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Os 3 tipos de prisão cautelar do Código de Processo Penal

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 por Rafael Nogueira

No processo penal brasileiro existe a chamada prisão cautelar: uma constrição de liberdade que ocorre de forma não-definitiva, ou seja, que não é resultado de uma decisão condenatória transitada em julgado.

Em regra, temos como as principais prisões cautelares a prisão temporária, a prisão em flagrante, a prisão preventiva[1] (NUCCI, 2014). Analisemos brevemente cada uma delas.

Veja também um texto específico sobre cada uma delas com vídeo explicativo:

O que é a Prisão Temporária?

O que é a Prisão em Flagrante?

O que é a Prisão Preventiva?

1. Prisão Temporária

Diferentemente das outras prisões cautelares iremos analisar, a prisão temporária não está descrita no Código de Processo Penal, mas em uma lei específica, a Lei nº 7.960/89. Ela foi criada com o fim de assegurar uma eficaz investigação policial, quando o delito a ser apurado for grave.

O art. 1º da Lei 7.960/89 aborda as hipóteses em que se pode ser decretada a prisão temporária em seus três incisos, havendo entendimento doutrinário de que apenas um dos incisos não é o bastante para ensejar a prisão temporária, sendo necessário associar os incisos I ou II ao inciso III. In verbis, o art. 1º relata:

Art. 1° Caberá prisão temporária:
I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.

Da mesma forma que a prisão preventiva, a temporária também necessita ser decretada em decisão fundamentada por um Juiz competente, e somente se a autoridade policial oferecer representação ou o Ministério Público apresentar requerimento, ou seja, não pode ser decretada de ofício.

O prazo da prisão temporária será de cinco dias, podendo ser prorrogado uma vez por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade, ou de trinta dias (podendo ser prorrogado uma vez por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade) em casos de crimes hediondos ou equiparados a hediondos. Ao fim desse prazo, como descreve o art. 2º, §7º, da Lei 7.960/89, “o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva”.

Caso a autoridade policial constate durante o prazo de prisão temporária que prendeu a pessoa errada ou que não há mais necessidade da custódia cautelar, pode-se soltar o suspeito.

Ressalte-se, por fim, que a prisão temporária é uma cautelar que visa garantir a segurança da investigação policial, portanto só é cabível a sua decretação durante a fase de inquérito policial. Uma vez já iniciado o processo penal propriamente dito, não há mais de se falar em prisão temporária.

Por fim, a lei ainda estabelece que o preso temporário deve permanecer separado dos demais detentos.

2. Prisão em Flagrante

Descrita entre os artigos 301 e 310 do CPP, este tipo de prisão pode ser realizada por qualquer pessoa quando alguém for encontrado em flagrante delito. Ressalte-se que o dispositivo legal foi enfático no sentido de que “qualquer do povo poderá” enquanto “as autoridades policiais e seus agentes deverão”, expressando a faculdade do cidadão seria dever da polícia.

De acordo com Nucci (2014), as prisões em flagrante possuem natureza administrativa e são realizadas no instante em que se desenvolve ou se encerra uma infração penal, a qual pode ser crime ou contravenção penal.

Ademais, o art. 302 do CPP define o que seria o estado de flagrante delito como sendo:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Ressalte-se que em caso de delito permanente, o estado de flagrância ocorre enquanto não cessar a permanência do ato delituoso. Por exemplo: no caso do crime de sequestro (art. 148 do Código Penal), enquanto o sequestrado estiver em poder do sequestrador poderá ocorrer a prisão flagrancial.

Como se pode ver pelo art. 302, existem algumas formas de flagrante, vejamos algumas das classificações.

