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Consumidor

Diferenças entre vulnerabilidade e hipossuficiência

Redação Direito Diário

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Atualizado pela última vez em

 por Ingrid Carvalho

As relações de consumo dominam o mercado. Percebemos isso ao comprar um celular ou abrir uma conta bancária. O consumo está por toda parte, sendo o ser humano aquele quem cultiva essa necessidade natural. Por ser um fato, restou ao Direito regulá-lo.

A principal maneira de detectar quando estamos diante de uma relação de consumo ou uma relação privada é: a figura do fornecedor. Para lucrar, ele precisa do consumidor. Para isso, ele insere no mercado um serviço ou um bem que será usufruído.

Diferente quando um particular apenas vende seu carro, que acontece apenas uma relação privada. Ambas as partes, em pé de igualdade, discutem para chegarem ao acordo. Não existe fornecedor.

Neste diapasão, verificamos, desde logo, a existência de um fornecedor oferecendo um produto de maneira unilateral ao consumidor. A este, por sua vez, cabe aceitar ou recusar o produto ou serviço.

Produtos químicos, televisores, automóveis, alimentos industrializados, e outros, são o suficiente para trazer risco ao cidadão. Ele não tem a obrigação de conhecer tudo sobre esses bens, senão o básico para que atenda a sua necessidade.

Diante disso, tornou necessário consolidar um dos principais princípios do Direito do Consumidor: a vulnerabilidade. Vejamos o Artigo 4º da Lei nº 8.078/90:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (BRASIL, 1990, online)

A vulnerabilidade nada mais é que o equilíbrio das forças. A aplicação do princípio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade. Não existem direitos absolutos e, por isso, não se pode exigir que qualquer pessoa conheça exatamente o bem que está consumindo, afinal, quem tem todas as informações é o fornecedor.

Por esses motivos, o consumidor é reconhecido como a parte frágil da relação.

Seria uma tremenda injustiça e abuso do direito. Como o leigo, o consumidor vulnerável, teria chances contra aquele que tudo sabe sobre o produto? Qual a garantia jurídica para o consumidor? É o que Nunes (2012) diz:

Tal reconhecimento é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal. Significa ele que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico.

A vulnerabilidade não se confunde com a hipossuficiência. Esta se verifica no momento em que o consumidor não tem como provar processualmente, pelos seus próprios meios. Imaginemos o caso em que o fornecedor não informe o número de protocolo das ligações, tampouco a gravações destas. Como seria provado que houve o dano? Segue a palavra do CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[…]

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Assim, a vulnerabilidade é instituto de direito material, tendo presunção absoluta. Enquanto isso, a hipossuficiência paira na parte processual, tendo presunção relativa. Vejamos o entendimento de Nunes (2012):

Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais “pobre”. Ou, em outras palavras, não é por ser “pobre” que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material.

Se não fosse por isso, consumidores com altos poderes aquisitivos jamais poderiam ser hipossuficientes, o que não é verdade. A questão não se restringe apenas ao poder econômico. Ela se relaciona com a vulnerabilidade, isto é, não se pode esperar do consumidor que tenha à disposição todos os meios para solucionar seu problema, qual seja, a obtenção de provas, no âmbito processual.

Imperioso concluir que os institutos podem ser parecidos, mas revelam grandes diferenças em suas naturezas. A vulnerabilidade reconhece que o consumidor é frágil e fraco. A hipossuficiência é o plus: envolve o desconhecimento sobre o produto, fator econômico e outros quesitos mais complexos da alçada do fornecedor, no âmbito processual.


Referências:

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor, DF: Palácio do Planalto Presidência da República, 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em: 01 set. 2015.

NUNES; Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor / Rizzato Nunes. - 7. ed. rev. e atual.  - São Paulo: Saraiva, 2012.

Consumidor

E o Couvert Artístico? Sou obrigado a pagar?

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Couvert Artístico

Ir com os amigos sábado de noite para um barzinho, conversar, comer, etc. e, ao fundo, bem longe, uma banda que mal dá para escutar. Tudo ótimo… até chegar a conta e ver lá a cobrança de um valor correspondente ao “couvert artístico”: o estabelecimento está cobrando esta taxa mesmo sem termos aproveitado nada da atração musical. Esta é uma situação bem comum, muitos já passaram por ela – passei por isso recentemente, logo fiquei motivado a escrever este texto – e muitos ainda passarão (infelizmente). Mas e aí, como funciona essa taxa?

