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Administrativo

A Nomeação e a Moralidade Administrativa

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Bianca Collaço

Escrito em 18 julho 2019.

Ultimamente tem-se discutido a respeito da nomeação do filho de presidente da república para o cargo de embaixador. Discute-se se é possível a nomeação, se existe nepotismo, se o presidente pode ou não nomear seu filho para o cargo em questão.

Iremos propor neste artigo questões relativas ao Direito, sem que o mesmo tenha finalidades políticas, partidárias, devendo o texto ser considerado meramente opinativo.

2 Do Cargo de Embaixador

Entende-se como Diplomata o agente público que representando o Brasil em outros países tem como atribuições negociar acordos, fornecer apoio a brasileiros em viagem ou que se encontrem no exterior por outros meios.

No Brasil o tema é tratado pela Lei 11.440/2006 e diz em seu artigo 1º que:

Lei 11.440/2006 – Art. 1º O Serviço Exterior Brasileiro, essencial à execução da política exterior da República Federativa do Brasil, constitui-se do corpo de servidores, ocupantes de cargos de provimento efetivo, capacitados profissionalmente como agentes do Ministério das Relações Exteriores, no País e no exterior, organizados em carreiras definidas e hierarquizadas, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão e para funções de chefia, incluídas as atribuições correspondentes, nos termos de ato do Poder Executivo.

Desta forma o serviço diplomático brasileiro é considerado um serviço essencial à política externa e cujos membros constituem-se por um corpo de servidores de cargos de provimento efetivo, capacitados como agentes no Ministério das Relações Exteriores e no exterior organizados em carreiras definidas e hierarquizadas, com ressalvas para as nomeações em cargos de comissão e para as funções de chefia, por ato do Poder Executivo.

Conforme o Itamaraty[1] a admissão na carreira diplomática se dá por meio de Concurso de Admissão no Instituto Rio Branco (IRBR) e, o aprovado se torna então Terceiro-Secretário. Os cargos seguintes na carreira são: Segundo-Secretário, Primeiro-Secretário, Conselheiro, Ministro de Segunda Classe e Ministro de Primeira Classe (Embaixador). E ainda segundo o Itamaraty:

Todos os diplomatas têm de ser aprovados no Concurso de Admissão. O treinamento durante a carreira é intenso e contínuo, pois o diplomata tem de ser capaz, entre outros, de bem representar o Brasil perante a comunidade de nações; colher as informações necessárias à formulação de nossa política externa; participar de reuniões internacionais e, nelas, negociar em nome do Brasil; assistir as missões no exterior de setores do governo e da sociedade; proteger os interesses de seus compatriotas; e promover a cultura e os valores de nosso povo.

Sendo assim, o ingresso na Carreira de Diplomata se faz por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, de âmbito nacional, organizado pelo Instituto Rio Branco. E a aprovação no concurso habilitará o ingresso no cargo da classe inicial da Carreira de Diplomata, de acordo com a ordem de classificação obtida, bem como a matrícula no Curso de Formação do Instituto Rio Branco.

O Senado Federal tem uma grande responsabilidade no procedimento de nomeação de um embaixador, visto que os candidatos a Chefe de Missão Diplomática Permanente e de Missão ou Delegação Permanente junto a organismo internacional deverão ser por eles sabatinados e se aprovados nomeados pelo Presidente da República e aí sim receberem o título de Embaixador, nos termos do artigo 39 da Lei 11.440/2006, sendo que o Chefe de Missão Diplomática Permanente é a mais alta autoridade brasileira no país em cujo governo está acreditado.

Contudo de forma excepcional, poderá ser designado para exercer a função de Chefe de Missão Diplomática Permanente brasileiro nato, não pertencente aos quadros do Ministério das Relações Exteriores, maior de 35 (trinta e cinco) anos, de reconhecido mérito e com relevantes serviços prestados ao País. É justamente neste ponto, o parágrafo único do artigo 41 da Lei 11.440/2006 que versa a discussão a respeito da nomeação de filho de presidente para ocupar um cargo máximo de representação brasileira no exterior.

Não cabe a este autor a discussão das credenciais do referido candidato, sua vida pregressa e a existência de reconhecido mérito e serviços prestados ao país, pois apesar de tratarmos de Direito Administrativo, tal indicação se refere a conveniência e oportunidade administrativa.

