Atualmente, é comum a mídia fazer referência ao crime de peculato, tendo em vista, infelizmente, os frequentes casos de desvio de dinheiro no país. Dessa forma, torna-se necessário entender melhor esse tipo penal, a fim de que não existam dúvidas sobre o que é incriminado por ele.

Inicialmente, cabe explicar o significado da palavra peculato: ela encontra sua origem no Direito Romano, época em que a subtração de bens pertencentes ao Estado era chamada de peculatus ou depeculatus.

Como anteriormente ainda não havia a moeda como símbolo de comercialização, o patrimônio estatal era composto, assim, por bois e carneiros (pecus), representando a riqueza pública por excelência.

O tipo em epígrafe localiza-se dentro do Título XI – Dos crimes contra a Administração Pública e do Capítulo I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral.

Assim, o sujeito ativo do crime é próprio, só podendo ser praticado por funcionário público, porém a participação ou coautoria de outro agente o qual não seja funcionário, mas que conheça a condição do autor possibilita a comunicação da elementar do crime.

Destacam-se, nessa oportunidade, os tipos dos artigos 312 e 313 do Código Penal:

Peculato

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 – Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

O artigo 312 em seu caput descreve, primeiramente, o peculato na modalidade apropriação o qual se relaciona com o tipo do artigo 168 do Código Penal (apropriação indébita). O agente passa a se comportar como proprietário do dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, que antes era apenas possuidor. Ressalta-se que esta posse deve estar relacionada ao cargo do agente, faz, assim, uso do cargo para obter a posse.

Ainda no caput é previsto o peculato-desvio. O sujeito desse crime confere à coisa destinação diversa da inicialmente prevista, tendo como finalidade algum proveito próprio ou de terceiro. Essa modalidade de peculato é o exemplo clássico, sendo o caso, por exemplo, de dar destinação diversa as verbas públicas, beneficiando-se de alguma forma.

Já o parágrafo primeiro é a modalidade do crime em questão a qual a doutrina nomeia como peculato-furto. O agente não tem a posse do bem, mas a sua posição de funcionário público lhe proporciona uma situação mais favorável para a subtração dela.

A segunda parte da modalidade, peculato-furto, exige o concurso necessário, haja vista que a atuação do funcionário restringe-se à concorrência dolosa para a subtração efetuada por terceira pessoa.

Há também o peculato-culposo, o qual é uma exceção a teoria monista, uma vez que estão, necessariamente, presente pelo menos dois agentes: o funcionário que responde pela modalidade culposa e a pessoa que está cometendo delito dolosamente.

Neste caso, o funcionário infringe o dever de cuidado objetivo, inerente aos crimes culposos, deixando de vigiar, como deveria, os bens da Administração que estão sob sua tutela.

Ainda sobre o tema, cabe destacar o artigo 313 do Código Penal mais conhecido como peculato-estelionato. O funcionário público apropria-se, indevidamente, de dinheiro ou qualquer outra utilidade, prevalecendo-se de sua função, mediante o aproveitamento ou manutenção do erro de outrem. O erro é a falsa percepção da realidade pela vítima.

O peculato segundo o entendimento dos tribunais superiores

Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça não entende como possível a aplicação do princípio da insignificância nos casos de crimes contra a Administração Pública, incluindo-se o peculato, havendo, inclusive, entendimento sumulado sobre o assunto.

O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. (SÚMULA 599, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 27/11/2017)

Além disso, veja-se julgamento recente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 599/STJ.

Apesar de o bem subtraído ser avaliado em R$ 35,00, o delito foi praticado contra Administração Pública, em que houve o valoração negativa dos maus antecedentes e ainda o reconhecimento da reincidência, o que obsta o reconhecimento da atipicidade material, consoante a Súmula 599/STJ (“O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.”) 2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.067.513/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 20/9/2022.)

Já o Supremo Tribunal Federal reconhece a aplicação desse princípio, como causa de exclusão da tipicidade, havendo, contudo, necessidade de identificar no caso concreto os vetores que legitimam o reconhecimento do fato insignificante.