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Para começar, a regulamentação do couvert artístico é definido em Lei estadual, no meu caso é a Lei nº 15.112/12 do Ceará. De acordo com tal norma, o estabelecimento comercial poderá cobrar um valor adicional por ter uma atração extra, desde que o cliente seja devidamente avisado.

Este instrumento normativo também traz um conceito muito importante: o que é couvert artístico? O art. 1º, §1º, deste o define desta forma (grifei):

“[…] entende-se como couvert artístico a taxa pré-estabelecida que o cliente paga pela música, shows ou apresentações ao vivo de quaisquer natureza cultural e artística, que é repassada integral ou parcialmente ao músico ou artista, dependendo do acordo feito com o dono do estabelecimento.”

Preste atenção, leitor: a apresentação deve ser ao vivo! A mera transmissão de jogos ou lutas no estabelecimento não configura couvert, logo não se pode cobrar uma taxa extra para tal.

Por fim, se eu estiver num local onde não haja condições estruturais de usufruir a atração, eu serei cobrado? Não! Caso o cliente esteja num local do estabelecimento onde não possa usufruir integralmente a atração, ele fica desobrigado de pagá-la, conforme o art. 2º:

“Art. 2º – Fica vedado aos estabelecimentos descritos no artigo anterior a cobrança do serviço de couvert artístico ao consumidor que se encontre no estabelecimento em área reservada ou em local que não possa usufruir integralmente do serviço sem que o mesmo tenha solicitado.”

O Estado de São Paulo traz, em sua lei estadual 17.832/2023, disposições similares. Vejamos como o tema do couvert artístico é aplicado no maior estado do país:

Seção II

Da oferta de “couvert”

Artigo 98 – Os restaurantes, lanchonetes, bares e seus congêneres que adotam o sistema de “couvert” disponibilizarão ao consumidor a descrição clara do preço e da composição do serviço.

Parágrafo único – Para os fins desta seção, entende-se como “couvert” o serviço caracterizado pelo fornecimento de aperitivos assim definidos pelo estabelecimento, servidos antes do início da refeição propriamente dita.

Artigo 99 – Fica vedado aos estabelecimentos descritos no artigo anterior o fornecimento do serviço de “couvert” ao consumidor sem solicitação prévia, salvo se oferecido gratuitamente.

Parágrafo único – O serviço prestado em desconformidade com o previsto no “caput” não gerará qualquer obrigação de pagamento.

Artigo 100 – A infração das disposições dos artigos desta seção acarretará ao responsável infrator as sanções previstas no artigo 56 da Lei federal n° 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor, aplicáveis na forma de seus artigos 57 a 60.

O estabelecimento comercial que descumprir ficará sujeito às sanções previstas nos art. 57 ao art. 60 do Código de Defesa do Consumidor.

Deve-se ressaltar que apenas colocar música, como o som de um rádio, no ambiente não se considera couvert artístico nem é razão para se cobrar direitos autorais. Vejamos aqui uma decisão do STJ sobre o assunto:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO AUTOR. MUSICA AMBIENTE. RETRANSMISSÃO DE EMISSORAS LOCAIS.
A SINGELA MUSICA AMBIENTE, APRESENTADA PELA SINTONIZAÇÃO DE EMISSORAS DE RADIO, NÃO SE CONSTITUI EM EXECUÇÃO QUE ENSEJA O PAGAMENTO DE DIREITOS AUTORAIS, TANTO MAIS PORQUE A COBRANÇA NESSES CASOS SERIA O BIS IN IDEM, JA PAGOS OS DIREITOS PELAS EMISSORAS.
BAR E RESTAURANTE SEM COUVERT ARTISTICO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(STJ – REsp n. 518/SP, relator Ministro Gueiros Leite, Terceira Turma, julgado em 26/9/1989, DJ de 13/11/1989, p. 17025.)

Couvert Artístico x Taxa de Serviço

Deve-se lembrar, ainda, de que a taxa de serviço de 10% (opcional) é a “gorjeta do garçom”, ou seja, não deverá incidir sobre a taxa de couvert artístico, que deverá ser cobrada separadamente e cujo pagamento, nos termos da lei, é obrigatório pelo cliente.

