1. Habeas Corpus como substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional: uma análise à luz da jurisprudência do STF

Neste artigo, faremos uma extensa análise jurisprudencial dos acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal no que tange à admissibilidade de Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional.

O principal caso concreto é o julgamento do Habeas Corpus nº 109.956, julgado em 07 de agosto de 2012. Aqui, o Supremo Tribunal Federal se posicionou de forma contrária ao clássico posicionamento dessa egrégia Corte de permitir a existência de Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional.

Segue a ementa do referido acórdão:

HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO-CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las.[1]

O Ministro Relator Marco Aurélio Mello votou pela não concessão do Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional, tendo as ministras Rosa Weber e Carmen Lúcia votado em favor da tese apresentada pelo Relator.

No que concerne a esta, pela análise do voto do Relator, percebemos que o seu principal argumento foi a imensa facilidade trazida pela abstração de um Habeas Corpus substitutivo para que ações penais possam chegar até a seara dos tribunais superiores.

Neste sentido, asseverou o Ministro Relator Marco Aurélio:

Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador. Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários.[2]

Esse é, basicamente, o argumento apresentado pelo Ministro-Relator em seu voto, sendo o outro que “o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este   último documento.

O resto da sua argumentação se alicerça na crença de que o direito “é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos   com   sentido   próprio.   A  definição   do   alcance   da   Carta   da República há de fazer-se de forma integrativa”. Afirma, ainda, o Relator que

Deve-se   afastar   o   misoneísmo,   a   aversão   a   novas   ideias,   pouco importando   a  justificativa  plausível   destas   –  no  caso,  constitucional  –, salvando-se,   e   esta   é   a   expressão   própria,   o  habeas   corpus  em   sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro   excluído:   uma   coisa   é   ou   não   é.   Entre   duas   possibilidades contempladas     na     Lei     Fundamental,     de     modo     exaustivo,     não simplesmente   exemplificativo,   não   há   lugar   para   uma   terceira   –   na espécie,   o   inexistente,   normativamente,  habeas   corpus  substitutivo   do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam.[3]

Ambas as ministras Rosa Weber e Carmen Lúcia votam de acordo com o Ministro Relator Marco Aurélio, sem ao menos, entretanto, delinear de forma aprofundada quais os motivos para a sua concordância.

Portanto,   neste   caso,   apenas   reafirmo   o   que   antes   havia   dito   no sentido de que também tenho como inadequada a via do habeas corpus, a qual não se presta para substituição de recursos legalmente previstos no sistema e que, por isso mesmo, pode determinar uma série de situações como, nessa mudança que se pretende, que se propõe ou que propõe o eminente   Ministro   Marco   Aurélio,   uma   alteração   de   competências, alteração   de   requisitos     ou   se   não   de   requisitos,   pelo   menos   de   um enfraquecimento do próprio instituto do habeas corpus.[4] [grifo nosso]

A ministra Carmen Lúcia ainda chega a fazer uma leve argumentação, sem, no entanto, definir que alteração de competências ou de requisitos seria este ou como se daria esse enfraquecimento do instituto do Habeas Corpus.

Com a devida vênia dos Ministros, acreditamos que essa decisão é que, sim, enfraqueceu o instituto do Habeas Corpus, de modo a restringir a sua possibilidade de adoção como substitutivo para os casos típicos de Recurso Ordinário Constitucional.

Ainda sobre este importante acórdão, cumpre percebermos que a votação não foi unânime, pois o Ministro Dias Tóffoli não concordou com a decisão do Relator do caso, o Senhor Ministro Marco Aurélio Mello, conforme explicitamos em tempo ulterior neste artigo.

Afirma o Ministro Dias Tóffoli, que era o Presidente da 1ª Turma à epoca deste julgamento:

Desde o Código Processual Penal do Império é previsto que sempre que um Juízo ou Tribunal se depare com uma ilegalidade, ele a [ordem] conceda, mesmo que de ofício e mesmo em autos que não sejam de matéria criminal. Eu não vejo como colocar peias à viabilização do acesso do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário[5]

Temos, aqui, que o único voto contrário a esta guinada jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal não é rica em argumentos, assim como também não o são os votos dominantes nesse julgamento.

Percebemos, pois, que um dos remédios constitucionais mais importantes do ordenamento jurídico brasileiro, quiçá do ordenamento jurídico mundial, foi levianamente restringido pelos Ministros da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, utilizando-se de argumentos extremamente rasos, se comparados à importância do caso.