Inicialmente, o flagrante pode ser próprio, impróprio ou presumido. É próprio o flagrante quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal ou quando ele acabou de concluir a prática delitiva (incisos I e II do art. 302 CPP). O flagrante impróprio, por outro lado, ocorre quando o agente consegue fugir e, portanto, não é preso no local do delito, mas há elementos que em faça presumir ser o autor da infração (inciso III do art. 302 CPP). Por fim, nas palavras de Nucci (2014) o flagrante presumido se caracteriza “na situação do agente que, logo depois da prática do crime, embora não tenha sido perseguido, é encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem, por presunção, ser ele o autor da infração penal (inciso IV do art. 302 do CPP).”

A outra diferenciação importante a ser feita é entre o flagrante preparado, o flagrante forjado e o flagrante esperado. O primeiro ocorre quando um agente provoca o suspeito a praticar um delito para que possa prendê-lo. Nesse caso, é preciso destacar que tratar-se-ia de um crime impossível, visto que seria inviável a sua consumação, já que o agente provocador iria agir no sentido de evitar a consumação do crime (NUCCI, 2014). O STF, inclusive, editou o enunciado sumulado nº 145 a respeito dessa situação, in litteris: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

O flagrante forjado, por outro lado, seria um flagrante totalmente artificial, onde um terceiro iria organizar a situação para incriminar o agente, contudo a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer parte da infração penal (NUCCI, 2014).

O flagrante esperado, por outro lado, é plenamente viável para autorizar a prisão em flagrante. Ela ocorre quando é avisado à autoridade policial que irá ocorrer um crime em determinado local. A polícia se desloca para o endereço informado e aguarda a ocorrência do delito para que possa tentar evitar o cometimento do crime e efetuar a prisão do agente. Contudo, como a autoridade policial não possui certeza sobre a informação prestada nem controla a ação do agente, é viável a consumação do crime. É preciso ressaltar ainda que caso a polícia tome todas as precauções para evitar a consumação do delito enquanto espera o flagrante, esta hipótese deixaria de ser um flagrante esperado para um caso de crime impossível, fazendo com que o agente não seja punível.

Após a prisão, o flagranteado deve ser levado à presença da autoridade competente para a colheita de depoimentos e realização do interrogatório. Depois de tal procedimento e com base nas evidências colhidas, o acusado poderá (i) ser recolhido à prisão; (ii) ser solto mediante pagamento de fiança; (iii) ser solto sem pagamento de fiança.

Ao receber o auto de prisão em flagrante, de acordo com o art. 310 do CPP, o juiz competente deverá, em até 24 horas após a prisão, promover a audiência de custódia e, nela, decidir de forma fundamentada se irá: (i) relaxar a prisão, caso ela seja ilegal; ou (ii) converter a prisão em preventiva, caso existam os requisitos para tal e se revelarem inadequadas as medidas cautelares diversas; ou (iii) conceder liberdade provisória com ou sem fiança.

3. Prisão Preventiva

Descrita entre os artigos 311 e 316 do CPP, as prisões preventivas podem ser decretadas pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal a requerimento da Autoridade Policial, do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação.

ATENÇÃO! Após a entrada em vigor da lei nº 13.964/19, a decretação das prisões preventivas precisam ser provocadas, não havendo mais a hipótese de decretação de ofício pelo juiz.

O decreto prisional, como qualquer outra decisão judicial, necessitar ser fundamentada. Nesse caso, existem alguns requisitos essenciais para a decretação: fumus commissi delicti e o periculum libertatis. O primeiro seria a prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, enquanto o segundo seria o iminente perigo gerado por o agente permanecer em sociedade. Com relação ao periculum libertatis, a decisão deve ser motivada para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, para a conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

A garantia da ordem pública é a fundamentação de interpretação mais ampla e flexível, uma vez que cabe ao juiz mensurar o abalo que o crime e suas consequências causam na sociedade, bem como se o delito pode provocar a prática de outras ações danosas. Nas palavras de Nucci (2014), a “garantia da ordem pública pode ser visualizada por vários fatores, dentre os quais: gravidade concreta da infração + repercussão social + periculosidade do agente. […]”.