Como visto a assunção a carreira Diplomática, esta pode-se dar por meio de um plano de carreia iniciado em concurso público, vindo o agente público galgando promoções até uma possível nomeação em nível máximo de sua carreia, ou no caso de ser maior de 35 (trinta e cinco) anos, de reconhecido mérito e com relevantes serviços prestados ao País, ser excepcionalmente nomeado pelo presidente da república.

3 Do Nepotismo

A Constituição Federal em seu artigo 37, inciso II, diz que:

CF – art. 37, II: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Assim por regra a investidura em cargo ou emprego público depende de concurso público de provas ou provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[2]:

Para os cargos em comissão, o artigo 37, II, dispensa o concurso público, o que não significa ser inteiramente livre a escolha dos seus ocupantes, consoante decorre do inciso V do mesmo dispositivo da Constituição. A lei é que definirá os “casos, condições e percentuais mínimos” a serem observados no provimento de cargos em comissão.

É cediço que existe a possibilidade de afastar a regra do concurso público por determinação constitucional, para assunção de determinados cargos ou funções como para os cargos em comissão. Desta feita, cargos em comissão são considerados os de exercício de funções de direção, de chefia e assessoramento e, da necessidade de confiança pessoal que possuem estas atividades, são cargos de livre nomeação e livre exoneração, os denominados cargos ad nutum.

Assim como os cargos em comissão a Constituição Federal estabelece outras possibilidades de não haver concurso público, ou de concurso público simplificado, são eles: Servidores Temporários; Cargos eletivos; Agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias (que realizam o chamado concurso simplificado, ou também chamado de concurso público diferenciado).

Diante do exposto, surge o debate a respeito do nepotismo. Sendo requisito negativo de admissibilidade em que se preza o respeito ao princípio da moralidade e da impessoalidade das nomeações, de modo que aquele que será nomeado não venha ter vínculo familiar com o nomeante.

Nesta esteira, diz Matheus Carvalho[3]:

(…) em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, toda a atuação do administrador deve-se pautar, unicamente, na busca pelo interesse da coletividade, não dando margem a escolhas pessoais, com a intenção de beneficiar a si mesmo ou aos seus parentes.

Em mesmo consonância, Marçal Justen Filho:

O sujeito titular da competência para promover a investidura em cargo em comissão ou função gratificada não pode exercitá-la em favor do cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau (em linha reta, colateral ou por afinidade).

Trata-se então de observância a princípios do Direito Administrativo, previstos expressamente na Constituição Federal, no artigo 37, como os princípios da moralidade e da impessoalidade em atenção as nomeações.

Contudo em 2008 o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 13 dispondo a respeito de tais nomeações e que repetimos:

Súmula Vinculante 13 – A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Para contribuir com o debate, as Súmulas Vinculantes têm o poder de determinar a atuação da Administração Pública e do Poder Judiciário, porém com a ressalva que não vincula a atuação política de Estado. Assim atos políticos praticados pelo ente público não se sujeitam às suas regras.

Diante de tal premissa, o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido da inaplicabilidade da vedação ao nepotismo quando se tratar de nomeação de agentes para o exercício de cargos políticos, como é o caso de secretário ou de ministro de estado e, de até mesmo de Embaixador (Ministro de Primeira Classe). Diferente do que a impressa vem noticiando, que alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal não consideram nepotismo a indicação para o cargo de embaixador do filho do de Presidente da República, este entendimento já existe, diga-se de passagem, desde 2008.

Desta forma para a ocupação de cargos eminentemente políticos a nomeação de parente não encontra óbice, desde que a pessoa tenha condições técnicas de exercer a função pública.

Porém o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que a vedação ao nepotismo configura aplicação direta dos princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal, não dependendo de lei para que seja aplicado a todos os entes federados, em qualquer dos seus poderes (Recurso Extraordinário n. 579.951 de 2008).

A nomeação de parentes para cargos públicos é possível visto não ser considerado nepotismo, mas a esta nomeação deve ser observada os princípios atinentes a Administração Pública previstos no artigo 37 da Constituição Federal, que considero ser também possível de ser estendida a observância não só aos princípios implícitos quanto aos explícitos.

A vedação ao nepotismo em âmbito federal é regulamentada pelo Decreto 7.203/2010, estabelecendo regras aplicáveis para a vedação do nepotismo no âmbito dos órgãos e entidades da administração pública federal direta e indireta.