Outro julgado do Supremo Tribunal Federal com este novo entendimento foi o do Habeas Corpus nº 104.045.  Aqui, a relatoria coube à Ministra Rosa Weber, que, em seu voto, fez menção ao voto do Ministro Marco Aurélio Mello no julgado originário dessa guinada jurisprudencial. Asseverou a Exma. Ministra:

A  preservação  da  racionalidade   do  sistema  processual  e  recursal, bem  como  a  necessidade  de  atacar  a  sobrecarga  dos  Tribunais  recursais  e superiores,   desta  forma  reduzindo  a  morosidade   processual  e  assegurando uma   melhor   prestação   jurisdicional   e  a  razoável   duração   do   processo, aconselham  seja  retomada  a  função  constitucional  do  habeas  corpus,  sem  o seu emprego  como  substitutivo  de recurso  no processo  penal.[6]

Continua a Exma. Ministra em sua explanação:

Como   a  não   admissão   do   habeas  corpus  como   substitutivo   do recurso  ordinário  constitucional  representa  guinada  da  jurisprudência  desta Corte,  entendo  que,  quanto  os  habeas  corpus  já  impetrados,   impõem-se   o exame  da  questão  de  fundo,  uma  vez  que  possível  o  concessão   de  habeas corpus de ofício  diante  de flagrante  ilegalidade ou arbitrariedade.[7]

Percebemos, pela análise desses dois últimos julgados, que existe uma característica em comum, qual seja a tentativa de justificar a restrição do Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional por meio da busca de uma suposta celeridade processual.

Torna-se imperativo perceber, pois, que tais alegações possuem uma vulnerabilidade que salta aos olhos de qualquer operador do direito.

Apesar dessa mudança repentina, até um tempo recente, a mesma Corte admitia o cabimento de Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional.

Podemos destacar, aqui, diversos precedentes da Corte Suprema de nosso país, dentre os quais:  HC  110.289/MS, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, unânime, DJe 21.3.2012; HC 110.270/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJe 19.12.2011 e HC 110.118/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, redator do acórdão Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, maioria, DJe 08.08.2012.

Para que o leitor possa desfrutar de um melhor entendimento sobre o antigo juízo do Supremo Tribunal Federal acerca do cabimento do Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional, faremos uma breve análise dos acórdãos citados no parágrafo anterior.

Começaremos pelo Habeas Corpus 110.289/MS[8], cuja relatoria coube ao Ministro Ayres Britto. Em seu voto, o Ministro afirmou que

De saída, averbo que não se pode estabelecer, como uma espécie de condição processual para o conhecimento do HC ajuizado no STJ, a prévia interposição de recurso especial contra o acórdão proferido pelo Tribunal de segundo grau, em sede de apelação. Condição processual, essa, que não ressai do art. 105 da Constituição Federal de 1988, no sentido de que é da competência da Casa Superior de Justiça processar e julgar, originariamente, “os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea ‘a’, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral” (alínea “c” do inciso I do art. 105 da Constituição Federal de 1988). Entendimento que afina com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.[9] [grifo nosso]

Temos, aqui, que o Ministro considerou plenamente possível a impetração de Habeas Corpus na sua modalidade substitutiva. Não percebemos, aqui, nenhuma indicação de mudança jurisprudencial.

O Ministro Ayres Britto é bem enfático ao afirmar a perfeita admissibilidade deste tipo específico do remédio heroico. Não é o que ocorre, por exemplo, no próximo acórdão analisado.

Neste, de número  HC 110.270/MS, o Ministro Relator assevera, em seu voto, acerca da admissibilidade da modalidade substitutiva desse remédio heroico, que:

De início, ressalto a preocupação que esta Corte deve ter quanto ao cabimento do remédio heroico do habeas corpus. Não desconheço o temor de alguns em relação à banalização do writ. Contudo, devemos dar maior efetividade a esta tão importante garantia constitucional. O   habeas   corpus   configura   proteção   especial   tradicionalmente oferecida no sistema constitucional brasileiro.[10] [grifo nosso]

Conforme percebemos após breve análise, o Ministro Gilmar Mendes já mostra conhecimento de um temor da banalização do Habeas Corpus. Todavia, o Ministro reforça a importância constitucional desse remédio heróico, de modo a dar-lhe uma maior efetividade.

Percebemos, aqui, talvez, um prenúncio da futura guinada jurisprudencial que se consumaria com o julgamento do Habeas Corpus 109.956/PR.

Por fim, passamos para a análise do Habeas Corpus 110.118/MS. Neste acórdão, cuja relatoria coube ao Ministro Ricardo Lewandowski. Neste julgado, o excelso Ministro Relator se mostrou contrário à admissibilidade do Habeas Corpus na sua modalidade substitutiva. Afirmou o Ministro Lewandowski:

Logo, como tenho reiteradamente assentado, salvo em hipóteses excepcionais de evidente teratologia ou de flagrante cerceamento de defesa, que impliquem em grave prejuízo para o réu, considero que o habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal.[11]

Todavia, é válido ressaltar que o Ministro Relator foi voto vencido, tendo a tese vencedora sido formulada pelo Ministro Joaquim Barbosa. Este foi o acórdão em que houve maior discussão entre os eminentes julgadores.