A garantia da ordem econômica seria uma espécie da garantia da ordem pública. Nessa hipótese, o agente poderia causar um grave dano à situação econômico financeira de uma instituição ou de órgão do Estado caso não seja segregado da sociedade.

A conveniência da instrução criminal seria o motivo que visa proteger o correto andamento da ação penal. Nesse caso, tentas-se evitar que o agente busque atrapalhar produção de provas, ameaçando testemunhas ou destruindo documentos, por exemplo. Já a garantia da aplicação da lei penal seria para assegurar ao Estado o exercício do seu direito de punir, caso o agente seja sentenciado como culpado. Assim, busca-se, por exemplo, evitar que o agente fuja do distrito da culpa e não arque com as eventuais consequências legais de suas ações.

Ademais, conforme bem apregoa o art. 312, parágrafo único, a prisão preventiva também poderá ser decretada em casos onde o agente descumpre alguma medida cautelar diversa da prisão (tirar a tornozeleira eletrônica, por exemplo).

Contudo, mesmo que haja a presença comprovada do fumus commissi delicti e o periculum libertatis, não é possível a decretação da prisão preventiva para todos os crimes. De acordo com o art. 313, do CPP, temos que:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

É importante ressaltar que, caso não se tenha certeza sobre a identidade civil do agente, ele poderá permanecer preso até que seja corretamente identificado, quando o juiz deverá realizar a análise supra detalhada sobre a manutenção ou não do encarceramento.

Há ainda a ressalva expressa, no parágrafo segundo do artigo supra citado, de que não se pode decretar a prisão preventiva com a finalidade de antecipar o eventual cumprimento de pena ou como “decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.”

Por fim, caso o juiz verifique não subsistem mais os requisitos para a manutenção da prisão preventiva, esta poderá ser revogada. Nessa hipótese, também é possível uma nova decretação, caso sobrevierem razões que a justifiquem.

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Referências usadas neste texto:
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
Imagem disponível em: <https://pixabay.com/pt/photos/pris%c3%a3o-cela-de-pris%c3%a3o-cadeia-crime-553836/>. Acesso em 26 nov 2021.

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Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará (2017) e Pós-Graduado em Direito Público (2022). Advogado, Editor-chefe da Revista Direito Diário e Diretor Administrativo da Arg. - Consultoria em Argumentação, Oratória e Persuasão.

Dicas

As 4 excludentes de ilicitude como meios de defesa

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Para que se possa considerar um fato como criminoso e passível de punição pelo Estado, deve-se averiguar a presença de 3 elementos: ilicitude, tipicidade e culpabilidade. A tipicidade faz referência ao fato possuir previsão na lei penal como sendo crime. A culpabilidade é o juízo de reprovabilidade sobre como se poderia e como se deveria agir. A Ilicitude refere-se a um fato típico, mas que pela existência de fatores específicos, não se constitui crime. Nesse texto iremos abordar um pouco mais sobre a ilicitude.

Ver mais em:

Os 3 tipos de prisão cautelar do Código de Processo Penal

Defesa Preliminar, Defesa Prévia e Resposta à Acusação: qual a diferença?

A coação ilegal e o Habeas Corpus

Também conhecida como antijuridicidade, a exclusão ilicitude vem descrita no código penal em seu art. 23:

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Logo, temos que a exclusão de ilicitude significa que um ato que seria ilícito será considerado lícito, caso ocorra uma das 4 situações descritas no art. 23. Analisemos rapidamente cada uma delas.

Estado de Necessidade

O estado de necessidade seria a situação em que o direito do indivíduo ou de um terceiro está em situação de perigo atual e inevitável. Deve-se pontuar que a ação praticada deve ser pautada na razoabilidade exigida, sob risco de incorre-se no descrito no Parágrafo Único do art. 23.