As divergências à matéria continuam, visto que o Superior Tribunal de Justiça definiu que a nomeação de parentes nos moldes vedados pela Súmula Vinculante 13, além de configurar ato ilícito, pode ser rotulado como ato de improbidade administrativa. Nestes termos, nós consideramos a possibilidade de haver ato de improbidade administrativa em nomeações que violam os princípios atinentes a Administração Pública, nos termos do artigo 11 da Lei 8.429/1992:

Lei 8.429/1992 – Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

(…)

4 Da Moralidade Administrativa

Já tendo superado as questões relativas ao cargo de Diplomata e, que seu provimento se dá por meio de concurso público e com escalonamento em um plano de carreira, da existência da possibilidade excepcional de nomeação pelo chefe do Poder Executivo em nomear pessoa com reconhecido mérito e com relevantes serviços prestados ao País e, que a nomeação de parente para cargo político não caracteriza nepotismo desde que o nomeado tenha condições técnicas de exercer a função pública. É momento de se discutir se tal tipo de nomeação fere princípios da própria Administração Pública.

Os princípios são considerados normas gerais coercitivas que orientam a atuação do indivíduo e, que definem os valores a serem praticados em suas condutas.

A conduta da Administração busca o que é denominado de interesse público, constituído pelo interesse primário e o secundário. O primeiro considerado pelas necessidades da sociedade e, não se confunde com a vontade estatal, que se baseia o próprio interesse secundário. E como para atingir a execução de tais interesses muitas vezes se recorre a motivação genérica da supremacia do interesse público sobre o privado é que torna de suma importância a observância dos princípios na Administração Pública.

Desta forma os princípios são considerados elementos relevantes e, que definem a atuação do Estado. Tais princípios são verdadeiras normas orientadoras das condutas do agente público, de modo a satisfazer as necessidades dos administrados.

A Constituição Federal no artigo 37 apresenta os princípios considerados explícitos da Administração Pública, quais sejam: legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade e eficiência.

Contudo um dos princípios da Administração Pública é o da moralidade, determinado como o da moralidade administrativa e que também está expresso no artigo 2º da Lei 9.784/1999:

Lei 9.784/1999 – Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

O princípio da moralidade é considerado um conceito jurídico indeterminado e, é muito comum está atrelado a um vício de legalidade. Porém, diz a doutrina como Matheus Carvalho e Maria Sylvia Di Pietro que o princípio deve ser visto de forma autônoma quando do exercício de um ato administrativo imoral, mesmo que não ocorra violação ao princípio da legalidade.

Segundo Hely Lopes Meirelles[4], “a moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública”, que terá que obedecer não só a lei, mas também a ética da própria Administração Pública, sem adentrar em discussões de proporcionalidade e razoabilidade que segundo o Direito Público moderno relativizam o discurso da supremacia do interesse público, sustentado por alguns a necessidade da ponderação de interesses de Alexy e Dworkin.

Conclusão

Diante de todo o exposto, é certo que o exercício de cargo de diplomata requer de forma ordinária o exercício de concurso e, de carreira estruturada e que é possível de forma excepcional ao Chefe do Poder Executivo nomear com base em conveniência e oportunidade pessoa fora dos quadros tradicionais, mesmo que o indicado venha a ser seu parente o que não configuraria ato de nepotismo, haja vista o cargo de embaixador ser eminentemente político. Contudo há de se observar que o indicado deva ter contribuído com ações relevantes ao país, bem como tenha conhecimento específico sobre o tema, para que não venha a macular tal indicação. Porém, o Direito Administrativo também é regido por princípios e que desde a Constituição Federal de 1988 são considerados regras a ponto de vir a ser elemento de hermenêutica jurídica. No caso em comento, o princípio da moralidade deve ser observado pois, constitui atualmente, pressuposto de validade dos atos do Poder Público e, conforme já proclamavam os romanos non omne quod licet honestum est, nem tudo que é legal é honesto.

[1] http://www.institutoriobranco.itamaraty.gov.br/a-carreira-de-diplomata

[2] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31. ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 757.

[3] CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. ver. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2017. p. 819.

[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2016. p 94.

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Administrativo

Peculato: você sabe o que é isso?

Redação Direito Diário

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em

peculato

Atualmente, é comum a mídia fazer referência ao crime de peculato, tendo em vista, infelizmente, os frequentes casos de desvio de dinheiro no país. Dessa forma, torna-se necessário entender melhor esse tipo penal, a fim de que não existam dúvidas sobre o que é incriminado por ele.