Caso você constate alguma irregularidade, sugere-se sempre conversar e explicar a situação ao gerente. Se o estabelecimento se recusar a cumprir a Lei, entre em contato com os órgãos de proteção ao consumidor.

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Part Number 9788553620258
Color White
Edition
Language Português
Number Of Pages 1384
Publication Date 2024-02-05T00:00:01Z
Couvert Artístico

Referências:
Lei 15.112/12. Disponível em: < http://www.al.ce.gov.br/legislativo/legislacao5/leis2012/15112.htm>. Acesso em 20/06/2016.
Código de Defesa do Consumidor. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em 20/06/2016.
Images: Pixabay

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Constitucional

O médico está obrigado a dar o laudo médico ao paciente?

Redação Direito Diário

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Infelizmente está se tornando comum médicos negarem laudo médico sobre o estado de saúde do paciente quando solicitado por este. Geralmente os motivos da solicitação são, não apenas sobre informação, mas também para questões processuais e trabalhistas.

Quanto ao profissional da saúde em questão, a recusa sem apresentar fundamentos técnicos versa sobre não desejarem se envolver em processos judiciais.

Além disso, tentam não agir contra a cooperativa a que participam, uma vez que o laudo médico pode servir como provas robustas perante o juízo, causando impactos econômicos nos planos de saúde. A título de exemplo, decisões judiciais sobre cobertura de tratamento não previsto no contrato.

Enfim, vários óbices são criados para não entregarem o laudo médico ao paciente, tudo de forma discreta ou, ainda, expressa.

Sobre a ilegalidade da negativa de fornecer laudo médico

Para reconhecermos a ilegalidade dessa conduta, primeiro analisaremos o que a Constituição Federal garante:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;  (BRASIL, 1988, online)

O paciente tem pleno direito em ter acesso à informação. Principalmente quando é sobre sua saúde, como o caso do laudo médico. O dispositivo constitucional disserta de forma abrangente, mas é extremamente objetivo e claro nesse aspecto.

Acontece que o laudo médico nada mais é que o próprio prontuário médico ou integrado a ele. Portanto, qualquer documento que trate da enfermidade do paciente deverá integrar o prontuário.  Ainda que seja um simples relatório (grifo nosso):

O prontuário médico é um documento elaborado pelo profissional e é uma ferramenta fundamental para seu trabalho. Nele constam, de forma organizada e concisa, todos os dados relativos ao paciente, como seu histórico familiar, anamnese, descrição e evolução de sintomas e exames, além das indicações de tratamentos e prescrições. Feito no consultório ou hospital, o prontuário é composto de informações valiosas tanto para o paciente como para o próprio médico. Seu principal objetivo é facilitar assistência ao paciente.

Apesar do termo ”prontuário médico”, este documento é de propriedade do paciente, que tem total direito de acesso e pode solicitar cópia. Ao médico e ao estabelecimento de saúde cabe sua a elaboração e a guarda. (Conselho Federal de Medicina, online)

O Conselho de Ética Médica, em seu Capítulo X, disserta (grifo nosso):

É vedado ao médico:

Art. 87. Deixar de elaborar prontuário legível para cada paciente.

§1º O prontuário deve conter os dados clínicos necessários para a boa condução do caso, sendo preenchido, em cada avaliação, em ordem cronológica com data, hora, assinatura e número de registro do médico no Conselho Regional de Medicina.

§2º O prontuário estará sob a guarda do médico ou da instituição que assiste o paciente. (CFM, 2009, online)

É totalmente incoerente o paciente submeter-se a explicar o porquê da solicitação do laudo ao médico e, se for o caso, à clínica. Ele está solicitando porque é seu direito subjetivo em impor uma vontade sem contestação. É, acima de tudo, uma garantia constitucional. Portanto, é constrangimento exigir explicações e justificativas da pessoa.

Sua solicitação não é um pedido de favor para que o médico (ou a clínica) escolha aceitar ou não.

Além disso, ainda que o profissional entregue o laudo médico, não poderá omitir informações e nem agir contra a verdade, podendo sofrer as sanções cíveis, penais e administrativas cabíveis. A sua obrigação é registrar com técnica, uma vez que é um profissional, a situação real do paciente.

