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A Responsabilidade Civil dos Médicos nos Casos de Doping – Análise em Âmbito do Direito Brasileiro

Redação Direito Diário

Publicado

em


Atualizado pela última vez em

 por Bianca Collaço

Nome do autor: Bertrand de Araújo Asfora Filho – Bacharelato em Direito -UNIFACISA; Pós-Graduando em Direito Tributário – PUC/MG; Mestrando em Direito Público – Universidade Nova de Lisboa – Portugal. E-mail: [email protected]

Área do Direito: Direito civil; Direito do Desporto

RESUMO: Em virtude dos inúmeros casos de doping , é importante discutir acerca da responsabilidade do corpo de apoio do atleta de alto rendimento, uma vez que há uma clara discussão acerca da responsabilidade civil dos médicos, seguindo a premissa de que cabe aos técnicos zelar pelo bem estar de seus atletas e cabe aos médicos assegurar aos atletas quanto às substâncias utilizadas em seus tratamentos e quando não houver alternativa para o uso de substância proibida, deve dizer ao atleta que fique afastado de competições por período suficiente para que a substância saia do sistema do atleta.

Com isso, o presente artigo tem o objetivo de analisar a doutrina e jurisprudência acerca do caso para delimitar o limite legal para a responsabilização dos médicos nos casos de doping nos esportistas.

PALAVRAS CHAVES: Desportistas. Doping. Responsabilidade Civil dos Médicos.

ABSTRACT: Due to doping cases, it is important to debate the responsibility of the high-income individual, since there is a discussion about the civil liability of doctors, following a premise about the zelt’s head for well-being it must predict what has to be the target of competitions for a period sufficient for a substance to leave the athlete’s system. With this, the objective of this article is to analyze the jurisprudence on doping cases in sportsmen and women.

KEYWORDS: Sportsmen. Doping. Medical Liability of Doctors.

Sumário: 1. Introdução.  2. Doping. 2.1 Código Brasileiro de Antidopagem. 3. A Responsabilidade Civil. 3.1 A Responsabilidade Civil dos Médicos. 3. Processo Administrativo Disciplinar. 4. Conclusão. Referências

1.INTRODUÇÃO

Inicialmente é importante mencionar que os atletas de alto nível são submetidos, quase cotidianamente, a testes antidoping com o intuito de respeitar as regras estabelecidas nos esportes que praticam.

Com isso, os atletas buscam auxílio de médicos capacitados, com experiência no cuidado com atletas, com o intuito de não administrar substâncias proibidas que possam resultar em punições ao atleta.

Visto isso, é meritório entender que o doping é o uso de drogas ou de métodos específicos que visam aumentar o desempenho de um atleta durante uma competição.

Certo da melhora no desempenho físico e tão antigo quanto à história da humanidade, o doping vem se tornando cada vez mais frequente, no Brasil e no mundo (Abrahin et al., 2013).

O uso de qualquer droga ou medicamento que possa aumentar o desempenho dos atletas, durante uma competição, é chamado de DOPING (World Anti-Doping Agency, 2002 e 2003) que, além de trazer grandes riscos à saúde, também é considerado antiético, na medida em que não propicia igualdade de condições nas periodizações de treinos e competições entre os atletas (Costa et al., 2005).

De acordo com a Agência Mundial Antidoping (AMA) e do Comitê Olímpico Internacional (COI), que caracterizam as infrações dos códigos éticos e disciplinares podendo ocasionar sanções aos atletas, técnicos, médicos e dirigentes, fazem parte da lista de drogas ilícitas: substâncias como agentes anabólicos, hormônios peptídicos, fatores de crescimento e substâncias afins, beta-2 agonistas, antagonistas de hormônios e moduladores, diuréticos e outros agentes mascarantes, além de estimulantes, narcóticos, canabióides e glicocorticoides.

Entre os métodos proibidos, constam o aumento da transferência de oxigênio (aumento artificial da captação de oxigênio, manipulação do sangue para aumentar a taxa de transporte de oxigênio), manipulação química e física e doping genético; algumas substâncias são específicas para alguns esportes como, por exemplo, álcool e beta-bloqueadores (COB, 2011).

Ocorre que, em certas ocasiões os médicos pessoais dos atletas são os responsáveis por administrar certas substâncias nos organismos dos atletas, algumas vezes com a intenção de provocar o aumento de desempenho, outras por descuido das medicações.

Em ambos os casos há uma clara discussão acerca da responsabilidade civil dos médicos, seguindo a premissa de que cabe aos técnicos zelar pelo bem estar de seus atletas e cabe aos médicos assegurar aos atletas quanto às substâncias utilizadas em seus tratamentos e quando não houver alternativa para o uso de substância proibida, deve dizer ao atleta que fique afastado de competições por período suficiente para que a substância saia do sistema do atleta.