Inicialmente, cabe explicar o significado da palavra peculato: ela encontra sua origem no Direito Romano, época em que a subtração de bens pertencentes ao Estado era chamada de peculatus ou depeculatus.

Como anteriormente ainda não havia a moeda como símbolo de comercialização, o patrimônio estatal era composto, assim, por bois e carneiros (pecus), representando a riqueza pública por excelência.

O tipo em epígrafe localiza-se dentro do Título XI – Dos crimes contra a Administração Pública e do Capítulo I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral.

Assim, o sujeito ativo do crime é próprio, só podendo ser praticado por funcionário público, porém a participação ou coautoria de outro agente o qual não seja funcionário, mas que conheça a condição do autor possibilita a comunicação da elementar do crime.

Destacam-se, nessa oportunidade, os tipos dos artigos 312 e 313 do Código Penal:

Peculato

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 – Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

O artigo 312 em seu caput descreve, primeiramente, o peculato na modalidade apropriação o qual se relaciona com o tipo do artigo 168 do Código Penal (apropriação indébita). O agente passa a se comportar como proprietário do dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, que antes era apenas possuidor. Ressalta-se que esta posse deve estar relacionada ao cargo do agente, faz, assim, uso do cargo para obter a posse.

Ainda no caput é previsto o peculato-desvio. O sujeito desse crime confere à coisa destinação diversa da inicialmente prevista, tendo como finalidade algum proveito próprio ou de terceiro. Essa modalidade de peculato é o exemplo clássico, sendo o caso, por exemplo, de dar destinação diversa as verbas públicas, beneficiando-se de alguma forma.

Já o parágrafo primeiro é a modalidade do crime em questão a qual a doutrina nomeia como peculato-furto. O agente não tem a posse do bem, mas a sua posição de funcionário público lhe proporciona uma situação mais favorável para a subtração dela.

A segunda parte da modalidade, peculato-furto, exige o concurso necessário, haja vista que a atuação do funcionário restringe-se à concorrência dolosa para a subtração efetuada por terceira pessoa.

Há também o peculato-culposo, o qual é uma exceção a teoria monista, uma vez que estão, necessariamente, presente pelo menos dois agentes: o funcionário que responde pela modalidade culposa e a pessoa que está cometendo delito dolosamente.

Neste caso, o funcionário infringe o dever de cuidado objetivo, inerente aos crimes culposos, deixando de vigiar, como deveria, os bens da Administração que estão sob sua tutela.

Ainda sobre o tema, cabe destacar o artigo 313 do Código Penal mais conhecido como peculato-estelionato. O funcionário público apropria-se, indevidamente, de dinheiro ou qualquer outra utilidade, prevalecendo-se de sua função, mediante o aproveitamento ou manutenção do erro de outrem. O erro é a falsa percepção da realidade pela vítima.

O peculato segundo o entendimento dos tribunais superiores

Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça não entende como possível a aplicação do princípio da insignificância nos casos de crimes contra a Administração Pública, incluindo-se o peculato, havendo, inclusive, entendimento sumulado sobre o assunto.

O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. (SÚMULA 599, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 27/11/2017)

Além disso, veja-se julgamento recente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 599/STJ.

Apesar de o bem subtraído ser avaliado em R$ 35,00, o delito foi praticado contra Administração Pública, em que houve o valoração negativa dos maus antecedentes e ainda o reconhecimento da reincidência, o que obsta o reconhecimento da atipicidade material, consoante a Súmula 599/STJ (“O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.”) 2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.067.513/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 20/9/2022.)

    Já o Supremo Tribunal Federal reconhece a aplicação desse princípio, como causa de exclusão da tipicidade, havendo, contudo, necessidade de identificar no caso concreto os vetores que legitimam o reconhecimento do fato insignificante.

    E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA – RELAÇÕES DESSA CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL COM OS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO EM MATÉRIA PENAL – NECESSIDADE DE CONCRETA IDENTIFICAÇÃO, EM CADA SITUAÇÃO OCORRENTE, DOS VETORES QUE LEGITIMAM O RECONHECIMENTO DO FATO INSIGNIFICANTE (HC 84.412/SP, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) – DOUTRINA – PRECEDENTES – CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DO MEIO AMBIENTE (ART. 68 DA LEI N. 9.605/98) – INOCORRÊNCIA, NO CASO, DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

    (HC 150147 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12-04-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 23-04-2019 PUBLIC 24-04-2019)

    EMENTA: AÇÃO PENAL. Delito de peculato-furto. Apropriação, por carcereiro, de farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida. Coisa estimada em treze reais. Res furtiva de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Dano à probidade da administração. Irrelevância no caso. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento.