Neste sentido, é válido fazer alusões a algumas partes dos votos divergentes da tese originária do Ministro Relator. Asseverou o Ministro Celso de Mello:

Talvez a questão mais importante, neste caso, não seja a questão de fundo, mas, sim, a controvérsia em torno da admissibilidade e pertinência do remédio constitucional do “habeas corpus”, que não pode ser comprometido, em sua eficácia e utilização, por razões, ainda que compreensíveis, de índole pragmática.[12] [grifo nosso]

Continua o eminente ministro:

Preocupa-me, Senhor Presidente, abordagem tão limitativa das virtualidades jurídicas de que se acha impregnado o remédio constitucional do “habeas corpus”, especialmente se se considerar o tratamento que o Supremo Tribunal dispensou a esse importantíssimo “writ” sob a égide da Constituição de 1891. Cabe fazer aqui, Senhores Ministros, um pequeno registro histórico concernente ao tratamento jurisprudencial que esta Suprema Corte conferiu ao remédio do “habeas corpus” ao longo de nossa primeira Constituição republicana. Foi no Supremo Tribunal Federal que se iniciou, sob a égide da Constituição republicana de 1891, o processo de construção jurisprudencial da doutrina brasileira do “habeas corpus”, que teve, nesta Corte, como seus principais formuladores, os eminentes Ministros PEDRO LESSA e ENÉAS GALVÃO. A origem dessa formulação doutrinária reside, como sabemos, nos julgamentos, que, proferidos no célebre “Caso do Conselho Municipal do Distrito Federal”, ampliaram, de modo significativo, o âmbito de incidência protetiva do remédio constitucional do “habeas corpus”.[13]

Fazendo um apanhado geral dos três acórdãos acima analisados, percebemos que a guinada jurisprudencial tomada pelo Supremo Tribunal Federal não é de todo surpreendente, uma vez que no Habeas Corpus 110.118/MS e no Habeas Corpus 110.270/MS houve divergências acerca da admissibilidade do Habeas Corpus em sua modalidade substitutiva

       2. Referências Bibliográficas
BARBOSA, Rui. Habeas corpus: competência para a sua concessão na Monarchia e na Republica. Collectanea Juridica. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1928.
BRASIL. Lei nº 5.925, de 1 de outubro de 1973. Retifica dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm> Acesso em: 15 de novembro. 2012.
________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 109.956. Impetrante: Matheus Gabriel Rodrigues De Almeida E Outro(A/S). Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, 07 de agosto de 2012.
________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 110.118. Impetrante: Defensoria Pública da União. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça.Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Redator do Acórdão: Min. Joaquim Barbosa. Brasília, 08 de agosto de 2012.
________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 110.289. Impetrante: Defensoria Pública da União. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Ayres Britto. Brasília, 21 de março de 2012.
________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 2.990. Relator: Min. Pedro Lessa. Brasília, 25 de janeiro de 1911.
________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° HC 110.270. Impetrante: Defensoria Pública da União. Impetrado: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min.  Gilmar Mendes. Brasília, 19 de dezembro de 2011.
________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 111.931. Recorrente: José Correa Tertulino. Recorrido: Ministério Público Federal. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, 19 de junho de 2013.
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 4ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.
DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 2003.
DIDIER JÚNIOR, Fredie; DA CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil. 10ª ed. – Salvador: JusPodium, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.
[1] STF - HC: 109.956 PR , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 11-09-2012
[2] STF - HC: 109.956 PR , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 11-09-2012
[3] STF - HC: 109.956 PR , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 11-09-2012
[4] STF - HC: 109.956 PR , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 11-09-2012
[5] STF - HC: 109.956 PR , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 11-09-2012
[6] STF - HC: 109.956 PR , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 11-09-2012
[7] STF - HC: 109.956 PR , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 11-09-2012
[8] No caso em questão, apesar do Habeas Corpus não ter sido utilizado como subsitutivo de Recurso Ordinário Constitucional, mas de Recurso Especial, ressaltamos que o mesmo raciocínio poderá valer para ambos os meios de impugnação, levando-se em conta, até mesmo, o princípio dafungibilidade recursal.
[9] STF - HC: 110289 MS , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 29/11/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-058 DIVULG 20-03-2012 PUBLIC 21-03-2012
[10] STF - HC: 110270 MS , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 06/12/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-239 DIVULG 16-12-2011 PUBLIC 19-12-2011
[11] STF - HC: 110118 MS , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 22/11/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-155 DIVULG 07-08-2012 PUBLIC 08-08-2012
[12] STF - HC: 110118 MS , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 22/11/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-155 DIVULG 07-08-2012 PUBLIC 08-08-2012
[13] STF - HC: 110118 MS , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 22/11/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-155 DIVULG 07-08-2012 PUBLIC 08-08-2012

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