Com isso, é possível analisar a doutrina e jurisprudência acerca do caso para delimitar o limite legal para a responsabilização dos médicos nos casos de doping nos esportistas.

  1. DOPING

Inicialmente é importante discutir o doping para depois, com maior compreensão sobre o assunto, adentrar na possibilidade ou não de responsabilização dos médicos.

Doping é caracterizado pelo uso de substâncias que podem alterar a resposta do corpo frente a um estímulo. Na maior parte dos casos, o doping é realizado por pessoas que pretendem potencializar seu rendimento, força, agilidade ou até mesmo perda de peso.

A maior parte de pessoas que buscam o doping são atletas de alto rendimento. Em geral, o doping é realizado na busca por potencializar ganhos que para aquele indivíduo, fisiologicamente já foi atingido em seu máximo, como aumentar força, tolerância à fadiga, aumentar a velocidade de recuperação de lesão tecidual gerada pelo exercício, entre outros.

O uso ilícito de substâncias – medicamentos e hormônios – como artifício para ganhar competições esportivas é muito antigo. Já nos Jogos Olímpicos da Grécia, cerca de três séculos antes de Cristo, havia uma regulamentação para evitar que os competidores tivessem o baço arrancado. Acreditava-se que com o esforço físico dos maratonistas, este órgão poderia endurecer e prejudicar o resultado.

Ao mesmo tempo em que as substâncias e os fármacos são aprimorados para passarem despercebidos nos exames de urina e de sangue feitos nos atletas, os próprios métodos de detecção também se sofisticam.

Assim, é difícil haver dúvida nos resultados, conforme explica Jair Rodrigues Garcia Junior, professor do curso de Educação Física da Universidade do Oeste Paulista (Uno este), ainda que algumas substâncias sejam parecidas com as produzidas pelo corpo humano. “As mulheres, por exemplo, também produzem hormônios masculinos, porém, em pequenas quantidades. Quando elas usam esteroides para aumentar a força muscular, os exames detectam a quantidade de hormônio artificial no corpo, porque a excreção na urina é diferente da natural “, afirma o professor.

A dificuldade em combater o doping se dá também porque praticamente todas as substâncias utilizadas são de uso médico, vendidas com receitas controladas. “Um paciente com câncer, por exemplo, usa hormônios para recuperar a força muscular”, explica Jair. Isso significa que por trás do doping, há sempre alguém que está descumprindo a lei e vendendo esses medicamentos sem o controle médico devido.

Ou seja, é possível que um médico que acompanha um atleta de alto nível, administre uma substância ilegal, capaz de melhorar o rendimento do atleta.

É de suma importância entender que, no caso de responsabilização do médico, é necessário preencher alguns requisitos para sua caracterização.

Além disso, só o atleta poderá ajuizar ação de responsabilização contra o médico, ou seja, caso o médico aplique uma substância ilegal, sem conhecimento do atleta, ou uma dosagem superior, ou o médico não tenha conhecimento acerca da substância, mas mesmo assim, aplique a medicação no atleta, infringindo as normas do Código Brasileiro de Antidopagem.

Isso quer dizer que há uma possibilidade civilmente de responsabilização do médico nos casos de doping, mas como já mencionado anteriormente, é necessário o preenchimento de alguns requisitos, que serão discutidos adiante.

Entretanto, antes de adentrar na discussão da responsabilidade civil, é importante ressaltar o Código Brasileiro de Antidopagem.

2.1 CÓDIGO BRASILEIRO DE ANTIDOPAGEM

O Código Brasileiro Antidopagem regula a Luta contra a Dopagem no Esporte no Brasil, contribuindo para a sua harmonização mundial e para a eficácia e eficiência do Programa Mundial Antidopagem.

Foi elaborado para dar cumprimento à decisão do Conselho Nacional do Esporte, na 29ª Reunião Ordinária, realizada no dia 16 de junho de 2015 de internalizar o Código Mundial Antidopagem de forma a promover a harmonização legal com o Código Mundial Antidopagem.

É de natureza distinta das leis penais e civis do país. Os Órgãos da Justiça Desportiva Antidopagem – JAD, ao aplicarem em caso concreto estas regras, devem estar cientes e respeitar a natureza distinta deste Código que, por ser elaborado em conformidade com o Código Mundial Antidopagem, representa o consenso de uma vasta gama diversificada de partes interessadas ao redor do mundo, como é necessário para proteger e garantir o Esporte Limpo.