Conforme bem descreve Bitencourt, no livro Tratado de Direito Penal (ebook, 2020):

O estado de necessidade pode ser caracterizado pela colisão de bens jurídicos de distinto valor, devendo um deles ser sacrificado em prol da preservação daquele que é reputado como mais valioso. Como salientava Heleno Fragoso: “O que justifica a ação é a necessidade que impõe o sacrifício de um bem em situação de conflito ou colisão, diante da qual o ordenamento jurídico permite o sacrifício do bem de menor valor”, desde que imprescindível, acrescentamos, para a salvaguarda do bem preservado

Vejamos aqui um caso em que o STJ excluiu a ilicitude do agente por estado de necessidade:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE ALIMENTO PERECÍVEL (CARNE). INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMO NO PATRIMÔNIO DO ACUSADO. CIRCUNSTÂNCIAS. FOME. ESTADO DE NECESSIDADE. EXCLUSÃO DA ILICITUDE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese em exame, além de o comportamento do acusado – tentativa de furto – se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita subsunção à norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, pois comprovado o dolo do agente, de igual forma se reconhece presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado.

2. Isso porque, além do objeto da tentativa de furto (nove peças de carne bovina) ter valor acima de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, o delito foi praticado em sua forma qualificada (mediante fraude) e o envolvido é reincidente, circunstâncias aptas, em princípio, a embasar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva.

3. Ocorre que, conquanto não se possa considerar a conduta perpetrada pelo acusado penalmente insignificante, o certo é que tentou subtrair gênero alimentício perecível, não tendo a res furtiva ensejado qualquer acréscimo ao seu patrimônio e prejuízo a vítima.

4. Dessa forma, de acordo com as declarações prestadas em juízo, o acusado tentou furtar a carne porque estava passando fome e seus filhos também e que encontrava-se arrependido da prática delitiva (e-STJ fl. 101), circunstâncias aptas a afastar a ilicitude da sua conduta, caracterizando sua conduta como manifesto estado de necessidade.

5. Em tempos nos quais a eficácia da repreensão criminal é amplamente discutida pela sociedade, é necessário que as instâncias de controle reflitam sobre as consequências de uma ação penal deflagrada para apuração de uma tentativa de furto de nove pacotes de carne, ainda que o acusado seja reincidente.

6. Assim, no caso em análise, ante a existência de mínima ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, independentemente dos antecedentes do recorrido e da capitulação qualificada do delito, tendo em vista as circunstâncias em que o delito foi praticado (tentativa de furto pela existência de situação de fome), a natureza do bem subtraído (produto alimentício – carne) e a ausência de qualquer ato mais grave, deve a ilicitude ser afastada.

7. Agravo regimental não provido.

(STJ – AgRg no AREsp n. 1.850.772/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado)

Legítima Defesa

A legítima defesa, por outro lado, é o meio defensivo necessário contra agressão injusta atual ou iminente contra direito do indivíduo ou de terceiro, usando-se também de meios proporcionais.

Nucci complementa, explicando que:

[…] Trata-se do mais tradicional exemplo de justificação para a prática de fatos típicos. Por isso, sempre foi acolhida, ao longo dos tempos, em inúmeros ordenamentos jurídicos, desde o direito romano, passando pelo direito canônico, até chegar à legislação moderna. Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir agressões indevidas a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico.

Vejamos aqui um caso do TJGO, onde o réu foi absolvido pelo reconhecimento da legítima defesa:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. CONDENAÇÃO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. LEGÍTIMA DEFESA. CARACTERIZADA.

1. Comprovado que o acusado apenas repeliu injusta agressão, usando moderadamente dos meios necessários, torna-se imperioso o reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa e a absolvição sumária do agente.

2. Apelo conhecido e provido.

(TJGO – Apelação nº 5019879-17.2021.8.09.0010, relator Desembargador Vicente Lopes, Quarta Turma da Terceira Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás).

