corpus como meio substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional é Alexandre de Moraes. Afirma o renomado constitucionalista:

Por fim, será cabível, em tese, pedido de habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, denegatório de outro habeas corpus, competindo, originariamente, ao Supremo Tribunal Federal processá-lo e julgá-lo, não sendo obstáculo para tanto, a possibilidade constitucional de interposição de recurso ordinário para o próprio Supremo Tribunal Federal, contra a denegação do writ, pois sua simples interposição não propicia, de imediato, a tutela ao direito de locomoção.[5][grifo nosso]

Alguns autores, na ânsia de criticar essa guinada jurisprudencial, chegam, até mesmo, a dizer que a decisão do STF “ressuscita o ato institucional n.º 06/69 do Regime Militar de 1964, tentando pôr fim a antiga e venerável tradição de nosso direito constitucional que consente impetração de habeas corpus substitutivo de recursos.”[6]

Por outro lado, Eugênio Pacelli posiciona-se de forma diversa, ao afirmar que “[…] o que se constata atualmente nos tribunais é o manejo exacerbado do Habeas Corpus, utilizado como verdadeira panaceia, para males diversos”.[7]

Renato Brasileiro de Lima também se posiciona de forma a concordar com a nova posição tomada pelo STF, ao afirmar que:

Para além  de  não  contar com  previsão  legal  e  não  estar abrangido  pela garantia constante do art.  5º,  LXVIII, da CF, a utilização desse habeas corpus substitutivo de recurso ordinário enfraqueceria a  própria  Constituição,  especialmente  por  tornar  desnecessário  recurso  ordinário  constitucional. […]Em síntese, deve ser prestigiada a  função constitucional excepcional do habeas corpus.  Porém, não se pode desmerecer as funções das  instâncias  regulares de processo  e julgamento,  sob  pena de se desmoralizar o sistema ordinário de  julgamento e forçosamente deslocar para os tribunais superiores  o  exame  de  matérias  próprias  das  instâncias  ordinárias,  que  normalmente  não  são  afetas  a eles.  Logo, deve ser reconhecida a inadequação do habeas corpus sempre que a sua utilização  revelar a banalização  da garantia constitucional  ou a substituição  do  recuso  cabível,  com  inegável  supressão  de  instância.[8]

À época em que o STF admitia o uso do Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional, tamanha era a abordagem concessiva deste tribunal, que o mesmo chegou a aceitar esse meio de impugnação até mesmo no caso de intempestividade do recurso interposto. Segue o referido acórdão:

Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Recorrente condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 28 dias-multa, por ter praticado, no dia 3-2-2002, o crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 10, §§ 2º e 4º, da Lei 9.437/97) e o delito de adulteração de sinal identificador de veículo automotor (art. 311, § 1º, do CP). 3.Possibilidade de conhecimento de recurso ordinário em habeas corpus intempestivo como habeas  corpus  substitutivo.  Precedentes.  4.  A  independência das esferas administrativa e penal foi reafirmada pelo Tribunal Pleno, no julgamento da repercussão geral no ARE 691.306, rel. Min. Cezar Peluso, DJe (11-9-2012). 5. Recurso ordinário conhecido como habeas corpus, ao qual se denega a ordem.[9]

No âmbito do STJ, essa posição de não mais considerar cabível o Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional segue a mesma posição do STF, tendo sido este tribunal o primeiro a ventilar essa restrição.  Neste sentido:

A necessidade premente da reformulação da admissibilidade da impetração originária também neste Superior Tribunal de Justiça, adequando-se à nova orientação da Suprema Corte, em absoluta consonância com os princípios constitucionais, mormente os do devido processo legal, da celeridade e da economia processual e da razoável duração do processo, a fim de que não seja conhecido o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, nos feitos em andamento.[10]

O importante agora é que percebamos o quão divergente é esse assunto em sede doutrinária, tendo a súbita mudança de precedentes dos tribunais superiores, quais sejam o STJ e o STF, uma clara influência na intensa inconsonância existente na doutrina brasileira no que tange a este assunto específico.

Aqui, podemos perceber que houve uma verdadeira guinada jurisprudencial no âmbito do STF e do STJ, pois, se antes esses tribunais, à luz da Constituição Federal de 1988, permitiam o Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional, o deixaram de conceder.

Tal fato provocou diversas discussões em sede de doutrina, existindo grandes estudioso da ciência processual penal e da ciência constitucional que se mostraram a favor e contra essa decisão dos tribunais superiores.

No âmbito prático, essa guinada jurisprudencial é maléfica para os operadores do direito, sejam eles advogados, defensores públicos ou advogados-gerais da União, pois cria uma maior burocracia para esses operadores possam defender os interesses de seus defendidos.

   2. Referências Bibliográficas
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 4ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.
DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 2003.
DIDIER JÚNIOR, Fredie; DA CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil. 10ª ed. – Salvador: JusPodium, 2012.
GRINOVER, Ada Pellegrini; Cintra, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª Ed. – São Paulo: Malheiros, 2009.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 2ª ed. – Salvador: JusPodium, 2014.
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 18ª ed. – São Paulo: Atlas, 2014.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8ª Ed. – Salvador: JusPodium, 2013.
TORON, Alberto Zacharias. A racionalidade do sistema recursal e o habeas corpus.   Revista Consultor Jurídico, 22.09.2012. Acesso em: 18 nov. 2014
ZVEIBIL, Daniel Guimarães. Considerações sobre a “nova” vedação do habeas corpus substitutivo de recurso. Tribuna Virtual – IBCCRIM. São Paulo. 3ª Ed. Ano 01. P. 07-52. Abril. 2013
[1] PACELLI. Eugênio de Oliveira. Op. Cit., p. 1022.
[2] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, p. 616
[3] STF - HC: 109.956 PR , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 11-09-2012
[4] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal, p. 1784
[5] MORAES, Alexandre De. Direito Constitucional, p. 151.
[6] ZVEIBIL, Daniel Guimarães. Considerações sobre a “nova” vedação do habeas corpus substitutivo de recurso. In.: Tribunal Virtual.
[7] PACELLI, Eugênio. Op. Cit., p. 1022.
[8] BRASILEIRO, Renato. Op. Cit., p. 1679.
[9] STF - RHC: 111.931 DF , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 04/06/2013, Segunda Turma, DJe-117 DIVULG 18-06-2013 PUBLIC 19-06-2013
[10] STJ , Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/09/2012, T5 - QUINTA TURMA