No caso do presente trabalho é de suma importância ressaltar em específico o artigo 100 do Código, veja-se:

“Da Eliminação do Período de Suspensão por Ausência de Culpa ou Negligência

Art. 100. Quando um Atleta ou outra Pessoa provar Ausência de Culpa ou Negligência, o período de Suspensão de outro modo aplicável será eliminado.

II – caso de Administração de Substância Proibida pelo médico pessoal, ou treinador do Atleta, sem conhecimento do Atleta; III – caso de sabotagem da comida ou bebida do Atleta pelo cônjuge, treinador ou outra Pessoa dentro do círculo social do Atleta.”

Como visto, no caso do médico pessoal administrar uma substância proibida, sem o devido conhecimento do atleta, o atleta de alto rendimento poderá ter a suspensão excluída.

Importante que, embora exista a previsão de exclusão da responsabilização do atleta por má fé do médico, o código brasileiro de antidopagem não abrangeu a responsabilização do médico, sendo assim, abre duas possibilidades: o atleta pode pedir a responsabilização civilmente contra o profissional liberal e tanto quanto o Conselho Federal, como o Conselho Regional de Medicina pode abrir um processo administrativo disciplinar com o objetivo de apurar falhas no tratamento com o paciente.

  1. A RESPONSABILIDADE CIVIL

Importante ressaltar que vamos analisar a responsabilidade civil dos médicos em casos gerais, para depois delimitar em relação aos dopings dos atletas de alto rendimento.

Meritório transcrever os artigos do Código Civil brasileiro que traz as possibilidades de indenização pelo instituto da responsabilidade civil:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Para que seja configurada a responsabilidade civil é preciso que estejam presentes alguns requisitos, são eles: conduta, dano, nexo causal e culpa(este somente aplicável somente a uma modalidade)

Ou seja, deve acontecer um fato(por ação ou omissão do agente) que cause dano a outra pessoa, devendo existir relação entre o fato e o dano(nexo causal), e, em alguns casos, deverá ser comprovada a culpa.

A culpa pode se caracterizar no casos em que houve a intenção de causar o dano – chamado de “dolo”- Ou quando o agente atuou com negligência, imprudência ou imperícia.

A negligência acontece quando a pessoa sabe que deve ter determinada atitude, mas deixa de fazer o que era necessário. Por exemplo, quando o empregador deixa de fornecer equipamentos de proteção individual para os empregados.

Já a imprudência se configura quando a pessoa deixa de cumprir as regras que teriam evitado o fato ou quando age sem cautela. É o caso de um acidente por excesso de velocidade.

Por fim, a imperícia ocorre pela falta de qualificação ou ausência de conhecimentos do profissional para realizar determinada atividade. Acontece, por exemplo, quando o dano é causado pelo despreparo do operador para trabalhar com determinado equipamento.

Visto isso, é importante mencionar que a doutrina separa a responsabilidade civil em Objetiva e Subjetiva, veremos a diferença:

  • Responsabilidade Civil Objetiva: É aquela em que a lei dispensa a produção de prova a respeito da culpa. Porém, na origem é normal que se tenha um ato culposo. A lei apenas estabelecerá não ser necessária a produção de prova acerca dessa culpa. Desta forma, é errado dizer que responsabilidade objetiva é aquela em que não há culpa. Em verdade, responsabilidade objetiva é aquela em que não há necessidade de discussão do elemento culpa. Ou seja, tem como requisitos a conduta, o dano e o nexo causal, sendo assim, o causador dano deverá indenizar a vítima mesmo que não seja comprovada a culpa.
  • Responsabilidade Civil Subjetiva: Na responsabilidade subjetiva é necessário comprovar a conduta, o dano, o nexo causal e a culpa do agente. Desse modo, o causador do dano só devera indenizar a vítima se ficar caracterizada a culpa.

Para Maria Helena Diniz, a responsabilidade objetiva baseia-se no Princípio da Equidade (aquele que lucra com um acontecimento deverá responder pelos riscos e desvantagens dele resultantes) e prima pela ideia de que seu fundamento está na atividade exercida, pelo perigo de dano à vida, à saúde ou a outros bens de terceiros.

De acordo com Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 12), a responsabilidade subjetiva atinge aquele que é suscetível de ser punido pelos seus atos. É a atuação ou omissão, com culpa ou dolo, somada à prova inequívoca de que o agente agiu de forma a causar o dano.