    (HC 112388, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 21-08-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 13-09-2012 PUBLIC 14-09-2012)

    Veja aqui um pouco mais sobre a (In)Aplicabilidade do Princípio da Insignificância aos Crimes Contra a Administração Pública.

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    Referências:

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    Artigos

    O que é o poder de polícia?

    Redação Direito Diário

    Publicado

    em

    Poder de polícia

    Apesar do nome, o poder de polícia não está diretamente relacionado à atividade dos policiais. Em vez disso, trata-se de um conceito fundamental no direito administrativo, ligado à capacidade do Estado de limitar ou condicionar a liberdade e a propriedade privadas para proteger o interesse público.

    A administração pública tem como um de seus princípios basilares a supremacia do interesse público sobre o particular. Isso garante a observância da ordem das relações sociais, assegurando que a coletividade e o bem comum não sejam prejudicados pelo interesse individual.

    Nesse sentido, os poderes administrativos são os instrumentos pelos quais a Administração Pública exerce suas funções e atinge seus objetivos. Dentre esses poderes, destacam-se o poder hierárquico, o poder disciplinar, o poder regulamentar e, finalmente, o poder de polícia.

    Poderes Administrativos

    O poder hierárquico se refere à estrutura organizacional da Administração Pública, estabelecendo uma relação de subordinação entre os diversos níveis da hierarquia administrativa. Por meio dele, a autoridade superior pode dar ordens, fiscalizar, coordenar e corrigir as atividades dos subordinados, garantindo a eficácia e eficiência na prestação dos serviços públicos.

    Já o poder disciplinar permite à Administração Pública aplicar sanções aos servidores públicos que cometam infrações funcionais. O objetivo é manter a ordem, a disciplina e a ética no serviço público, assegurando que os servidores cumpram suas obrigações e ajam de acordo com os princípios da administração.

    Enquanto isso, o poder regulamentar poder autoriza a Administração Pública a elaborar normas complementares às leis, de modo a facilitar sua execução e garantir seu cumprimento. Através de decretos, portarias e instruções normativas, a Administração pode detalhar as disposições legais, adaptando-as às necessidades práticas da gestão pública.

    Por fim, o poder de polícia é a capacidade da Administração Pública de intervir na esfera privada para proteger o interesse público. Esse poder se manifesta através de atos administrativos que impõem restrições, condições ou proibições ao exercício de direitos individuais, visando à preservação da ordem pública, da saúde, da segurança, da moralidade, do meio ambiente e de outros valores coletivos.

    Veja aqui um pouco sobre os atos administrativos.

    O Poder de Polícia

    Esse poder consiste em uma ferramenta para frear ou reprimir abuso dos direitos individuais. Ele é aplicado, por exemplo, quando o indivíduo recebe uma multa de trânsito, tem sua atividade comercial interditada, sua obra paralisada. Tudo isso para que o bem estar, a saúde, os direitos e bens coletivos não sejam prejudicados. O seu fundamento está na Constituição Federal e nas normas de ordem pública.

    Pode ser preventivo, quando é usado de forma a evitar ações particulares que prejudiquem a coletividade, ou repressivo, se pune ações que já foram concretizadas. Também pode ser utilizado tanto na esfera administrativa quanto na judiciária. Na primeira esfera o objetivo é a manutenção da ordem pública geral, impedindo a violação de leis. Já na segunda esfera o objetivo concentra-se em reprimir a violação de leis, através de órgãos especializados como a polícia civil e militar.

    A administração pública pode pôr em prática as suas decisões sem precisar recorrer ao Poder Judiciário. É o que se chama de autoexecutoriedade. Todavia, a Lei impõe limites quando à competência, forma, fins e objeto, que devem ser respeitados. O poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público, respeitando o princípio da proporcionalidade. Isso significa que não se pode ir além do que é necessário para que o fim seja alcançado.

    O ato de polícia deve ser justo e necessário, sem se tornar arbitrário. É justo quando há uma proporção entre o dano coletivo a ser evitado e o direito individual. Se o indivíduo acredita que o ato foi arbitrário e desarrazoado, pode pleitear em juízo o reconhecimento disso com a consequente reparação necessária, seja moral ou material.