Voto

[…]

Em espécie, denota-se das provas orais jurisdicionalizadas, que, usando moderadamente os meios necessários, o réu apenas repeliu as agressões injustas perpetradas contra si pelo ofendido, com o objetivo de cessá-las. Sendo que o instrumento utilizado – uma barra de ferro usada como ferramenta mecânica – indica a ausência de qualquer premeditação, dado que, considerando a desproporcionalidade física entre a vítima e o acusado, aquele era o único objeto disponível no momento apto a rechaçar e findar a agressão.

As declarações judiciais convergem no sentido que foi desferido apenas um único golpe e, ainda que o acusado tivesse condições de prosseguir com a ofensiva, ele parou sem que ninguém lhe segurasse. Destaca-se que o ofendido iniciou as agressões físicas, com socos, chutes e “capacetadas” e, apesar das reiteradas tentativas de terceiros em colocar um fim a briga, ele continuava a atacar o apelante.

[…]

Portanto, verificada a presença da excludente de ilicitude de legítima defesa (art. 23, II, c/c art. 25, ambos do CP), imperiosa a absolvição do réu, nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

Estrito Cumprimento de Dever Legal

A excludente de ilicitude por estrito cumprimento do dever legal ocorre quando o dano causado ao direito do outro foi praticado como consequência de uma ação que o agente possuía como obrigação legal, penal ou extrapenal. Temos como exemplo um carcereiro que, respaldado por ordem judicial, restringe a liberdade de um criminoso numa cela.

Cezar Bitencourt faz ainda duas observações quanto a esta excludente:

No entanto, dois requisitos devem ser estritamente observados para configurar a excludente: a) estrito cumprimento — somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido; b) dever legal — é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o caracterizando obrigações de natureza social, moral ou religiosa. A norma da qual emana o dever tem de ser jurídica, e de caráter geral: lei, decreto, regulamento etc. Se a norma tiver caráter particular, de cunho administrativo, poderá, eventualmente, configurar a obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP), mas não o dever legal

Exercício Regular de Direito

O exercício de um direito não pode ser, ao mesmo tempo, regular e proibido. Nesse sentido, quando o agente pratica uma atividade autorizada por lei, mesmo que seja um fato típico, não há possibilidade de punição como se praticasse um delito.

Guilherme Nucci traz alguns exemplos:

[…] a) o aborto, quando a gravidez resulte de estupro, havendo o consentimento da gestante; […] f) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, quando admitidas em lei; g) o tratamento médico e a intervenção cirúrgica, mesmo sem o consentimento do paciente, quando ocorrer iminente risco de vida (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, I, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; ver a nota 15 ao art. 146); h) a coação para impedir suicídio (nesta hipótese, diante dos termos do art. 146, § 3.º, II, do Código Penal, é mais acertado considerar excludente de tipicidade; ver a nota 16 ao art. 146); […]

Outros Meios de Exclusão de ilicitude

Para além dessas quatro hipóteses previstas em lei, deve-se comentar mais outros dois casos que excluem a ilicitude: os ofendículos e o consentimento do ofendido.

Ofendículos

As offendiculas são conhecidas também como “defesas predispostas”, ou seja, instrumentos que visam impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico protegido. Bitencourt (2020, ebook) aborda, inclusive, a distinção feita por alguns autores entre ofendículos e defesas mecânicas predispostas, vejamos:

[…] Os ofendículos seriam percebidos com facilidade pelo agressor, como fragmentos de vidros sobre o muro, pontas de lanças, grades, fossos etc., que representam uma resistência normal, natural, prevenindo quem tentar violar o direito protegido. As defesas mecânicas predispostas, por sua vez, encontrar-se-iam ocultas, ignoradas pelo suposto agressor, como, por exemplo, armas automáticas predispostas, cercas eletrificadas ou qualquer tipo de armadilha pronta para disparar no momento da agressão.