Conforme dita o ensinamento de Sérgio Cavalieri Filho:

“A formulação desse juízo de reprovação desdobra-se em dois momentos sucessivos: 1. É necessário que o agente, no momento em que agiu, tenha capacidade de entender o que está fazendo e determinar-se de acordo com esse entendimento; 2. Que a sua conduta tenha se desviado do comportamento dele exigível. O primeiro momento nos leva à imputabilidade, o segundo a culpa.”

Assim, a responsabilidade subjetiva não decorre apenas da prática de uma conduta, nem do simples fato lesivo, exige uma conduta passível de reprovabilidade social.

Com a breve análise da responsabilidade civil no âmbito do direito brasileiro, passamos a analisar a responsabilidade civil dos médicos de forma geral, segundo a doutrina e jurisprudências brasileiras.

3.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS

Inicialmente é importante ressaltar que o relacionamento médico-paciente é considerado no âmbito do direito brasileiro, uma relação de consumo e, portanto, está regida pelo Código de Defesa Do Consumidor, precisamente no art. 14 do Código.

Embora o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 14, que a responsabilidade do fornecedor do de produtos ou serviço seja objetiva, entretanto em relação aos profissionais liberais, o Artigo 14 parágrafo 4.º do CDC determina, corretamente, que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Isto se aplica a médicos, dentistas, advogados, fisioterapeutas, veterinários, entre outras categorias profissionais. Tal determinação legal ocorre porque a atividade dos médicos é uma obrigação de meio, e não de resultado; explicando, ao assumir o tratamento de um paciente o médico se obriga a prestar-lhe todos os cuidados e recursos necessários e possíveis, dentro da sua capacidade, conforme o que a medicina dispuser, em nenhum momento o médico se obriga a curar o paciente, até mesmo porque sabemos que há casos em que a cura não será possível.

Assim, a relação médico paciente é uma obrigação contratual, em que o médico assume a responsabilidade de cuidar do paciente da melhor e mais competente forma possível, jamais de curá-lo ou de devolver-lhe a saúde.

Para que o médico seja responsabilizado civilmente e tenha obrigação de indenizar um paciente ou sua família, necessário se faz comprovar que tenha agido com culpa.

MARIA HELENA DINIZ (2.002, p. 40): “A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de um fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido restrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever.”

 Em outras palavras, o dolo é a vontade livre e consciente de praticar o comportamento comissivo ou omissivo que representa infração a uma obrigação contratual ou extracontratual.

Para que o comportamento doloso seja punível, é necessário que o agente conheça o caráter ilícito do seu comportamento e que consiga determinar-se diante dele. Na culpa em sentido estrito inexiste qualquer deliberação. O agente viola direito e causa dano porque não adota diligências necessárias para a execução de determinada atividade, agindo com imprudência, negligência ou imperícia.

Negligência é não ter a devida atenção, diligência e cuidado para com o paciente, como no caso, infelizmente não tão raro de gazes e objetos esquecidos no corpo do paciente após uma cirurgia.

 Imprudência é não agir com a devida precaução, como por exemplo, usar de tratamentos arriscados desnecessariamente ou ainda não efetivamente testados e de eficácia comprovada.

Já imperícia é o exercício de alguma atividade para a qual não se está devidamente qualificado e capacitado, com é o caso de profissionais médicos não habilitados para a prática de cirurgias estéticas, as praticando e ocasionando até mesmo deformidades nos pacientes.

 Caso seja comprovada a culpa do profissional médico, e, para isso é necessário um devido processo legal, garantida a ampla defesa, aí sim, e somente aí será o médico obrigado a indenizar o paciente ou a seus familiares.

Mas há uma exceção a essa regra, um caso em que o médico responde objetivamente, que é o caso da cirurgia plástica estética. Isso ocorre porque, ao contrário da atividade médica tradicional neste caso se tem uma obrigação de resultado e não de meio.

Ao procurar um cirurgião plástico, para, por exemplo, corrigir determinado defeito físico, o paciente espera um resultado estético, resultado este que o profissional médico se compromete a atingir, logo é um caso diverso, e não sendo o resultado esperado pelo paciente, este pode acionar judicialmente o médico pleiteando uma correção ou uma reparação por danos físicos, estéticos e morais.

No caso em questão do presente trabalho, os médicos que acompanham os atletas de alto rendimento, também são profissionais liberais, se enquadrando, portanto no requisito para a responsabilização mediante negligência, imprudência e imperícia.

Importante mencionar que, embora exista previsão legal para responsabilização dos médicos na área civil, esses profissionais liberais também podem responder administrativamente, no caso brasileiro, através de processo disciplinar instaurado pelo Conselho Regional de Medicina.

