A cláusula penal é instrumento contratual acessório implicador de sanção econômica, em pecúnia ou outra espécie de bem por esse modo estimável, que vincule a parte infringente de uma obrigação.  Também denominada de pena convencional – a stipulatio penae dos romanos – sua utilização está sujeita ao acordo de vontade entre as partes.

Na disciplina do art. 409 do Código Civil de 2002, a cláusula penal é estabelecida como importante elemento na militância contra o inadimplemento das obrigações. A lição de Caio Mário é no sentido de que a cláusula penal “deve, em síntese, estar em consonância com os princípios do renovado direito contratual, como a função social do contrato, o equilíbrio das prestações e a boa-fé objetiva, entre outros.

Convém observar que o postulado da garantia do cumprimento das obrigações deve estar contrabalanceado com a proibição ao estabelecimento de encargos desproporcionais e ao enriquecimento ilícito.

A doutrina, ao discutir acerca do escopo da pena convencional, argumenta em torno de dois sentidos interpretativos, quais sejam: a garantia do implemento da obrigação e a liquidação antecipada das perdas e danos. Para o autor já citado, a finalidade última da cláusula penal seria o “reforçamento do vínculo obrigacional”, pois a sanção estipulada gera um ônus secundário que torna ainda mais premente a vinculação do obrigado ao implemento da obrigação.

Note-se que a pena convencionada está sempre vinculada à obrigação que adere, logo daí decorrendo a sua condição de acessória. Tal fato implica à cláusula penal os mesmos vícios com que seja contaminada a obrigação principal. Princípio diferente é o estabelecido pelo Código Civil Argentino (art. 666) ao permitir aplicação de pena convencionada ainda que a obrigação da qual esta decorre não possa ser juridicamente exigida.

Aqui, é importante frisar, que o contrário não é verdadeiro. A ineficácia que porventura alcance ao postulado penal não deverá contaminar a validade da obrigação principal. Isso pode ocorrer, por exemplo, nos casos de mútuo, haja vista a limitação de juros em 10% da dívida conforme a lei de repressão à usura (Decreto n. 22.626, de 07 de abril de 1933). Além desse limite, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), no seu artigo 52, §1º, fixou o limite da cláusula penal moratória em 2% do valor do débito. E de acordo com o artigo 53:

“nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

O artigo 412 do Código Civil de 2002 estabelece que a cominação imposta por pena convencional não pode exceder o valor da obrigação principal. Questiona-se a respeito desse limite “máximo” se atingiria também as “astreinte” (multa cominatória). A doutrina processual, no entanto, objeta que a natureza desse instrumento é processual, não decorrente do contrato entre as partes e é estipulado pelo juiz.

Por fim, ressalte-se que o STJ estabeleceu interessante entendimento da cumulação de cláusula penal com indenização por dano moral, veiculado no informativo nº 0540¹.

REFERÊNCIAS:
¹ DIREITO CIVIL. PENA CONVENCIONAL E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. Não se pode cumular multa compensatória prevista em cláusula penal com indenização por perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação. Enquanto a cláusula penal moratória manifesta com mais evidência a característica de reforço do vínculo obrigacional, a cláusula penal compensatória prevê indenização que serve não apenas como punição pelo inadimplemento, mas também como prefixação de perdas e danos. A finalidade da cláusula penal compensatória é recompor a parte pelos prejuízos que eventualmente decorram do inadimplemento total ou parcial da obrigação. Tanto assim que, eventualmente, sua execução poderá até mesmo substituir a execução do próprio contrato. Não é possível, pois, cumular cláusula penal compensatória com perdas e danos decorrentes de inadimplemento contratual. Com efeito, se as próprias partes já acordaram previamente o valor que entendem suficiente para recompor os prejuízos experimentados em caso de inadimplemento, não se pode admitir que, além desse valor, ainda seja acrescido outro, com fundamento na mesma justificativa – a recomposição de prejuízos. Ademais, nessas situações sobressaem direitos e interesses eminentemente disponíveis, de modo a não ter cabimento, em princípio, a majoração oblíqua da indenização prefixada pela condenação cumulativa em perdas e danos. REsp 1.335.617-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 27/3/2014 (Informativo nº 0540).
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, v.2. Rio de Janeiro: Forense. 2004
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