Vejamos, também, os dispositivos a seguir (grifo nosso):

É vedado ao médico:

Art. 86. Deixar de fornecer laudo médico ao paciente ou a seu representante legal quando aquele for encaminhado ou transferido para continuação do tratamento ou em caso de solicitação de alta.”

[…]

Art. 88. Negar, ao paciente, acesso a seu prontuário, deixar de lhe fornecer cópia quando solicitada, bem como deixar de lhe dar explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionarem riscos ao próprio paciente ou a terceiros. (Código de Ética da Medicina, 2009, online)

É um absurdo que isso venha a ocorrer, pois a questão é sobre a vida e a saúde do cidadão. Médicos que recusam qualquer tipo de documento sobre a doença de seu paciente, como o laudo médico, sem motivos concretos, devem ser punidos pelo Conselho de Medicina. Tratando-se, também, da clínica, esta deve ser denunciada frente ao DECON.

Referências:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Palácio do Planalto Presidência da República, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 23 set. 2015.
Conselho Federal de Medicina. Código de Ética Médica: Resolução CFM n. 1931 de 17 de setembro de 2009. Brasília, 2010. Disponível em: < http://www.cremers.org.br/pdf/codigodeetica/codigo_etica.pdf>. Acesso em 23 set. 2015.
FARINA, Aguiar. Prontuário Médico. Portal do Conselho Federal de Medicina. Disponível em:< http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=20462:prontuario-medico&catid=46>. Acesso em: 23 set. 2015.

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Consumidor

OAB Diária – 38º Exame de Ordem – Direito Consumidor#1

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Você já conhece o nosso projeto OAB Diária? Ele é voltado para você que está se preparando para o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, onde iremos postar semanalmente uma questão e o gabarito comentado para darmos uma alavancada na sua preparação.

Esta iniciativa, promovida pelo site Direito Diário, veio para auxiliar na sua preparação, de maneira totalmente gratuita, com resolução de questões e comentários dos advogados que trabalham para o periódico.

A resolução de questões é o melhor método para potencializar o aprendizado, bem como entender o que a banca examinadora pretende exigir dos seus candidatos.

Hoje iremos analisar uma questão de Direito do Consumidor do Exame Unificado da OAB XXXVIII, de 2023. Vamos juntos?

Questão OAB

Ano: 2023 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV – 2023 – OAB – Exame da Ordem Unificado XXXVII – Direito do Consumidor – Primeira Fase #2

Carlos foi internado para tratamento de saúde. Apresentava estado grave, sendo seus familiares informados sobre a limitação do tempo de internação. Junto à assinatura dos documentos de internação, o hospital exigiu dos familiares um depósito caução para assegurar a internação do paciente, caso extrapolado o dia-limite custeado pelo plano de saúde, o que fizeram prontamente.

Os familiares de Carlos procuraram você, como advogado(a), informando o ocorrido e que, de fato, o contrato do seguro-saúde apresentava essa cláusula limitadora. Assinale a opção que apresenta a orientação correta dada para o caso.

A) A cláusula contratual que limita, no tempo, a internação hospitalar do segurado, é abusiva.

B) O fato de o hospital ter exigido a prestação da caução não configura conduta abusiva, apesar da evidente vulnerabilidade, por força do princípio do equilíbrio contratual.

C) A cláusula contratual que limita o tempo de internação não se mostra abusiva, por ter sido redigida de forma clara e compreensível.

D) A cláusula contratual que limita o tempo de internação, embora abusiva, não é nula e, sim, anulável, por se tratar de contrato de adesão celebrado em situação de lesão ao consumidor.

Questões Oab Diária

Resolução

A questão trata essencialmente do tema das Práticas Comerciais. Nesse caso, mais precisamente, abordam-se as Práticas Abusivas, previstas nos art. 39-41 do Código de Defesa do Consumidor.

Para responder a essa questão é necessário o conhecimento da jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos, portanto, o Enunciado Sumulado nº 302, do STJ:

STJ, Súmula nº 302: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.”

Dessa forma, vemos tal cláusula viola a proteção ao consumidor.

Gabarito: Letra A.

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