3.2 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Em primeiro lugar, é importante destacar que o processo ético-profissional se limita, exclusivamente, à análise dos fatos sob a ótica do Código de Ética Médica e é de competência dos Conselhos Regionais de Medicina (CRMs) e, em última instância, do Conselho Federal de Medicina (CFM).

Portanto, as implicações no âmbito cível ou mesmo criminal são independentes, ainda que decorrentes dos mesmos fatos.

Em segundo lugar, o médico deve ter em mente de uma forma muito clara que vir a ser chamado a responder a um processo ético-profissional não equivale à presunção de culpa. Trata-se, tão somente, de procedimento para apurar sua conduta à luz dos preceitos éticos da profissão, sendo-lhe garantidos todos os direitos constitucionais para sua defesa.

Lançadas estas duas premissas, passemos a uma análise do processo ético-profissional em si de uma forma simples e objetiva.

Qualquer procedimento se iniciará a partir de uma denúncia, que poderá ser feita de ofício (ou seja, por iniciativa própria do CRM) ou, de forma mais comum, pela pessoa interessada na instauração do processo: o paciente, um colega médico, o hospital etc.

A denúncia jamais pode ser anônima e deve conter, obrigatoriamente, a identificação do denunciante, a exposição dos fatos, a qualificação do médico denunciado e indicação das provas documentais.

Recebida a denúncia pelo CRM, instaura-se um procedimento preliminar denominado sindicância.

Um relator designado deverá produzir um relatório onde qualificará as partes envolvidas, descreverá os fatos e apontará se, dos fatos narrados, se vislumbra possível descumprimento de algum preceito ético previsto no Código de Ética Médica pelo denunciado.

Na fase de sindicância, a manifestação do médico não é obrigatória, embora seja de praxe que alguns CRMs notifiquem o profissional para que tenha esta possibilidade.

Embora o próprio médico possa fazer suas manifestações em sede de defesa, é recomendável que possa contar já nesta fase com o apoio de um advogado.

Dependendo da conclusão do relatório inicial, a sindicância poderá: 1) ser desde logo arquivada, caso não haja evidência de infração ética, 2) ser proposta conciliação ou termo de ajustamento de conduta ou 3) ser instaurado o processo ético-profissional, caso haja evidência de que possa ter ocorrido infração ética por parte do médico denunciado.

Destaque-se que a conversão da sindicância em processo ético-disciplinar não significa automaticamente que o médico fez algo de errado e, sim, que há circunstâncias que precisam ser melhor esclarecidas para que se chegue à verdade.

Caso seja instaurado o processo ético-profissional, o médico será citado para apresentar sua defesa escrita no prazo de 30 dias.

citação é o ato formal pelo qual o médico é cientificado de que existe um processo ético-profissional contra si e que deve se defender. Normalmente, a citação é feita pelos Correios, com Aviso de Recebimento.

Nesta fase, é extremamente recomendável que o médico esteja assistido por um advogado.

O momento da apresentação da defesa escrita pelo médico é importantíssimo, pois é aqui que deverá indicar sua versão dos fatos, poderá impugnar fundamentadamente as infrações éticas que lhe estejam sendo imputadas, justificar sua conduta, apontar eventuais circunstâncias atenuantes, indicar provas e arrolar testemunhas que possam lhe ser favoráveis.

Após a apresentação de defesa escrita, será designada a audiência de instrução processual.

Nesta audiência, serão ouvidos o denunciante, as testemunhas do denunciante e do denunciado e, por fim, o próprio médico.

Em seguida, será aberto prazo sucessivo de 15 dias para apresentação de alegações finais escritas, primeiro pelo denunciante e depois pelo denunciado.

Encerrada a instrução, será finalmente designada a sessão de julgamento, data na qual serão apresentados os relatórios (resumos do processo) pelo conselheiro relator e pelo conselheiro revisor.

As partes (e/ou seus advogados), poderão fazer sustentação oral perante os julgadores.

O comparecimento do médico não é obrigatório, embora seja conveniente que esteja presente. Eventualmente, poderá ser chamado a se manifestar sobre algum ponto específico esclarecendo aspectos suscitados pelos conselheiros.

É importante que o profissional esteja calmo e procure responder aos questionamentos dos conselheiros de forma clara e objetiva.

Finalmente, os conselheiros irão proferir um a um seus respectivos votos quanto à culpabilidade do denunciado, à efetiva existência de infração ética e, eventualmente, quanto à pena a ser aplicada ao médico denunciado.

As penas disciplinares aplicáveis pelo CRM são as previstas no artigo 22 da Lei nº 3.268/1957 e variam entre advertência e censura confidenciais, censura pública, suspensão do exercício profissional por até 30 dias e, em casos extremos, a cassação do exercício profissional (esta última pena depende de convalidação do CFM).

