No processo penal brasileiro existe a chamada prisão cautelar: uma constrição de liberdade que ocorre de forma não-definitiva, ou seja, que não é resultado de uma decisão condenatória transitada em julgado.
Em regra, temos como as principais prisões cautelares a prisão temporária, a prisão em flagrante, a prisão preventiva[1] (NUCCI, 2014). Analisemos brevemente cada uma delas.
Veja também um texto específico sobre cada uma delas com vídeo explicativo:
1. Prisão Temporária
Diferentemente das outras prisões cautelares iremos analisar, a prisão temporária não está descrita no Código de Processo Penal, mas em uma lei específica, a Lei nº 7.960/89. Ela foi criada com o fim de assegurar uma eficaz investigação policial, quando o delito a ser apurado for grave.
O art. 1º da Lei 7.960/89 aborda as hipóteses em que se pode ser decretada a prisão temporária em seus três incisos, havendo entendimento doutrinário de que apenas um dos incisos não é o bastante para ensejar a prisão temporária, sendo necessário associar os incisos I ou II ao inciso III. In verbis, o art. 1º relata:
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.
Da mesma forma que a prisão preventiva, a temporária também necessita ser decretada em decisão fundamentada por um Juiz competente, e somente se a autoridade policial oferecer representação ou o Ministério Público apresentar requerimento, ou seja, não pode ser decretada de ofício.
O prazo da prisão temporária será de cinco dias, podendo ser prorrogado uma vez por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade, ou de trinta dias (podendo ser prorrogado uma vez por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade) em casos de crimes hediondos ou equiparados a hediondos. Ao fim desse prazo, como descreve o art. 2º, §7º, da Lei 7.960/89, “o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva”.
Caso a autoridade policial constate durante o prazo de prisão temporária que prendeu a pessoa errada ou que não há mais necessidade da custódia cautelar, pode-se soltar o suspeito.
Ressalte-se, por fim, que a prisão temporária é uma cautelar que visa garantir a segurança da investigação policial, portanto só é cabível a sua decretação durante a fase de inquérito policial. Uma vez já iniciado o processo penal propriamente dito, não há mais de se falar em prisão temporária.
Por fim, a lei ainda estabelece que o preso temporário deve permanecer separado dos demais detentos.
2. Prisão em Flagrante
Descrita entre os artigos 301 e 310 do CPP, este tipo de prisão pode ser realizada por qualquer pessoa quando alguém for encontrado em flagrante delito. Ressalte-se que o dispositivo legal foi enfático no sentido de que “qualquer do povo poderá” enquanto “as autoridades policiais e seus agentes deverão”, expressando a faculdade do cidadão seria dever da polícia.
De acordo com Nucci (2014), as prisões em flagrante possuem natureza administrativa e são realizadas no instante em que se desenvolve ou se encerra uma infração penal, a qual pode ser crime ou contravenção penal.
Ademais, o art. 302 do CPP define o que seria o estado de flagrante delito como sendo:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Ressalte-se que em caso de delito permanente, o estado de flagrância ocorre enquanto não cessar a permanência do ato delituoso. Por exemplo: no caso do crime de sequestro (art. 148 do Código Penal), enquanto o sequestrado estiver em poder do sequestrador poderá ocorrer a prisão flagrancial.
Como se pode ver pelo art. 302, existem algumas formas de flagrante, vejamos algumas das classificações.
Inicialmente, o flagrante pode ser próprio, impróprio ou presumido. É próprio o flagrante quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal ou quando ele acabou de concluir a prática delitiva (incisos I e II do art. 302 CPP). O flagrante impróprio, por outro lado, ocorre quando o agente consegue fugir e, portanto, não é preso no local do delito, mas há elementos que em faça presumir ser o autor da infração (inciso III do art. 302 CPP). Por fim, nas palavras de Nucci (2014) o flagrante presumido se caracteriza “na situação do agente que, logo depois da prática do crime, embora não tenha sido perseguido, é encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem, por presunção, ser ele o autor da infração penal (inciso IV do art. 302 do CPP).”
A outra diferenciação importante a ser feita é entre o flagrante preparado, o flagrante forjado e o flagrante esperado. O primeiro ocorre quando um agente provoca o suspeito a praticar um delito para que possa prendê-lo. Nesse caso, é preciso destacar que tratar-se-ia de um crime impossível, visto que seria inviável a sua consumação, já que o agente provocador iria agir no sentido de evitar a consumação do crime (NUCCI, 2014). O STF, inclusive, editou o enunciado sumulado nº 145 a respeito dessa situação, in litteris: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
O flagrante forjado, por outro lado, seria um flagrante totalmente artificial, onde um terceiro iria organizar a situação para incriminar o agente, contudo a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer parte da infração penal (NUCCI, 2014).