Há ainda autores que incluem os ofendículos no rol de excludentes do exercício regular de direito ou mesmo na legítima defesa.

Ressalte-se, contudo, que os ofendículos devem ser utilizados com moderação, visto que o risco de seu uso inadequado corro por conta de quem as utiliza.

Consentimento do Ofendido

Como destacado, esta é uma causa supra legal de exclusão de antijuricidade. Foi concebida no bojo do dinamismo social, o qual é impossível de ser previsto em sua totalidade pelo legislador, principalmente considerando a evolução da sociedade ao longo do tempo.

É preciso destacar que nem todo consentimento justifica a exclusão da ilicitude. Em alguns casos, o consentimento integra o tipo penal, como no aborto consentido (art. 126, CP). Ademais, ressaltemos aqui as palavras de Bitencourt:

[…]De qualquer sorte, nenhuma dessas modalidades de consentimento configura o consentimento justificante, isto é, com aquela função, supralegal, de excluir a antijuridicidade da ação. Mas o consentimento justificante poderá existir quando decorrer de vontade juridicamente válida do titular de um bem jurídico disponível. O consentimento do titular de um bem jurídico disponível afasta a contrariedade à norma jurídica, ainda que eventualmente a conduta consentida venha a se adequar a um modelo abstrato de proibição. Nesse caso, o consentimento opera como causa justificante supralegal, afastando a proibição da conduta, isto é, a antijuridicidade, como, por exemplo, nos crimes de lesão corporal (art. 129), cárcere privado (art. 148), furto (art. 155), dano (art. 163) etc.[…]

Perceba-se, portanto, a presença de alguns requisitos para haver a exclusão da ilicitude apontados comumente pela doutrina:

a) a manifestação livre do ofendido;

b) o ofendido precisa possuir capacidade para dar o consentimento, ou seja, entender o sentido e as consequências de sua permissão;

c) o bem jurídico protegido pela norma penal precisa ser disponível;

d) o fato típico deve se limitar e se identificar com o consentimento do ofendido.

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Referências do Texto:

NUCCI, Guilherme. Código Penal Comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

Imagem disponível em: <https://br.freepik.com/fotos-gratis/arranjo-do-conceito-de-verdade-na-cena-do-crime_16691253.htm#query=crime&position=0&from_view=search>. Acesso em 06 jan 2022.

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Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

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Jurisprudencial

O direito fundamental à liberdade no ordenamento jurídico brasileiro

Redação Direito Diário

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O sistema jurídico universal pauta o direito de liberdade como essencial à condição humana. No texto da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a liberdade está expressa como fundamental à dignidade da pessoa humana. Nessa linha, o pacto social e democrático brasileiro de 1988, já no preâmbulo, expressa a liberdade como valor essencial à sociedade brasileira. No artigo 5º, caput, juntamente com a direito à igualdade, está o de liberdade como um dos pilares do sistema jurídico brasileiro. Todavia, não se constitui em direito absoluto, ilimitado ou descolado de qualquer limite de respeito ao próximo.

 O ser humano é um animal social e político, já dizia Aristóteles. Isso significa dizer que o viver e ser na sociedade demanda o respeito mútuo, a fraternidade e a solidariedade, também dogmas jurídicos das sociedades democráticas.

No Brasil, o necessário convívio social se reflete na proteção difusa e coletiva dos direitos e deveres constitucionais. Ou seja, a proteção à liberdade está diretamente relacionada à sistemática dos demais direitos e deveres constitucionais.

A conclusão é que o direito à liberdade individual deve respeito aos direitos da sociedade. Sim, a proteção ao livre arbítrio não corresponde ao se fazer o que se quer, mas a respeitar o próximo e as normas jurídicas. Portanto, liberdade não é apenas um direito fundamental, mas corresponde a deveres. Portanto, o cidadão é livre, mas deve arcar com as consequências dos seus atos contrários a essa lógica.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=WR6JzWOpzco

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