No caso de condenação, o médico denunciado pode interpor recurso administrativo no prazo de trinta dias, o qual será dirigido ao Pleno do CRM ou ao CFM, dependendo do caso.

  1. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, se o médico do atleta de alto rendimento agir com imprudência, negligência ou imperícia, durante o tratamento de substância, de alimentação ou ingestão de bebidas, o profissional liberal pode ser responsabilizado na esfera civil.

Ademais, independentemente do âmbito judicial, o médico pode ter, através do processo administrativo disciplinar, receber punições acerca de exercer a profissão, como por exemplo: advertência e censura confidenciais, censura pública, suspensão do exercício profissional por até 30 dias e, em casos extremos, a cassação do exercício profissional.

Visto isso, é imprescindível que os médicos possam respeitar a legislação vigente contra o doping, fornecendo medicamentos adequados e legais para que o atleta consiga realizar suas atividades esportivas.

REFERÊNCIAS

Abrahin OSC, Souza NSF, Sousa EC, Moreira JKR, o Nascimento VC. Prevalência do uso e conhecimento de esteroides anabolizantes androgênicos por estudantes e professores de educação física que atuam em academias de ginástica. Rev Bras Med Esporte. São Paulo, v.19, n. 1, Feb. 2013.

AUTORIDADE BRASILEIRA DE CONTROLE DE DOPAGEM, CÓDIGO BRASILEIRO DE ANTIDOPAGEM <http://abcd.gov.br/arquivos/legislcao/Cdigo_Brasileiro_Antidopagem.pdf> Acesso em 04 de jan. 2019.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 11ª ed. São Paulo: Atlas S. A., 2014.

COMITÊ OLÍMICO BRASILEIRO (COB). A lista proibida de 2011: Código Mundial Antidoping.

Conselho Federal de Medicina <https://portal.cfm.org.br/>, Acesso em 04 de jan.2019.

Costa FS, Balbinotti MA, Balbinotti CA, Santos L, Barbosa M, Juchem L. Doping no esporte problematização ética. Rev. Bras. Cienc. Esporte, Campinas, v. 27, n° 1, p. 113-122, set, 2005.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 26º Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 16a ed. v. VII. São Paulo: Saraiva, 2002.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

SANTO, Raul. Doping: tão antigo, quanto a história da humanidade. Disponível em: <https://www.ativo.com/experts/doping-tao-antigo-quanto-historia-da-humanidade> Acesso em: 15 dez 2018

WADA-AMA. World Anti-Doping Agency. Annual Report, 2002. WADA, Montreal, 2002.

WADA-AMA. World Anti-Doping Agency. Copenhagen declaration on anti-doping in sport. WADA, Montreal, 2003.

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Constitucional

O efeito backlash: a reação a decisões judiciais

Redação Direito Diário

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efeito backlash decisões judiciais

No direito, o efeito backlash, também conhecido como efeito rebote, se refere à reação negativa causada por decisões judiciais, principalmente as decisões que envolvem temas polêmicos e controversos na sociedade.

O termo backlash é definido pelo Dicionário de Cambrigde, de inglês britânico, como “um sentimento forte entre um grupo de pessoas em reação a uma mudança ou a um evento recente na sociedade ou na política”.

Quando a sociedade é confrontada com determinado assunto polêmico, ela tende a se dividir. Parte das pessoas acredita que aquele tema não deveria ser alvo de mudanças legislativas ou judiciais, enquanto outra parcela da população acredita que o tema precisa de revisão, de modo a se adequar a um novo modelo de sociedade, que seria mais justa e igualitária.

Assim, quando o Judiciário busca, por meio de decisões judiciais, modificar o status quo da sociedade, por vezes ocorre uma reação por partes de pessoas que não concordam com a decisão ou discordam da forma como a decisão foi tomada.

O que é o efeito backlash segundo doutrinadores

Em termos jurídicos, para os professores estadunidenses, Post e Siegel, backlash expressa o desejo de um povo livre de influenciar o conteúdo de sua Constituição, mas que também ameaça a independência da lei.

Já Greenhouse e Siegel, apontam que a contra-mobilização e a intensificação de conflitos (muitas vezes referido como backlash) é uma resposta normal ao crescente apoio público à mudança que pode ter uma relação com o judicial review.

Cass Sunstein define o referido efeito como a intensa e contínua desaprovação pública de uma decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para resistir a esta decisão, buscando retirar sua força jurídica.