    Poder de Polícia na Jurisprudência

    O Superior Tribunal de Justiça publicou súmula sobre a fiscalização dos Conselhos Regionais de Farmácia que mostra o exercício do poder de polícia. Vejamos:

    Enunciado: Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos. (SÚMULA 561, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015)

    Podemos ver também o que diz o Supremo Tribunal Federal quando julga temas que envolvem o poder de polícia:

    Súmula 397

    Aprovação: 03/04/1964

    Ramo do Direito: Processual Penal

    Enunciado

    poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

    Veja ainda esse julgado, em que a Corte Suprema decidiu pela possibilidade de delegação do poder de polícia por meio de lei a entidades administrativas de direito privado. :

    EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 532. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ADEQUADA E DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AFASTADAS. PODER DE POLÍCIA. TEORIA DO CICLO DE POLÍCIA. DELEGAÇÃO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ATUAÇÃO PRÓPRIA DO ESTADO. CAPITAL MAJORITARIAMENTE PÚBLICO. REGIME NÃO CONCORRENCIAL. CONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE LEI FORMAL ESPECÍFICA PARA DELEGAÇÃO. CONTROLE DE ABUSOS E DESVIOS POR MEIO DO DEVIDO PROCESSO. CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO IRREGULAR. INDELEGABILIDADE DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA.

    1. O Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu repercussão geral ao thema decidendum, veiculado nos autos destes recursos extraordinários, referente à definição da compatibilidade constitucional da delegação do poder de polícia administrativa a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta prestadoras de serviço público.

    2. poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Em sentido estrito, poder de polícia caracteriza uma atividade administrativa, que consubstancia verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no poder de delimitar a liberdade e a propriedade.

    3. A teoria do ciclo de polícia demonstra que o poder de polícia se desenvolve em quatro fases, cada uma correspondendo a um modo de atuação estatal: (i) a ordem de polícia, (ii) o consentimento de polícia, (iii) a fiscalização de polícia e (iv) a sanção de polícia. […]

    13. Repercussão geral constitucional que assenta a seguinte tese objetiva: “É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.
    (RE 633782. Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 26/10/2020 Publicação: 25/11/2020)

    O poder de polícia, em suma, é necessário para manter a boa ordem da sociedade, além de preservar o interesse público, devendo cada questão ser tratada com a particularidade que lhe for condizente. Contudo, não pode o ato público invadir a esfera do direito particular, prejudicando o indivíduo sob o argumento da proteção da sociedade. A linha é tênue, vista apenas caso a caso, mas, se ultrapassada, gera reparação de danos.

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    Referências Bibliográficas:
    BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988).
    Direito Administrativo Brasileiro. 40ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
    Imagem: pixabay

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    Administrativo

    Diferenças entre Motivo e Motivação dos Atos Administrativos

    Redação Direito Diário

    Publicado

    em

    motivação dos atos administrativos

    Por serem palavras comuns na linguagem diária, assumindo, em alguns contextos, até mesmo significados idênticos, motivo e motivação, quando estudados na doutrina administrativista podem confundir algumas pessoas.

    Ocorre que a diferença é bem simples e aqui vão algumas dicas para não fazer confusão:

    Motivo é pressuposto, elemento, requisito do ato administrativo. Sua existência, portanto, é intrinsecamente ligada à existência da própria manifestação unilateral regida pelas normas do Direito Público que caracteriza o ato administrativo. Em dados momentos, o motivo é vinculado por lei e em outros ele é discricionário, assim como o objeto do ato. Assim, o motivo é o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo.

    Já a motivação dos atos administrativos diz respeito à exteriorização ou não dos motivos do ato. Sua razão de ser está mais ligada ao elemento forma que ao elemento motivo, uma vez que a exteriorização, por escrito, dos motivos do ato condiz com a maneira com a qual ele se apresenta aos administrados e ao mundo jurídico: ou seja, com exposição de motivos ou não. É em por conta disso que a falta de motivação em atos para os quais ela é exigida configura vício de forma. A lei 9784, que versa sobre o Processo Administrativo na esfera federal elenca alguns dos atos para os quais é exigida a motivação. Veja-se:

    Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

    I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

    II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

    III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

    IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

    V – decidam recursos administrativos;

    VI – decorram de reexame de ofício;

    VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

    VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

    1oA motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

    2oNa solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

    3oA motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

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