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA – RELAÇÕES DESSA CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL COM OS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO EM MATÉRIA PENAL – NECESSIDADE DE CONCRETA IDENTIFICAÇÃO, EM CADA SITUAÇÃO OCORRENTE, DOS VETORES QUE LEGITIMAM O RECONHECIMENTO DO FATO INSIGNIFICANTE (HC 84.412/SP, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) – DOUTRINA – PRECEDENTES – CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DO MEIO AMBIENTE (ART. 68 DA LEI N. 9.605/98) – INOCORRÊNCIA, NO CASO, DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(HC 150147 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12-04-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 23-04-2019 PUBLIC 24-04-2019)

EMENTA: AÇÃO PENAL. Delito de peculato-furto. Apropriação, por carcereiro, de farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida. Coisa estimada em treze reais. Res furtiva de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Dano à probidade da administração. Irrelevância no caso. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento.

(HC 112388, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 21-08-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 13-09-2012 PUBLIC 14-09-2012)

Veja aqui um pouco mais sobre a (In)Aplicabilidade do Princípio da Insignificância aos Crimes Contra a Administração Pública.

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Referências:

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Apesar do nome, o poder de polícia não está diretamente relacionado à atividade dos policiais. Em vez disso, trata-se de um conceito fundamental no direito administrativo, ligado à capacidade do Estado de limitar ou condicionar a liberdade e a propriedade privadas para proteger o interesse público.

A administração pública tem como um de seus princípios basilares a supremacia do interesse público sobre o particular. Isso garante a observância da ordem das relações sociais, assegurando que a coletividade e o bem comum não sejam prejudicados pelo interesse individual.

Nesse sentido, os poderes administrativos são os instrumentos pelos quais a Administração Pública exerce suas funções e atinge seus objetivos. Dentre esses poderes, destacam-se o poder hierárquico, o poder disciplinar, o poder regulamentar e, finalmente, o poder de polícia.

Poderes Administrativos

O poder hierárquico se refere à estrutura organizacional da Administração Pública, estabelecendo uma relação de subordinação entre os diversos níveis da hierarquia administrativa. Por meio dele, a autoridade superior pode dar ordens, fiscalizar, coordenar e corrigir as atividades dos subordinados, garantindo a eficácia e eficiência na prestação dos serviços públicos.

Já o poder disciplinar permite à Administração Pública aplicar sanções aos servidores públicos que cometam infrações funcionais. O objetivo é manter a ordem, a disciplina e a ética no serviço público, assegurando que os servidores cumpram suas obrigações e ajam de acordo com os princípios da administração.

Enquanto isso, o poder regulamentar poder autoriza a Administração Pública a elaborar normas complementares às leis, de modo a facilitar sua execução e garantir seu cumprimento. Através de decretos, portarias e instruções normativas, a Administração pode detalhar as disposições legais, adaptando-as às necessidades práticas da gestão pública.

Por fim, o poder de polícia é a capacidade da Administração Pública de intervir na esfera privada para proteger o interesse público. Esse poder se manifesta através de atos administrativos que impõem restrições, condições ou proibições ao exercício de direitos individuais, visando à preservação da ordem pública, da saúde, da segurança, da moralidade, do meio ambiente e de outros valores coletivos.

Veja aqui um pouco sobre os atos administrativos.

O Poder de Polícia

Esse poder consiste em uma ferramenta para frear ou reprimir abuso dos direitos individuais. Ele é aplicado, por exemplo, quando o indivíduo recebe uma multa de trânsito, tem sua atividade comercial interditada, sua obra paralisada. Tudo isso para que o bem estar, a saúde, os direitos e bens coletivos não sejam prejudicados. O seu fundamento está na Constituição Federal e nas normas de ordem pública.

Pode ser preventivo, quando é usado de forma a evitar ações particulares que prejudiquem a coletividade, ou repressivo, se pune ações que já foram concretizadas. Também pode ser utilizado tanto na esfera administrativa quanto na judiciária. Na primeira esfera o objetivo é a manutenção da ordem pública geral, impedindo a violação de leis. Já na segunda esfera o objetivo concentra-se em reprimir a violação de leis, através de órgãos especializados como a polícia civil e militar.

A administração pública pode pôr em prática as suas decisões sem precisar recorrer ao Poder Judiciário. É o que se chama de autoexecutoriedade. Todavia, a Lei impõe limites quando à competência, forma, fins e objeto, que devem ser respeitados. O poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público, respeitando o princípio da proporcionalidade. Isso significa que não se pode ir além do que é necessário para que o fim seja alcançado.