Dessa forma, pode-se resumir o efeito backlash como uma forma de reação a uma decisão judicial, a qual, além de dispor de forte teor político, envolve temas considerados polêmicos, que não usufruem de uma opinião política consolidada entre a população.

Em decorrência desta divisão ideológica presente de forma marcante, a parte “desfavorecida” pelo decisum faz uso de outros meios para deslegitimar o estabelecido ou tentar contorná-lo. Em suma, backlash relaciona-se com alguma forma de mudança de uma norma imposta.

Observamos esse acontecimento acompanhado do fenômeno conhecido como ativismo judicial. Podemos estudar um pouco mais sobre ele aqui.

O efeito backlash para George Marmelstein

Com o escopo de melhor compreender o efeito backlash, é fundamental destacar um breve resumo feito por Marmelstein, o qual descreve, de forma sucinta, como ocorre o fenômeno.

Segundo George Marmelstein, a lógica do efeito backlash funciona da seguinte forma: há determinada matéria que divide a opinião pública, e cabe ao Poder Judiciário proferir uma decisão liberal, assumindo a posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais.

Em consequência, como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, cheios de falácias com forte apelo emocional. A crítica à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população.

Desse modo, os candidatos que aderem ao discurso conservador conquistam maior espaço político, conquistando votos. Vencendo as eleições e assumindo o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondem à sua visão de mundo.

Assim, como o poder político também influencia a composição do Judiciário, abre-se um espaço para a mudança de entendimento dentro do poder judicial. Pode então haver um retrocesso jurídico, que pode prejudicar os grupos que seriam beneficiados com aquela decisão.

Assim, os opositores ao novo regime legal instaurado rejeitam publicamente alguns dos elementos centrais, fundamentando a sua rejeição em afirmações de legitimidade ou superioridade do quadro social-legal anterior, objetivando, consoante exposto acima, deslegitimar o decisum.

Portanto, a decisão judicial, a qual buscava proporcionar direitos às minorias, atinge, muitas vezes, o contrário do que objetivava, gerando, como efeito colateral, insatisfação por parte da população mais conservadora, o que propicia um ambiente possível de derrocar os direitos arduamente adquiridos, tendo como consequência mais forte o retrocesso.

Casos notáveis

Podemos destacar alguns casos práticos em que foi possível observar o efeito backlash no Direito, ou seja, casos jurídicos em que houve uma mudança significativa em determinada norma jurídica.

Nos Estados Unidos, este tipo de reação adversa ocorreu em leading cases como Roe v. Wade (legalização do aborto), Obergefell v. Hodges (casamento entre pessoas do mesmo sexo) e Brown v. Board Education (segregação racial em escolas públicas).

Em tais casos, a bancada mais conservadora tentou reverter as decisões, além de tê-las usado estrategicamente como forma de eleger mais candidatos Republicanos, pois se alegava que os Democratas apoiavam estas decisões “contramajoritárias”, as quais representavam uma ameaça à família tradicional e à religião.

Também no Brasil, podemos elencar a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de forma unânime, equiparou as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres, reconhecendo, assim, a união homoafetiva como um núcleo familiar. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

Também é possível observar o trabalhos das Cortes Internacionais na defesa de direitos fundamentais, como vemos aqui.

Referências

BACKLASH. Dicionário online de Cambridge. Disponível em < http://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/backlash >. Acesso em 5 abr. 2017.

GREENHOUSE, Linda e SIEGEL, Reva. Before (and after) Roe v. Wade: New questions about backlash. Yale Law Journal, Yale, v. 120, n. 8, 2011. Disponível em: <http://www.yalelawjournal.org/feature/before-and-after-roe-v-wade-new-questions-aboutbacklash>. Acesso em: 15 jan. 2017. p. 2077.

KRIEGER, Linda Hamilton. Afterword: Socio-Legal Backlash. In: Berkeley Journal of Employment and Labor Law, v. 21, n. 1, 2000, p. 476-477.

MARMELSTEIN, George. Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas ao ativismo judicial. Texto-base de palestra proferida durante o Terceiro Seminário Ítalo-Brasileiro, proferida em outubro de 2016, em Bolonha-Itália.

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage. Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper, nº 131, p. 4.

STF. Mês da Mulher: há 12 anos, STF reconheceu uniões estáveis homoafetivas. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=504856&ori=1>. Acesso em 18 mai 2024

SUNSTEIN, Cass R. Backlash’s Travels. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, março 2007, p. 436.