O flagrante esperado, por outro lado, é plenamente viável para autorizar a prisão em flagrante. Ela ocorre quando é avisado à autoridade policial que irá ocorrer um crime em determinado local. A polícia se desloca para o endereço informado e aguarda a ocorrência do delito para que possa tentar evitar o cometimento do crime e efetuar a prisão do agente. Contudo, como a autoridade policial não possui certeza sobre a informação prestada nem controla a ação do agente, é viável a consumação do crime. É preciso ressaltar ainda que caso a polícia tome todas as precauções para evitar a consumação do delito enquanto espera o flagrante, esta hipótese deixaria de ser um flagrante esperado para um caso de crime impossível, fazendo com que o agente não seja punível.
Após a prisão, o flagranteado deve ser levado à presença da autoridade competente para a colheita de depoimentos e realização do interrogatório. Depois de tal procedimento e com base nas evidências colhidas, o acusado poderá (i) ser recolhido à prisão; (ii) ser solto mediante pagamento de fiança; (iii) ser solto sem pagamento de fiança.
Ao receber o auto de prisão em flagrante, de acordo com o art. 310 do CPP, o juiz competente deverá, em até 24 horas após a prisão, promover a audiência de custódia e, nela, decidir de forma fundamentada se irá: (i) relaxar a prisão, caso ela seja ilegal; ou (ii) converter a prisão em preventiva, caso existam os requisitos para tal e se revelarem inadequadas as medidas cautelares diversas; ou (iii) conceder liberdade provisória com ou sem fiança.
3. Prisão Preventiva
Descrita entre os artigos 311 e 316 do CPP, as prisões preventivas podem ser decretadas pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal a requerimento da Autoridade Policial, do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação.
ATENÇÃO! Após a entrada em vigor da lei nº 13.964/19, a decretação das prisões preventivas precisam ser provocadas, não havendo mais a hipótese de decretação de ofício pelo juiz.
O decreto prisional, como qualquer outra decisão judicial, necessitar ser fundamentada. Nesse caso, existem alguns requisitos essenciais para a decretação: fumus commissi delicti e o periculum libertatis. O primeiro seria a prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, enquanto o segundo seria o iminente perigo gerado por o agente permanecer em sociedade. Com relação ao periculum libertatis, a decisão deve ser motivada para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, para a conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
A garantia da ordem pública é a fundamentação de interpretação mais ampla e flexível, uma vez que cabe ao juiz mensurar o abalo que o crime e suas consequências causam na sociedade, bem como se o delito pode provocar a prática de outras ações danosas. Nas palavras de Nucci (2014), a “garantia da ordem pública pode ser visualizada por vários fatores, dentre os quais: gravidade concreta da infração + repercussão social + periculosidade do agente. […]”.
A garantia da ordem econômica seria uma espécie da garantia da ordem pública. Nessa hipótese, o agente poderia causar um grave dano à situação econômico financeira de uma instituição ou de órgão do Estado caso não seja segregado da sociedade.
A conveniência da instrução criminal seria o motivo que visa proteger o correto andamento da ação penal. Nesse caso, tentas-se evitar que o agente busque atrapalhar produção de provas, ameaçando testemunhas ou destruindo documentos, por exemplo. Já a garantia da aplicação da lei penal seria para assegurar ao Estado o exercício do seu direito de punir, caso o agente seja sentenciado como culpado. Assim, busca-se, por exemplo, evitar que o agente fuja do distrito da culpa e não arque com as eventuais consequências legais de suas ações.
Ademais, conforme bem apregoa o art. 312, parágrafo único, a prisão preventiva também poderá ser decretada em casos onde o agente descumpre alguma medida cautelar diversa da prisão (tirar a tornozeleira eletrônica, por exemplo).
Contudo, mesmo que haja a presença comprovada do fumus commissi delicti e o periculum libertatis, não é possível a decretação da prisão preventiva para todos os crimes. De acordo com o art. 313, do CPP, temos que:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
É importante ressaltar que, caso não se tenha certeza sobre a identidade civil do agente, ele poderá permanecer preso até que seja corretamente identificado, quando o juiz deverá realizar a análise supra detalhada sobre a manutenção ou não do encarceramento.
Há ainda a ressalva expressa, no parágrafo segundo do artigo supra citado, de que não se pode decretar a prisão preventiva com a finalidade de antecipar o eventual cumprimento de pena ou como “decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.”
Por fim, caso o juiz verifique não subsistem mais os requisitos para a manutenção da prisão preventiva, esta poderá ser revogada. Nessa hipótese, também é possível uma nova decretação, caso sobrevierem razões que a justifiquem.
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Referências usadas neste texto: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Imagem disponível em: <https://pixabay.com/pt/photos/pris%c3%a3o-cela-de-pris%c3%a3o-cadeia-crime-553836/>. Acesso em 26 nov 2021.