O ato de polícia deve ser justo e necessário, sem se tornar arbitrário. É justo quando há uma proporção entre o dano coletivo a ser evitado e o direito individual. Se o indivíduo acredita que o ato foi arbitrário e desarrazoado, pode pleitear em juízo o reconhecimento disso com a consequente reparação necessária, seja moral ou material.

Poder de Polícia na Jurisprudência

O Superior Tribunal de Justiça publicou súmula sobre a fiscalização dos Conselhos Regionais de Farmácia que mostra o exercício do poder de polícia. Vejamos:

Enunciado: Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos. (SÚMULA 561, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015)

Podemos ver também o que diz o Supremo Tribunal Federal quando julga temas que envolvem o poder de polícia:

Súmula 397

Aprovação: 03/04/1964

Ramo do Direito: Processual Penal

Enunciado

O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

Veja ainda esse julgado, em que a Corte Suprema decidiu pela possibilidade de delegação do poder de polícia por meio de lei a entidades administrativas de direito privado. :

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 532. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ADEQUADA E DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AFASTADAS. PODER DE POLÍCIA. TEORIA DO CICLO DE POLÍCIA. DELEGAÇÃO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ATUAÇÃO PRÓPRIA DO ESTADO. CAPITAL MAJORITARIAMENTE PÚBLICO. REGIME NÃO CONCORRENCIAL. CONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE LEI FORMAL ESPECÍFICA PARA DELEGAÇÃO. CONTROLE DE ABUSOS E DESVIOS POR MEIO DO DEVIDO PROCESSO. CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO IRREGULAR. INDELEGABILIDADE DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA.

1. O Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu repercussão geral ao thema decidendum, veiculado nos autos destes recursos extraordinários, referente à definição da compatibilidade constitucional da delegação do poder de polícia administrativa a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta prestadoras de serviço público.

2. O poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Em sentido estrito, poder de polícia caracteriza uma atividade administrativa, que consubstancia verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no poder de delimitar a liberdade e a propriedade.

3. A teoria do ciclo de polícia demonstra que o poder de polícia se desenvolve em quatro fases, cada uma correspondendo a um modo de atuação estatal: (i) a ordem de polícia, (ii) o consentimento de polícia, (iii) a fiscalização de polícia e (iv) a sanção de polícia. […]

13. Repercussão geral constitucional que assenta a seguinte tese objetiva: “É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.”
(RE 633782. Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 26/10/2020 Publicação: 25/11/2020)

O poder de polícia, em suma, é necessário para manter a boa ordem da sociedade, além de preservar o interesse público, devendo cada questão ser tratada com a particularidade que lhe for condizente. Contudo, não pode o ato público invadir a esfera do direito particular, prejudicando o indivíduo sob o argumento da proteção da sociedade. A linha é tênue, vista apenas caso a caso, mas, se ultrapassada, gera reparação de danos.

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Referências Bibliográficas:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988).
Direito Administrativo Brasileiro. 40ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
Imagem: pixabay

Por serem palavras comuns na linguagem diária, assumindo, em alguns contextos, até mesmo significados idênticos, motivo e motivação, quando estudados na doutrina administrativista podem confundir algumas pessoas.

Ocorre que a diferença é bem simples e aqui vão algumas dicas para não fazer confusão:

Motivo é pressuposto, elemento, requisito do ato administrativo. Sua existência, portanto, é intrinsecamente ligada à existência da própria manifestação unilateral regida pelas normas do Direito Público que caracteriza o ato administrativo. Em dados momentos, o motivo é vinculado por lei e em outros ele é discricionário, assim como o objeto do ato. Assim, o motivo é o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo.

Já a motivação dos atos administrativos diz respeito à exteriorização ou não dos motivos do ato. Sua razão de ser está mais ligada ao elemento forma que ao elemento motivo, uma vez que a exteriorização, por escrito, dos motivos do ato condiz com a maneira com a qual ele se apresenta aos administrados e ao mundo jurídico: ou seja, com exposição de motivos ou não. É em por conta disso que a falta de motivação em atos para os quais ela é exigida configura vício de forma. A lei 9784, que versa sobre o Processo Administrativo na esfera federal elenca alguns dos atos para os quais é exigida a motivação. Veja-se:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

1^oA motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

2^oNa solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

3^oA motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

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