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Contratos de uso temporário de imóveis

Redação Direito Diário

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Atualmente, as plataformas digitais oferecem serviços de toda a natureza, facilitando a vida cotidiana. Por meio de aplicativos, é possível escolher, em detalhes, onde você gostaria de se hospedar na sua próxima viagem. Afora os benefícios para os viajantes, o uso temporário do imóvel é outro modo de obtenção de renda para os proprietários de imóveis. Essa modalidade surgiu nos idos de 2008, nos Estados Unidos, prometendo rapidez e segurança para viajantes e proprietários de imóveis. E esse é um ponto muito positivo para os usuários desse tipo de alojamento.

Entretanto, a natureza da contratação e a intensa rotatividade de hóspedes, em curto espaço de tempo, gera discussões sobre a relação entre hóspedes e os condomínios residenciais.  O trânsito extraordinário de pessoas não residentes dentro dos condomínios tem sido objeto de reclamação dos moradores porque os hóspedes, muitas vezes, não conhecem e não se sentem obrigados a cumprir as regras condominiais quanto ao uso do imóvel e horário de silêncio, por exemplo.

Segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de uso temporário de imóveis, via plataformas digitais, assemelha-se aos serviços de hotelaria, não aos de locação. Nesse sentido, a decisão do STJ foi no sentido de que o condomínio poderá convencionar, por meio de assembleia, a regulação ou a vedação dessa contratação temporária.

O tema está longe de se pacificado, pois, aparentemente, opõe a exploração econômica ao direito de propriedade e ao sentido constitucional de que a propriedade é protegida pelo ordenamento jurídico tão somente enquanto possuir uma função social. Nesses casos, me filio à segunda hipótese.

Mais informações: https://youtu.be/flsKs_3mS3M

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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A polêmica Portaria Ministerial 620

Redação Direito Diário

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A recente Portaria nº 620, de 01-11-2021, do Ministério do Trabalho e Previdência, chegou cheia de polêmicas. Isso porque normatizou, a nosso juízo de forma equivocada, entre outras, a proibição do empregador de exigir a carteira de vacinação dos empregados ou, então, de demiti-los por justa causa por não terem se vacinado.

A primeira pergunta que qualquer operador do Direito faria é a de saber a razão da edição dessa norma e a quem ela se dirige. E a quem ela se dirige mesmo? Ainda não encontramos qualquer razão jurídica para a proteção do interesse público a que a saúde coletiva se refere.

A portaria contém vários “considerandos” que funcionam como justificativas à edição da norma. Com o respeito devido, o elenco das justificativas não se ajusta ao objeto da normatização.

Ultrapassado esse ponto, o que se admite apenas para argumentar, o instrumento escolhido não se presta à normatização de relações de trabalho. A portaria não integra os instrumentos do processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal. E nem poderia, porque a natureza das Portarias Ministeriais é a de ato administrativo regulatório interno. Por isso, sem efeitos externos, tampouco com eficácia de lei.

Não fossem esses argumentos básicos e insuperáveis, haveria, aqui, um aparente conflito de interesses da sociedade: de um lado o alegado direito à liberdade e, de outro, o direito à saúde coletiva. Ambas as garantias constitucionais devem ser compreendidas e compatibilizadas no seu real sentido.

O alegado direito à não vacinação – como derivado da liberdade – que fundamentaria o que a portaria define como prática discriminatória, não é absoluto. Portanto, não pode ser traduzido como a garantia ao indivíduo de fazer o que bem entender. O princípio da legalidade é o balizador da garantia à liberdade: ao cidadão é lícito fazer tudo aquilo que não foi objeto de proibição legal. Tampouco configura liberdade o atuar que poderá gear efeitos a terceiros.

Tal alegado direito à não vacinação contra a SARS-COV2 impõe ônus aos indivíduos. No caso concreto, resta preservado o direito à liberdade, mas sujeito às proibições sociais decorrentes da sua opção.

Do outro lado, há o direito universal à saúde, que engloba, por evidência, a política sanitária. Considerada a pandemia que assola o mundo, as medidas sanitárias que visam a minimizar, senão eliminar, a circulação do vírus. Com isso, protegerá a todos, vacinados e não vacinados.

Aliás, essa discussão é infértil, porque as vacinas são de prática obrigatória na maioria dos países, sem que isso viole o direito à liberdade. Esse, justamente por não ser absoluto, será sombreado sempre que o interesse público estiver presente, como é o caso. Ou seja, na ponderação dos direitos, prevalece – pela proteção a todos – a proteção à saúde.

Polêmica, a portaria parece ter vida curta, pois as Cortes Judiciárias, em outras situações, têm se posicionado em favor da vida.

Mais informações: https://www.youtube.com/watch?v=PnqlsS-xaFc

Andrea Teichmann Vizzotto Advocacia

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